1 exmo senhor doutor juiz de direito da vara da …giselda hironaka, a qual em seu parecer,...

Professora Doutora Daisy Gogliano

Advogada

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EXMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO .

Ref. Concurso Público de Provas e Títulos

de Professor Titular junto ao Departamento

De Direito Civil da Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo – Edital FD/41/2012.

Afronta ao Edital .

Ref. Pedido de extrema URGÊNCIA – prioridade.

A requerente é pessoa idosa e além disso

completará 70 anos de idade em 03/09/2015,

com aposentadoria compulsória, em grave prejuízo

de sua carreira ao longo de 36 anos. Não há mais

possibilidade de tempo para novo concurso , impondo-se

o redimensionamento das notas, logo após a prova a ser

produzida no presente pedido, com a medida principal.

DAISY GOGLIANO , brasileira, solteira , professora

associada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo , junto ao


Advogada

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Departamento de Direito Civil , portadora da OAB-SP 44.028 ;CPF/MF nº 050275879-

68 , domiciliada na Rua Biobedas, 188 , apto.24 – bairro Parque Imperial , CEP.

04302-010 (fone/fax 11-50724090) , respeitosamente , vem à presença de Vossa

Excelência , com fundamento nos artigos 846 usque 851 do Código de Processo Civil

propor

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COM

PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO

em face da UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO , CNPJ 63.025.530/0001-04, na

pessoa do seu Magnífico Reitor, Prof. Dr. Marco Antonio Zago , com endereço na Rua

da Reitoria, 374 – Cidade Universitária , CEP. 05508-010 , São Paulo , nesta capital e

como litisconsorte necessário o Professor Associado da Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo , Dr. NESTOR DUARTE, desembargador do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo , brasileiro, casado, residente e domiciliado na Rua dos

Ingleses , nº 561 , apto. 81 , Bela Vista , CEP. 01329-000 , nesta capital , pelas razões

a seguir delineadas :

I - PERFIL SUMÁRIO DOS FATOS .

1.1. Nos termos do Edital FD/ 41/2012 , no período de

26 a 28 de maio do corrente ano, a ora requerente , juntamente com o Professor

Associado Dr. Nestor Duarte , D. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo ( 5º Constitucional) , participaram do concurso público de provas e títulos,

junto ao departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de

São Paulo .

1.2. Tendo sido indicado, por maioria , pelos

Professores Titulares Doutores Silmara Juny de Abreu Chinellato ( Presidente) ;

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (FDUSP) e Luiz Edson Fachin ( UFPR), o

Professor Doutor Nestor Duarte , para ocupar o cargo como titular , uma série de

graves irregularidades foram constatadas pela ora requerente, em afronta direta ao

Edital, a lei do concurso , que vincula tanto os examinadores como os candidatos ,

tendo presente as regras do Edital , impostas pelo Regimento da Faculdade de Direito

da Universidade de São Paulo ( resolução nº 5377, de 05/12/2006), em consonância

com o regimento Geral da USP , notadamente em seus artigos 152 e 154 .


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1.3. Nos precisos termos dos artigos 42 e 43 do

Regimento da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo , deve ser observado

o seguinte, sob pena de nulidade :

Art.42 – O concurso para Professor Titular constará de :

I – prova de arguição – peso 4 (tese)

II – prova de erudição - peso 3

III – prova de títulos - peso 3 .

Parágrafo único – A prova de arguição versará sobre tese original, apresentada pelo

candidato em 100 (cem) exemplares.

Art.43 – O Julgamento dos títulos , expresso mediante nota global , deverá refletir os

méritos do candidato como resultado da apreciação do conjunto e regularidade de suas

atividades compreendendo :

I -produção científica , literária , filosófica e artística;

II – atividade didática universitária ;

III – atividades profissionais , ou outras, quando for o caso;

IV – atividade de formação e orientação de discípulos;

V- atividades relacionadas à prestação de serviços à comunidade;

VI – diplomas e dignidades universitárias .

§ 1º - A nota global resultará da média ponderada das notas de zero a dez que cada

examinador atribuir a cada categoria de títulos , consignado esse julgamento em cédula

apropriada , juntamente com o respectivo parecer.

Mas , o § 1º não foi cumprido . Não foi dada nota a cada

uma das categorias de títulos, como ordena a lei, como ordena o Edital . Isso, por si só,

anula o concurso , afronta a ordem jurídica . Limitaram-se a uma nota global, data

vênia , lançada a êsmo, em descompasso com o memorial . É o que basta.

§ 2º - Para os efeitos do parágrafo anterior , os títulos referidos no inciso I terão peso 3 ,

o do inciso II , peso 3 , os dos incisos III,IV e VI, peso 1 cada.

1.4. Isso quer dizer que , deverá cada examinador

percorrer todos os requisitos, um a um , não ficando ao seu alvedrio escolher itens,

englobá-los ou ignorá-los, por ser tratar de regra editalícia, vinculante e inarredável.


