O Setor de Infra-Estrutura e

a Lei Federal de PPP

Contextualização e Principais Características

1

Mauricio Portugal Ribeiro

Prefeitura Belo Horizonte

Belo Horizonte, agosto de 2010

Sumário

1. Os setores de infra-estrutura – definição, característicaseconômicas e leitura jurídica

2. Por que envolver participação privada em infra-estrutura?

3. O que se fez em termos de participação privada em infra-

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3. O que se fez em termos de participação privada em infra-estrutura no mundo em desenvolvimento e no Brasil?

4. Objetivos da Lei de PPP no contexto brasileiro

5. A Lei de PPP brasileira (Lei Federal 11.079/04)

1. Os setores de infra-estrutura –definição, características econômicas e leitura jurídica

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econômicas e leitura jurídica

O Setor de Infra-Estrutura -definição

• Mais estrita: infra-estrutura econômica

• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.

• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, rede submarina)

• Energia (distribuição, geração e transmissão)• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de

irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos

4

irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos• Distribuição de Gás• Processamento e disposição de lixo

• Mais abrangente: engloba infra-estrutura social

• Aparelhos da rede escolar e de saúde

• Excluida: infra-estrutura militar e de turismo

O Setor de Infra-Estrutura –características econômicas

• Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo para provimento de serviços básicos

• As conseqüências da intensidade do capital requerido• Projetos com prazos longos para amortização/remuneração

• Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas

• Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe

• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento econômico-social e

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• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento econômico-social e com os Direitos Humanos

• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos• Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita• Impacto sobre a redução do Gini

• Envolvimento dos Governos em vista da essencialidade dos serviços, das potenciais externalidades positivas/negativas e da necessidade de grandes montantes de capital

• Construção da Infra-Estrutura (diretamente, ou por meio de contratos de obra)• Operação direta• Regulação /Fiscalização

O Setor de Infra-Estrutura –características econômicas

• Rede muitas vezes é recurso essencial para prestar o serviço• Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar• Sua construção foi feita ao longo de vários anos

• Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica

• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes• Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga• Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço

• Monopólio natural

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• Monopólio natural• Devido a existência de economias de escala e de escopo, muitas vezes é mais eficiente

a prestação do serviço por uma única empresa• Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso• Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado• Necessidade de “yardstick regulation”

Setor de Infra-Estrutura e a visão jurídica brasileira (uma amostragem)

CaracterísticasEconômicas

Vínculo Tratamento Jurídico

Serviços básicos Essencialidade •Serviço público• Obrigação de prestação adequada, segurança e continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros) •Obrigações de universalização

7

•Obrigações de universalização

Capital intensivo Tipificação de vínculosestáveis, como

concessões, PPP

• Transferência em conjunto das atribuições de fazer o projeto, financiamento, construção, manutenção e operação•Contratos de longo prazo• Garantias de pagamentos

Monopólio natural Obrigação de licitaçãoda concessão

•Princípio da “busca de competição” e “yardstick regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95) •No mercado (art. 16, da mesma Lei), •Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)

Desenho constitucional da atividade econômica

Estado como regulador daatividade econômica, por lei

(Art. 174)

Estado é responsável peloprovimento dos serviços

Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público

8

Investimento e OperaçãoPrivada, art. 170

Investimento e Operação Direta

do Estado

Delegação e Regulação a enteprivado pela via

contratual

ExceçãoEstado como

operador, nos casosde mopólio legal,

imperativos da segurança nacional

ou a relevante interesse coletivo.

art. 177 e 173

• É realmente exceção? Qual o tamanho da exceção? Houve variação com o tempo?

• A atribuição do rótulo de serviço público é utilizada contemporaneamente:

• antes para permitir a regulação forte pela

via contratual, juntamente com delegação

pelo Estado a ente privado

•que para permitir a operação pelo Estado ou por suas controladas

2. Participação Privada em Infra-Estrutura

9

Participação Privada em Infra-Estrutura – muito já foi feito

10Megginson, William L & Netten, Jeff M., JEL, vol. 39, no 2 (Jun 2001), pp. 321-389 e Pinheiro, Armando e Oliveira Filho, Luiz, Texto para Discussão/No 230, (Agosto 1991) e Portal Exame, “Melhores e Maiores” (acesso em 26/08/08)

O Setor de Infra-Estrutura –Por quê participação privada?

