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“El IMPACTO DE LA REFORMA TRIBUTARIA 1111 DE 2006 EN LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN LO RELATIVO A LOS PRECIOS DE
TRANSFERENCIA EN LA ACTIVIDAD MINERA EN COLOMBIA”
MONOGRAFIA DE GRADO
POR: ANDRES DURANGO CAÑAS
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
BOGOTA D.C., COLOMBIA
2008
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INDICE
1. INTRODUCCION………………………………………………………………3
2. LA FUNCION ECONOMICA DE LA MINERIA EN COLOMBIA…………………………………………………………………….7
3. INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN MINERIA EN COLOMBIA EN LOS ULTIMOS 10 AÑOS………………………… 13
4. PRECIOS DE TRANSFERENCIA…………………………………………….16
5. REGULACION EN COLOMBIA: ARTICULO 16 DE LA LEY 1111 DE 2006 Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS 1697 DE 2007 Y 1282 DE 2008…………………………………………………………………………….32
6. DEBATES MINEROS Y OBJECIONES A LA REFORMA TRIBUTARIA 1111 DE 2006…………………………………………………………………..38
7. CONCLUSIONES……………………………………………………………...45
8. BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………….50
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INTRODUCCIÓN
Colombia ha sido un país que tradicionalmente se ha caracterizado para los
inversionistas internacionales por sus recursos naturales. Es así como dentro del gran
espectro de recursos naturales que este país suramericano posee, se encuentran entre
otros los minerales. Materia prima esta, preciada por todos los países del mundo
desarrollados para continuar exitosamente con su actividad industrial y ciertamente
preciada por los países en vías de desarrollo para contribuir con su crecimiento
económico.
Haciendo un recuento histórico, es posible ver como en la década de los 80, Colombia
logró un crecimiento económico ininterrumpido. El crecimiento promedio del PIB fue
del 3.5% anual, superior al de América Latina que estuvo alrededor del 1.5%,
igualmente la tasa de inflación estuvo por debajo del 24% mientras que para América
latina en promedio superó el 400%1.
Durante esta década, el desarrollo económico del país se basó en el modelo de
sustitución de importaciones, modelo este que permitió alcanzar importantes niveles de
desarrollo económico y social, pero para finales de los 80 mostró serias limitaciones
estructurales. Como consecuencia de una economía cerrada y protegida, el crecimiento
general de la economía bajó, se generaron distorsiones en la formación de precios y un
aislamiento de la producción nacional frente a la competencia internacional,
produciendo un estancamiento del avance en términos de productividad y
competitividad.
1 MARWICK, Peat. Oportunidades y estrategias de Inversión. Petróleo y Minería en Colombia. KPMG, Ministerio de Minas y Energía, departamento Nacional de Planeacion. Bogotá, Colombia. 1992
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En un esfuerzo para reversar esas tendencias, superar los obstáculos estructurales al
crecimiento económico y crear condiciones requeridas para la competencia
internacional, a partir de 1990 se adoptó el programa de apertura e internacionalización
de la economía colombiana. En consecuencia se formularon políticas relacionadas con
el desarrollo de la capacidad productiva nacional, el fortalecimiento del sistema
financiero, el estimulo a la inversión productiva, el mejoramiento de la gestión publica,
la readecuación de la infraestructura de servicios y la racionalización del comercio
exterior.
Para el año de 1991 se produjeron resultados satisfactorios como consecuencia de la
apertura económica, la disciplina fiscal y el manejo coordinado de los precios, lo que
permitió mantener la inflación por debajo del 26.8%, aumentar el empleo en un 7.7%,
incrementar las exportaciones no tradicionales por encima del 40% y las importaciones
de bienes de consumo el 18%. Esto aunado al regreso de capitales, generó un
crecimiento del 70% en las reservas internacionales.2
El sector de minas y energía no fue ajeno al crecimiento económico de las décadas
mencionadas. La continuidad en las políticas sectoriales se vio reflejada principalmente
en la reactivación de la producción de petróleo y carbón, y en la iniciación de la
explotación del níquel. Como consecuencia de la entrada en producción de los
yacimientos de petróleo en Caño Limón (Arauca), de los proyectos de carbón en la zona
Norte del Cerrejón (Guajira) y de Níquel en Monte Líbano (Córdoba), se cambió el
panorama minero de Colombia. El país volvió a ser exportador neto de energía. El
petróleo y el carbón se constituyeron en sectores fundamentales, tanto para el
crecimiento y la diversificación de las exportaciones, como para la generación de
nuevos recursos fiscales que servirían para financiar el desarrollo de las regiones
productoras y los programas sociales de los gobiernos actuales y venideros.
La construcción y montaje de grandes proyectos energéticos y mineros conllevó una
participación de la ingeniería e industria nacional. Se planteó y se llevó a la práctica la
desagregación tecnológica de tales proyectos, buscando maximizar su contribución a la
2 IBIDEM pág. 3.
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economía nacional. En este cambio influyó además la evolución favorable del sector
minero tradicional, especialmente la producción de oro, esmeraldas y la recuperación de
los precios internacionales del mercado del níquel a partir de 1987.
Es de importancia anotar que en las décadas mencionadas este sector se constituyó en el
principal componente del endeudamiento externo del país, particularmente en lo que se
refiere al carbón y el subsector eléctrico. Este último se vio enfrentado a una situación
de creciente crisis financiera, que demandó la aplicación de medidas especiales como el
racionamiento para buscar la estabilidad económica del país.
Hoy en día el panorama no es radicalmente diferente al de las dos décadas
anteriormente analizadas. Actualmente la actividad minera en Colombia, si bien es una
actividad rentable que cuenta con abundantes recursos naturales que se prestan para ser
explotados de manera eficiente, carece de los recursos en capital físico, tecnológico y
económico como para lograr proyectar al país al lugar de potencia en la explotación
minera mundial, sin embargo el Estado Colombiano ha tratado de insertar la economía
minera colombiana en el mercado global como una economía rentable.
En las políticas y directrices actuales del Estado para el sector minero, dentro de su rol
de promotor de la actividad minera, se pretende que el Estado realice la promoción e
inserción del país minero en el contexto internacional, con base en las condiciones
favorables que Colombia tiene desde el punto de vista natural, y que ha adecuado su
normatividad y su estructura institucional para estar acorde con las condiciones de los
demás países latinoamericanos. Además de las acciones oficiales para el fomento de la
inversión en el país, la estrategia de promoción debe potenciar las posibilidades que
suministran el Código de Minas y el Estatuto Tributario para el desarrollo minero.
Es por ello que en el Consejo Asesor de Política Minera de junio del año 2005 se
recomendaron y aprobaron los lineamientos de política sectorial, que en su segunda
línea especifica como uno de los roles a desarrollar por el Estado, la promoción de la
actividad minera, a través de tres líneas de acción3:
3 UPME, Consejo Asesor de Política Minera de Junio del año 2005.
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1- Promoción e inserción del país minero en el contexto internacional.
2- Incremento de la productividad y competitividad de la actividad minera y
3- El ordenamiento territorial.
Antecedentes
La Ley 685 de 2001 Código de Minas fue la respuesta del Estado a los desafíos de una
actividad cada vez más globalizada y a las necesidades de desarrollo de la sociedad
colombiana. Esta ley, trae un importante cambio en los roles que tanto el Estado como
los particulares han de realizar en la actividad minera, al tiempo que establece reglas
claras y estables para que el sector privado invierta en el desarrollo de la minería,
precisa el papel del Estado dentro del sector circunscribiendo sus funciones a la
planeación, regulación, promoción, administración y fiscalización del recurso y la
industria minera.
Por otro lado, Colombia posee un vasto potencial geológico minero, dispuesto para ser
aprovechado previa una evaluación detallada de sus reservas en términos técnicos y
económicos. La existencia de diversos ambientes geológicos hace posible la explotación
de una amplia variedad de productos mineros de gran interés económico: Carbón
(quinto mayor exportador mundial), metales y piedras preciosas: oro, plata, platino y
esmeraldas - reconocidas en todo el mundo por su calidad y belleza, minerales metálicos
tales como níquel, cobre, hierro, manganeso, plomo, zinc, titanio; productos mineros no
metálicos: sal terrestre, sal marina, gravas, arenas, arcilla, caliza, azufre, barita,
bentonita, feldespato, fluorita, asbesto, magnesita, talco, yeso, roca fosfórica y rocas
ornamentales.
Teniendo en cuenta todas estas características favorables, tanto naturales como
institucionales, se ha tratado de llevar a la minería a un punto de gran relevancia dentro
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de la economía nacional. Sin embargo, es importante traer a colación algunos puntos
institucionales y de regulación muy reciente que aún no quedan claros para los
inversionistas nacionales y extranjeros. Uno de estos puntos aún no claros, tal vez por
el poco tiempo que lleva en vigencia, y que es el objeto de este estudio es precisamente
el impacto de la reforma tributaria 1111 de 2006 en la inversión extranjera directa en lo
relativo a los precios de transferencia en la actividad minera en Colombia. En este
sentido, este estudio busca, a través de diferentes metodologías (entrevistas, fuentes de
datos econométricos, investigación de jurisprudencia y doctrina y debate legal)
esclarecer de alguna manera este problema que enfrentan hoy los inversionistas y que
podría afectar de manera directa el renglón minero de la economía colombiana.
LA FUNCION ECONOMICA DE LA MINERIA EN COLOMBIA
El panorama minero colombiano tiene dos componentes generales: el primero,
caracterizado por una actividad minera formal y de gran escala. El segundo, por una
actividad minera que se desarrolla a escalas menores en forma tradicional y artesanal,
con una reconocida carencia de tecnología adecuada y definida en muchos casos por la
informalidad y el carácter de subsistencia, lo que la hace insegura, poco rentable, no
competitiva y ambientalmente prácticamente insostenible.
Durante la última década la actividad minera colombiana ha registrado un importante
crecimiento en el volumen y el valor de la producción, y por ende, su aporte al
crecimiento global de la economía colombiana ha sido significativo.
En ese sentido, ahora que el Estado colombiano ha dejado de ser inversionista minero y
ha querido ser el impulsor de una política que fundamenta el desarrollo minero en la
labor del sector privado, facilitando y fiscalizando el desarrollo de los proyectos
mineros, es imprescindible que avance en sus propósitos para lo cual requiere un
planteamiento estratégico guía, que asegure en el largo plazo la contribución de la
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industria minera al desarrollo sostenible del país y sus regiones, promoviendo el
fortalecimiento económico y social del país.