Advogada

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1.5. Por sua vez , toda apreciação deve ser fundamentada

juridicamente , de modo idôneo, sem qualquer subjetivismo , isto é, de maneira clara e

objetiva , à vista de todos os documentos que instruem o memorial , de forma pública e

visível. Mas , nada disso aconteceu. Inúmeras irregularidades surgiram , alinhando

alguns tópicos :

1.5.1. O concurso foi homologado, com encaminhamento

à Congregação, à sorrelfa, no dia seguinte, sem publicidade alguma , em prazo

inferior a 12 horas, entrando no meio da pauta, sem obediência ao prazo para

recurso , de 10 dias, consoante o artigo 254 do Regimento Geral da USP. Isso , por si

só, já demonstra os propósitos de que estavam imbuídos. Foi um milagre a descoberta

da homologação feita às escondidas , pela ora requerente , tal a arbitrariedade ,

violando o princípio da boa fé objetiva e princípios impostergáveis da Administração

Pública , consagrados constitucionalmente .

1.5.2. A Professora Doutora Giselda Hironaka, em

desrespeito ao edital, exigiu “ “atividades administrativas “ e “ destaque “ da ora

requerente, o que não figura no edital, ferindo o princípio da isonomia, o que impediria

candidatos de fora, que “ não têm atividades administrativas” de participarem do

concurso. Isso não está no edital .

1.5.3. Por sua vez , o candidato Professor Dr. Nestor

Duarte , que não tem orientandos e não ministra aulas na pós-graduação de modo

regular e apenas colabora ao longo de anos e anos , com a Professora Dra. Giselda

Hironaka, a qual em seu parecer, afrontando o Edital sustenta ser uma pessoa

“dedicadíssima” , acaba por receber nota , no julgamento dos títulos , mesmo não

cumprindo o ítem IV do art. 43. Isso não está contemplado no Edital e revela

manifesta ilegalidade . Verbi gratia : Aquele que não faz a prova de matemática não

pode receber nota pela prova não realizada .

1.5.4. A Professora Giselda , ciente e consciente do não

preenchimento do requisito IV, do art. 43 , ( nada faz em termos de pós-graduação)

opina no sentido de que o candidato Professor Nestor Duarte tem “certa

insuficiência,” quando na verdade é nenhuma , tergiversando a verdade.

1.5.3. A Professora Doutora Silmara Chinellato, por sua

vez , mesmo atestando que o candidato Professor Dr. . Nestor Duarte não preenche os

requisitos do inciso IV , do art. 43 – atividade de formação e orientação de discípulos ,

vale dizer , em nível de pós-graduação , com inscrição nos cursos de pós-graduação ,

acabou conferindo ao candidato nota 9,5 em contraposição à ora requerente , com nota

9,8 , considerando a superioridade do memorial da ora postulante , ao longo de anos e

anos, tendo sido, inclusive professora do candidato Professor Nestor Duarte , na


Advogada

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graduação, sem que com isso esteja a desmerecer o ilustre professor , observando

apenas a temporalidade e o longo percurso da carreira .

1.5.4. Os trabalhos na Enciclopédia Saraiva do Direito ,

ao longo de 5 anos, como membro da Comissão de Redação, com 1.410 verbetes ,

foram relegados e esquecidos, na produção científica. Todas as demais atividades na

USP foram relegadas .

1.5.5. Quanto à prova de erudição, restou palpável e

visível entre os que se encontravam na plateia , ante os aplausos recebidos , a

superioridade da prova da ora requerente , o que só se consegue como pesquisadora ,

ao longo de décadas , na formação do conhecimento jurídico . A prova de erudição não

tem nada de subjetivo. Não se confunde com uma prova oral. Ali basta examinar a

profundidade do pensamento , o conhecimento jurídico na sua amplitude , o direito

comparado na sua vastidão, a sequencia lógica do raciocínio e a criatividade. Em

suma , o professor como professor , em nível de uma possível titularidade . Ali não se

admite uma simples aula de graduação, na base de “ manuais”, na sua superficialidade .

1.6. Resta a verdade :

1.6.1 Nunca na Faculdade de Direito da Universidade de

São Paulo algo semelhante aconteceu em um concurso público para professor titular.

Ali era o “ vale tudo” .

1.6.2. Todos os princípios constitucionais que informam o

concurso público foram solapados , um a um , a legalidade , a moralidade , a

impessoalidade , a publicidade e a eficiência , além dos demais princípios

implícitos . E , isso , por incrível que pareça , no âmbito de uma Faculdade de

Direito, às escancaras e de maneira ostensiva . É atentatório à dignidade da

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

1.6.3. O dano e a lesão à ora recorrente , que não teve o

direito de participar de um concurso publico de provas e títulos isento e idôneo ,

correto e honesto , é tão tremendo , que é impossível descrever, depois de 39 anos

com dedicação à USP . O significado disso, é a destruição de uma vida, que atinge o

próprio ser , por não ter tido acesso a um concurso público idôneo , justo e correto ,

com prazo para a aposentadoria . O acesso ao concurso publico é garantia

constitucional , notadamente em se tratando de uma carreira , que envolve toda uma

vida.

