MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIOSUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃOCOORDENAÇÃO GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANOSCOORDENAÇÃO DE LICITAÇÕES E

CONTRATOS

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 55000.000113/2015-91

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015

Objeto: Contratação de empresa especializada na prestação, de forma contínua, dos serviços

de vigilância patrimonial desarmada, diurna e noturna, a serem executados nas dependências

do Ministério do Desenvolvimento Agrário – SEDE, bem como em outros imóveis que venham

a ser ocupados pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições, quantidades e exigências

estabelecidas neste Edital e seus anexos.

RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO

IMPUGNANTE: MISTRAL SEGURANÇA LTDA. CNPJ: 11.733.868/0001-17

O Pregoeiro do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, no exercício das

suas atribuições regimentais e por força dos art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº 10.520, de 17

de julho de 2002; art. 8º, inciso IV do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 e,

subsidiariamente, do inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apresenta

para os fins administrativos a que se destinam suas considerações e decisões acerca da

Impugnação recebida, por meio eletrônico (via e-mail).

1. DA IMPUGNAÇÃO

A interessada impugna itens editalício, no que se referem a qualificação técnica,

bem como os prazos de execução do objeto, conforme a seguir:

“Ao PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015 (Processo Administrativo n.°

55000.000113/2015-91), pelos motivos e fundamentos que a seguir encontram-se aduzidos:

1. DA HABILITAÇÃO À IMPUGNAÇÃO

A ora requerente, está devidamente de posse do Edital do Pregão Eletrônico nº

06/2015, conforme retirada digital do mesmo, e diante do objeto social e condições da licitação,

constituindo a impugnante, em legalmente interessada na apresentação de proposta ao certame

cujo objeto é a "contratação de empresa especializada na prestação, de forma contínua, dos

serviços de vigilância patrimonial desarmada, diurna e noturna, a serem executados nas

dependências do Ministério do Desenvolvimento Agrário – SEDE, bem como em outros imóveis

que venham a ser ocupados pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições, quantidades e

exigências estabelecidas no Edital e seus anexos" e, portanto, habilitada a presente

Impugnação, nos termos do subitem 18 do edital e demais legislações correlatas.

2. DA RAZÃO DA IMPUGNAÇÃO

A impugnante, ao tomar conhecimento do Edital do Pregão Eletrônico nº 06/2015, e

analisar detalhadamente os seus termos, observou a existência de questão que se continuada poderá

afrontar sobremaneira, os pressupostos legais insertos na Lei n.º 8.666/93.

A licitação constitui um procedimento que se destina, precipuamente, a selecionar a

proposta mais vantajosa para a Administração Pública, garantindo aos potenciais contratados o

respeito aos princípios insertos no artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O artigo retro foi vinculado ao artigo nº 37 da Constituição Federal, onde o Princípio

da Legalidade é específico para Administração Pública, ao estabelecer que administrador

público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

Ensina Marçal Justen Filho na obra Curso de Direito Administrativo, 8º edição, fl. 104.

Editora Fórum:

“O princípio consiste em norma jurídica que consagra modelos genéricos e abstratos

de conduta, sem estabelecer uma solução única e predeterminada abstratamente.

O princípio produz uma delimitação das condutas compatíveis com o direito.

Consagra uma moldura, no sentido de contemplar um limite entre condutas lícitas

e as ilícitas. Isso significa que a aplicação do princípio envolve, como primeira etapa,

a identificação desse limite, algo que até pode ser fixado de modo teórico e

abstrato.

Mas o princípio não se restringe a fixar limites, porque também impõe a escolha da

melhor solução possível o que significa a necessidade da análise do caso concreto.

Nessa segunda etapa, as circunstâncias da vida real condicionam a aplicação do

princípio. Assim se passa porque as características da vida real variam caso a caso,

sendo impossível estabelecer uma solução única e geral aplicável de modo

uniforme...”

Celso Antônio Bandeira de Mello na obra Curso de direito administrativo, 12ª edição,

fl. 748, Malheiros Editores, 2000, afirma que a violação a um princípio é a forma mais grave de

ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Senão vejamos:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A

desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento

obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade

ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque

representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua

estrutura mestra”.