• Eficiência do Estado vs. Setor Privado• Regime das empresas públicas

• Múltiplos objetivos do Governo, dificulta a concentração na maximização do lucro• Escolha política dos executivos• Transmissão disso para a gestão

• Possibilidade de sustenção da empresa com subsídios e não sujeição de fato à falência• Regime contratual e de fiscalização incidente sobre os entes públicos

• Melhoria da situação fiscalLiberação do encargo de investir na expansão do acesso e melhoria da qualidade da

11

Liberação do encargo de investir na expansão do acesso e melhoria da qualidade da infra-estruturaTransferência de dívidasEliminação dos subsídios (especialmente os operacionais)

• Desenvolvimento do mercado de serviços e de capitais

Objetivos das desestatizações no Brasil

• Primários

• Atração de investimentos privado, especialmente para os setores de infra-estrutura

• Aumento da capacidade e eficiência da produção• Redução da dívida pública, usando, para tanto, a transferência

de dívidas para iniciativa privada e receitas da privatização

12

de dívidas para iniciativa privada e receitas da privatização

• Secundários

• Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua presença seja essencial

• Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais

Objetivos da desestatização no Brasil - Ambivalência nos anos 90

Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais

Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em segundo plano

Em primeiro plano estavaGeração de receitas

A desoneração do Estado dos investimentos

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A desoneração do Estado dos investimentos

Transferência de dívidas

Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era necessário o pagamento de subsídio público

Art. 17, da Lei 8.987/95

Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular

Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público

Prioridade fiscal em desestatizações não é incomum

• Trabalho de Ravi Ramamurti (1994)

•Países em desenvolvimento que aderiram a desestatizações tinham déficits orçamentários maiores que os demais

•Adesão a desestatização é menor nos casos em que o déficit pode ser financiado no mercado doméstico

1414

•A existência de divida externa aumenta a probabilidade de desestatização

•Quanto maior a dependência do Banco Mundial, maior a probabilidade de desestatização

• Para os países da África, o mesmo é verdadeiro em relação ao FMI

Fonte: Why are developing countries privatizing?, Journal of International Business Studies, vol. 23, n. 2.

Faz sentido envolver participação privada?Evidencia empírica

• Estudos com análises da performance de empresas privatizadas operando em mercados competitivos reportam:

- Aumento da produtividade do trabalho- Aumento do output- Melhora da qualidade do serviço e- Aumento dos Investimentos

Variável Média Antes Média DepoisMudanças na performance para a amostra* de empresas privatizadas

15Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008

Variável Média Antes Média DepoisLucratividade

Lucro Operacional/Vendas -0.1546 0.0865Lucro Líquido/Vendas -0.3632 0.0364Eficiência Operacional

Custo por unidade 0.9166 0.7017Lucro Operacional/Funcionário 1.6709 54.175Ativos e Investimentos

Investimentos/Vendas 0.0299 0.0449Investimentos/Funcionários 3.1655 10.3074Output

Log(Vendas) 10.4746 11.0174Preços

Índice de Preços Reais 100 102.87Impostos LíquidosImpostos Líquidos/Vendas -0.0462 0.0839(*) Amostra contem dados de 218 privatizações (não financeiras)que ocorreram no México entre 1983 e 1991.

Por outro lado…

• A pesquisa empírica é ainda pouco volumosa e bastante lacunosa:

• Dificuldades de quantificar os efeitos fiscais e distributivos da privatização

• Falta de dados sobre as empresas, especialmente que permitam comparar o período pré com o período pós privatização

• Além disso, países onde se fez a privatização foram países que geralmente foram submetidos a mudanças profundas durante os anos 80 e 90

16

submetidos a mudanças profundas durante os anos 80 e 90

• Confusão entre consequencias do saneamento pré-privatização com a própria privatização

Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008

3. O que se fez em termos de Participação Privada em Infra-Estrutura no passado e o que falta

17

Estrutura no passado e o que falta fazer

O que se fez – Mundo (mais detalhes)

• Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em desenvolvimento

•A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões)

•Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que mais gerou investimentos/receitas com desestatizações

18Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007.