Según Marwick, “en los últimos años, la contribución de la minería a la economía del
país se ha tornado creciente, debido principalmente al desarrollo progresivo que desde
los años ochenta ha tenido la producción de carbón en los departamentos de La Guajira
y Cesar. De igual manera, se ha dado un incremento de la producción de ferroníquel en
Cerromatoso, así como la minería del oro, el platino y las esmeraldas han mantenido
una producción promedio relativamente sostenida, aunque con algunos picos inducidos
por las alzas y bajas de los precios internacionales. Para la economía interna, el
desempeño de la industria minera ha sido determinante en los últimos años.
La evolución de la producción minera en Colombia, excluidos los hidrocarburos, refleja
el mayor dinamismo de la producción de algunos componentes, hoy en día
fundamentales en el agregado sectorial, como son el carbón, el oro, las esmeraldas y el
níquel. Para el año de 1992, de los 23 minerales que tenían una producción registrada,
el oro llegó a representar cerca del 51% del valor sectorial mientras que el carbón fue
del 22% y las esmeraldas del 18%”.4
4 IBIDEM pág. 10
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Principales indicadores del sector Minero Colombiano5
El volumen de la producción minera principalmente de carbón, muestra una tendencia
creciente al pasar de 53.6 millones de toneladas en el 2004 a 59 millones de toneladas
en el 2005; y el ferroníquel de 48.818 a 52.765 toneladas en el 2005. En el caso del Oro
se presenta una disminución de la producción reportada del año de 2006 con respecto a
2005 debido a la reducción de la producción reportada como Oro de Mina que paga
regalías por oro vendido como chatarra y de otros orígenes que no se reporta como
producción minera.
Encontramos a continuación una serie de tablas y graficas que pueden ilustrar los
principales indicadores del sector minero colombiano teniendo como punto de
referencia varias variables. De esta manera se puede apreciar la producción minera
como un componente o porcentaje del Producto Interno Bruto nacional desde el año de
1996 hasta el 2007 y la variación de esta entre los años 2006 y 2007. Adicionalmente
encontramos la producción minera discriminada en varios productos desde el año 2001
hasta el 2005.
En el siguiente gráfico podemos apreciar el comportamiento de la actividad minera
respecto del PIB en Colombia desde el año de 1996 hasta el segundo trimestre del año
2007. La información, obtenida de la base de datos del DANE, se encuentra
discriminada por trimestres y estos a su vez se encuentran discriminados por
subsectores productivos de la minería.
5 Datos tomados el 18 de Marzo de 2008 de IMC (Información Minera de Colombia) www.imcportal.com.
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El siguiente indicador ilustra en dos tablas discriminativas la producción minera con
hidrocarburos y la producción minera sin hidrocarburos como componentes del PIB
entre los años de 2006 y 2007 y su variación para este periodo de tiempo.6
Millones de pesos
0
20000000
40000000
60000000
80000000
100000000
120000000
2006 2007
PIB Minas e Hidrocarburos
PIB Minas sin Hidrocarburos
PRODUCTO INTERNO
BRUTO
VAR. % ANUAL
0,00
1,00
2,00
3,00
4,00
5,00
6,00
7,00
8,00
9,00
PIB Minas e
Hidrocarburos
PIB Minas sin
Hidrocarburos
PRODUCTO INTERNO
BRUTO
2006
2007
En el siguiente gráfico podemos apreciar el indicador para la producción minera
colombiana de algunos minerales como el oro, las esmeraldas, el platino, la plata, la sal,
6 Ministerio de Minas y Energía. Cálculos: UPME, Subdirección de Planeación Minera.
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el azufre, el carbón, y demás, representados en términos de volúmenes producidos por
año desde el año 2001 hasta el año 2006.
A partir del análisis de estos indicadores podemos entonces concluir que la producción
minera en Colombia se ha incrementado porcentualmente en términos de precios
respecto del PIB y volúmenes producidos. Se hacen algunas excepciones evidentes
como es el caso del volumen pico de producción de esmeraldas para los años 2003 y
2004 y el descenso en la producción de azufre para los años 2005 y 2006. En general la
producción minera se ha incrementado durante los últimos 10 años así como también se
ha incrementado su aporte al producto interno bruto consolidado de la nación, para
efectos tributarios y de cuentas nacionales, en consecuencia, esto se debería ver
reflejado en un mayor aporte fiscal derivado de este incremento en la producción minera
nacional.
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De tal suerte que es de gran interés para el estado Colombiano y el tesoro nacional
lograr identificar quienes son los directos responsables de la producción minera
nacional. Esto debido a que se están generando grandes utilidades que pueden derivar
en importantes recursos para la nación, pero además estas utilidades provienen en gran
porcentaje, como se verá a continuación, de una inversión extranjera directa en el sector
productivo de la minería. En este sentido el fisco colombiano debe procurar establecer
la composición de esas utilidades, para posteriormente gravarlas de una manera justa
que provea al tesoro nacional de recursos para la inversión en los diferentes programas y
políticas establecidas por el gobierno nacional.
INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN MINERIA EN COLOMBIA EN
LOS ULTIMOS 10 AÑOS
Latinoamérica en los últimos años ha atraído un poco más del 10%7 de las inversiones
mundiales en los últimos años, hecho bastante relevante para la región dado que han
permitido emprender proyectos productivos en los países receptores. Es así como
Colombia se consolidó como un buen destino para las inversiones extranjeras, durante
el 2007, alcanzando los USD 9,028 millones (un poco más del 5% del PIB),
representando un crecimiento del 39.7% con respecto al 2006. Con esto se ratifica el
buen clima de inversión y la confianza que muestra la economía colombiana,
percepción que ha sido avalada por el Banco Mundial en su reporte Doing Business
20088, donde Colombia ocupa la sexta posición entre los países que han reformado su
entorno y sus condiciones para enfrentar el tema de la globalización. Según el último
informe estadístico de la CEPAL9 y de las cifras oficiales del DANE para el 2007,
Colombia se ubicó como el quinto país latinoamericano de mayor crecimiento
económico registrando una tasa del 7.5%, mientras que la región en conjunto creció a un
ritmo del 6.5%
7 http://www.cepal.org.ar/cgibin/ 8 Tomado de: www.doingbusiness.org/ExploreEconomies/?economyid=46 - 35k 9Basedatos:http://www.cepal.org.ar/cgibin/getProd.asp?xml=/drni/noticias/noticias/3/32703/P32703.xml&xsl=/drni/t
pl/p1f.xsl&base=/drni/tpl/top-bottom.xsl
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Dentro de las inversiones más destacadas se tienen10, las del sector petrolero (USD 3429
millones), manufacturero (USD1516 millones) y minero (USD1047 millones),
concentrando el 66% de las inversiones extranjeras que entraron al país. Sin embargo,
vale la pena anotar que aunque el sector minero está entre las actividades que mayores
inversiones atrajo durante el 2007, este monto ha venido disminuyendo
considerablemente desde 2006, sólo en dos años las inversiones han caído un poco más
del 50%, con respecto lo registrado en el 2005, cuando éstas fueron de USD 2157
millones.
La siguiente grafica es ilustrativa de la inversión extranjera directa que ha ingresado a
Colombia desde el año de 1996 hasta el 2006. Se encuentra discriminada entre Minas,
hidrocarburos e industria manufacturera frente al total consolidado de la inversión
extranjera directa. Esto debido a que estos tres subsectores productivos han logrado
concentrar el 66% de la IED en los últimos años.
10 Información proporcionada por el DANE y El Banco de la Republica, se puede encontrar en:
www.dane.gov.co/files/comunicados/cp_pib_Itrim07.pdf y
www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/revista_bco_notas/2007/1-ago07-Nota.pdf
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En la siguiente tabla se puede observar detalladamente el comportamiento de la
inversión extranjera directa en el sector minero Colombiano por trimestres desde el año
de 1998 hasta el año 2007. Con estos datos se puede apreciar el constante crecimiento
de la IED en Colombia en los últimos 10 años, especialmente impulsada por los
subsectores de la minería, los hidrocarburos y la industria manufacturera.
Con la información suministrada por las diferentes bases de datos oficiales, se puede
concluir que la Inversión Extranjera Directa en Colombia se ha incrementado
notablemente en los últimos 10 años. Varios factores han contribuido a este
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incremento, entre estos podemos encontrar las mejores condiciones de estabilidad
jurídica debido a las reformas adelantadas por el actual gobierno nacional. Otro factor
son los incrementos en los precios del petróleo en los mercados internacionales, el
incremento en la productividad minera y los buenos precios de algunos minerales ya
mencionados en el mercado internacional. Finalmente un incentivo a la IED ha sido la
expectativa de la posible firma de un Tratado de Libre Comercio con los Estados
Unidos, que en ojos de los inversionistas extranjeros les daría una ventaja comparativa a
sus negocios frente a otros países en la región,
PRECIOS DE TRANSFERENCIA
Los precios de transferencia tienen su origen con el desarrollo de las empresas
multinacionales11 en el siglo XX y es precisamente en este tema de las multinacionales
y sus inversiones de capital externo directamente en las diferentes economías
mundiales, donde encontramos el punto de encuentro entre la minería en Colombia, la
inversión extranjera directa y el aspecto legal tributario y fiscal de precios de
transferencia y sus componentes, objeto de esta monografía. El concepto de los precios
de transferencia es usado para describir todos los aspectos de transacciones inter-
compañías entre partes vinculadas, entre las cuales se encuentran: transferencia o uso de
11 Se ha tomado el concepto de empresa multinacional definido por la OCDE en el Informe adoptado por el Comité
de Asuntos Fiscales en enero de 1979 y aprobado por el consejo de la OCDE por la Recomendación de 16 de mayo
de 1979, el cual las define como .aquellos grupos de empresas asociadas que operan a través de las fronteras
nacionales. (párrafo 1) y .comprende sociedades y otras entidades cuya titularidad es privada, estatal o mixta,
establecidas en diferentes países y tan vinculadas que una o más de éstas pueden ser capaces de ejercitar una
influencia significativa sobre las actividades de las otras y, en particular, compartir conocimientos y recursos con las
otras. El grado de autonomía de cada entidad con respecto a las demás varía de una empresa multinacional a otra,
dependiendo de la naturaleza de los vínculos existentes entre ellas y el sector de actividad implicado. (Párrafo 7).
Véase OCDE (1979) Transfer Pricing and Multinationals Enterprises, International Bureau of Fiscal Documentation
Publications, pág. 3. Tomado del articulo “El régimen de precios de transferencia en Colombia, un análisis de su
desarrollo, del principio de plena competencia y de la vinculación económica” escrito por Juan David Barbosa
Mariño de Godoy y Hoyos asociados.
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propiedad tangible e intangible, prestación de servicios y transacciones financieras
(préstamos y transferencia de inversiones).
