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CURSO SOBRE TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL
Dezembro/2012
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL:
A Fase Interna da TCE
1.Tomada de Contas Especial: conceito, características, objetivos e
fundamento legal
2.Fases da TCE
3.Hipóteses de instauração de TCE
4.Conversão de processos de fiscalização do TCU em TCE
5.Distinções entre TCE, Sindicância/PAD e Ação Judicial
6. As providências administrativas prévias
7. O prazo de instauração
Início da contagem do prazo de 180 dias
8.As peças formais da TCE
9. O papel de cada participante na fase interna da TCE
i.Unidade de exame da prestação de contas
ii.Autoridade Instauradora
iii.Setorial de Contabilidade Analítica
iv.Tomador de Contas Especial
v.Órgão de Controle Interno
vi.Autoridade Ministerial
10.As dimensões da TCE
1.Tomada de Contas Especial: conceito, características, objetivos e
fundamento legal
Conceito
Do ponto de vista prático, a TCE é um instrumento de responsabilização
e de cobrança de um débito por dano ao Erário federal, seguindo rito
próprio normatizado pelo Tribunal de Contas da União – TCU.
IN/TCU 56/2007
“TCE é um processo devidamente formalizado, com rito próprio, para
apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública
federal e à obtenção do respectivo ressarcimento. A tomada de contas
especial só deve ser instaurada pela autoridade administrativa federal
depois de esgotadas as providências administrativas internas sem
obtenção do ressarcimento pretendido.”
Justamente dessa nuance é que surge o adjetivo “especial”: há uma
situação incomum – ou melhor, vários fatos ensejadores – o que gera a
necessidade de instauração de uma TCE.
Essa situação especial é a ocorrência de um dano ao Erário federal,
efetivo ou presumido, não ressarcido, provocada pela conduta direta ou
indireta de um agente público.
* É necessário haver a participação de um agente público para constituir
o nexo de ligação entre o recurso federal e o dano ao Erário.
Características
Desse conceito normativo, podemos destacar algumas características da
TCE:
• Processo formal – A TCE é um processo que exige a devida
formalização, com a competente instauração, abertura de processo,
designação de uma comissão ou de um tomador de contas, notificações
dos responsáveis e documentação de todos os procedimentos e medidas
tomadas para obter o ressarcimento, provas da constituição do débito,
memórias de cálculo, pareceres e relatórios pertinentes, tudo devidamente
juntado aos autos.
• Rito próprio – A TCE é um processo de contas, entretanto, segue rito
próprio e distinto de uma tomada de contas anual, ou de uma prestação
de contas, ou de um processo de representação, denúncia,
monitoramento, etc. A Instrução Normativa TCU nº 56, de 5/12/2007, e o
Regimento Interno do Tribunal de Contas da União dispõem sobre o rito a
que a TCE está submetida no âmbito federal.
• Ocorrência de dano – é um pressuposto para instauração de TCE a
ocorrência de dano à Administração Pública Federal. No caso da omissão
na prestação de contas ou da não comprovação da aplicação dos
recursos repassados pela União, tem-se que o dano é presumido.
• Excepcionalidade – a TCE somente deve ser instaurada quando
frustradas as prévias medidas administrativas adotadas para obter o
ressarcimento ao Erário. Todavia, há duas exceções à excepcionalidade:
a) O Tribunal de Contas pode determinar ao órgão ou entidade
que instaure imediatamente a TCE;
b) O próprio Tribunal de Contas pode converter processo de
fiscalização em uma TCE (nesse caso excepcional não existirá a chamada
fase interna).
Objetivos da TCE
Objetivo 1 - Obter o ressarcimento ao Erário
Aliás, o ressarcimento, por si só, pode não ser suficiente para evitar o
julgamento pela irregularidade das contas ou a multa
Ex1.: omissão injustificada para prestar contas de convênio, pois ainda
que o convenente consiga elidir o débito, resta a irregularidade da
omissão;
Ex2.: pode haver a liquidação tempestiva do débito, mas ainda assim o
responsável ter as contas julgadas irregulares, em razão de não ter sido
reconhecida a boa-fé ou pela existência de outra irregularidade nas
contas (art. 12, II e §2º, da LO/TCU).
Objetivo 2 – Apurar responsabilidade pela ocorrência de dano
A expressão “apurar a responsabilidade” deve ser entendida em sentido
amplo, envolvendo:
• apuração dos fatos que provocaram o dano ao Erário;
• identificação dos agentes causadores do dano ao Erário;
• quantificação do dano ao Erário.
*A apuração da responsabilidade pela ocorrência de dano somente deve
justificar a instauração da TCE quando estiverem esgotadas as prévias
medidas administrativas internas sem obtenção do pretendido
ressarcimento.
Fundamento legal
É a Constituição Federal de 1988 (art. 71, inc. II, in fine), ao fixar a
competência do TCU para julgar “as contas daqueles que derem
causa à perda, ao extravio ou à outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao Erário público” que dá o lastro fundamental para a
existência desse processo de contas.
Com base nessa prerrogativa constitucional, a Lei Orgânica do TCU (art.
8º, caput), estabeleceu que ...
Diante
da omissão no dever de prestar contas,
da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União
(...),
da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores
públicos,
da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que
resulte dano ao Erário,
a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade
solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à
instauração da TCE
para
apuração dos fatos,
identificação dos responsáveis e
quantificação do dano.
2.Fases da TCE
A doutrina costuma distinguir duas fases da TCE:
• Fase interna: Inicia-se com a instauração pelo órgão ou entidade
lesados em razão do dano ao Erário e termina com a remessa do
processo ao Tribunal de Contas pela autoridade ministerial, ou nível
equivalente.