1.6.4. Uma coisa é perder , diante de uma Banca justa e

correta . Outra ,é perder por ter sido vítima de toda sorte de irregularidades , acintosas


Advogada

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e , permissa vênia, nitidamente fraudulentas , em frontal desrespeito aos princípios da

Administração Pública .

1.7. Em suma , o rol de arbitrariedades , o rol de

nulidades, uma a uma , serão objeto da ação principal a ser proposta, demonstrando

a afronta lesiva e despudorada ao Edital , sem motivação jurídica alguma . E, não foi

sem razão aquele açodamento jamais visto , em menos de 12 horas , para a

homologação , sem publicidade alguma , sem validade alguma , beneficiando o

candidato Dr. Nestor Duarte . E , fatos mais graves acabaram por acontecer .

II - ABERTURA DE PROCESSO

ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE NULIDADE

PARCIAL E DEGRAVAÇÃO DA PROVA DE

ERUDIÇÃO.

2.1. Considerando, como foi demonstrado, que a ora

requerente nos próximos 6 (seis) meses ingressará na aposentadoria compulsória,

descontando os prazos concernentes às atividades burocráticas , homologação,

publicidade, etc., ingressou com recurso pedindo a NULIDADE PARCIAL , das

questões que mais prejudicavam , referentes às notas das provas objetivas , de fácil

constatação , ou seja, do memorial e da prova de erudição , somente em relação a

dois professores , Dra. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (USP) e Dr. Luis

Edson Fachin ( UFPR), buscando redimensionar as notas , quando se trata de

manifesta ilegalidade .

2.2. É regra basilar que não cabe ao Judiciário promover

revisão de notas e ingressar no mérito administrativo dos concursos públicos. Não

pode substituir a Banca .

2.3. Mas , existe a exceção , consagrada com vigor

tanto pelo STF como pelo STJ , diante de manifesta ilegalidade , no descumprimento

do Edital como ato vinculativo , impondo, assim , na nulidade parcial, dentro do

binômio interesse-necessidade e interesse-utilidade , o redimensionamento da nota ,

em face da ofensa à ordem jurídica . E , assim tem sido feito , consoante remansosa

jurisprudência :

Vejamos a ementa do MS nº 32.042/DF do STF , em

face do CNJ , com o parecer do Ministério Público Federal, em 30/07/2013 , em que foi

Relatora a Min. Carmem Lúcia , com o deferimento da liminar :

Não se admitindo a revisão da avaliação da nota , aponta:


Advogada

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..............................................................................................

“ Tal irretratabilidade não obsta , no entanto , a aferição da

compatibilidade das questões formuladas ao programa de disciplina contido no edital , tanto em

sede administrativa quanto judicial. Precedentes.”

A readequação da nota atribuída ao candidato em prova oral em razão da anulação de

quesitos que extrapolam o conteúdo programático do edital não implica a revisão do acerto ou

desacerto das respostas do candidato às perguntas formuladas , mas , somente , a adequação

da nota em face dos critérios de avaliação obtidos com as respostas às questões válidas.”

“ A impossibilidade de readequação da nota do candidato quando anuladas questões que

desbordam do conteúdo programático contido no edital implica , em última análise , à

irrecorribilidade do resultado da prova oral , o que ofende as garantias previstas no art. 5º,

XXV e LV da CF. Precedentes .”

2.4. E , a solução foi o redimensionamento da nota atribuída

ao candidato, em razão da nulidade parcial , em face da anulação de 4 questões da

prova oral. Isso se chama dar justiça , dar a cada um o seu haver , dar aquilo que

lhe cabe , promovendo por força da nulidade o recálculo da nota , restabelecendo o

equilíbrio , restabelecendo a sua posição jurídica , dando-lhe o que fora subtraído . Para

isso existe o Direito . È o chamado processo de resultado prático de que fala Cândido

Rangel Dinamarco . É a nulidade que enseja o redimensionamento .

2.5. Ferindo a lei do concurso , o edital, tanto o controle

jurisdicional é admissível quanto o controle da própria administração pública. A

nulidade não tem um fim em si. Da nulidade , como assenta o v. acórdão do STF ,

decorre a possibilidade de readequação da pontuação atribuída ao candidato . Isso se

chama dizer o direito e fazer justiça . Inúmeras são as decisões do Pretório Excelso

nesse sentido . Não basta declarar nulo e relegar à própria sorte o candidato . Vide o

acórdão anexo, dada a sua expressiva decisão . Remete às seguintes decisões, v.g.: RE

440.335 – AgR , Rel. Min. Eros Grau , j.17.06.2008 ; RE 434.708 , Rel. Min. Sepulveda

Partence, j. 21.06.2005.