Dessa forma, todas as vezes que são averiguadas irregularidades, ou mesmo itens que

possam vir a macular o caráter competitivo da licitação, cabe a parte interessada contestar os termos

do edital.

Nesse diapasão, é que o impugnante vem formalmente impugnar o subitem 5.16.4

pertinente à Qualificação Técnica, a saber:

5.16.4 – Prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de

Segurança e Medicina do Trabalho), conforme NR4 da Portaria 3214/78 do MTE

(Ministério do Trabalho e Emprego) fornecida pela SRTE/DF

(Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Distrito Federal).

A exigência estabelecida no subitem acima não pode prosperar aos termos do Edital

pelas razões de fato e de direito a seguir delineadas.

3.1. DA VIOLAÇÃO DO INC. XXI DO ART 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DE 1988 CONCATENADO COM ART. 30 DA LEI Nº 8.666/1993

O item impugnado, subitem 5.16.4 não deve permanecer no rol dos documentos

exigidos para habilitação, visto sua total impertinência na qualificação jurídica das Empresas

que participaram do certame.

O artigo nº 30 da Lei nº 8.666/1993 estabelece a documentação exigida, face á

habilitação técnica nas licitações públicas:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e

compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e

indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e

disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de

cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos,

e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das

condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando

for o caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso

das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por

pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas

entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu

quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de

nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,

detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço

de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de

maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências

de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2º As parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo, mencionadas

no parágrafo anterior, serão prévia e objetivamente definidas no instrumento

convocatório.

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas

no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou

atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional

equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando

for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito

público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com

limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer

outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,

equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o

cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de

relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas

cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade

técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução,

cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise

dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta

especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do

objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação

de serviços públicos essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da

capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão

participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por

profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela

administração.

A exigência contida no subitem 5.16.4 na habilitação técnica não encontra

guarida na legislação e jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas, tampouco na lei

específica.

Assim, as recomendações jurisprudenciais denotam que os Órgãos licitantes

deixem de contemplar em seus editais requisitos injustificados que comprometam a

competitividade do certame.

Portanto, não é lícita a exigência na fase de habilitação técnica a apresentação de

documentos registro do SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do

Trabalho) na Delegacia Regional do Trabalho - DRT do Ministério de Trabalho.

A inobservância da norma acima torna a licitação irremediavelmente viciada, pois

frustra o intuito do legislador que, ao criá-la, assegurou a isonomia do acesso e a competitividade do

certame, e por esta razão deve ser alijada do edital.

Seguindo as razões de impugnação, o artigo nº 37, inciso XXI da Constituição Federal,

estabelece que somente serão permitidas, nos processos licitatórios exigências de qualificação técnica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações licitadas.

Na linha de proibir a implementação de cláusulas que se mostrem desarrazoadas, a

legislação estabeleceu que somente pudessem ser previstas no ato convocatório as exigências

autorizadas pela Lei 8.666/93.

Observando o artigo 3º da Lei 8.666, pode-se identificar que o legislador procurou

observar os parâmetros constitucionais esculpidos no artigo 37 da Constituição Federal para definir

que estão excluídas tanto as clausulas expressamente reprovadas pela Lei quanto às não

expressamente por ela permitidas.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a

Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os

princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são

correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter

competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra

circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do

contrato;

Embora bastasse a observação da regra retro para se concluir que o item impugnado

está eivados de ilegalidade, a observação do artigo 30, mormente o § 6 define as limitações das

exigências do Edital, bem como veda a exigência de comprovação de atividade que acabe restringindo

o acesso à licitação.

Assim, deixa a Administração de resguardar o interesse público na contratação de

serviços terceirizados ao tempo que fere o princípio da legalidade.

A vontade da Administração Pública é a definida pela lei e dela deve decorrer,

ou seja, na relação administrativa, temos uma relação de submissão do Estado em relação à lei,

constituindo-se, portanto em uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais,

posto que a lei os define e estabelece os limites de atuação do Estado que objetivem restringir

o exercício dos referidos direitos em prol da sociedade.

Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades

particulares, deve, o Agente Público, agir com a finalidade de atingir o bem comum, os

interesses públicos, e sempre segundo aquilo que a lei lhe impõe.

Cabe ressaltar que o ora Impugnante recorre a este remédio para que no

decorrer do processo, o interesse público não venha a ser prejudicado, visto que as exigências

supra restringem a competitividade do certame, o que contraria a legislação vigente.

4. DO PEDIDO

Pelo acima exposto, o Impugnante requer a Vossa Senhoria que seja a presente

impugnação administrativa recebida e acolhida para que o edital seja RETIFICADO com a exclusão do

subitem 5.16.4, não só pela ilegalidade apontada, mas também por frustrar o caráter competitivo do

certame, pelo que será feita JUSTIÇA!

Nestes termos,

Pede deferimento.

Brasília-DF, 18 de agosto de 2015.”

IMPUGNANTE: ZEPIM SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, CNPJ nº 02.282.727/0001-34.

O Pregoeiro do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, no exercício das

suas atribuições regimentais e por força dos art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº 10.520, de 17

de julho de 2002; art. 8º, inciso IV do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 e,

subsidiariamente, do inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apresenta

para os fins administrativos a que se destinam suas considerações e decisões acerca da

Impugnação recebida, por meio eletrônico (via e-mail).

1. DA IMPUGNAÇÃO

A interessada impugna itens editalício, no que se referem a qualificação técnica,

bem como os prazos de execução do objeto, conforme a seguir:

“o Edital em tela pelas razões de fato e de direito que

passa a aduzir.

PREFACIAIS DE MÉRITO

Sr. Pregoeiro, foi dado conhecimento aos interessados que no dia 21

de agosto de 2015 será realizada abertura do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015

para contratação de empresa para a prestação dos serviços de vigilância

patrimonial desarmada, diurna e noturna a serem executados nas dependências

do Ministério do Desenvolvimento Agrário – SEDE, bem como em outros imóveis que

venham a ser ocupados pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições,

quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.

Com a devida vênia, existe equívoco no instrumento

convocatório em questão, que pode culminar com a nulidade de

todo o processo licitatório eis que o edital em tela afronta

dispositivos legais que regem o procedimento licitatório,

Regulamento do Pregão Eletrônico disposto no Decreto nº 5.450,

de 2005, pelo Decreto nº 3.555, de 2000, pela Lei nº 10.520, de 2002,

e alterações, na Lei nº 8.666/93 aplicando-a de forma subsidiaria.

É importante se ressaltar que o certame tem por objeto o definido do

item 1, subitem 1.1. que trata:

“1. DO OBJETO

1.1. O objeto da presente licitação é a escolha da proposta mais

vantajosa para a Contratação de empresa especializada na

prestação, de forma contínua, dos serviços de vigilância

patrimonial desarmada, diurna e noturna, a serem executados

nas dependências do Ministério do Desenvolvimento Agrário –

SEDE, bem como em outros imóveis que venham a ser ocupados

pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições, quantidades e

exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.

1.2. A licitação será realizada em grupo único, formado pelos

itens descritos no tópico 4.6 do Termo de Referência.” (negrito

nosso)

Ressaltamos que o Certame é do Tipo "MENOR PREÇO".

Sr. Pregoeiro, no Anexo I (Termo de referência) do edital

em tela no subitem 5.16.4, faz a exigência abaixo, verbis:

5.16.4 – Prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado

em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho),

conforme NR4 da Portaria 3214/78 do MTE (Ministério do Trabalho

e Emprego) fornecida pela SRTE/DF (Superintendência Regional

do Trabalho e Emprego do Distrito Federal).

Sr. Pregoeiro, importante destacarmos que o Objeto principal do

presente Edital, é a prestação de serviços de vigilância desarmada, ora, a

exigência de apresentar prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado

em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho), conforme NR4 da Portaria

3214/78 do MTE é completamente inadmissível pois não é pertinente e compatível

com o objeto, tornando-se uma exigência sem qualquer finalidade, até porque

como ressaltado, a contratação é para prestação de serviços de vigilância

desarmada e não em engenharia de segurança ou medicina do trabalho.