• Fase externa: inicia-se e termina no Tribunal de Contas, com o
julgamento/acórdão.
Nem todas as TCE’s passam por essas duas fases.
É possível que a TCE seja encerrada na fase interna em razão de:
o valor do dano ficar abaixo do valor limite para instauração;
recomposição do dano, na ausência de má-fé;
reaparecimento do bem ou valor.
É possível também que a TCE não passe pela fase interna, quando, por
exemplo:
o Tribunal de Contas converte um processo de fiscalização em TCE.
* Princípio do contraditório na fase interna da TCE
3.Hipóteses de instauração de TCE
Como regra geral, a ocorrência de um dano ao Erário, não ressarcido,
causado por um agente público, diretamente ou por conluio, é a motivação
suficiente para a instauração de uma TCE.
Saber o que enseja a instauração de TCE é importante tanto para que o
próprio agente não incorra nas hipóteses de instauração quanto para que
ele tome as providências necessárias, se for o caso de instaurar uma
TCE.
Fatos ensejadores gerais da TCE:
1) omissão no dever de prestar contas;
2) não comprovação da boa e regular aplicação de recursos repassados
pela União mediante convênio, contrato de repasse ou instrumento
congênere;
3) desfalque, alcance, desvio, desaparecimento de dinheiros, bens ou
valores públicos;
4) prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, desde que resultem
dano à administração pública federal.
Quem é competente para instaurar a TCE
No Acórdão 4453/2010 - 2ª Câmara, o Tribunal respondeu a essa questão
da seguinte forma:
• Quando constatadas irregularidades na aplicação de recursos
repassados pela União, a instauração de tomada de contas especial é
dever da autoridade administrativa responsável pela transferência dos
recursos, que deverá encaminhá-la ao Tribunal de Contas da União para
julgamento, consoante disposto no art. 8º da Lei nº 8.443/92;
* O TCU determina a instauração de tomada de contas especial se restar
comprovado que a autoridade administrativa competente assim não
procedeu tempestivamente, conforme estabelecido no art. 8º, § 1º, da
Lei nº 8.443/92.
4. Conversão de processos de fiscalização do TCU em processo de
TCE
LO/TCU:
Art. 47. Ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano
ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em
tomada de contas especial, salvo a hipótese prevista no art. 93 desta
Lei.
[…]
Art. 93. A título de racionalização administrativa e economia processual,
e com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao
valor do ressarcimento, o Tribunal poderá determinar, desde logo, o
arquivamento do processo, sem cancelamento do débito, a cujo
pagamento continuará obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada
quitação.
O Tribunal de Contas, ao exercer a fiscalização que lhe
compete, a exemplo de:
denúncia,
representação,
inspeção,
levantamento,
auditoria,
acompanhamento e
monitoramento...
caso venha a identificar:
desfalque,
desvio de bens ou
outra irregularidade de que resulte dano ao Erário,
com indícios suficientes para estabelecer o nexo de
causalidade entre:
autoria e
existência de débito quantificável.
Deverá converter o processo em uma TCE (art. 47, LOTCU; art.
252, RITCU), exceto se o débito apurado estiver abaixo do
limite para instauração – atualmente R$ 23 mil, de acordo com
IN TCU 56/2007.
O que se quer com a conversão é justamente obter o
ressarcimento ao Erário e responsabilizar o agente
público transgressor (ou a ele equiparado) e isso é feito
com o julgamento das contas e, se for o caso, a execução
fiscal do título executivo constituído com a condenação dos
responsáveis em débito.
5.Distinções entre TCE, Sindicância/PAD e Ação Judicial
Os meios de se obter ressarcimento ao Erário e a responsabilização
do servidor faltoso não se resumem à TCE.
Dúvidas que podem surgir gizam em torno de se saber se é necessária
a instauração de Tomada de Contas Especial em face da possível:
Sobreposição de competências para apurar o fato danoso; e da
Precedência na utilização de um dos instrumentos disponíveis à
Administração para buscar o ressarcimento.
TCE x Sindicância e/ou um PAD
Objetivos
1)Obter o ressarcimento ao Erário e responsabilizar o agente que causou
o dano.
2)Apurar responsabilidade e punir o servidor por infração praticada no
exercício de suas atribuições.
Existência de dano ao Erário
1)É indispensável à existência do dano ao Erário, não ressarcido.
2)Não é pressuposto a existência de dano.
Julgamento
1)Não é julgada pela autoridade administrativa que a instaura, mas pelo
Tribunal de Contas.
2)O julgamento é realizado pela autoridade instauradora ou superior,
dentro do próprio órgão/entidade.
Efeitos patrimoniais
1)A condenação em débito ou multa pelo Tribunal de Contas tem
força de título executivo extrajudicial.
2)A condenação não constitui título executivo.
Repercussão
1)Repercute sobre a Sindicância/PAD se o Tribunal de Contas nega
a existência do fato ou da autoria.
2)As decisões da autoridade administrativa não vinculam o Tribunal
de Contas.
Se ocorrer a reparação do dano no curso da Sindicância ou do PAD,
fica dispensada a instauração da TCE, em caso de:
• dano decorrente de perda, extravio ou outra irregularidade praticada
sem má-fé;
• imediato ressarcimento.
De outra banda, a liquidação tempestiva do débito no curso de uma
TCE somente leva à extinção do processo se houver o reconhecimento
da boa-fé do responsável e se não for observada outra irregularidade
nas contas.
TCE x Ação Judicial
Diante de um dano ao Erário, a autoridade administrativa deve utilizar
os instrumentos pertinentes para buscar o ressarcimento, sendo que o
exercício do direito de ação, entendido como o direito fundamental de
buscar a tutela jurisdicional faz parte do rol de medidas possíveis à
disposição do agente.