Cuando se hace referencia a los precios de transferencia, se pretende explicar cuales son
los precios a los cuales una empresa transfiere bienes físicos, intangibles, o proporciona
servicios a sus empresas asociadas. Para los fines del reporte de la OCDE12, dos
empresas están asociadas si una de ellas participa directa o indirectamente en la
administración, control o capital de la otra o si las mismas personas participan directa o
indirectamente en la administración, control o capital de ambas empresas. Siguiendo
otra definición, el "precio de transferencia" en economía de los negocios es: "el monto
cobrado por un segmento de una organización por un producto o servicio que el mismo
provee a otro segmento de la misma organización"13.
En la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana podemos encontrar una
definición clara del concepto de precios de transferencia a partir de la demanda de
inconstitucionalidad contra algunos artículos de la ley 788 de 2002, en este caso la
DIAN que se constituyó como uno de los intervinientes en la demanda expreso lo
siguiente:
“A juicio de la represente de la DIAN, el sistema de precios de transferencia se puede
definir en cuanto a su fin como el conjunto de "... principios para evitar el manejo
artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por un grupo multinacional o
por una o más administraciones tributarias, que resulta, bien en lesión a un fisco al
privarlo de gravámenes a los que tiene derecho, bien en doble o múltiple imposición
para el grupo multinacional"14
12 “Precios de Transferencia”. Directrices de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico)- Revisión del Informe sobre Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales.
13 C.T. Homgren, W.O. Stratton y G.L. Sundem “Introduction to Management Accounting”. Prentice Hall International Inc., 1996. (citado por Hubert Hamaekers) 14 Sentencia C-690 de 2003. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil
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Para la corte constitucional fue necesario hacer uso del bloque de constitucionalidad y
los reglamentos de la OCDE para resolver el problema y a su vez dijo lo siguiente al
respecto de los precios de transferencia:
“A partir del citado problema de tributación, se ha decidido acudir a un sistema de
cooperación en materia tributaria entre los distintos gobiernos y las organizaciones
internacionales, siguiendo para el efecto las directrices del Banco mundial, el Fondo
Monetario Internacional y la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico -OCDE-. Dicho sistema de cooperación pretende, en primer lugar, evitar
que los grupos multinacionales manipulen los precios entre los miembros del grupo,
transfiriendo artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición a
países con tasas más reducidas o inclusive paraísos fiscales, así como evitar la
transferencia artificial de utilidades, de compañías en el grupo que tienen utilidades
gravables a otras compañías del mismo grupo con pérdidas fiscales y, en segundo
término, ajustar los sistemas impositivos de los distintos países a un régimen uniforme
de tributación, en aras de controlar la doble o múltiple imposición sobre las mismas
rentas gravables.”15
Se tiene entonces que en un entorno de negocios regionalizado y globalizado, donde las
empresas realizan numerosas inversiones y transacciones con entidades de un mismo
grupo alrededor del mundo, es de vital importancia, tanto para las mismas empresas,
como para las autoridades fiscales de los países en donde se llevan a cabo estos
negocios, contar con esquemas fiscales modernos y dinámicos - como precios de
transferencia - que se apeguen a lineamientos internacionales para la búsqueda de una
justa distribución de los recursos tributarios.
Los precios de transferencia pueden también ser entendidos como los precios utilizados
por una empresa para vender o trasladar parte o el total de su producto a otro brazo
(filial o matriz) de una misma organización o una parte vinculada. Estos precios pueden
tener una tendencia que muestre que las transferencias entre diferentes brazos de una
15 IDEM
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misma organización pueden ser marcadamente diferentes de los que se hubieran pactado
en el mercado abierto si la transferencia no fuese entre brazos de una misma compañía.
Desde el punto de vista de la administración tributaria los precios de transferencia y las
normas que los rigen tienen por objeto evitar la manipulación de la base imponible de
una jurisdicción fiscal, estableciendo reglas sobre el manejo que se le debe dar a estos
precios de transferencia, evitando así verse privada de manera inequitativa de los
impuestos que considera tienen derecho dada su soberanía fiscal. Al permitirse las
autoridades fiscales de diversos países revisar y objetar los valores de los bienes y
servicios que se fijan, cada una buscará obtener el mayor recaudo de impuestos directos
y evitar que las empresas multinacionales trasladen las utilidades a otras regiones con
una carga impositiva menor o nula. Por tal razón, los precios de transferencia desde la
óptica de la administración tributaria son un mecanismo para que se pague el impuesto
en el lugar donde efectivamente se genere.
El problema de los bajos precios de transferencia se genera entonces cuando una
multinacional, que fabrica, extrae o produce bienes en un país, le vende a otra división
de esa misma multinacional en otro país, utilizando un precio sustancialmente inferior
que se lo vendería a otro comprador que no fuera de la misma organización. Esta
practica disminuye los beneficios fiscales del país donde se realizó la operación en el
sentido de que los beneficios o utilidades generados en el país base o productor son
transferidos a otro Estado, bien sea con el fin de lucrarse de las diferencias en las tasas
impositivas de ambos países involucrados en la operación o con cualquier otro fin. El
resultado de esta operación puede ser entonces, que el estado en algunos casos se puede
ver desfavorecido fiscalmente y en su base de recaudo debido a la poca claridad que
haya en lo relativo a los precios de transferencia.
Al momento de entender el régimen de precios de transferencia globalmente, es
importante señalar que no hay que confundir éstos con un impuesto adicional. Por lo
general, es a los contribuyentes del impuesto sobre la renta a quienes la administración
tributaria les exige el cumplimiento de unas obligaciones, tanto formales como
sustanciales, para efectos del régimen de precios de transferencia. Un régimen de
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precios de transferencia se puede analizar más como un conjunto de medidas auxiliares
que coadyuvan a la administración tributaria a la aplicación del impuesto de renta y se
convierten en un deber tributario adicional del contribuyente.
En Colombia las reglas de precios de transferencia aplican a los contribuyentes del
impuesto de renta que desarrollen transacciones con partes vinculadas domiciliadas
fuera de Colombia.
Por eso en Colombia, se implementó recientemente una nueva normatividad sobre
Precios de Transferencia, la cual aplica a partir del año gravable 2004 y está redactada
siguiendo el “espíritu” de las Directrices de la OCDE (Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico) haciendo parte del esfuerzo gubernamental
para controlar la evasión de impuestos.
En Colombia se manifiesta esta regulación de precios de transferencia formalmente bajo
la obligación de presentar una declaración informativa, previa la elaboración de la
respectiva documentación comprobatoria. Como tal, el contenido de la declaración
informativa puede tener un efecto directo en la determinación de sus ingresos ordinarios
y extraordinarios y sus costos y deducciones y en el caso de Colombia, también en sus
activos y pasivos; con unas consecuencias en el posible reajuste que frente a éstos
realice la administración tributaria para efectos del impuesto de renta.16
En este sentido se evidencia la importancia que la figura de los precios de transferencia
y su regulación en Colombia tiene para las empresas o personas naturales o jurídicas
que inviertan directamente capital en el país. La administración de impuestos y aduanas
nacionales presta especial importancia a este tema y ha conformado todo un equipo de
trabajo especializado para evitar los posibles problemas anteriormente mencionados.
Adicionalmente es de gran interés para el tesoro nacional contar con los recursos
provenientes de este rubro, sobre todo en el sector de la minería, debido a que en parte
estos constituyen un porcentaje de las regalías que la explotación minera paga a la
Nación. 16 Artículo 260-1 del Estatuto Tributario colombiano y artículo 1, decreto 4349 de 2004.
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VINCULADOS ECONOMICOS
El concepto de vinculados económicos o de vinculación económica empresarial es un
concepto que se encuentra estrechamente relacionado con el concepto de precios de
transferencia anteriormente estudiado y forma una parte sustancial de la regulación de
estos. Dentro de la legislación tributaria y comercial colombiana se encuentran
definiciones y regulaciones para los vinculados económicos y sus actividades. En este
sentido se encuentra que por disposición del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, los
contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren operaciones con vinculados
económicos o partes relacionadas del exterior están obligados a determinar, para efectos
del impuesto sobre la renta y complementarios, sus ingresos ordinarios y
extraordinarios, sus costos y deducciones, activos y pasivos, considerando para esas
operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieren utilizado en operaciones
comparables con o entre partes independientes. Así mismo, el legislador en el artículo
41 de la Ley 863 de diciembre 29 de 2003, que sustituyó el inciso 3 del artículo 260-1
del Estatuto Tributario, definió los casos de vinculados económicos o partes
relacionadas así:
“Para efectos de la aplicación del régimen de precios de transferencia se consideran
vinculados económicos o partes relacionadas, los casos previstos en los artículos 260,
261, 263 y 264 del Código de Comercio; en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y los
que cumplan los supuestos contenidos en los artículos 450 y 452 del Estatuto
Tributario".
De acuerdo con el artículo 263 del Código de Comercio:
“Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o
fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos,
administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.…”
22
22
Acorde con lo anterior, la remisión que efectúa el inciso tercero del artículo 260-1 del
Estatuto Tributario al artículo 263 del Código de Comercio implica que, para efectos del
régimen de precios de transferencia, se consideran vinculados económicos o partes
relacionadas las sucursales y, por lo tanto, las operaciones efectuadas entre una sociedad
extranjera y una sucursal en el país, están sometidas al régimen de Precios de
Transferencia.
Al respecto, la oficina de doctrina jurídica de la Dirección de Aduanas Nacionales
(DIAN) se pronunció mediante el Concepto No. 057771 del 24 de agosto de 2005, en el
cual se dijo:
“…Para efectos del régimen de precios de transferencia, el inciso tercero del artículo
260-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 41 de la Ley 863 de 2003,
dispone que se consideran vinculados económicos, o partes relacionadas los casos
previstos en los artículos 260. 261. 263 y 264 del Código de Comercio, el artículo 28 de
la Ley 222 de 1995 y los que cumplan los supuestos contenidos en los artículos 450 y
452 del Estatuto Tributario. La vinculación o relación entre las empresas se deriva de
algún grado de control por participación en el capital, por control administrativo o por
control económico, que le otorga al controlante la posibilidad de imponer un precio
para la transferencia que realice con sus controlados.