Mundo 1990-2007Receitas + Investimentos

(Milhões/US$)

-50,000.00

100,000.00150,000.00200,000.00250,000.00300,000.00350,000.00400,000.00450,000.00500,000.00

LesteAsiático ePacífico

Europa eÁsia Central

AméricaLatina eCaribe

OrienteMédio eNorte da

África

SudesteAsiático

ÁfricaSubsariana

América Latina e Brasil 1990-2007Receitas + Investimentos

(Milhões/US$)

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2004

2006

América Latina (restante)

Brasil

investimentos/receitas com desestatizações

O que se fez - Brasil

• Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura

• Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado

• Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas

• Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas

• No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha pavimentada)

19Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008

Brasil (Receitas + Investimentos)(Milhões/US$)

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2004

2005

2006

2007

Brownfield (Concession)

Divestiture

Greenfield Projects

Management and LeaseContract

• No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal

Brasil 1990-2007

24896.01414%

110521.4660%

46377.4926%

74.90%

Brownfield (concessions)

Divestitures

Greenfield Projects

Management and LeaseContracts

O que se fez - Mundo

• Do ponto de vista setorial, o caso de maiorsucesso nas desestatizações no mundo ocorreu no setor de telecomunicações, que é explicado entre outros por

• crescimento muito rápido da oferta de novos produtos

•Enorme potencial de crescimento do seu mercado

• Evolução técnica rápida e contínua

•Em muitos casos, o fato de ser desnecessária a coordenação entre diversos entes governamentais para realizar a privatização e criar a infra-estrutura regulatória necessária ao incentivo à competição

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Receitas Governamentais no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$)

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Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento

Investimentos no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$)

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Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento

Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008

incentivo à competição

O que se fez - Brasil

• No caso do Brasil, o sucesso do setor de telecom teve ainda outras causas:

•Criação adequada da estrutura institucional antes da desestatização

•Aumentos substanciais da tarifa para por fim a subsídios

• Incentivo adequado à competição com regras pré-definidas

21

Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007

29884.7246%

29404.945%

4510.37%

1593.32%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento

Brasil: Investimentos 1990-2007

32720.8328%

62689.654%

18951.1516%

2115.0642%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento

O que falta fazerAcesso a serviços de infra-estrutura por faixa de renda

22Fonte: ABDIB. O acesso da baixa renda à infra-estrutura. Análise de Infra-estrutura. No. 9. Janeiro de 2008.

Acesso a serviços de infra-estrutura por domicílio

23

O que falta fazerExemplos a serem seguidos

• O caso do setor de telefonia no Brasil é um exemplo de como participação privada pode acelerar o acesso a infra-estrutura

• Peculiaridades do setor especialmente relativas a evolução tecnologica contribuiram para isso

• O caso do setor de energia é o melhor caso de políticapública consistente de aumento de acesso, juntamentecom participação privada

• Programa Luz para Todos

24Fonte: Anatel (http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalInternet.do#)

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Total de telefones (em milhões)

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Densidade total de telefones

(telefones total /100 habitantes)

• Apenas aproximadamente 5 milhões de habitantes semacesso a ligação de luz

Setores em que participação privada é inexistente ou há ampla margem para expansão

SaúdeHospitaisCentros de diáliseCentros de diagnóstico por imagem e patológico

EducaçãoCrechesEscolasUniversidades

SaneamentoDistribuição de águaColeta de esgotoAdutoras e emissáriosTratamento de água e esgoto e provimento de infra-estrutura para estataisestaduais ou municipais de saneamento

Equipamentos militares

25

Universidades

Florestas

Irrigação

Provimento de infra-estrutura (inclusive predial) para Governos

Centros de ressocialização

Transporte urbano (metro, veiculoleve sobre rodas ou trilho, etc.)