Entre as medidas judiciais cabíveis para buscar o ressarcimento, as
mais comuns são:
ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92);
ação de cobrança perante a Justiça Trabalhista;
ação ordinária de reparação de danos.
Independência das instâncias
Relação entre a TCE e uma ação judicial com pedido de ressarcimento
ao Erário
A regra é que a ação ajuizada para buscar a reparação do dano não
obsta à instauração nem suspende a TCE já instaurada, tendo em
vista:
• a competência constitucional do Tribunal de Contas para
julgar “as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público” (art. 71, II, in
fine, CF);
• as dimensões política e sancionatória de uma tomada de
contas, as quais podem não estar presentes nas ações judiciais.
6. As providências administrativas prévias
A TCE só deve ser instaurada pela autoridade administrativa federal após
esgotadas as providências administrativas internas sem obtenção do
ressarcimento pretendido. (art. 3º, §3º, da IN TCU 56/2007 )
Não há um rol específico nem exaustivo de possibilidades a ser
utilizadas, contudo, é comum:
- reiterações de cobranças aos convenentes para encaminhar
documentação complementar das prestações de contas enviadas com
pendências, resultando em sucessivas concessões de novos prazos.
- notificação do responsável para apresentar defesa ou ressarcir o dano
no prazo fixado;
- conceder novo prazo ao responsável para comprovar o ressarcimento,
com aviso de que a não comprovação levará à imediata instauração de
uma TCE.
Outras medidas administrativas, a depender da situação
concreta, devem ser adotadas pelo concedente:
• aplicação das penalidades previstas no instrumento de repasse dos
recursos federais;
• cobrança ao gestor sucessor para que adote providências para
conclusão da obra ou serviço objeto do convênio, a fim de impedir a
depreciação da parcela já executada, desde que essa parcela tenha
sido executada dentro dos padrões técnicos exigidos e de acordo com
o Plano de Trabalho;
• registro das inadimplências no SIAFI.
* A implementação das medidas administrativas cabíveis com vistas ao
ressarcimento ao Erário pode constituir motivo para que o Tribunal de
Contas evite determinar a instauração de TCE, no aguardo do desfecho
dessas providências adotadas pelo órgão concedente.
7. O prazo de instauração
Embora a Lei Orgânica do TCU (art. 8º) diga que, diante da ocorrência
de um fato ensejador, a autoridade administrativa deve imediatamente
adotar providências para instauração da TCE, o certo é que a
instauração da TCE não será a primeira providência a ser tomada
pelo agente para tentar obter o ressarcimento ao Erário.
A IN TCU 56/2007 estabelece (art. 1º, §1º) intervalo de 180 dias para
que a autoridade administrativa federal adote as providências para a
obtenção do ressarcimento.
ATENÇÃO:
A autoridade administrativa federal que se omitir, não tomando
providências, dentro do prazo de 180 dias, para:
• apuração dos fatos,
• identificação dos responsáveis,
• quantificação do dano e
• obtenção do ressarcimento,
incorre nas seguintes consequências:
• comete grave infração a norma legal;
• torna-se responsável solidário e
• sujeita-se às sanções cabíveis.
Duas questões importam analisar:
a) em que momento inicia-se o prazo de 180 dias
• omissão no dever de prestar contas: data fixada para apresentação da
prestação de contas.
• não comprovação da aplicação dos recursos repassados: data
fixada para apresentação da prestação de contas.
• demais casos: data do evento, se conhecida; ou data de ciência do fato
pela Administração.
b) até quando postergar a instauração da TCE, no aguardo do
resultado de alguma medida administrativa adotada
• Assim como não é imediata a instauração da TCE, não obstante os
termos da LO/TCU (art. 8º, L. 8443/92), também, não é necessário
aguardar o transcurso do prazo de 180 para instaurar a TCE. A partir do
momento em que já se tem conhecimento do insucesso das medidas
adotadas para obtenção do ressarcimento, urge instaurar a TCE.
8. As peças formais da TCE
A organização do processo de TCE deve seguir as disposições fixadas
pelo Tribunal de Contas da União (IN TCU 56/2007, art. 4º), que
estabelece a seguinte composição mínima de uma TCE:
I – ficha de qualificação do responsável;
II – cópia integral do processo da transferência de recursos e da
respectiva prestação de contas, se houver;
III – demonstrativo financeiro do débito;
IV – relatório do tomador das contas;
V – relatório e certificado de auditoria do controle interno;
VI – pronunciamento do ministro de estado supervisor da área;
VII – cópia do relatório de comissão de sindicância ou de inquérito, se
houver;
VIII – cópia das notificações de cobrança expedidas;
IX – cópia da notificação à entidade beneficiária, no caso de omissão e em
se tratando de convênio ou congênere.
9. A sequência de atos na fase interna da TCE
• exame da prestação de contas; manifestação formal, com base nos pareceres técnico-
financeiros, de aprovação ou não aprovação das contas; neste
último caso [não aprovação], encaminha-se o processo a uma
autoridade administrativa, para que esta decida pela
instauração da TCE.
• autorizar a instauração da TCE;
• elaborar o relatório do tomador de contas especial; apuração dos fatos lesivos ao Erário, quantificação do valor do
dano e sua origem, estabelecimento do nexo de causalidade,
incluindo a norma infringida, e identificação dos responsáveis
para efetuar o ressarcimento, considerando as conclusões
anteriores que levaram à instauração da TCE;
adoção ou solicitação à autoridade competente, das
providências internas para obter o ressarcimento, tais como a
notificação do responsável para comprovar o ressarcimento e a
inscrição do registro do responsável na conta Diversos
Responsáveis do SIAFI.