Por su parte, el artículo 1º del Decreto 4349 de 2004, dispone que los contribuyentes
del impuesto sobre la renta que celebren operaciones con vinculados económicos o
partes relacionadas del exterior están obligados a determinar sus ingresos ordinarios
y extraordinarios, costos, deducciones, activos y pasivos, considerando los precios,
montos de contraprestación o márgenes de utilidad que se hubieren utilizado en
operaciones comparables, con o entre partes independientes. También señala que tales
contribuyentes, están obligados a presentar la declaración informativa y a preparar y
conservar documentación comprobatoria, en cuyos casos debe observarse el contenido
23
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de los artículos 260-4 y 260-8 modificados por los artículos 42 y 44 de la Ley 863 de
2003, respectivamente”.17
Se advierte también que el régimen de precios de transferencia que incluye la
vinculación económica entre agencias, sucursales o filiales regulado a partir del artículo
260-1 del Estatuto Tributario, no prevé excepción alguna en lo relacionado con el
tratamiento fiscal de los pasivos. Por consiguiente, para estos efectos debe seguirse la
regla general contemplada en el artículo 287 ibídem:
"Artículo 287. Deudas que constituyen patrimonio propio. Las deudas que por
cualquier concepto tengan las agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen
en el país, para con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de
las mismas con domicilio en el exterior, se considerarán para efectos tributarios como
patrimonio propio de las agencias, sucursales, filiales o compañías con negocios en
Colombia.
Los saldos contables débitos o créditos que tengan las sucursales de sociedades
extranjeras con su casa principal o agencias o sucursales de la misma, no constituyen
deuda entre las mismas, harán parte de su patrimonio y no darán lugar a costo o
deducción.
Parágrafo. Constituyen pasivos, para todos los efectos, los saldos pendientes de pago
al final del respectivo ejercicio, que den lugar a costos o deducciones por intereses y
demás costos financieros, incluida la diferencia en cambio, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 124-1 de este Estatuto.”
17 Concepto No. 057771 del 24 de agosto de 2005 elaborado por JUAN JOSE FUENTES BERNAL. Jefe División de Normatividad y Doctrina Tributaria Oficina Jurídica.
24
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FINANCIACION POR VINCULADOS ECONOMICOS
Precisar si se está ante un caso de vinculación económica, resulta de primordial
importancia para establecer la base gravable en una operación sujeta al Impuesto sobre
las Ventas. Para determinar quiénes son los vinculados económicos en cualquier clase
de empresa y para este caso en la industria de la minería, debe acudirse a las
disposiciones de los artículos 449, 450 y 451 del Estatuto Tributario y a los artículos
260 y 261 del Código de Comercio mencionados anteriormente.
El artículo 449 del Estatuto Tributario señala:
"La financiación por vinculados económicos es parte de la base gravable. Los gastos de
financiación que integran la base gravable incluyen también la financiación otorgada
por una empresa económicamente vinculada al responsable que efectúe la operación
gravada.
Para estos efectos existe vinculación económica, no solo en los casos a que se refiere el
artículo siguiente, sino también cuando el cuarenta por ciento (40%) o más de los
ingresos operacionales de la entidad financiera provengan de la financiación de
operaciones efectuadas por el responsable o sus vinculados económicos".
A su vez el artículo 449-1, adicionado por el artículo 34 de la Ley 49 de 1990, señala:
"Financiación que no forma parte de la base gravable. La financiación otorgada por una
sociedad económicamente vinculada al responsable que efectúe la operación gravada,
no forma parte de la base gravable, cuando dicha sociedad financiera sea vigilada por la
Superintendencia Bancaria".
La financiación hace parte de la base gravable en la adquisición de un bien o un servicio
si la otorga el mismo responsable que enajena el bien o presta el servicio o un vinculado
económico del mismo (artículo 449 Estatuto Tributario), salvo que la sociedad
económicamente vinculada al responsable que efectúa la operación gravada, sea
vigilada por la Superintendencia Bancaria (artículo 449-1 del Estatuto Tributario).
Los artículos 450 y 451 del Estatuto Tributario señalan los casos en que existe
vinculación económica.
El artículo 450 del Estatuto Tributario establece:
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"Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en
los siguientes casos:
1. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una
subordinada.
2. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre dos subordinadas de una
misma matriz.
3. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a la misma persona
natural o jurídica, con o sin residencia o domicilio en el país.
4. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas, una de las cuales posee
directa o indirectamente el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra.
5. Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca en un
cincuenta por ciento (50%) o más a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil.
6. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero
que posea el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la empresa.
7. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio o los socios, accionistas o
comuneros que tengan derecho de administrarla.
8. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a unas mismas
personas o a sus cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o
afinidad o único civil.
9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el
cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las
empresas se considera vinculada económica.
10. Cuando se dé el caso previsto en el artículo anterior.
El artículo 24 del Decreto 570 de 1984 establece:
"Las operaciones gravadas que realicen los responsables del impuesto con entidades de
derecho público o con empresas industriales y comerciales del Estado, por su
naturaleza, no generan vinculación económica".
A su vez el artículo 451 del Estatuto Tributario establece:
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"Casos en que una sociedad se considera subordinada. Se considera subordinada la
sociedad que se encuentre en uno cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando el cincuenta por ciento (50%) o más del capital pertenezca a la matriz,
directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas o con las filiales
o subsidiarias de estas.
2. Cuando las sociedades mencionadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho de
emitir los votos constitutivos del quórum mínimo decisorio para designar representante
legal o para contratar.
3. Cuando en una compañía participen en el cincuenta por ciento (50%) o más de sus
utilidades dos o más sociedades entre las cuales a su vez exista vinculación económica
en los términos del artículo anterior.
El artículo 452 ibídem señala:
"Cuándo subsiste la vinculación económica. La vinculación económica subsiste cuando
la enajenación se produce entre vinculados económicamente por medio de terceros no
vinculados".
El numeral 8º del artículo 450 citado, dispone que existe vinculación económica cuando
la operación se lleve a cabo entre dos personas cuyo capital pertenezca directa o
indirectamente en un cincuenta por ciento 50% o más a unas mismas personas o a sus
cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o único
civil. Este numeral únicamente es aplicable para el caso de las personas naturales en
tanto sólo de estas puede predicarse parentesco y/o consanguinidad; sin embargo, no
puede afirmarse que en el caso en que la pertenencia de capital de las empresas recaiga
en personas jurídicas no exista vinculación económica.
Lo anterior por cuanto las disposiciones antes señaladas que consagran los eventos en
que existe vinculación económica, deben ser consideradas en su integridad, y no de
manera aislada, aspecto que sin duda alguna podría conducir a equívocos o a erradas
interpretaciones.
Así, los numerales 1º a 4º del artículo 450 del Estatuto Tributario relaciona los casos de
vinculación económica de las personas jurídicas, en especial el numeral 3º dispone:
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27
"Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa
o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a la misma persona natural o
jurídica con o sin residencia o domicilio en el país".
El numeral 4º por su parte expresa: "Cuando la operación se lleve a cabo entre dos
empresas, una de las cuales posee directa o indirectamente el cincuenta por ciento
(50%) o más del capital de la otra".
Por otra parte se considera que existe vinculación económica acorde con lo dispuesto en
el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 1354 de 1987, cuando entre contribuyentes y
no contribuyentes existan intereses económicos, financieros y administrativos, comunes
o recíprocos, así como cualquier situación de control y dependencia, salvo cuando el
beneficiario del pago o abono sea una entidad oficial o de derecho público. En este
sentido las personas naturales o jurídicas que tengan inversiones en Colombia y en el
sector minero para mayor precisión, bajo cualquiera de los supuestos mencionados
deben considerarse vinculados económicos y por lo tanto se encuentran sujetos al
régimen de precios de transferencia al cual ya se hizo referencia.
PRINCIPIO DE PLENA COMPETENCIA O “ARM´S LENGTH”
Para la determinación, en términos fiscales del precio de transferencia de una
transacción, debe partirse como norma básica del principio de plena competencia (arm’s
length) tal como lo menciona el Modelo de Convenio de la OCDE. Según lo establece
este principio, los precios que pagan las empresas asociadas en sus transacciones
deberán ser, para efectos fiscales, aquellos que se hubieran pagado, por empresas no
vinculadas, por las mismas mercancías y otras análogas, en las mismas o similares
circunstancias.
Para la aplicación de este principio, se parte del supuesto de que los precios se
determinan en los mercados de los diferentes países por la acción normal de mercado, es
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decir, que los precios son determinados en el mercado abierto por la oferta y la
demanda. El origen del precio normal de mercado abierto fue implementado por
primera vez por los Estados Unidos en su reglamentación de 1935 que interpretaba la
Sección 482 del Código de Impuestos Internos. Allí se establecía que. “La norma que ha
de aplicarse en cada caso es la de un contribuyente no controlado que trate en
condiciones normales de mercado con otro contribuyente no controlado”.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) la incorporó a
su Convenio Modelo para evitar la Doble Tributación del año 1963 y en el año 1979, y
efectúo un informe sobre el mismo, acompañado en la adopción de dicho principio18. El
grupo de expertos de Naciones Unidas (ECOSOC), en la conformación del modelo
aprobado en 1979 por el Organismo para evitar la doble imposición entre países
desarrollados y países en desarrollo, mantuvo el mismo criterio que adoptó el modelo de
la OCDE.
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia de constitucionalidad del año 2003
se pronunció al respecto de este principio de la siguiente manera:
“En este orden de ideas, la OCDE ha hecho suya la problemática de los precios de
transferencia, sugiriendo como principio rector el denominado "arm’s length", que
tiene por objeto evitar que, debido a las condiciones especiales que existen dentro de un
grupo multinacional, se puedan establecer condiciones económicas especiales que
difieran de aquellas que se hubiesen establecido de haber actuado los miembros como
empresas independientes en el mercado libre.
De suerte que, con base en este principio, "se otorga un tratamiento tributario igual a
las empresas multinacionales y a las empresas independientes, poniéndolas sobre las
mismas bases para efectos tributarios. Este principio obliga a las empresas
multinacionales a determinar sus precios de transferencia tal como lo harían empresas
independientes en análogas circunstancias, so pena que las autoridades fiscales de los
18 Miguel Aquino-Convenios de doble imposición-Monografía UNNE. Buenos Aires, Argentina. 1999. Pág. 9 y sig.
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29
países donde operan entren a modificar dichos precios, determinándolos en línea con el
precio estándar".”19
Según Hubert M.A. Hamaekers20 el principio arm´s length en países europeos es el
principio subyacente para hacer ajustes de renta de accionistas que reciben beneficios
extraordinarios de compañías que no han declarado tales beneficios como dividendos,
en tanto que en e el ámbito internacional, durante la Primera Guerra Mundial fue motivo
de normas en el Reino Unido y en Estados Unidos.
El principio de precio normal o arm´s length en mercado abierto, resulta muy efectivo
cuando se trata de comparar precios de “commodities” como los minerales o tasas de
interés aplicados por empresas independientes, pero hay otras situaciones donde no
resulta tan claro y efectivo. Por ejemplo cuando se trata de bienes altamente
especializados, de producciones intensamente integradas o de bienes intangibles en la
provisión de servicios especializados. Hay otras situaciones en las cuales resulta difícil
encontrar operaciones comparables, tales como aquellas en las cuales una empresa
asociada puede realizar una operación que no realizaría en los mimos términos una
empresa independiente. Y ello sin que tenga que ver la decisión de evitar cargas
impositivas.