2.6 E , assim , foi aberto o Processo Administrativo nº

2012.1.747.2.9 – USP , perante a E. Congregação da Faculdade de Direito da USP, o

qual ainda está em curso , com remessa ex – officio ao Conselho Universitário da USP,

por se tratar de matéria que envolve nulidade , seja total ou parcial.

2.7. Pedida a degravação da prova de erudição , a fim de

demonstrar a total ausência de erudição do candidato Professor Nestor Duarte, notória

e conhecida por todos os que presenciaram a aula e arguição , considerando que a

Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka conferiu à ora requerente nota


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8,0 (oito) em todas as fases do concurso , de modo linear ( o que é impossível),

discrepando totalmente das demais notas, o redimensionamento visado só se torna

possível com o re-exame da prova de erudição. Se o Edital pede erudição , essa

erudição deve ser cumprida. Não pode ser uma aula qualquer .

Importa lembrar que o candidato Prof. Dr. Nestor Duarte

compartilha aulas, de longa data , com a Profª Dra. Giselda Hironaka . Exerce o

magistério em regime de trabalho de Turno Parcial e não está inscrito como Professor

nos Programas de Pós-Graduação , em nível de Mestrado ou Doutorado. Limita-se ,

apenas, a bem da verdade , a colaborar nas aulas da graduação , com a Professora

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Ademais disso , a ora requerente tem 29

anos de magistério , sem incluir as atividades de docente-voluntária ( de caráter oficial

na ocasião) , enquanto o Prof. Dr. Nestor Duarte apresente 21 anos de carreira .

2.8. Com o deferimento da degravação e nomeação de

perita por parte da Congregação , surge a surpresa jamais vista , jamais imaginada ,

diante daquele rol de atos arbitrários acima delineados, que se iniciou com a

homologação à sorrelfa – surge a perda da gravação , de modo pontual e seletivo .

III - DO “ FUMUS BONI IURIS “ - PERDA DA

GRAVAÇÃO DE MODO PONTUAL E SELETIVO

2.1. Informa, ao DD. Diretor , a Assistente Técnico

Acadêmico, Sra. Eloíde Araujo Carneiro que “ não tem o material da aula do

Professor Nestor Duarte gravada e a aula da Professora Daisy Gogliano está

incompleta.”

Observa : “ Esclareço que ao indagar ao setor

responsável sobre o ocorrido, os servidores eles não souberam me explicar a

origem do problema , dizendo que talvez tenha sido mau contato do equipamento

durante a gravação , ensejando interrupções.”

E acrescenta, ao final : “ Esclareço , ainda , que é

usual esta Assistência solicitar ao setor responsável a gravação dos concursos para

professor titular , mas não é uma determinação regimental da Universidade nem

tampouco do regimento interno da Faculdade de Direito . Faço essa ponderação

apenas para elucidar que não houve negligência na ordem jurídico formal do

concurso .”

2.2. Essas interrupções, constatadas pela ora recorrente,

são interrupções pontuais e específicas . Podemos dizer que são interrupções

seletivas, precisamente a aula do Professor Nestor Duarte, por inteiro , apagando o

começo da aula da ora recorrente, que se segue ao final da aula do Professor Nestor e


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o final da aula da ora recorrente , onde estavam precisamente os aplausos recebidos

dos presentes . Diz respeito à aula de erudição do dia 28/05/2014 .

Lembrando a sentença do jurisconsulto Paulo : “ Não é

da regra que se deduz o Direito, mas o contrário . ( “ De regulis iuris , 50.17.1.”)

2.3. Não é preciso dizer que a ora recorrente passou 8

(oito) meses preparando a sua aula , no sentido de pesquisar o máximo possível, a

ponto de descobrir a origem dos “ deveres contratuais gerais” , sob o tema “ O

contrato no novo milênio”. Foram oito meses , dia e noite , obra por obra , para tentar

dar o melhor de si , começando com Heiddeger , Sócrates , Cícero, o Digesto Romano,

o direito pretoriano, a origem da boa fé, a equidade , os standards jurídicos , Giuseppe

Grosso ,Mario Bretone , Paolo Grossi , Filippo Gallo , Giorgio de Nova , Vincenzo

Roppo, Lambert , François Geny , Michel Villey , Pontes de Miranda e tantos outros.

Em suma , trazendo à tona os 39 anos de docência , na leitura constante . A bem da

verdade , foi um esforço descomunal. Tudo isso perdido , na banalização da vida

humana e na imoralidade administrativa jamais vista.

2.4. Nenhum computador , no caso , o notebook ,

poderia , aos moldes de uma inteligência artificial , apagar de modo específico toda

a aula do Professor Nestor Duarte , o começo da aula da ora postulante e o seu

final, com os aplausos recebidos , vale dizer , selecionando o que interessa !

Maior gravidade é impossível ! E , impedindo, com isso , o redimensionamento da

nota , lembrando sempre a nota 8,0 dada à ora requerente , em todas as fases do

concurso.