• controle interno; elaboração do: certificado de auditoria, relatório
de auditoria e parecer do dirigente do órgão de
controle interno.
• autoridade ministerial; exara manifestação de ciência sobre as contas
e o parecer do controle interno, e providencia a
remessa da TCE ao Tribunal de Contas.
10.As dimensões da TCE:
TCU anunciou 6888 mil gestores que não puderam disputar
eleição esse ano, em face do envio à Justiça Eleitoral da lista de gestores
públicos condenados por mau uso do dinheiro público (a lista dos fichas-
sujas).
Foram 6888 administradores em todo o país, que acumulavam
10455 condenações por irregularidades em convênios de estados e
municípios com entidades federais.
Neste ano, na ponta do ranking, está o Maranhão com 1086
condenações, seguido pelo DF (857), SP (795) e BA (793). Do outro lado,
com o menor número de condenações: SC (129), AC (149) e MS (151).
Excetuam-se dessa Lista os nomes dos responsáveis cujas
contas julgadas irregulares ainda não transitaram em julgado, bem
como aqueles que tiveram os acórdãos tornados insubsistentes por
decisão do Poder Judiciário.
O processo de contas, nos tribunais de contas, possui três vertentes ou
dimensões:
• dimensão política:
julgamento da gestão do administrador responsável
(quando a Justiça Eleitoral declara a inelegibilidade do
agente faltoso pela ocorrência de vício insanável nas
contas julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas -
não existente na Sindicância/PAD/Ação Judicial de
Reparação de Danos);
• dimensão sancionatória:
punibilidade do agente faltoso (multa ou inabilitação
para o exercício de cargo em comissão ou função de
confiança);
• dimensão indenizatória:
reparação do dano causado ao Erário (débito).
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL:
Pressupostos e Saneamento do Processo
1.Hipóteses de arquivamento da TCE
1.1.Arquivamento da TCE por contas iliquidáveis
1.2.Arquivamento da TCE por ausência dos pressupostos de constituição
e desenvolvimento válido e regular
1.2.1 Os pressupostos de constituição
1.2.2 Os pressupostos de desenvolvimento válido e regular
1.3. Arquivamento por racionalização administrativa e economia
processual
2. Julgamento antecipado de mérito
3. O saneamento do processo
1.Hipóteses de arquivamento da TCE
Conceito: Impedir o julgamento das contas, ainda que identificado um
responsável, um dano ao erário, em face da ocorrência de uma das
hipóteses de arquivamento.
Regimento Interno/TCU:
I – contas iliquidáveis;
II– ausência dos pressupostos de constituição ou de desenvolvimento
válido e regular do processo;
III– racionalização administrativa e economia processual.
A IN TCU 56/2007:
• valor do dano, atualizado monetariamente, inferior a R$ 23 mil (art.10,
c/c inc. III do §1º do art. 5º);
• transcurso de 10 anos desde o fato gerador (art.10, c/c §4º do art. 5º).
1.1.Arquivamento da TCE por contas iliquidáveis
As contas iliquidáveis são aquelas em que é materialmente impossível o
julgamento do mérito, em função de caso fortuito ou de força maior,
sem a participação da vontade do responsável.
A Lei Orgânica do TCU prevê essa hipótese de arquivamento:
“Art. 20. As contas serão consideradas iliquidáveis quando caso fortuito
ou de força maior, comprovadamente alheio à vontade do responsável,
tornar materialmente impossível o julgamento de mérito a que se refere o
art. 16 desta Lei.
Art. 21. O Tribunal ordenará o trancamento das contas que forem
consideradas iliquidáveis e o consequente arquivamento do processo.”
MAS ATENÇÃO: as contas somente podem ser consideradas iliquidáveis
se o responsável não deu causa ou contribuiu para a ocorrência do caso
fortuito ou força maior que inviabilizou o julgamento de mérito.
Há uma particularidade específica do arquivamento do processo por contas
iliquidáveis: a baixa da responsabilidade do gestor após o prazo de cinco
anos sem nova decisão da Corte.
Transcorrido o prazo de cinco anos sem nova decisão do Tribunal, as
contas serão consideradas encerradas, com baixa da responsabilidade do
responsável.
* Quando o Tribunal considerar iliquidáveis as contas, o órgão ou entidade
instauradora pode imediatamente excluir o nome do responsável do
Cadastro Informativo dos débitos não quitados de órgãos e entidades
federais – Cadin, conforme a previsão do art. 6º, inc. IV, da IN TCU
56/2007.
Acórdão 2369/2003-1
Friso que o caso fortuito não exime a responsabilidade dos gestores
públicos, que, tendo tido a oportunidade de demonstrar, na época certa, o
correto emprego dos recursos sob sua administração, não o tenham feito.
Portanto, o gestor faltoso assume os riscos inerentes à mora a que deu
causa. Rel. Marcos Bemquerer.
O caso de arquivamento da TCE pelo transcurso de 10 anos desde o
fato gerador
Esse longo decurso temporal pode ser referente:
• quanto ao concedente :
• examinar a prestação de contas, ou
• para a instaurar a TCE, ou
• em relação ao Tribunal de Contas:
• demora para ocorrer a citação.
Diante dessa situação de excessivo decurso temporal, a jurisprudência do
Tribunal oscila entre:
a)arquivar o processo com fundamento no art. 5º, §4º c/c art. 10 da IN
TCU 56/2007 (ainda que o voto manifeste que as contas são iliquidáveis).