Mais uma vez frisamos, o OBJETO central da presente licitação é

a prestação de serviços de vigilância desarmada.

Douto julgador, nunca é demais transcrevermos o

Parágrafo único do Art. 5º do DECRETO 5.450 DE 31 DE MAIO DE 2005:

Art. 5o OMISSIS

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da

licitação serão sempre interpretadas em favor da

ampliação da disputa entre os interessados, desde

que não comprometam o interesse da

administração, o princípio da isonomia, a finalidade

e a segurança da contratação.

Destacamos ainda, que a exigência é cerceadora do

livre acesso ao certame. Como se verifica ao invocar essa

exigência o Edital em tela viola o direito líquido e certo à

participação no Certame de inúmeras empresas, uma vez que tal

exigência contraria flagrantemente o disposto no art. 3º, do

estatuto das Licitações, vejamos o que dispõe o artigo

mencionado, in verbis:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do

princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta

mais vantajosa para a Administração e será procedida e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação do

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes

são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,

cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem

o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou

distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos

licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o fim específico objeto do contrato.”

Ora, tal exigência antes de absurda, pois não consta nas previsões de

exigências contidas no Regulamento do Pregão Eletrônico disposto no Decreto nº

5.450, de 2005, pelo Decreto nº 3.555, de 2000, pela Lei nº 10.520, de 2002, e

alterações, na Lei nº 8.666/93 aplicando-a de forma subsidiaria, sendo certo que a

exigência fere também aos preceitos contidos no Art. 30, § 5º, da Lei 8.666, de

21.06.93 (atualizada),in verbis:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-

se-á a:

§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de

aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em

locais específicos, ou de quaisquer outras não previstas nesta Lei,

que inibam a participação na Licitação.”

Como afirmamos anteriormente, a exigência fere a Lei das Licitações,

ferindo ainda, a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, Inciso XXI, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou funcional, de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao

seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure a igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual, somente permitirá

as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

De suma importância ressaltarmos mais uma vez, que no intuito de

coibir abusos na discricionariedade dos agentes públicos, o legislador pátrio fez

constar no bojo da lei licitatória, mais precisamente no art. 3º, § 1º, que "É vedado

aos agentes públicos: I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,

cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter

competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,

da sede ou Domicílio dos licitantes proponentes ou de qualquer outra circunstância

ou irrelevante para o específico objeto do contrato;".

Na área da doutrina citamos o jurista NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,

Ministro do STJ em sua brilhante Obra TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO E

TRIBUTÁRIO, Editora UFC, Edição 1998, quando analisa o tema [EXIGÊNCIAS] e rigor

nos julgamentos ou previsões [EXIGÊNCIAS] o faz com clareza ímpar, vejamos seu

entendimento às páginas 85 e seguintes:

"...deve-se entender que as diretrizes constitucionais não

permitem é que a Administração Pública, ao formular o edital do

certame, impondo as exigências para habilitação dos

interessados, aja de forma irrazoável ou abusiva, criando

obstáculos ou dificuldades que apenas limitem a amplitude da

seleção, afetem a igualdade entre os concorrentes ou possam

direcionar os seus resultados, sem proveito imediato (e até com

prejuízo) para o macro-interesse público (escolha do melhor

licitante).

O que se proíbe, em prol da amplitude, isonomia, utilidade e

economicidade da licitação e do contrato é que, na fase de

habilitação dos interessados, se façam exigências

desnecessárias, inúteis, ou estéreis, impertinentes com o objeto

do procedimento ou de tal forma burocratizantes, que

demandem altos custos e esforços para o seu atendimento, sem

proveito visível para o interesse da Administração.

O teor do art. 3º., parágrafo 1º, I, da Lei 8.666/93, empregando

termos de larga abrangência, diz que os atos de convocação

das licitações não poderão conter qualquer circunstância

impertinente ou irrelevante para o objeto específico do contrato,

assim se fixando um comando normativo excludente de

exigências estéreis ou inúteis, que somente teriam o efeito de

empecer a amplitude da seleção, dirigir o seu resultado ou impor

liames burocratizantes e incompatíveis com o espírito de nossa

época.