2.5. Ao longo de décadas e décadas , bem mais que 50

anos , essa E. Faculdade , sempre , em longa consuetudo , em uso constante , que

se transformou em norma , gravou os concursos de titular . Esse uso transformou-se

em norma , porque o Direito não se resume na lei . Transformou-se em norma

assentada , inspirando confiança aos candidatos , inspirando segurança aos

candidatos, diante dos usuais recursos que envolvem os concursos de titularidade,

cuja gravidade e importância , impõem , por si só , medidas acautelatórias extremas .

Isso sempre foi tradição acompanhando a própria tradição da Faculdade .

2.6. Todas as faculdades da Universidade de São Paulo,

gravam os concursos de titular . Na área das ciências biológicas e médicas revela-se

imprescindível . Na Faculdade de Medicina a nova técnica cirúrgica impõe gravação

e filmagem para ser exposta pelo candidato no auditório , porque o público não pode

invadir um centro cirúrgico . Na Biologia, é preciso que os equipamentos , como o

microscópio eletrônico funcione , que tenha eficiência, para não prejudicar o candidato.

A micrografia eletrônica , na visualização de novas descobertas de vírus , bactérias ,


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etc. precisa ser eficiente . A micrografia de elétrons impõe zelo e cuidado na sua

exposição meticulosa .

2.7. Todos os cientistas do Egrégio Conselho

Universitário sabem muito bem a importância e a responsabilidade que envolve o

concurso de titular de um cientista . O menor erro pode colocar tudo a perder . E o

regimento Geral da USP nada fala nesse sentido. Mas , sempre foi norma assentada e

sedimentada , pelo uso, da maior Universidade da América Latina , a gravação , a

filmagem , a utilização de meios eletrônicos , em áudio e vídeo , por abarcar todas as

áreas do conhecimento humano na sua universalidade .

2.8. Hoje , muita coisa mudou em termos de concurso

público e o Direito Administrativo evoluiu muito , aos moldes das demais nações

civilizadas . Hoje , todos os concursos públicos são gravados . Vejamos alguns

exemplos:

2.8.1. O Conselho Nacional de Justiça – CNJ obriga, por

intermédio de sua Resolução nº 75 / 2009 , a gravação digital em meio eletrônico dos

concursos da magistratura , visando a higidez do certame . Acabaram –se os conchavos,

as negociações , os protecionismos , etc. com a coisa pública , porque o Direito deve

zelar pela coisa coisa pública . E , a autonomia da USP não pode ser vista como

“soberania”

2.8.2. Recentemente o CNJ anulou a prova oral do

concurso da magistratura do Pará , no procedimento de controle administrativo

0000377-44.2013 , por desrespeito ao edital, que determinava quatro perguntas aos

candidatos , quando, com a degravação ficou constatado que foram formuladas apenas

três questões, além da mudança do tempo para inquirir. Em suma, o caso foi

encaminhado à Corregedoria Geral da Justiça e ao Ministério Público Federal para

apuração da responsabilidade . (in , http://www.cnj.jus.br/noticiuas/cnj/28226-cnj- anula-prova-oral de -

concurso-para-ingresso- na magistratura – acesso em 09/08/2014.)

2.8.3. O decreto-federal 6944/2009 ordena a todas as

universidades públicas federais que se faça a gravação digital eletrônica, ou melhor,

de todos os concursos públicos da administração pública federal . E o Ministério

Público Federal tem dado o constante alerta , até mesmo com ação civil pública, como

aconteceu com a Universidade Federal da Bahia . Trata-se do princípio da

transparência, para garantir a ampla defesa e o contraditório, perpetuado em suporte

mecânico. (cf. Processo nª 2009.33.00.009367-0, 1ª Vara da Justiça Federal de Salvador).Ordenando que,

“ caso a universidade não possa realizar gravações por seus próprios meios, que haja a

gravação das provas orais e entrevistas pelos próprios candidatos , devendo o registro

em meio magnético ser entregue ao Presidente da Banca , mediante recibo, tão logo

findo o exame para depósito junto à direção do departamento a que se refere a seleção.”


Advogada

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2.8.4. E isso não é só para coibir o subjetivismo , o

favoritismo , as fraudes , os abusos , os arbítrios e as artimanhas , mas , para que os

preceitos constitucionais sejam cumpridos e tornar possível os recursos .

2.8.5. Tornar possível os recursos, no âmbito do

contraditório e da ampla defesa , pois, como fala Hely Lopes Meirelles , “ os

recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma

prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da

Administração.” É o que está no art. 5º, LV da Carta Magna . É o Direito de petição

ao Poderes Públicos em defesa de direitos , contra abuso de poder ou ilegalidade , de

que fala Maria Sylvia Zanella Di Pietro .

2.8.6. Toda decisão administrativa sem motivação ou

com motivação deficiente gera recurso . Não há como negar acesso ao recurso.