Cf. Acórdão 5012/2010 - Primeira Câmara;
b) considerar as contas iliquidáveis, nos termos dos art. 20 e 21 da Lei
8443/92, em função de que o longo lapso temporal decorrente desde o
fato gerador até a instauração da TCE importa em prejuízo aos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa (cf. Acórdão 1184/2009
- Segunda Câmara);
c) arquivar o processo por ausência dos pressupostos de constituição e
desenvolvimento válido e regular, nos termos do art. 169, inciso II, e 212
do Regimento Interno/TCU (Acórdão 2837/2009-Plenário);
d) julgar as contas irregulares, com ou sem débito, com aplicação de
multa, dando maior peso à demora provocada pela conduta omissiva do
gestor em apresentar as contas.
Questionamentos:
O falecimento de responsáveis e a inexistência de patrimônios
transferidos aos herdeiros e sucessores é motivo para considerar as
contas iliquidáveis
No caso dos convênios regulados pela IN STN 2/1993 ou pela IN STN
01/1997, o transcurso do prazo de cinco anos para a guarda da
documentação do convênio, contados da aprovação da prestação ou
tomada de contas do gestor do órgão ou entidade concedente, relativa
ao exercício da concessão, é motivo para tornar as contas do gestor
iliquidáveis
O falecimento de responsáveis e a inexistência de patrimônios
transferidos aos herdeiros e sucessores é motivo para considerar as
contas iliquidáveis
(Acórdão 2927/2006 – 1ª Câmara)
11. É que a inexistência de bens a inventariar nesta fase processual é
irrelevante, haja vista que o que ora se examina é a prática de fraude.
12. A procura por bens ou valores capazes de recompor o Erário prejudicado
deve ser realizada na fase executória.
No caso dos convênios regulados pela IN STN 2/1993 ou pela IN STN
01/1997, o transcurso do prazo de cinco anos para a guarda da
documentação do convênio, contados da aprovação da prestação ou
tomada de contas do gestor do órgão ou entidade concedente, relativa ao
exercício da concessão, é motivo para tornar as contas do gestor
iliquidáveis
Sim, o Tribunal entende que, se o transcurso desse tempo, ainda que não
alcance o prazo de 10 anos de que cuida o art. 5º, §4º da IN TCU 56/2007,
impossibilite o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa por parte do
responsável, com prejuízo ao princípio da segurança jurídica, em face do longo
decurso do tempo desde a ocorrência do fato gerador até o momento em que o
gestor foi demandado pelo órgão de controle externo, é caso de contas
iliquidáveis. Cf. Acórdão 5467/2008 - Segunda Câmara.
1.2.Arquivamento da TCE por ausência dos pressupostos de
constituição e desenvolvimento válido e regular
RI/TCU
Art. 212. O Tribunal determinará o arquivamento do processo de
prestação ou de tomada contas, mesmo especial, sem julgamento do
mérito, quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo.
* A ausência de um desses pressupostos impede, em síntese:
• ou a correta identificação dos responsáveis;
• ou a constatação da ocorrência do fato ensejador da TCE – convolado
na existência do dano –;
• ou afasta a jurisdição do Tribunal de Contas.
1.2.1 Os pressupostos de constituição
Diz respeito à existência do processo de TCE.
* Note que para justificar a instauração do processo, basta a presença de
indícios fortes da ocorrência de um fato ensejador da TCE.
* O Regimento Interno/TCU traz a possibilidade de se instaurar TCE
mesmo após o ressarcimento do dano (art. 197, §3º), diante da
constatação da má-fé do agente faltoso.
Pressupostos objetivos:
• indícios de um fato ensejador geral ou específico da TCE ou
caracterização da má-fé na ocorrência de um dano ao erário que já foi
ressarcido pelo responsável;
• inexistência de excludente de ilicitude.
Pressupostos subjetivos:
• participação direta ou indireta de um agente público no cometimento
do dano;
• jurisdição do Tribunal de contas (responsável e fato alcançados pela
jurisdição do TCU).
Note que todos os pressupostos acima devem estar presentes
simultaneamente para caracterizar a validade da constituição do
processo de TCE.
Pressupostos objetivos:
Indícios de um fato ensejador geral ou específico da TCE ou
caracterização da má-fé na ocorrência de um dano ao erário que já foi
ressarcido pelo responsável;
• Acórdão 1431/2010 - Primeira Câmara
“Do novo entendimento do FNAS, pode-se inferir que, à época da
instauração desta tomada de contas especial, não havia a omissão que
lhe deu causa”.
• Acórdão nº 3556/2006 – TCU –, 1ª Câmara
“A inocorrência de desfalque ou desvio de dinheiro ou prática de ato de
que resulte prejuízo ou de dano ao Erário impõe o arquivamento dos
autos, sem julgamento do mérito, por ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.
Pressupostos objetivos:
Inexistência de excludente de ilicitude:
• A decisão do gestor com base em informações de subalternos, à
luz do cuidado e da diligência que se espera do homem médio,
constitui um excludente de ilicitude
O Tribunal entendeu que, nessa hipótese, está configurado um
excludente de ilicitude, o que impede responsabilização do gestor. Cf.
Acórdão 65/1997 – Plenário e Acórdão 591/2010 - Segunda Câmara.
• A obediência a ordem hierárquica superior é excludente de ilicitude
para o gestor
O Tribunal decidiu que não constitui excludente de ilicitude a obediência a
ordem hierárquica manifestamente ilegal. Cf. Acórdão 1312/2005 –
Plenário.
Pressupostos subjetivos:
• participação direta ou indireta de um agente público no cometimento do
dano;
• SÚMULA Nº 187
Sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos
competentes, nas instâncias, próprias e distintas, das medidas
administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal
de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo
financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público
e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de
Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer
outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de
sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital
social.
Pressupostos subjetivos:
• jurisdição do Tribunal de contas (responsável e fato alcançados pela
jurisdição do TCU).