Setores em que participação privada é inexistente ou há ampla margem para expansão

Em discussão Em modelagem Em licitação Contrato

assinado

Saúde

Hospitais 0 0 1 0

Centros de diálise 0 0 0 0

Centros de diagnóstico por imagem e patológico 1 0 0 0

Educação

Creches 0 0 1

(Suspensa)

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Escolas 0 0 0 0

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Escolas 0 0 0 0

Universidades 0 1 0 0

Florestas 5 0 2 1

Irrigação 0 1 1 0

Provimento de infra-estrutura predial 0 1 1 0

Saneamento

Distribuição de água +50

Coleta de esgoto +50

Adutoras e emissários Pelo menos 2 1

Tratamento de água e esgoto ou provimento de infra-estrutura

para estatais estaduais ou municipais de saneamento

0 0 0 1

Equipamentos militares 0 0 0 0

Centros de ressocialização 0 1 0 2

Gestão de atividades meio da prestação jurisdicional 0 0 0 0

Transporte urbano

Metrô 1 1 0 1

VLT 1 0 0 0

VLR 0 0 0 0

Aeroportos 34 1 0 1

4. Objetivos de um Programa de PPP no contexto brasileiro

27

Novos desafios do processo de desestatização no Brasil

• Expandir a participação privada na prestação de serviços nos quais a iniciativa privada já se mostrou mais eficiente do que entes públicos

• Reformar a estrutura institucional para melhorar os

28

• Reformar a estrutura institucional para melhorar os mecanismos para coordenação entre o investimento público e o privado

• Reconstruir a capacidade de planejamento setorial e de desenvolvimento de projetos do poder público

Novos desafios do processo de desestatização no Brasil

• Outorgar concessões de serviço público que demandam alguma forma de garantia ou subsídio governamental para se tornarem financeiramente viáveis (concessões

patrocinadas)

29

• Implementar um programa para intensificação da prestação por parceiros privados de serviços à Administração ou ao público, custeados pela Administração (concessões administrativas)

Estrutura de Programa de PPP

Estrutura legal e institucionalLeis (gerais e setoriais)RegulamentosÓrgãos

para desenvolvimento de projetos (no Brasil, Unidade de PPP , BNDES, agências reguladoras)para licitação e contratação (no Brasil, órgãos setoriais e agências reguladoras)para acompanhamento e fiscalização dos projetos (agências reguladoras)

30

Projetos – supondo que já existe uma carteira de projetos de investimento, com estudos adequados:

Seleção Avaliação e modelagem AprovaçãoContratação e ImplementaçãoAvaliação ex post

5. A Lei de PPP brasileira (Lei Federal 11.079/04)

31

PPP: sentido do termo e advertência preliminar

Parcerias da AdministraçãoPrivatização, permissão, concessão, franquia, terceirização, convênios etc.Eventualmente – sociedades de economia mista

Public-Private Partnerships (EUA, GB e

32

Public-Private Partnerships (EUA, GB e internacionalmente)

Divestitures/assets sales, BOT, BOO, DFBOT, Concessions, O&M contracts, public enterprises, joint ventures (with public and private participation), francises etc.

Especificando o conceito de PPP da Lei Brasileira

Parcerias Público-Privadas na Lei Brasileira

Concessão patrocinada = concessão comum de serviço público + subsídio

Concessão administrativa =

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Concessão administrativa =prestação de serviço à Administração + subsídio integral

Diretamente Indiretamente (envolve terceiro beneficiário)

Duplicidade do conceito de concessão

Concessão/Concession

Sentido JurídicoMatriz francesa

34

Sentido econômicoMatriz anglo-saxônicaA) definição interna – estrutura econômico-financeira do projetoB) definição funcional – instrumento para introdução de competição pelo mercado em circunstâncias em que há uma situação de monopólio natural na prestação de um serviço básico

PPP definidas por sua estrutura econômica interna

Obra + Manutenção

Obra Pura

� Investimento na implantação/melhoria da infra-estrutura pelo setor privado

� Amortização e remuneração pela exploração da infra-estrutura

35

Concessão e PPP

Especificação do projeto básico e projeto executivo + Financiamento+ Obra + Manutenção + Operação

Obra + Manutenção+

Operação

exploração da infra-estrutura

� Necessidade de contratos de longo prazo

� O serviço é operado por quem investe na infra-estrutura:• Incentivo para aumento da eficiência• Fiscalização sobre o “output”

Em que contextos a estrutura da concessão se justifica?