Ainda com relação a Doutrina sobre o tema e em

particular ao Art. 3º, transcrevemos o lúcido entendimento do

grande mestre MARÇAL JUSTEN FILHO, In COMENTÁRIOS À LEI DE

LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 8ª Edição, Editora

Dialética, pág. 57 e seguintes, quando interpreta o artigo acima

citado, verbis:

“Esse artigo apresenta excepcional relevância,

devendo-se reconhecer a ele um destaque superior

aos demais dispositivos da Lei. O art. 3º consagra os

princípios norteadores da licitação.

O conceito de princípio foi exaustivamente

examinado por Celso Antônio Bandeira de Mello,

quando afirmou que é “a disposição expressa ou

implícita, de natureza categorial em um sistema,

pelo que conforma o sentido das normas

implantadas em uma ordenação jurídico-positiva”.

Deve lembrar-se que a relevância do princípio não

reside na sua natureza estrutural, mas nas suas

aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é

relevante porque impregna todo o sistema, impondo

ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas.

O princípio é importante não exatamente por ser a

“origem” das demais normas, mas porque todas

elas serão interpretadas e aplicadas à luz dele.

Quando se identifica o princípio fundamental do

ordenamento jurídico, isola-se o sentido que

possuem todas as normas dele integrantes.

O art. 3º sintetiza o conteúdo da Lei, no âmbito da

licitação. Os dispositivos restantes, acerca de

licitação, desdobram os princípios do art. 3º, que

funciona como norteador do trabalho hermenêutico

e de aplicação da Lei das licitações. Nenhuma

solução, em caso algum, será sustentável quando

colide com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o

caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete

deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas

soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as

incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir

mais de uma solução compatível com ditos

princípios, deverá prevalecer aquela que esteja

mais de acordo com eles ou que os concretize de

modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve

nortear a atividade tanto do administrador quanto

do próprio Poder Judiciário. O administrador, no

curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O

julgador, ao apreciar conflitos derivados de

licitações, encontrará a solução através desses

princípios. (negritamos e destacamos)

WÁLTENO MARQUES DA SILVA, In Procedimentos para

Licitar, Editora Consulex, 1ª Edição, ao analisar o artigo 3º, também

o faz, com singular transparência, verbis:

“O instituto da licitação junge-se à observância dos

princípios que norteiam o procedimento e visam,

também resguardar a unidade das ações no âmbito

da Administração. Impende destacar que esses

princípios – isonomia, proposta mais vantajosa,

legalidade, impessoalidade, moralidade,

igualdade, publicidade, probidade administrativa,

vinculação ao instrumento convocatório e

julgamento objetivo – aplicam-se tanto à conduta

do agente público quanto à dos próprios licitantes.

Não pode haver licitação com discriminações entre

participantes, seja favorecendo determinados

proponentes, seja afastando outros ou

desvinculando-os no julgamento. A igualdade entre

os licitantes é princípios irrelegável na licitação (art.

3º, parágrafo 1º, I e II). Celso A. Bandeira de Mello

afirma que “o princípio da igualdade consiste em

assegurar regramento uniforme às pessoas que não

sejam entre si diferenciáveis pôr razões lógicas e

substancialmente (isto é, a face da constituição)

afinadas com eventual disparidade de tratamento.

O PRINCÍPIO DA IGUALDADE – O princípio guarda

estreita correlação com a isonomia, não podendo

haver licitação com discriminação entre os

participantes. No dizer de Wolgran Junqueira

Ferreira, ele acompanha a licitação desde o início

até o seu encerramento, mantendo o caráter

competitivo e não ensejando oportunidade de

transformar o certame em instrumento de privilégio

ou favores ou em desfavores a qualquer licitante.

Será inválida a discriminação contida no ato

convocatório se não se ajustar ao princípio da

isonomia.

...Assim, o ato convocatório viola o princípio da

isonomia quando: ... d) adota discriminação

ofensiva de valores constitucionais e legais.”