• Acórdão 3770/2010 - Primeira Câmara
Voto (trecho) do Ministro Relator:
Conforme visto no relatório precedente, as ocorrências que motivaram as
citações e audiências determinadas nos autos referem-se à execução de
ações na área de saúde em que não ocorreu, conforme verificado em
inspeção, o aporte de recursos federais.
2. Dessa forma, a teor do disposto no art. 201, § 3º, do Regimento
Interno, importa prolatar decisão terminativa de arquivamento dos autos
pela ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo. (g.n)
• O caso dos royalties:
• MS 24312-RJ, Min. Ellen Gracie:
STF – INFORMATIVO nº 298, de 17-21.02.2003
O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado pelo Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro, contra decisão do Tribunal de Contas
da União — que proclamara ser da competência exclusiva deste último a
fiscalização da aplicação dos recursos recebidos a título de royalties,
decorrentes da extração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural,
pelos Estados e Municípios — e declarou a inconstitucionalidade do art.1º,
inciso XI e do art.198, II, ambos do Regimento Interno do TCU e do art. 25,
parte final, do Decreto 1/91. Considerou-se ser da competência do Tribunal
de Contas estadual, e não do TCU, a fiscalização da aplicação dos citados
recursos, tendo em conta que o art. 20, §1º da CF qualificou os royalties
como receita própria dos Estados, Distrito Federal e Municípios, devida pela
União àqueles a título de compensação financeira. Entendeu-se também,
não se tratar, no caso, de repasse voluntário, não havendo enquadramento
nas hipóteses previstas pelo art. 71, VI da CF que atribui ao Tribunal de
Contas da União a fiscalização da aplicação de quaisquer recursos
repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros
instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município.
1.2.2 Os pressupostos de desenvolvimento válido e regular
Diz respeito à validade e à eficácia do processo de TCE.
Em síntese, a ausência dos pressupostos de desenvolvimento válido e
regular refere-se:
• insubsistência do fato ensejador da TCE;
• impossibilidade de confirmação dos indícios do fato ensejador da TCE,
sem que esse responsável tenha dado causa, não sendo caso fortuito ou
de força maior, nem havendo outras irregularidades graves;
• impossibilidade de comprovação do nexo de causalidade entre a conduta
do responsável e o dano apurado, quando o ônus da prova é do Tribunal
de contas ou do instaurador da TCE;
• impossibilidade de identificação correta do agente responsável.
Insubsistência do fato ensejador da TCE:
• Acórdão 3763/2010 - Primeira Câmara
Voto (trecho) do Ministro Relator:
Por entender que não subsistem os débitos imputados aos responsáveis
na presente tomada de contas especial, propugno pelo arquivamento dos
autos, por falta de pressuposto válido de constituição e de
desenvolvimento válido e regular deste processo, nos termos do art. 212
do RI/TCU.
Impossibilidade de confirmação dos indícios do fato ensejador da
TCE, sem que este responsável tenha dado causa, não sendo caso
fortuito ou de força maior, nem havendo outras irregularidades
graves:
• Acórdão 634/2010 – Segunda Câmara
Voto (trecho) do Ministro Relator:
[...]
6. De fato, a ausência de fiscalização feita à época, considerada em
conjunto com a natureza do objeto conveniado (pavimentação de ruas,
instalação de redes de água e esgoto, etc.), as altas taxas de inflação
vigentes no período de execução e o longo tempo decorrido, retiraram a
possibilidade de se avaliar a compatibilidade do grau de cumprimento
do objeto frente ao poder aquisitivo da moeda e, consequentemente,
a adequação de instauração desta tomada de contas especial.
7. Assim, resta arquivar este processo invocando-se os fundamentos
suscitados nos referidos pareceres. (g.n)
Impossibilidade de comprovação do nexo de causalidade entre a
conduta do responsável e o dano apurado, quando o ônus da prova é
do Tribunal de contas ou do instaurador da TCE:
• Acórdão 1428/2010 - Primeira Câmara
Voto (trecho) do Ministro Relator:
37. Relativamente à responsabilidade dos membros da comissão de
licitação por eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações.
38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem
departamentos ou seções especializadas que são encarregadas da
elaboração de editais para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão
capacitadas a elaborar os termos editalícios, e, ainda, se for o caso, os
orçamentos. [...]
42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma
taxativa, que os membros da comissão de licitação tenham participado da
elaboração dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde
materializou-se em superfaturamento, ocasionando o dano ao erário
apurado.
43. Todos os membros da comissão de licitação foram taxativos, em suas
alegações de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação
pronto, com todas as peças, para então darem seguimento ao
procedimento.
44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de
forma inarredável, que os membros da comissão de licitação tenham
elaborado os orçamentos maculados com sobrepreço, não vislumbro
como responsabilizá-los por tal irregularidade.
Impossibilidade de identificação correta do agente responsável:
• Acórdão TCU nº 2927/2006, 1ª Câmara.
Vejamos o seguinte trecho do Relatório desse Acórdão, que traz a análise
da Unidade Técnica, incorporada como razões de decidir do voto do relator:
7. Os responsáveis José Teixeira, Manoel Cunha Santos, Oswaldo
Cardoso, Tereza Fumero de Almeida, Sulamita de Albuquerque Maranhão
Froupe, Maria Aparecida Pires Ferreira e Oswaldo de Souza Araújo foram
notificados por meio de editais publicados no Diário Oficial da União, devido
à ausência de dados para identificação e ao desconhecimento dos
endereços dos mesmos, desde a instauração da TCE pelo INSS. Passados
mais de 12 anos do recebimento dos autos nesta Corte, persistem as
indefinições quanto às corretas identificações e qualificações dos
responsáveis abaixo identificados. Tais casos caracterizam-se pela
ausência de um dos pressupostos válidos para o desenvolvimento do
processo, cabendo no caso a aplicação das disposições contidas no art.