Tanto las administraciones como las empresas asociadas pueden necesitar grandes
volúmenes de información para obtener un precio o valor en el mercado abierto. Aún
cuando la información pueda estar accesible la misma puede ser incompleta y difícil de
interpretar.
A pesar de las dificultades para la aplicación de este método, el mismo es mantenido
porque para los miembros de la OCDE tiene solidez teórica y es el que suministra la
más aceptable aproximación a los precios del mercado abierto contándose actualmente
con una buena experiencia internacional en su aplicación. Así las cosas es posible
establecer que el principio rector establecido por la OCDE para la determinación del
19 Sentencia C-690 de 2003. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. 20 Hubert M.A. Hamaekers.”Precios de transferencia: historia, estado actual, perspectivas. Derecho tributario.
Prentice Hall International Inc., 1996. Tomo XVI, pág. 149 y siguientes.
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precio de transferencia en operaciones entre empresas asociadas, es el “precio normal de
mercado", llamado también principio del arm’s length o principio del precio normal de
mercado abierto o de plena competencia.
Como lo señala Antonio Hugo Figueroa21, “...la utilización común del principio que se
analiza ha reducido, en cierta forma, la dimensión de los problemas de sobrecargas
tributarias o de doble tributación destacándose que un país interesado que no lo aplique
y que no armonice su legislación en otros agravará el riesgo del empresario. En tal
sentido, se hace énfasis, además en que los procesos a través de los cuales tomen
intervención las autoridades fiscales competentes requiere un tiempo prolongado para la
resolución de los casos en los que se practican ajustes de los precios de transferencia.
La definición de la OCDE de “precio normal de mercado” contiene algunas
características fundamentales, como son:
a) El análisis de la transacción: en este sentido el precio normal de mercado debe
establecerse en relación con una transacción identificada única, es decir, la comparación
de condiciones análogas se debe realizar transacción por transacción. Sin embargo, en el
informe de 1995 se menciona que existen operaciones que están estrechamente ligadas o
se producen de manera continua, de forma tal que las mismas deben ser evaluadas en
conjunto, aplicándose los métodos mas apropiados.
b) La comparabilidad de la transacción: en este punto nos referimos a que la
operación intragrupo debe presentar características idénticas o análogas a la transacción
no controlada.
c) El reconocimiento de las transacciones: Esta característica sostiene que la
administración, salvo excepciones, debe respetar la forma contractual asumida y no
sustituirla por otra.
21 A.H. Figueroa.”Precios de transferencia implicancias y recomendaciones” Revista Boletín DGI.N°512-08/96
31
31
d) La característica de mercado abierto: es decir que cualquier precio prudente debe
reflejar prácticas comerciales corrientes.
e) Disponibilidad de la información por parte del contribuyente: se refiere a que el
precio debe establecerse en base de datos e información que ya estén disponibles o
accesibles para el contribuyente al momento de realizar la transacción.
En este sentido de análisis a realizar sobre la aplicabilidad del modelo propuesto por la
OCDE, es importante resaltar que, como lo expresa José M. García Cozzi22 la
manifestación del principio “arm´s length “se encuentra en al artículo 9° del Modelo
citado, el que en su primer párrafo define el ámbito de aplicación del principio por la vía
de definir cuando dos empresas pueden considerarse relacionadas.
El artículo 9° menciona: “Cuando: a) una empresa de un estado participe directa o
indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa del otro estado o, b) las
mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de
una empresa de un estado y de una empresa del otro estado...”.
A renglón seguido el mismo artículo 9º del informe del OCDE de 1995 establece
cuando se puede estar frente a una violación del principio en cuestión: “ cuando dos
empresas (asociadas) estén en sus relaciones comerciales o financieras unidas por
condiciones, aceptadas o impuestas, que difieran de las que serían acordadas por
empresas independientes, los beneficios que de una de las empresas habría obtenido de
no existir estas condiciones y que de hecho no se han producido a causa de las mismas
pueden ser incluidos en los beneficios de esta empresa y ser sometido en consecuencia a
imposición”. Es decir que debe lograrse el ajuste de los resultados de las operaciones
que fueron influidas por factores ajenos a los imperantes en un mercado abierto entre
partes independientes. Para ello se recurre a diversos métodos que han sido objeto de
22 J.M. García Cozzi.”Un desafío para el Sistema Tributario Argentino”.VIII Encuentro Técnico anual de
Administradores Tributarios. Buenos Aires, Argentina. 2005.
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diversas regulaciones por diferentes países y la mayoría parten del modelo ya
mencionado por la OCDE.23
REGULACION EN COLOMBIA: ARTICULO 16 DE LA LEY 1111 DE 2006 Y
SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS 1697 DE 2007 Y 1282 DE 2008
Teniendo en cuenta todo lo mencionado respecto de los precios de transferencia, sus
componentes esenciales y su regulación, pasamos entonces a estudiar la más reciente
regulación que se ha hecho en Colombia al respecto en esta materia en lo relativo al
sector productivo de la minería. Dicha regulación se encuentra en la ultima reforma
tributaria que se encuentra en la ley 1111 de 2006. En esta reforma se incluyó un
artículo que influye directamente en el tema que se ha venido tratando, a saber, la
minería relacionada con la inversión extranjera directa y los precios de transferencia.
Así las cosas se puede ver que el artículo 16 de la ley 1111 de 2006 establece lo
siguiente:
ARTÍCULO 16. Adiciónese el siguiente artículo:
"El Ministro de Minas y Energía fijará el precio de venta de las exportaciones de minerales,
cuando se trate de exportaciones que superen los cien millones de dólares (US $ 100.000.000)
al año, teniendo en cuenta los precios en términos FOB en puerto colombiano que paguen los
consumidores finales de estos minerales. Para tal efecto, el Ministro de Minas y Energía podrá
solicitar a las empresas mineras, al exportador o a sus vinculados, las facturas de venta al
consumidor final o una certificación de los auditores fiscales en las que consten los valores de
estas transacciones. Se entiende por consumidor final, el comprador que no sea vinculado
económico o aquel comprador que adquiera embarques de minerales para ser reprocesados o
fragmentados para su posterior venta a pequeños consumidores. El Gobierno reglamentará el
procedimiento mediante el cual se dará aplicación a lo dispuesto en este Parágrafo y fijará un
término de transición para que el mismo entre en vigencia."
23 Puede encontrarse información al respecto en Transfer Pricing Guidelines for Multinationals and Tax Administrators, Discussion Draft, publicado por el Comité de Asuntos Fiscales de la O.C.D.E. en 1994
33
33
Para contextualizar se debe empezar recordando que el mencionado artículo contempla
como tarea a cargo del Ministro de Minas y Energía, la fijación del precio de venta para
las exportaciones de minerales, siempre y cuando se trate de exportaciones cuyo monto
sea superior a los 100 millones de dólares anuales y tomando para tal efecto los precios
en términos FOB en puerto colombiano que sean pagados por los consumidores finales
de los mismos.
Paso seguido, se faculta al Ministro de Minas y Energía para hacer solicitud a las
empresas mineras, al exportador o a sus vinculados, bien sea de la respectiva
facturación de ventas al consumidor final (comprador que no sea vinculado económico
o aquel que compre embarques de minerales para ser sometidos a reprocesamiento o
fragmentación para ser vendidos luego a consumidores pequeños) o bien de una
certificación emitida por el revisor fiscal en la que se reflejen los valores a los que se
han efectuado las transacciones pertinentes.
En primera medida se debe tener en cuenta que el alcance del artículo 16, en ningún
momento va más allá de facultar al Ministro de Minas y Energía para la fijación de los
precios en las exportaciones de minerales y para la solicitud de los documentos o
certificaciones que soporten dichas operaciones. Adicionalmente, el mismo artículo
señala que el Gobierno reglamentará el procedimiento mediante el cual se aplicará esta
norma, reglamentación esta que se encuentra en los decretos 1697 de 2007 y 1282 de
2008 que se estudiaran a continuación:
DECRETO 1697 DE 2007
Por el cual se reglamenta el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 y se establecen otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el artículo 189
numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, y
CONSIDERANDO:
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Que el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 establece que el Ministro de Minas y Energía deberá
fijar el precio de venta de los minerales exportados, cuando se trate de exportaciones que
superen los cien millones de dólares (US$100.000.000) al año;
Que el inciso 2° del artículo señalado establece que se entiende por consumidor final, el
comprador que no sea vinculado económico o aquel comprador que adquiera embarques de
minerales para ser reprocesados o fragmentados para su posterior venta a pequeños
consumidores;
Que el inciso 3° del mismo artículo establece que el Gobierno determinará un período de
transición para su entrada en vigencia;
Que el artículo 260-1 del Estatuto Tributario señala que los contribuyentes del impuesto sobre la
renta, que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, están
obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, sus
ingresos ordinarios y extraordinarios y sus costos y deducciones, considerando para esas
operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones
comparables con o entre partes independientes;
Que se hace necesario reglamentar el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, con el fin de
establecer el procedimiento a seguir para fijar el precio de venta de los minerales exportados y
señalar el período de transición para su entrada en vigencia;
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. El Ministerio de Minas y Energía fijará el precio de venta de que trata el artículo 16
de la Ley 1111 de 2006 para quienes hayan exportado minerales por valor de más de cien
millones dólares (US$100.000.000) durante el año gravable inmediatamente anterior.
Artículo 2°. Cada exportador que en el año anterior a la entrada en vigencia de este decreto
haya tenido ventas de minerales por valor de más de cien millones dólares (US$100.000.000)
deberá informar al Ministerio de Minas y Energía trimestralmente el valor de las exportaciones
realizadas en cada trimestre conforme al siguiente procedimiento:
a) Presentar, dentro de los primeros diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento de cada
trimestre, una relación de la información correspondiente a sus ventas, tomando en cuenta el
precio de adquisición por parte del Consumidor Final, disminuido con las sumas que
correspondan a conceptos como: transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y
almacenamiento, entre otros, necesarios para efectos de la determinación del Precio FOB puerto
colombiano, tanto en medio magnético como en copia física.