Aqueles que negam contrariam a Constituição Federal. Em razão disso , todas as

decisões administrativas são passíveis de revisão.

2.8.7. O projeto de lei do Senado nº 74/2010, aprovado

em 2013 , a ser submetido à Câmara dos Deputados , visa regulamentar todos os

concursos públicos no Brasil , com base no art. 37 da Constituição Federal , impondo

ali a gravação das provas orais , no seu art. 30, em áudio e vídeo , com obrigatória

entrega de cópia da respectiva prova ao candidato que a solicitar, mediante o

pagamento das despesas de confecção da cópia , se exigido. Trata-se de um Direito

Constituendo .

2.8.8. A perda da gravação , nos moldes em que

ocorreu, tal como demonstrado, gera consequências gravíssimas , a resultar

infalivelmente na NULIDADE, seja parcial ou total , de modo imediato, sem delongas

, sem subterfúgios, como será demonstrado , por envolver o denominado interesse

público primário. É o poder de autotutela da administração pública . Não existe no

caso possibilidade alguma da aplicação do princípio da conveniência e oportunidade .

Por exemplo, na ocorrência de uma catástrofe , de um incêndio , de um atentado, de um

ato voluntário , etc. a destruir as provas de um concurso , impõe-se imediatamente a

realização de novo concurso ou o redimensionamento da nota .

III - O DESCASO PARA COM O INTERESSE

PÚBLICO PRIMÀRIO .

3.1. É preciso não esquecer que se trata de concurso

público, de provas e títulos, para professor titular , visando o ápice de uma carreira

jurídica . É preciso não esquecer que se trata de uma Universidade Pública , cujo

interesse é público e de toda sociedade . A coisa pública não pode se transformar em

“coisa privativa”, alheia ao interesse público .


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3.2. O fato é que o concurso foi gravado , com base

na longa consuetudo . A perda do corpo de delito, em pleno concurso público é fato

gravíssimo que não pode ser visto , permissa vênia, com leviandade e descaso . O

fato em si , fere princípios éticos impostergáveis , fere o princípio do concurso público

. Essa gravação, em suporte mecânico, é documento público que integra o concurso

público que envolve uma vida inteira , uma carreira inteira , num prejuízo

incomensurável.

3.3. A USP tem Centro especializado em computação

eletrônica, o CCE , que poderia , com programas de computação avançados tentar

resgatar a gravação , periciar para saber se houve “ apagão”, falta de gravação ou

problemas mecânicos. Nada foi feito e tudo permaneceu no maior descaso para com a

“coisa pública”.

3.4. Em petição , documento incluso ( doc. 11), a ora

requerente pediu à DD. Diretoria a perícia necessária, para tentar resgatar o que fora

apagado, dando sugestões , como Instituto de Criminalística , Unicamp , etc. Mas ,

nessa petição, a DD. Diretoria limita-se a sustentar ser matéria preclusa , no r.

despacho ali aposto. No Direito Administrativo não existe preclusão , pois o que se

busca é a verdade real . Verdade e Justiça se equivalem . É o interesse público que

deve nortear toda ação administrativa.

IV - A SEGURANÇA JURÍDICA E A PROTEÇÃO

DA CONFIANÇA .

4.1. De longa data o Supremo Tribunal Federal adota o

princípio da confiança e da segurança jurídica nas situações de fato sedimentadas ao

longo do tempo, como é o caso presente da gravação das provas nos concursos de

titular, que sempre foram feitas ao longo de mais de 50 (cinquenta ) anos. É a

aplicação do princípio da boa fé e da confiança . Não vai ser agora, depois de décadas e

décadas que a gravação passa a se tornar ato despiciendo de validez jurídica. E ,.

Notadamente quando se torna norma obrigatória a gravação de concursos públicos , no

país .

4.2. A aparelhagem de gravação foi comprada com

dinheiro público, é bem público e tem a sua finalidade . Os candidatos confiam na

gravação e sentem-se protegidos por ela. Isso se chama boa fé do particular , boa fé do

candidato, que sempre espera por um concurso escorreito e justo e a possibilidade

sempre presente de examinar e questionar todo tipo de abuso de poder e de ilegalidade.

Nesse caso impõe-se a aplicação do princípio da eficiência do poder público como regra

constitucional .


Advogada

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4.3. O STF , na Ação Cível Ordinária nº 79 , em que foi

Relator o eminente Ministro Cezar Peluso , (DJe 28/05/2012), ensina de modo ímpar o

que vem a ser a ponderação de valores entre a legalidade versus a segurança jurídica e

confiança legítima, cujos excertos pedimos vênia para transcrever:

“Ora, assim como no direito alemão, francês, espanhol e

italiano, o ordenamento brasileiro revela, na expressão de sua unidade sistemática, e , na sua

aplicação , vem reverenciando os princípios ou subprincípios conexos da segurança jurídica e da

proteção da confiança, sob a compreensão de que nem sempre se assentam, exclusivamente,

na observância da pura legalidade ou das regras stricto sensu . Isto significa que situações de

fato, quando perdurem por largo tempo, sobretudo se oriundas de atos administrativos, que

guardam presunção e aparência de legitimidade , devem ser estimadas com cautela quanto á

regularidade e eficácia jurídicas , até porque, enquanto a segurança é fundamento quase

axiomático , perceptível do ângulo geral e abstrato , a confiança, que diz com a subjetividade, só

é passível de avaliação perante a concretude das circunstâncias.”