212 do Regimento Interno/TCU, que prevê ‘o arquivamento do processo de
tomada ou prestação de contas, sem julgamento de mérito, quando se
verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo’. #
Reconversão do processo de TCE
Em um processo de fiscalização, e.g. uma representação, se configurada a
ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que
resulte dano ao Erário, o Tribunal pode determinar a conversão do
processo em TCE (art. 47 da LOTCU).
Realizada a conversão, suponha que os indícios de dano ao Erário não
tenham sido confirmados, mas restou demonstrada a prática de graves
atos irregulares do responsável, de modo que a TCE prossegue sem
débito para o julgamento das contas irregulares do responsável.
Tal situação descrita, que não é rara acontecer, esconde um tratamento
que fere a isonomia: se o processo não tivesse sido convertido em TCE, o
responsável não teria as contas julgadas, e não arcaria com o ônus
decorrente desse julgamento.
O Acórdão 972/2010 – Plenário, discutiu com profundidade essa
problemática, propondo a alternativa da modificação da natureza do
processo, reconvertendo a TCE ao processo de origem.
1.3. Arquivamento por racionalização administrativa e economia
processual
Lei Orgânica do TCU:
Art. 93. A título de racionalização administrativa e economia processual, e
com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do
ressarcimento, o Tribunal poderá determinar, desde logo, o arquivamento
do processo, sem cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará
obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação.
A IN TCU 56/2007 estabelece o limite de valor para a instauração da TCE,
fixado atualmente em R$ 23 mil (art. 11).
Nos termos da IN TCU 56/2007:
• para saber se a TCE atende a esse requisito, o débito deve ser atualizado
monetariamente, sem juros, (art. 5º, caput), com o uso do Sistema Débito
do TCU;
• os órgãos e entidades que já instauraram a TCE com o valor abaixo do
limite de R$ 23 mil, mas ainda não remeteram ao Tribunal de contas, estão
autorizados a arquivá-las (art. 5º, §1º, inc. III);
• se a TCE de baixo valor (quer dizer, abaixo de R$ 23 mil) estiver em
trâmite no Tribunal de contas, deve-se propor o arquivamento, com base
no art. 10 dessa IN, e na autorização consignada no item 9.2 do Acórdão
2647/2007-P;
• o arquivamento da TCE com supedâneo no baixo valor não cancela o
débito nem afasta a responsabilidade do gestor faltoso, tanto que a própria
IN TCU 56/2007 determina à autoridade administrativa que tome
providências para inclusão do nome do responsável no Cadin ( art. 5º,
§2º).
* Questionamento:
O arquivamento dos processos de TCE em andamento no âmbito do
Tribunal de Contas, cujo valor do débito (atualizado monetariamente) seja
inferior a R$ 23 mil, ou que tenha transcorrido 10 anos desde o fato
gerador, É automático
Acórdão 6002/2009 - Primeira Câmara
• Relatório do Ministro, incorporando as razões do MP/TCU
“[...]
No que se refere a débitos de baixo valor, situação que pode justificar o
arquivamento do feito com fundamento no item 9.2 do Acórdão 2.647/2007-
TCU-Plenário, importante lembrar que a irregularidade atribuída ao ex-
gestor em questão trata-se de omissão no dever de prestar contas,
ocorrência a qual, consoante posicionamento majoritário no âmbito do
TCU, independentemente da existência de dano ao erário, configura
violação a princípio de estatura constitucional e constitui mácula
gravíssima e insanável, ensejando o julgamento pela irregularidade das
contas e aplicação de multa. [...]
...
De mais a mais, convém ressaltar já terem sido cumpridas quase
todas as etapas da instrução processual, estando pendente apenas o
exame quanto ao mérito da presente TCE e o respectivo julgamento
pela Corte. Diante desse quadro, somos levados a acreditar que a
racionalidade administrativa e a economia processual apontam, neste
específico caso, não no sentido do arquivamento do feito, mas no do seu
prosseguimento, de forma a levá-lo a julgamento pelo TCU. Afinal, o
arquivamento deste processo no adiantado estágio em que se
encontra denotará desperdício de todo o esforço de instrução já
empreendido nos autos.
Diante do exposto, manifestamo-nos por que seja dada continuidade ao
trâmite deste feito, com o retorno dos autos à 7ª Secex a fim de ser
promovida a necessária análise quanto ao mérito da presente TCE.”
2. Julgamento antecipado de mérito
Durante a fase de exame preliminar, ou após receber as informações
solicitadas por meio de uma diligência saneadora, é possível que o
processo já esteja em condições de julgamento do mérito
* o julgamento há de ser pela regularidade ou regularidade com ressalvas.
A decisão de arquivar o processo é uma decisão terminativa, diferente da
decisão que julga as contas, que é uma decisão definitiva.
Imaginemos a ocorrência das seguintes hipóteses durante o exame
preliminar:
• o fato ensejador da TCE sofre alteração, elidindo a priori o dano ao
Erário que justificou a instauração da TCE;
• o responsável apresenta ao relator o comprovante de pagamento do
débito;
• o responsável traz aos autos, previamente à citação (se for depois é
caso de ausência de pressuposto...), a comprovação da regularidade da
aplicação dos recursos, desde não subsista outras irregularidades graves.
Acórdão 2111/2006 – 1ªC
• Sumário:
“TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DANO AO
ERÁRIO. IMPROPRIEDADES FORMAIS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS.
CONTAS REGULARES COM RESSALVAS. QUITAÇÃO. A inexistência de
dano ao erário e a constatação de falhas formais na prestação de contas,
importa no julgamento pela regularidade com ressalva das contas, com
quitação do responsável.”