Los valores así expresados contendrán los ajustes que hayan sido realizados a las ventas al
Consumidor Final y que obedezcan a estipulaciones contractuales en las que se establezca que el
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precio de venta se recalculará, con base en el volumen efectivamente despachado o recibido, o
en la calidad despachada o recibida frente al volumen o calidad contratados o en otros criterios
de ajuste. Sin embargo, el precio al consumidor final será el que este efectivamente pague y a
dicho precio se le descontarán los factores antes mencionados;
b) A la información presentada, se deberá anexar:
En el caso de las ventas directas al Consumidor Final, los exportadores presentarán copias de las
facturas de venta al Consumidor Final, junto con un anexo explicativo de la forma en que se
obtuvo el precio FOB puerto colombiano.
Para las ventas a vinculados económicos, el exportador de minerales deberá presentar una
certificación de su vinculado económico en que indique el precio de venta al Consumidor Final,
junto con un anexo explicativo de la forma en que se obtuvo el precio FOB puerto colombiano.
Cuando se trate de ventas al Consumidor Final que adquiera embarques de minerales para ser
reprocesados o fragmentados para su posterior venta a pequeños consumidores, además de las
facturas de venta, deberán presentar la trayectoria de su actividad y en caso de ser persona
jurídica la conformación de la sociedad y/o una certificación emitida por el representante legal
del exportador en la que conste que la venta se hizo a este tipo de consumidor.
Artículo 3°. Cuando el Ministerio de Minas y Energía no esté de acuerdo con uno o más de los
componentes del precio de venta al Consumidor Final, o con la información de aquel comprador
que adquiera embarques de minerales para ser reprocesados o fragmentados para su posterior
venta a pequeños consumidores, solicitará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la
presentación de la respectiva información aclaración al exportador, quien tendrá un término de
diez (10) días hábiles para suministrar la información correspondiente.
Artículo 4°. Recibida la información, el Ministerio de Minas y Energía expedirá el
correspondiente acto administrativo en el cual se fije el precio de venta para cada exportador.
Dicho acto administrativo se expedirá a cada exportador, anualmente dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes a la entrega a satisfacción del Ministerio de Minas y Energía de la
información correspondiente al último trimestre.
Artículo 5°. Para los exportadores a quienes conforme al artículo 1° les sea aplicable el presente
decreto, que estén obligados al régimen de precios de transferencia, sus ingresos por ventas de
minerales a vinculados económicos o partes relacionadas residentes o domiciliadas en el
exterior y/o paraísos fiscales serán los que resulten de la aplicación del precio fijado por el
Ministerio de Minas y Energía de conformidad con lo dispuesto en este decreto.
Artículo 6°. Para efectos del período de transición de que trata el artículo 16 de la Ley 1111 de
2006, dicha norma y los decretos que la reglamenten, incluyendo este, se aplicarán a las ventas
efectuadas a partir del primero (1°) de julio del año 2007.
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De esta forma, y aunque se presente la fijación de un determinado precio para las
exportaciones de minerales, en ningún momento podría entenderse como modificada o
excluida la obligatoriedad al régimen de precios de transferencia para aquellas empresas
que bajo lo reglamentado por el Decreto 4349 de 2004 se encontraran obligadas a
“presentar la declaración informativa individual y/o consolidada de precios de
transferencia y/o a preparar y conservar la debida documentación comprobatoria
"Estudio de precios de transferencia".24
Paralelamente, es posible analizar si mediante el decreto antes mencionado, se originan
nuevas implicaciones en cuanto al análisis que debe efectuarse en precios de
transferencia a fin de comprobar que las exportaciones de minerales realizadas por el
contribuyente cumplan con el principio de Plena Competencia o 'Arm's Length':
- La fijación de precios aplica para aquellos contribuyentes cuyas exportaciones de
minerales sean superiores en el año a un monto de 100 millones de dólares.
Para este grupo de contribuyentes se vería con mayor viabilidad o como recomendable,
la comparación de sus exportaciones mediante el uso del método 'Precio comparable no
controlado' el cual consiste en comparar el precio pactado por el contribuyente en su
operación con vinculados económicos vs. el precio pactado por partes independientes en
operaciones comparables; esto en la medida que el artículo 16 de la Ley 1111 y su
decreto reglamentario 1697 de 2007 habla de la fijación de un precio de venta para el
consumidor final, por lo que podría esperarse que los precios pactados entre vinculados
económicos fueran similares a los pactados por el resto del mercado y por lo tanto
comparables; y sabiendo también sin embargo, que no se desvirtuaría la posible
utilización de otros métodos de análisis que el exportador considere válidos.
24 Decreto 4349 de 2004 Art. 3.
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37
Para aquellos contribuyentes cuyas exportaciones de minerales no superen los 100
millones de dólares, la viabilidad del uso del método de 'Precio comparable no
controlado' debe ser definida por el contribuyente mismo, acorde a si los precios que
este haya pactado en sus exportaciones es similar y comparable al que se halle fijado
por el Ministro de Minas y Energía; en caso contrario, el contribuyente podría utilizar
en su análisis de cumplimiento del principio 'Arm's Length' cualquiera de los otros
métodos contemplados por la legislación colombiana con la sustentación pertinente.
Así mismo, es importante recordar y resaltar como lo menciona el decreto en cuestión
en su artículo 2 literal b, donde establece que entre los vinculados económicos en
mención, pueden darse operaciones diferentes a la exportación de minerales tales como
regalías, asistencia técnica y prestación de servicios, entre otras.
Dentro de dichas operaciones nada tendrá que ver el precio fijado para los minerales, de
manera que cada contribuyente deberá reportar, soportar y analizar (si así está obligado
a hacerlo) los precios a los que se hayan pactado las mismas.
Finalmente en Abril del año en curso se reguló mediante el decreto 1282 de 2008, el
decreto 1697 de 2007 que a su vez regulaba el articulo 16 de la ley 1111 de 2006 en lo
relativo a la actividad minera, la IED y los precios de transferencia. Este último decreto
modifica el artículo 5º del decreto reglamentario 1697 de 2007 de la siguiente manera:
DECRETO 1282 DE 22 DE ABRIL DE 2008
ARTÍCULO 1: Modificase el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, el cual queda así:
Articulo 5: Para los exportadores a quienes conforme al artículo 1° les sea aplicable el presente
decreto, que estén obligados al régimen de precios de transferencia, sus ingresos por ventas de
minerales a vinculados económicos o partes relacionadas residentes o domiciliadas en el exterior
y/o paraísos fiscales serán como mínimo los que resulten de la aplicación del precio fijado por el
Ministerio de Minas y Energía de conformidad con lo dispuesto en este decreto y sin perjuicio de
la obligación de declarar los ingresos realizados, cuando estos sean superiores y los ingresos
obtenidos por otros conceptos tales como: Transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y
almacenamiento, aunque se facturen o convengan por separado.
38
38
De este ultimo decreto reglamentario se desprende entonces que para los exportadores
mineros que les sea aplicable el régimen de precios de transferencia sus ingresos por
ventas de minerales a vinculados económicos o partes relacionadas residentes o
domiciliadas en el exterior y/o paraísos fiscales serán como mínimo los que resulten de
la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía según se desprende
del decreto 1697, pero además estas personas naturales o jurídicas que sean
exportadoras y se encuentren dentro del régimen de precios de transferencia ya
mencionado están obligados a declarar los ingresos realizados, cuando estos sean
superiores y los ingresos obtenidos por otros conceptos tales como: Transporte,
seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, aunque se facturen o convengan
por separado.
DEBATES MINEROS Y OBJECIONES EN LA REFORMA TRIBUTARIA 1111
DE 2006
Habiendo hecho un recuento histórico de la minería en Colombia, su función económica
y sus principales indicadores, posteriormente se pasó a elaborar un análisis acerca de la
inversión extranjera directa en la minería. En el siguiente capitulo se elaboró acerca del
papel de la inversión extranjera directa y su relación con los precios de transferencia, las
partes relacionadas o vinculados económicos y el principio de plena competencia en el
que se funda esta forma de cooperación fiscal internacional. Finalmente se revisó la
regulación actual en la materia y los resultados fueron alentadores en el sentido de que
el gobierno colombiano ha hecho lo posible para regular la exportación de minerales
entre vinculados económicos sujetos al régimen de precios de transferencias de tal
manera que sea muy difícil para estas multinacionales burlar al fisco colombiano y
lograr así una tributación justa en lo relativo a esta materia. Sin embargo queda la
pregunta de porque esta regulación tan rigurosa sólo aplica a partir de exportaciones
superiores a los US 100 millones.
Teniendo entonces claro que la Minería en Colombia va de la mano de la IED y de la
regulación tributaria de los precios de transferencia, se pasará a mirar algunos de los
puntos de vista que varios legisladores y profesionales de nuestro país, expertas en la
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39
materia, tienen al respecto de las reformas que se han hecho y que se pretenden hacer
para atraer mayor inversión extranjera directa al campo de la minería.
La primera experta en aportar su punto de vista a este trabajo fue Adriana Ortiz. Esta
abogada tributarista especializada en precios de transferencia se desempeña como la
asesora en estos temas de la multinacional carbonera Drummond. En Entrevista
fechada el 27 de Mayo de 2008, la Dra. Ortiz respondió a la entrevista que se le efectuó
de la siguiente manera:
1- ¿Como afecta la ultima reforma tributaria 1111 de 2006, específicamente el
articulo 16 en el tema de precios de transferencia a las empresas
multinacionales carboníferas que operan en Colombia?
R: “La ultima reforma tributaria definitivamente ha afectado a las empresas
multinacionales como la Drummond que se dedican a la explotación del carbón en
Colombia. Nosotros consideramos que no se han tenido en cuenta las practicas
internacionales y el ministerio de Minas y de Energía ha decidido fijar un precio
mínimo de venta por tonelada exportada FOB puerto Bolívar o puerto Colombia a
nuestros vinculados económicos a su arbitrio, sin permitir que el mercado fije éstos
precios. Para nosotros esta regulación tiene un efecto negativo debido a que, como
dije anteriormente, según la regulación y practicas internacionales, debe ser el
mercado y no los gobiernos a su arbitrio los que fijen los precios de venta a los
vinculados económicos. Sin embargo estamos trabajando en ese aspecto y con el
ultimo decreto reglamentario de Abril (DR.1282/08) logramos que el gobierno
nacional encabezado por el ministerio de minas y energía aceptara que nuestro
precio de venta FOB incluye otros rubros diferentes a la sola venta, de esta manera
logramos que se incluyeran estos rubros dentro del deducible final del impuesto de
renta.”
2- ¿Los Decretos Reglamentarios 1697 de 2007 y 1282 de 2008 inciden positiva
o negativamente en la actividad productiva a la que ustedes se dedican?