“ A fonte do princípio da proteção da confiança está, aí , na boa-fé do particular , como

norma de conduta, e , em consequência , na ratio iuris da coibição do venire contra factum

proprium , tudo o que implica vinculação jurídica da Administração Pública às suas próprias

práticas , ainda quando ilegais na origem . O Estado de Direito é sobremodo Estado de

confiança.”

“ E a boa-fé e a confiança dão novo alcance e significado ao princípio tradicional da

segurança jurídica , em contexto que, faz muito , abrange em especial , as posturas e os atos

administrativos , como o adverte a doutrina, relevando a importância decisiva da ponderação

dos valores da legalidade e da segurança jurídica , como critério epistemológico e

hermenêutico destinado a realizar , historicamente , a ideia suprema da justiça.”

E, acrescenta , com apoio em Almiro do Couto e Silva.* :

“ A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que

se ramifica em suas partes , uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva . A

primeira, de natureza objetiva , é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade

dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualificam como atos legislativos . Diz respeito,

portanto , á proteção ao direito adquirido , ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.(...). A outra

, de natureza subjetiva , concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos

atos, procedimentos e condutas do Estado , nos mais diferentes aspectos de sua

atuação.(...).”

“ Parece importante destacar , nesse contexto , que os atos do Poder Público

gozam da aparência e da presunção de legitimidade , fatores que, no arco da história , em

diferentes situações , tem justificado sua conservação no mundo jurídico , mesmo

quando aqueles atos se apresentem eivados de graves vícios.” ( obs. a gravação, há mais


Advogada

14

de 50 anos , nessa E. Faculdade foi o pioneirismo da transparência, sedimentada pelo

tempo ).

“ O exemplo mais antigo e talvez mais célebre do que acabamos de afirmar está no fragmento de

Ulpiano, constante do Digesto , sob o título “ de ordo praetorum” (D.1.14.1) , no qual o grande jurista

clássico narra o caso do escravo Barbarius Philippus que foi nomeado pretor em Roma. Indaga Ulpiano :

“ Que diremos do escravo que, conquanto ocultando essa condição , exerceu a dignidade pretória ? O

que editou , o que decretou , terá sido talvez nulo ? Ou será válido por utilidade daqueles que

demandaram perante ele, em virtude de lei ou de outro direito ?” E responde pela afirmativa.(...)” ( in ,

Couto e Silva , Almiro do. O princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o

Direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos : o prazo decadencial do art.54 da Lei

do Processo Administrativo da União( Lei nº 9.784/99). In: revista Eletrônica de Direito do Estado , nº 21 ,

abril/maio/junho de 2005, Salvador-Bahia.)

Indo mais além , trazemos a seguinte ementa do RE nº 598.099 MS , do S.T.F., em

que foi Relator o Min. Gilmar Mendes , onde o comportamento da administração

pública deve se pautar pela boa-fé , princípio norteador , de que falamos em nosso

recurso , o que mutatis mutandis, se aplica ao caso em questão:

“ II - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA

JURÍDICA. BOA –FÉ . PROTEÇÃO DA CONFIANÇA . O dever de boa-fé da Administração

Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto á previsão de vagas

do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à

segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui. O princípio da segurança

jurídica princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de

concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de

determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao

seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem

se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no estado

administrador, que deve atuar de forma responsável quanto `as normas do edital e

observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer ,

em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso

público deve se pautar pela boa-fé , tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de

respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos .” ( obs. grifos nossos – cópia inclusa ).

Acrescentando :

“ É preciso reconhecer que a efetividade da exigência

constitucional do concurso público , como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil,

permanece condicionada à observância , pelo Poder Público , de normas de organização e

procedimento e, principalmente , de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno

exercício pelos cidadãos.” ( grifos nossos - cópia inclusa).


Advogada

15

Tudo isso , vem fundamentar a

presente Medida Cautelar .

V - DO PERICULUM IN MORA - PEDIDO.

5.1. O que se pede com a presente Medida

Cautelar , em caráter de extrema urgência, é tentar RESGATAR o que

fora apagado do HD do notebook , no qual foi gravado a prova de

erudição, com a utilização , pelo expert , de programas de computador

específicos, para que , ato contínuo seja feita a degravação (por escrito) ,

na avaliação da erudição que se impõe .