(negrito e destaque nosso)

O não menos renomado DIOGENES GASPARINI, In

DIREITO ADMINISTRATIVO, Editora Saraiva, 3ª Edição, transmite

ensinamentos brilhantes, quando expõe seu entendimento, sobre

o Art. 3º da Lei das Licitações e os citados princípios, in verbis:

“A Constituição Federal, no art. 5º, estabelece que,

sem distinção de qualquer natureza, todos são

iguais perante a lei. É o princípio da igualdade ou

isonomia. Assim, todos os iguais em face da lei

também o são perante a Administração Pública.

Todos, portanto, têm o direito de receber da

administração Pública o mesmo tratamento, se

iguais. Se iguais, nada pode descriminá-los. Impõe-

se ao iguais, por esse princípio, um tratamento

impessoal, igualitário ou isonômico. É o princípio que

norteia, sob pena de ilegalidade, não só a

Administração Pública, direta e indireta, como a

funcional, nos seus vários comportamentos.

O que não pode é favorecer alguém, excluindo

outros de um dado benefício; discriminar por

discriminar. (destaque nosso).

Para concluir com a doutrina em relação ao art. 3º,

citamos agora o festejado CARLOS PINTO COELHO MOTTA, In

EFICÁCIA NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS, Editora Del Rey, 5ª Edição,

assim direciona seu entendimento, in verbis:

“Seguramente o art. 3º é o dispositivo mais

importante da Lei, pois conceitua o procedimento

licitatório, reafirma parâmetros éticos e estabelece

seu objetivo.

O mais importante deste art. 3º, entretanto, é que a

ética da licitação está nele traçada, mediante a

explicação dos princípios básicos mencionados no

art. 37 da Carta Magna, que regem o processo e o

procedimento.

O princípio da legalidade é a pré-condição

indispensável do Estado de Direito. Todos os artigos

constitucionais, em última análise, velam por este

princípio, e especificamente o art. 5º, I, XXV e LXIX,

e o art. 49,V.

O princípio da impessoalidade evita qualquer

concessão de privilégio e inspira todas as diretrizes

que assegurem condições justas de competição.

Veda-se, por esta via, qualquer tratamento

discriminatório na licitação, como, por exemplo,

preferências em razão do recolhimento, ou não, de

tributos, do local de residência dos licitantes, ou

ainda, em caso de empates, pela escolha

discricionária de alguma das propostas (art. 152,

CF).

O princípio da igualdade ganha relevo no texto

constitucional, bem como no teor do art. 3º da Lei

em comentário, porquanto visa a livre concorrência

entre licitantes em condições iguais.” (negritamos e

destacamos)

Com relação ao Art. 30, § 5º, da Lei 8.666, que trata da exigências de

atestados, a doutrina no seu melhor estilo, é passífica sobre a matéria e citamos

MARÇAL JUSTEN FILHO, IN COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS, Editora Dialética, 8ª Edição, pág., 328 e seguintes, verbis:

“...A nova Lei busca evitar que exigências formais e

desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se

em instrumento de indevida restrição à liberdade de participação

em licitação. O objetivo é eliminar distorções ocorridas no

sistema anterior, onde os requisitos de qualificação técnica

acabavam por inviabilizar o ACESSO DE MUITAS EMPRESAS À

LICITAÇÃO.

...A Administração não tem liberdade para impor exigências

especiais quando a atividade a ser exigida não apresente

complexidade nem envolva graus mais elevados de

aperfeiçoamento. Até por força da regra Constitucional (art. 37,

XXI), somente poderão ser impostas exigências compatíveis com

o mínimo de segurança da Administração Pública.

...Já nas obras e serviços, trata-se essencialmente de obrigações

de fazer: a satisfatoriedade da prestação deriva da habilidade do

particular em executá-la.”

Ainda na mesma obra, MARÇAL, soterra de vez a pretensão do Edital,

vejamos:

“ ... Será inválida a discriminação criada pela própria lei ou ato

administrativo, que não retrate uma diferença efetiva no mundo

real. Sob esse ângulo, o direito não cria a diferença, mas a

reflete. O direito apenas pode criar o tratamento jurídico

diferenciado. Mas a diferença, em si mesma, existe antes e fora

do direito.”