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R: “En principio la reforma tributaria autorizó al Minminas a que regulara mediante
decreto reglamentario el articulo 16 de la ley 1111 de 2006 que no era para nada
claro. Nosotros consideramos que en su primer decreto reglamentario 1697 de 2007 se
violaba el principio constitucional a la igualdad y así se lo expresamos a la DIAN y al
ministerio de Minas y Energía. Ellos no aceptaron nuestra inconformidad porque esa
reforma tiene nombre propio (Drummond y Cerrejón) y por eso fijaron unilateralmente
un valor en las exportaciones anuales superior a US $ 100 millones. Es que fijar un
precio mínimo no es la práctica internacional y viola el derecho constitucional a la
igualdad. Debe ser el mercado el que fije los precios de las operaciones entre
vinculados económicos y no un gobierno, por eso te digo que no se tuvieron en cuenta
las practicas internacionales para esta regulación. Sin embargo ahora en Abril
logramos mejorar un poco nuestra condición a través del ultimo decreto 1282 de 2008.
En ese sentido logramos que el gobierno nacional encabezado por el ministerio de
minas y energía aceptara que nuestro precio de venta FOB incluye otros rubros
diferentes al solo precio de venta mínimo fijado unilateralmente por ellos, de esta
manera logramos que se incluyeran otros rubros dentro del deducible final del
impuesto de renta y no nos afectara la doble tributación por el mismo concepto. Así
logramos que se incluyera dentro del precio mínimo FOB otros conceptos tales como:
Transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, aunque se facturen
o convengan por separado.
3- ¿Cree usted que a partir de la nueva regulación se incentiva o se
desincentiva la IED minera en Colombia?
R: “Yo creo que con esta regulación tan arbitraria se está desincentivando que las
grandes multinacionales traigan inversión a la industria minera en Colombia. La
actual regulación en este tema de precios de transferencia no es coherente con el
mercado internacional y con las prácticas internacionales. El gobierno ha hecho
esfuerzos para atraer la inversión internacional y lo ha logrado pero regulaciones
arbitrarias como esta son un retroceso importante.”
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41
4- ¿Cuales son las perspectivas para la industria minera en un mediano y
largo plazo?
R: “Creo que las perspectivas en el campo de la minería son muy alentadoras en el
largo y mediano plazo. A pesar de todo se están abriendo muchas minas nuevas tanto a
nivel industrial como artesanales. Nosotros tenemos un plan de expansión importante y
tengo entendido que otras empresas también tienen planes de ingreso al país o de
expansión de sus operaciones. Creo que va a haber cada vez mayor claridad en la
regulación minera, en lo relativo a tus preguntas relacionadas con los precios de
transferencia, creo que debe haber mayor claridad y consenso entre las partes para que
haya una regulación mas coherente en ese tema.”
Habiendo escuchado las posiciones de la Dra. Adriana Ortiz de la multinacional
Drummond, pasamos a escuchar entonces al Senador de la Republica Jorge Robledo, un
firme un contradictor de las regulaciones a las multinacionales mineras. Sus quejas, a
diferencia de las de la vocera de las multinacionales, no son porque el gobierno no
permite que el mercado regule los precios de venta a los vinculados económicos y
porque fija arbitrariamente precios mínimos en ventas FOB, sino porque según el, el
gobierno nacional otorga muchas prebendas y gabelas a las multinacionales
carboníferas, todo precedido por un gran manto de sospecha y de corrupción. En este
sentido el Senador Robledo en uno de sus debates en el congreso afirma lo siguiente:
“Gran minería del carbón, en manos de trasnacionales
Este debate de la minería, lo mismo que el del petróleo que hicimos la semana pasada, tiene
mucho que ver con la presencia del capital foráneo en Colombia. Porque prácticamente toda la
gran minería del carbón está en manos del capital extranjero. Ya el Estado colombiano, que era
socio, fue sacado de todos los negocios. Ese hecho me obliga entonces, tal como hace ocho
días, a empezar mi intervención dejando sentados unos cuantos criterios. Dado que con cierta
frecuencia, en mi caso y en el de otros colombianos, ponemos los ojos sobre la inversión
extranjera en Colombia y sobre los negocios con las trasnacionales, hay quienes sacan la falsa
conclusión de que nosotros estamos en contra de todo trato con los extranjeros. Y resulta que
esa es una visión que no obedece a la realidad. Estamos es en contra de los malos negocios con
los extranjeros. Si Colombia hace un buen negocio en un acuerdo internacional o en un
contrato de minería o en industria con cualquier capital foráneo, pues bienvenido sea. El
problema es que cuando esos negocios no son buenos para el país, uno debe caer a
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investigarlos. Y si esa clase de negocios resultan ser tan a menudo lesivos para el interés
nacional, y leoninos los contratos, no puede uno menos de tropezarse con esa realidad y
denunciarla.
No me opongo por principio a que haya inversión extranjera. Pero, y le pongo un pero, siempre
y cuando sea positiva para el país. Nadie podría compartir una inversión que actúe en
Colombia con una lógica de corrupción para favorecer sus propios intereses en contra del
interés nacional. Nadie aplaude la corrupción ni de los nacionales ni de los extranjeros. Como
tampoco una inversión extranjera que le haga daños graves al medio ambiente o que maltrate
las relaciones laborales con los trabajadores colombianos o que no pague los impuestos que
debe pagar. Son realidades que hay que mirar no solo en el caso de los extranjeros, porque
tampoco vamos a aceptar que haya nacionales que no paguen los impuestos que debieran
pagar o que maltraten a los trabajadores. El fenómeno se agrava en el caso de las
trasnacionales, porque tienen no solo un peso muy grande en la economía de estos países, sino
también una capacidad inmensa para incidir en sus legislaciones y para influir a los propios
jefes políticos y gobernantes, llevándolos a tomar decisiones inconvenientes.”25
El senador Robledo en el mismo debate se pronunció respecto de los impuestos a la
inversión extranjera, en este punto precisó lo siguiente:
“Disminuyen impuestos al capital extranjero
El otro hecho que vale dejar sentado y que también planteé la semana pasada hace referencia a
una actitud muy frecuente en las trasnacionales cuando invierten en países como los nuestros.
En la Revista CEPAL, número 82, de abril de 2004, de la CEPAL -una institución internacional
vinculada a los poderes del mundo y a la que nadie puede señalar como de izquierdista o de
oposición-, el señor Andrew Mold señala cosas como esta: “La rentabilidad de los negocios de
la empresas extranjeras que invierten en regiones pobres, es extraordinariamente alta”. Y hace
un análisis cuidadoso sobre el caso de los impuestos, qué tanto tributan las trasnacionales en
estos países, un asunto que por supuesto nos tiene que interesar. Cuenta cómo las empresas de
Estados Unidos en Colombia han logrado disminuir sus impuestos. En 1983 pagaban el 59,7%
por renta, y en 1999 estaban pagando el 32,3%, una caída bastante alta en sus tributos. Revela
25 El contrato del carbón con la Drummond y las descomunales gabelas que se entregan al capital foráneo. Intervención del senador Jorge Enrique Robledo en el debate sobre minería en la Comisión Quinta del Senado. Martes 6 de Junio de 2006, tomado de: © Polo Democrático Independiente, 2006. Tomado del sitio Web del PDI URL: http://www.polodemocratico.net/El-contrato-del-carbon-con-la
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incluso el señor Mold que las tasas impositivas de las trasnacionales en los países
desarrollados son superiores a las de los países subdesarrollados, hecho más o menos normal
dentro de su lógica, pero que a nosotros nos causa problemas. Y señala que si las
trasnacionales pagaran en los países del Tercer Mundo las mismas tasas de tributación que
pagan en sus países sedes, los ingresos para el total de los países como Colombia aumentarían
en 35 mil millones de dólares al año. Estamos hablando de enormes sumas de dinero, sumas
que pueden marcar la diferencia entre el desarrollo y el subdesarrollo, en número de escuelas,
hospitales, vías, por una evasión o una disminución de ingresos fiscales de 35 mil millones de
dólares al año. Añade este especialista, señor Andrew Mold, que se presenta una descomunal
evasión de impuestos por subfacturación y sobrefacturación en las cuentas de las
trasnacionales. En distintas palabras, inflan los gastos y disminuyen los ingresos. Hay toda una
manipulación en libros, dice él, y estos son hechos conocidos. Agrega que el manejo de los
precios de transferencia, de esa importación y exportación, “se ve facilitado por el gran
volumen de transacciones transfronterizas que tienen lugar en los sectores de la minería y el
petróleo”. Minería y petróleo son dos sectores sobre los cuales recomienda echar ojo el señor
Mold, porque allí, según dice, son bien frecuentes tales prácticas. Señalo lo anterior para darle
piso al hecho de que cuando ponemos el ojo en estos contratos no lo hacemos por un mero
capricho, sino porque hay muchos y funestos antecedentes que nos obligan a mantener la
guardia en alto”26.
Finalmente habla acerca de la multinacional Drummond y cuestiona al estado
Colombiano por ser permisivo y corrupto con las grandes empresas de capital foráneo.
El Senador Robledo, miembro de la oposición al gobierno colombiano, se pronuncio de
la siguiente manera respecto de este tema:
“¿Quién fiscaliza a Drummond?
El viceministro me acepta en las respuestas que estoy en lo cierto, pero que, eso sí, “el mayor
énfasis de aquí en adelante lo pondrá el Estado en la fiscalización de las obligaciones a cargo
de los particulares”. El Estado se sale del negocio. A partir de ahora solo cobrará regalías e
impuestos y no actuará como empresario. Dicen, no estaremos como empresarios, pero, eso sí,
fiscalizaremos en serio. Y ahorita vamos a examinar cómo es que fiscalizan en serio, porque
resulta que tampoco fiscalizan, tal como lo veremos en el contrato de la Drummond. Caemos
entonces en el peor de los mundos.
Hablando de la fiscalización del Estado, dice el documento de Contraloría al que hice antes
referencia, documento aún no definitivo: “Es ineficiente y permite poner en riesgo los intereses
26 IDEM
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44
de la nación, por cuanto no realiza procedimientos de control mínimos como la exigencia de un
seriado de facturas que podrían representar eventualmente un detrimento fiscal de gran
magnitud”.
No puedo dejar de mencionar, así sea muy brevemente, el caso de El Cerrejón Zona Norte.