5.2. O tempo , o manuseio do computador, no

caso um notebook , utilizado pelo setor de áudio-visual , cuja gravação, da

prova de erudição foi feita pelo funcionário Sr. Eduardo Franzoni ,

(salvo engano) no dia 28/05/2014 , pode acarretar a total impossibilidade

de salvar o que fora apagado . E , a perícia poderá constatar de imediato se

houve ou não falha , se não foi gravado ou se foi gravado e apagado .

5.3. Isso se impõe também no interesse público,

com a busca e apreensão imediata do “ notebook” , INAUDITA

ALTERA PARS , evitando-se com isso surpresas , eventuais danos,

porque, se foi apagado de modo seletivo, ali deverá existir todas as demais

etapas anteriores do concurso , isto é, as defesas de tese , de acordo com o

calendário , no dia 26/05/2014 , defesa de tese do candidato Prof. Nestor

Duarte e no dia 27/05/14 , defesa de tese da ora recorrente e , finalmente,

no dia 28.05.2014 , a prova oral de erudição .

5.4. Considerando que a presente Medida

Cautelar não invalida e não prejudica o processo administrativo em

curso , o qual foi remetido para o Conselho Universitário , esclarece a

ora recorrente , que a prova a ser produzida também deverá instruir o

processo administrativo , com o redimensionamento da nota , dada a

ilegalidade de que foi vítima a ora requerente , tal como exposto ,

buscando salvar o que lhe foi subtraído , buscando salvar o que lhe foi

retirado , nessa corrida contra o tempo , pois , no final de fevereiro de

2015 , iniciam-se as aulas e começam os trabalhos do Conselho


Advogada

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Universitário . Considerando a aposentadoria compulsória da ora

requerente , em 03/09/2015 , trata-se , como vimos , de uma corrida contra

o tempo , estando em curso o processo administrativo , que será julgado

pelo Conselho Universitário , embora a questão da idade possa ser

questionada em alta profundidade na ação principal.

5.5. Considerando tratar-se de RESGATE de

gravação , com programas especiais de computador e consequente

degravação das aulas , 60 minutos cada , tanto da ora requerente como

do candidato Prof. Nestor Duarte , pede , respeitosamente , que se digne

assinalar o prazo máximo de 30 dias , para os trabalhos , em face do

periculum in mora , com a designação de perito ou entidade especializada,

nos termos do art. 434 do CPC .

5.6. A Busca e Apreensão do Notebook , antes da

citação , inaudita altera pars , deve ser realizada perante a Faculdade

de Direito da Universidade de São Paulo , no Largo de São Francisco ,

nesta capital , onde ali se encontra o computador , perante a DD.

Diretoria , cujas diligências do Sr.Oficial de Justiça , para essa finalidade já

estão pagas.

E , requer , respeitosamente , que sejam anotadas

a placa patrimonial e as característica do “ notebook”, ao qual a ora

requerente não tem acesso, para a ampla identificação do equipamento.

5.7. Pede , igualmente , mui respeitosamente, que

seja entregue ao Sr. Oficial de Justiça os CDs da gravação feita, para o

devido exame em cotejo com o HD do computador-notebook .

5.7. Anexa à presente as principais peças do

processo administrativo , a saber : a) a certidão da homologação feita à

sorrelfa , no dia 29.05.14 , em menos de 12 horas , sem publicidade

alguma, sem escoar o prazo de 10 dias para recurso ; b) o Edital , o

calendário , as notas , o relatório da Comissão Julgadora ; c) petição do

recurso , sem acesso aos documentos , podendo ser visualizada ali todos

os fatos que redundaram em extrema ilegalidade , informando desde já a

ação principal a ser proposta , com pedido de tutela antecipada


Advogada

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coibindo qualquer homologação, não obstante o caráter satisfativo da

presente medida cautelar ; d) petição invocando o cerceamento de defesa ;

e) petição pedindo resgate da gravação apagada ; e) julgamentos de

ambos os candidatos , da prova de erudição e da prova de julgamento de

títulos, por serem de caráter objetivo, bastando ler , tocar , ver e examinar ,

deixando de lado a defesa de tese , sempre de caráter subjetivo , buscando

assim maior agilidade e celeridade processual .

5.8. Requer , finalmente , dado o prejuízo

descomunal de que foi vítima a ora postulante , o acolhimento do presente

pedido , ante a urgência que o caso requer , com a citação por Oficial de

Justiça da Universidade de São Paulo , na pessoa do seu Magnífico reitor

e a citação pelo correio , com AR digital, do interessado , litisconsorte

necessário, professor Dr. Nestor Duarte , todos com o endereço

mencionado na abertura da presente inicial .

Para a citação requer os benefícios do § 1º , do

artigo 172 do C.P.C.

Dá-se á causa o valor de R$ 1.000,00 ( hum mil

reais ) .

Termos em que

P. deferimento

São Paulo , 11 de dezembro de 2014

Daisy Gogliano - advogada

OAB-SP. 44.028

1 exmo senhor doutor juiz de direito da vara da …giselda hironaka, a qual em seu parecer,...

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