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS,

MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, VERA LÚCIA MACHADO D'AVILA, In TEMAS

POLÊMICOS SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS, 5ª Edição, Editora Malheiros, pág. 149,

tratam do tema, com transparência cristalina, verbis:

"Não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer

exigências que frustem o caráter competitivo do certame. Assim,

se a fixação de quantitativos em parâmetros de tal forma

elevados reduzir drasticamente o universo de licitantes, dirigindo

a licitação a um único participante ou a um universo

extremamente restrito deles, ilegal será a exigência, por violação

ao art. 31, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93.

Da mesma forma, se a exigência de quantitativos se mostrar

desproporcional em relação à complexidade do objeto licitado,

violado estará o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal, posto

que são admissíveis, apenas, exigências de qualificação técnica

"indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações"."

(grifo e negrito nosso).

Quanto a jurisprudência no que se refere a exigências que restringe a

competitividade seja em atestados ou qualquer outro tipo, esta é mansa e pacífica

em não aceitar, vejamos:

Processo

Numeração Única: 0000358-65.2008.4.01.3800

REOMS 2008.38.00.000359-0 / MG; REMESSA EX OFFICIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES

Órgão

QUINTA TURMA

Publicação

31/10/2014 e-DJF1 P. 970

Data Decisão

24/09/2014

Ementa

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE

VIGILÂNCIA OSTENSIVA. EDITAL. EXIGÊNCIA QUE RESTRINGE A

COMPETITIVIDADE DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA

MANTIDA.

1. Conforme o disposto no inciso I, § 1º, do art. 3º, da Lei 8.666/93,

"é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar,

nos atos de convocação, cláusulas ou condições que

comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer

outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico

objeto do contrato".

2. O item 8.4.1 do edital exige a comprovação da qualificação

técnica mediante a apresentação de atestados, certidões ou

declarações fornecidas por pessoas jurídicas de direito público

ou privado, comprovando ter o licitante desempenhado, de

forma satisfatória, atividade de vigilância ostensiva, com no

mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de postos licitados.

3. Ao exigir a comprovação da quantidade mínima de 50%

(cinquenta por cento) do total licitado em outro contrato, o edital

do Pregão Eletrônico 141/7051-2007, promovido pela CEF, não

utiliza critério razoável e proporcional para a avaliação da

capacidade técnica da licitante, tendo em vista a pouca

complexidade peracional do serviço de vigilância licitado,

exigência essa, portanto, que acaba restringido o caráter

competitivo do certame, além de não garantir a eficiência dos

serviços a serem prestados. Precedentes.

4. Remessa oficial a que se nega provimento.

Decisão

A Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial.

CONCLUSÃO

Sr. Pregoeiro, conforme restou sobejamente demonstrado, o

Instrumento Convocatório contem vício insanável, restando uma única alternativa,

que é a exclusão da exigência prevista no Anexo I (Termo de referência) do edital

em tela no subitem 5.16.4.

Importante destacarmos, que a exclusão requerida não implica em se

cancelar a abertura do certame, pois não altera a proposta comercial, sendo

preciso apenas, dar ciência aos interessados da exclusão da exigência contida no

Anexo I (Termo de referência) do edital em tela no subitem 5.16.4.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Brasília, 18 de agosto de 2015.”

“Após análise da documentação acostada aos autos, informamos que foi suprimida do item

5.16 do Termo de Referência anexo I do Edital. A exigência de Prova de Regularidade do SESMT para

comprovação da qualificação técnica por parte das licitantes.

A referida prova de regularidade poderá ser solicitada pela fiscalização do Contrato, durante sua

execução:

PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015

ANEXO I DO EDITAL

TERMO DE REFERENCIA

...

16 – CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO

...

16.15 – A fiscalização do contrato poderá solicitar durante a execução

contratual, a Prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado em

Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, conforme NR4 da Portaria

3214/78 do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) fornecida pela SRTE/DF

(Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Distrito Federal).

3. DA CONCLUSÃO

Assim, pelo acima exposto, a impugnação interposta será deferida parcialmente,

incluindo o item 16.15 no Termo de Referência e mantendo-se as demais condições

explicitadas no Edital e seus Anexos.

Brasília, 20 de agosto de 2015.

Rosileide Custódio de Barros

Pregoeira