Recordemos que el Estado colombiano fue socio de la Exxon en el montaje de esa inmensa
empresa y Colombia invirtió cerca de mil seiscientos millones de dólares. Al final, cuando
vendió, entre cuatrocientos y quinientos sesenta millones de dólares -se discute la cifra-, no
recuperamos ni lo invertido. Lo que el Estado cobró por la venta de la parte nacional ni
siquiera pagó las deudas que tenía Carbocol. Llamo la atención sobre cómo, curiosamente,
Colombia termina saliéndose del negocio justo en el preciso momento en que el negocio del
carbón se pone mejor que nunca. Es de lo más extraño. Colombia se mete en el contrato, muy
discutible en su momento, porque le dicen los analistas, los gringos, que es el mejor negocio del
mundo. Y apenas se mete, le dicen que no, que ya el negocio no es tan bueno, y entonces tiene
que salirse. Colombia se sale y vende a menos precio sus bienes, pero apenas se sale, el
negocio vuelve de pronto a ser el mejor del mundo. Y todas son casualidades que se van
presentando, pero en la sucesión de las casualidades siempre a Colombia le va mal.
Estos proyectos no han dejado de ser muy discutidos. Recordemos que Luis Carlos Galán hizo
sonoros debates sobre el primer contrato de El Cerrejón. El contrato de Drummond y de
Glencore en el Cesar también fue objeto de grandes discusiones en el Cesar. Pero estos
debates, como el que hoy tenemos con el TLC, siempre son despachados con un simple
argumento, y es que esas minas son la redención del país, la redención de las regiones, y aquel
que se oponga o critique es un enemigo del progreso. Queda entonces la controversia más
desbalanceada del mundo. Los partidarios del proyecto, por malo que sea, son los que llegan a
Chiriguaná, a Barranca, a Fonseca, a prometerle a la gente que por fin va a salir de la
pobreza. Y los que están advirtiendo que se van a tumbar la plata, que el negocio es muy malo,
que así no debe ser, quedan fichados como enemigos del progreso.”27
27 IDEM
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45
CONCLUSIONES
El estudio realizado dentro de esta monografía deja como resultado varias
conclusiones que pueden servir de punto de partida para los inversionistas que
quieran realizar inversiones bajo la regulación de la inversión extranjera directa
en el sector minero colombiano.
1- La primera conclusión a la que se puede llegar es que el Estado colombiano
ha comenzado a hacer los esfuerzos tendientes a que la inversión extranjera
directa llegue a Colombia, no solo a través de la industria minera sino en
otros sectores de la economía como lo demuestran los resultados de los
estudios presentados en los primeros capítulos.
2- En segundo lugar se encuentra que la Inversión Extranjera Directa en
términos de minería ha sido muy alta en Colombia en los últimos 10 años.
Esto se debe a diferentes causas como ya se mencionó en el capitulo de la
IED en Colombia en los últimos 10 años. Estas causas van desde reformas
estructurales que permiten mayor seguridad jurídica para los inversionistas,
pasando por un incremento importante en los precios de los minerales en el
mercado internacional impulsados por la debilidad de la moneda americana
y el incremento en el precio del barril de petróleo, hasta la expectativa de los
inversionistas extranjeros por la potencial firma de un tratado de libre
comercio entre los países de Colombia y Estados Unidos.
3- Una tercera conclusión a la que se puede llegar es que la regulación en
Colombia de los Precios de transferencia y sus componentes (vinculados
económicos y principio de Arm´s Length) está muy a la par de las demás
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46
regulaciones internacionales en este aspecto, debido a que se tiene como
pauta para esta regulación los lineamientos generales que recomienda la
OCDE. Si bien algunas multinacionales tienen sus diferencias con la
regulación colombiana en el sentido que no se deja al mercado la regulación
del precio de ventas FOB, es claro que el estado busca mediante esta
fijación unilateral de precios una mayor claridad en cuanto a los precios
mínimos de operaciones entre vinculados económicos para evitar
operaciones defrauden al fisco.
Esto le da mayor confianza tanto a los contribuyentes que en este caso son
las multinacionales que traen inversión extranjera directa al país, como al
tesoro nacional, debido a que el espíritu de la regulación busca, como lo dijo
la corte constitucional:
“A partir del citado problema de tributación, se ha decidido acudir
a un sistema de cooperación en materia tributaria entre los
distintos gobiernos y las organizaciones internacionales, siguiendo
para el efecto las directrices del Banco mundial, el Fondo
Monetario Internacional y la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico -OCDE-. Dicho sistema de cooperación
pretende, en primer lugar, evitar que los grupos multinacionales
manipulen los precios entre los miembros del grupo, transfiriendo
artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de
imposición a países con tasas más reducidas o inclusive paraísos
fiscales, así como evitar la transferencia artificial de utilidades, de
compañías en el grupo que tienen utilidades gravables a otras
compañías del mismo grupo con pérdidas fiscales y, en segundo
término, ajustar los sistemas impositivos de los distintos países a
un régimen uniforme de tributación, en aras de controlar la doble
o múltiple imposición sobre las mismas rentas gravables.”28
28 Sentencia C-690 de 2003. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil
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47
Así las cosas queda claro que los organismos de control y fiscalización de
recursos provenientes de la IED tienen, con esta regulación, herramientas
que les permitan adelantar sus funciones de la manera mas eficiente
buscando siempre una tributación justa y equitativa tanto para las
multinacionales como para el tesoro nacional.
4- Una cuarta conclusión a la que se puede llegar después de analizar en detalle la
regulación especifica para el caso de la IED en minería, es decir el articulo 16
de la ley 1111 de 2006 y sus decretos reglamentarios 1697 de 2007 y 1282 de
2008, es que una vez una compañía multinacional haga negocios con alguno
de sus vinculados económicos en otra parte del mundo, se le aplicara una
regulación muy especifica en cuanto a las diferentes operaciones que esta
pueda realizar. De allí se desprende que se fijará el precio de venta para las
exportaciones de minerales, siempre y cuando se trate de exportaciones cuyo
monto sea superior a los 100 millones de dólares anuales y tomando para tal
efecto los precios en términos FOB en puerto colombiano que sean pagados
por los consumidores finales de los mismos. Adicionalmente la regulación
faculta al Ministro de Minas y Energía para hacer solicitud a las empresas
mineras, al exportador o a sus vinculados, bien sea de la respectiva facturación
de ventas al consumidor final (comprador que no sea vinculado económico o
aquel que compre embarques de minerales para ser sometidos a
reprocesamiento o fragmentación para ser vendidos luego a consumidores
pequeños) o bien de una certificación emitida por el revisor fiscal en la que se
reflejen los valores a los que se han efectuado las transacciones pertinentes.
Finalmente el decreto reglamentario 1282 de 2008 establece que para los
exportadores mineros que les sea aplicable el régimen de precios de
transferencia sus ingresos por ventas de minerales a vinculados económicos o
partes relacionadas residentes o domiciliadas en el exterior y/o paraísos
fiscales serán como mínimo los que resulten de la aplicación del precio fijado
por el Ministerio de Minas y Energía según se desprende del decreto 1697,
pero además estas personas naturales o jurídicas que sean exportadoras y se
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48
encuentren dentro del régimen de precios de transferencia ya mencionado
están obligados a declarar los ingresos realizados, cuando estos sean
superiores y los ingresos obtenidos por otros conceptos tales como:
Transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, aunque se
facturen o convengan por separado.
5- La última conclusión a la que se puede llegar después del análisis del trabajo,
es una conclusión de carácter más político. En este sentido se puede decir que
no todos los sectores de la política y de la economía en Colombia están de
acuerdo con el actual régimen para la IED en el tema de la minería. Algunos
personajes influyentes de la política como el senador Jorge Robledo no
coinciden en que la IED es buena para el país debido a que hay mucha
corrupción por parte de las multinacionales y el estado colombiano y de esta
manera se defrauda fiscalmente al tesoro nacional y a la sociedad en general.
Otros sectores de la sociedad como las empresas carboníferas multinacionales
consideran que la IED es buena para Colombia en la medida que genera
empleo, regalías y recursos al tesoro nacional a través del régimen
contributivo. Sin embargo también tienen sus diferencias con el actual
régimen de precios de transferencia que según algunos de ellos, no se
encuentra bien estructurado y con una regulación clara y rigurosa que
permitiría una distribución justa de los recursos provenientes de esa actividad.
Ellos consideran que el gobierno ha sido algo arbitrario en este tema, sobre
todo porque ha fijado unilateralmente los precios mínimos de ventas FOB
entre vinculados económicos y no ha permitido que sea el mercado quien
regule a través de la oferta y la demanda estos precios. Teniendo en cuenta los
argumentos de lado y lado es posible darles validez a ambos, sin embargo los
indicadores económicos de los últimos 10 años respecto de la inversión
extranjera directa en Colombia en el sector minero y la regulación mas
reciente de precios de transferencia que se ha estudiado deja como punto de
referencia que se está avanzando cada día mas hacia una regulación clara en
cuanto a los precios de transferencia, que las multinacionales no tienen al país
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49
en su bolsillo completamente como lo afirma parte de la oposición y que
ciertamente hay mucho potencial geológico en términos de recursos naturales
para explotar.
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BIBLIOGRAFIA
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en Colombia. KPMG, Ministerio de Minas y Energía, departamento Nacional
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perspectivas. Derecho tributario. Prentice Hall International Inc., 1996. Tomo
XVI,
4- El contrato del carbón con la Drummond y las descomunales gabelas que se
entregan al capital foráneo. Intervención del senador Jorge Enrique Robledo en
el debate sobre minería en la Comisión Quinta del Senado. Martes 6 de Junio de
2006, tomado de: © Polo Democrático Independiente, 2006. Tomado del sitio
Web del PDI URL: http://www.polodemocratico.net/El-contrato-del-carbon-
con-la drummond
5- Decreto 4349 de 2004
6- Ley 1111 de 2006
7- Decreto 1697 de 2007
8- Decreto 1282 de 2008
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11- A.H. Figueroa.”Precios de transferencia implicancias y recomendaciones”
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12- Sentencia C-690 de 2003. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
13- Concepto No. 057771 del 24 de agosto de 2005 elaborado por JUAN JOSE
FUENTES BERNAL. Jefe División de Normatividad y Doctrina Tributaria
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Hamaekers
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régimen de precios de transferencia en Colombia, un análisis de su desarrollo,
del principio de plena competencia y de la vinculación económica” escrito por
Juan David Barbosa Mariño de Godoy y Hoyos asociados.
18- Información proporcionada por el DANE en:
www.dane.gov.co/files/comunicados/cp_pib_Itrim07.pdf
19- Información proporcionada por el Banco de la Republica, se puede encontrar en:
www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/revista_bco_notas/2007/1-
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20- http://www.cepal.org.ar/cgibin/
21- Tomado de: www.doingbusiness.org/ExploreEconomies/?economyid=46 - 35k
22- Basedatos:http://www.cepal.org.ar/cgibin/getProd.asp?xml=/drni/noticias/notici
as/3/32703/P32703.xml&xsl=/drni/tpl/p1f.xsl&base=/drni/tpl/top-bottom.xsl
23- www.imcportal.com