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Baixa exigência de capitalEx. serviços de limpeza

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CO

NC

ES

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RA

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ES

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DE

SE

RV

IÇO

S

Exigência moderadade capital

Ex.: coleta de lixo

Capital intensivoEx.: construção, operação e manutenção

de prisão

Porque as PPP brasileiras são espécies de concessão?

Conveniência JurídicaAproveitamento da experiência acumulada

Estrutura institucional consolidada

Coerência com Constituição e Legislação VigenteEm relação aos serviços públicos

37

Em relação aos serviços públicos

Não altera espectro de atividades atribuídas ao Estado e delegáveis aos particulares

Desenho previsto nas Constituições Federal e Estaduais, Leis Orgânicas Municipais, Leis Federais (especialmente 9.074), Leis Estaduais e Municipais

Em relação à atividade econômica em sentido estritoConcessão administrativa

Relação Marco Legal / Capacidade de Geração de Receita dos Projetos

PPP

Lei

11.079/04

Concessões8.987/95

9.074/95PPP

11.079/04e

Lei das Projetos auto-sustentáveis

38

11.079/04 Lei das Licitações e Contratos

Administrativos8.666/93

Projetos auto-sustentáveis

Projetos tradicionais de investimento

público

Projetos parcialmente

sustentados com

contraprestação pública

Fonte: lâmina desenvolvida por Marcos Contardi, na época consultor do BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento alocado na Unidade de PPP do Ministério do Planejamento

O Contrato envolve a realização dos projetos, construção,financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o PoderPúblico

Contratos de longo prazo - 5 a 35 anos

Características Gerais dos Contratos de PPP

39

Possibilidade de complementar a arrecadação da tarifa comcontraprestação pública

Pagamento público condicionado à efetiva prestação dos serviços e àperformance do parceiro privado

Pagamento público garantido por seguro ou garantias emitidas porfundo garantidor

Não se pode contratar PPP

Para mera contratação de pessoal, mera aquisição de equipamentos ou mera realização de obras públicas

O valor do contrato for menor que 20 milhões de reais

40

O valor do contrato for menor que 20 milhões de reais

Contrato com prazo menor que 5 anos ou maior que 35 anos

Licitações de PPP - flexibilização de formalidades tradicionais

• Possibilidade de aplicar a inversão de fases na licitação

• Possibilidade do Edital permitir correções de erros formais ou não substanciais

41

• Possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são até 20% maiores que a melhor proposta escrita

Gerenciando o inadimplemento e eventuais conflitos

Previsão dos step in rights dos financiadoresNo caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que antecipem a inadimplênciaAs implicações no Brasil

Intervenção (step in rights do Governo) nos termos da

42

Intervenção (step in rights do Governo) nos termos da Lei de Concessões

Risco de continuidade à prestação do serviçoRisco à segurança dos usuários

Possibilidade de usar a arbitragem ou outros meios alternativos de solução de conflito

A Responsabilidade Fiscal e a Lei de PPP

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estipula dois tipos de controle

Controle pelo fluxo (“Pay as you go”), arts. 15-17Limite da dívida consolidada e das operações de crédito, art. 29 e seguintes

O problema da classificação

43

O problema da classificaçãoserviço (despesas correntes) - somente o controle pelo fluxo se aplicaaquisição de ativo – classificação como dívida

Controvérsia sobre o assunto e a delegação a STN para a criação das normas

Mecanismos para Garantir a Responsabilidade Fiscal

Limite de 1% da RCL no ano e nos 10 anos seguintes

O limite aplica-se a todos os níveis de governo

Estados membros e os Municípios

são obrigados a submeter à STN informações sobre o projeto antes de contratar

44

STN estimará a RCL dos Estados e Municípios para os 10 anos seguintes e monitorará a sua capacidade de pagamento e o total de despesas com PPP

Suspensão das transferencias voluntárias e garantias da União como penalidade