3. O saneamento do processo
Não sendo caso Arquivamento/Julg. Antecipado de Mérito Citação
* Não realiza o saneamento no caso de responsável omisso com o dever de
comprovar a regularidade da aplicação dos recursos federais sob sua
guarda, vez que não cabe ao TCU buscar provas para favorecê-lo.
• alguma falha na constituição do processo, como por exemplo, a ausência
de alguma peça essencial para caracterização da irregularidade, que
deveria ter sido juntada pelo Tomador de Contas Especial;
• ausência da prestação de contas apresentada pelo responsável;
• ausência de informações sobre o inventário, no caso de responsável
falecido;
• necessidade de obter extratos e cópias de documentos bancários, a fim
de verificar a regularidade do nexo de causalidade financeiro;
• conveniência de colher a manifestação do concedente ou do controle
interno sobre a data ou a regularidade da prestação de contas
apresentada extemporaneamente;
• necessidade de verificar se para determinado convênio que ensejou a
TCE houve a instauração de outra TCE;
• necessidade de solicitar esclarecimentos quanto à execução ou
conclusão do objeto conveniado, em função de informações contraditórias
ou ausência de informação nos autos;
• necessidade de obter informações acerca de Ação Judicial ajuizada pelo
ente federado em desfavor do responsável, em geral o ex-prefeito.
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL:
Identificando Responsabilidades
1. Atribuição subjetiva de responsabilidade
2.Responsabilidade pela omissão no dever de prestar de contas
2.1.O dever de prestar contas é pessoal e intransferível
3.Responsabilidade do gestor sucessor
3.1.A execução e o dever de prestar contas
3.2.Interpretações da Súmula 230
4.Responsabilidade do gestor falecido e dos herdeiros
4.1 Transmissão dos efeitos financeiros da multa
5.Responsabilidade do ente federativo no caso de desvio de finalidade
5.1. Desvio de finalidade e desvio de objeto
5.2. O ente federativo e a DN 57/2004
6. Responsabilidade da empresa contratada pelo convenente
6.1. Fundamentação Jurídica
6.2. Desconsideração da personalidade jurídica
6.3. O caso das firmas individuais:
6.4. O nexo de causalidade financeiro
1. Atribuição subjetiva de responsabilidade
Um dos objetivos fundamentais do processo de TCE é justamente
identificar os responsáveis. Mas, responsáveis pelo quê (art. 16, III,
LOTCU)?
Responsáveis pelo cometimento de qualquer das seguintes ocorrências
a. omissão no dever de prestar contas;
b. prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico ou infração à
norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional ou patrimonial;
c. dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
d. desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
O termo responsabilidade provém do latim respondere, que designa o
vínculo de quem responde por algo, no sentido de garantir este algo.
Dever x Responsabilidade
• dever: conduta
• responsabilidade: sanção pelo descumprimento do dever.
Dessa forma, podemos também distinguir os sujeitos:
• quem tem dever: pessoa que deve cumprir a obrigação ou a regra
jurídica;
• quem tem responsabilidade: aquele que suporta a sanção decorrente do
descumprimento do dever.
* É possível que a responsabilidade seja atribuída a uma pessoa a
quem não competia o dever?
• sucessores do gestor falecido;
• Município.
Dolo X Culpa (sentido estrito)
• Haverá dolo quando o agente:
• age ou se omite com a intenção de causar dano. É o dolo direto;
• age ou se omite sem se importar com o dano que pode ocorrer. É o
dolo eventual;
• o resultado da ação ou omissão é previsível.
• Haverá culpa quando o agente:
• atua (ação ou omissão) com imprudência, negligência ou imperícia,
violando um dever que o agente podia conhecer e acatar;
• não há a intenção de prejudicar, nem a consciência de que sua
conduta poderia causar um dano;
• o resultado da ação ou omissão é previsível.
A responsabilidade perante os Tribunais de Contas é Subjetiva, exigindo:
• conduta culposa ou dolosa;
• dano (ao Erário);
• nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Que agentes podem ser considerados responsáveis na TCE
•Agentes públicos:
• ocupantes de cargo ou função pública federal;
• servidores públicos,
• agentes políticos beneficiados com transferências de recursos
federais.
• Agentes privados:
• particulares que exerçam, ainda que em caráter precário e não
remunerado, funções públicas que importem na administração de
recursos públicos (por exemplo: convênios, termos de parceria,
auxílios subvenções);
• particulares em conluio com agentes públicos na prática de desvio ou
desfalque ao Erário;
• pessoa física dirigente de pessoa jurídica, na hipótese de
desconsideração da personalidade jurídica;
• Pessoas jurídicas privadas
• em responsabilidade solidária com o agente público por dano ao
Erário;
• Pessoas jurídicas de direito público:
• quando for beneficiária indevida da aplicação irregular dos recursos
federais transferidos.
2.Responsabilidade pela omissão no dever de prestar de contas
2.1. O dever de prestar contas é pessoal e intransferível.
A omissão no dever de prestar contas é uma irregularidade que recai
sobre o agente (pessoa física), aquele que tem o dever de prestar as
contas, em nome próprio ou como representante da pessoa jurídica a que
está vinculado.
Deve prestar contas a pessoa física responsável pelo gerenciamento dos
recursos públicos repassados ao órgão ou entidade.
* Atenção! É um equívoco pensar que somente o gestor, isto é,
aquele que gerencia recursos públicos, tem o dever de prestar
contas.
O art. 70, parágrafo único, da CF é bem amplo ao dispor que:
“prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigações de natureza pecuniária”.
O dever de prestar contas pode ser delegado?
“É preciso deixar claro que, embora possa o administrador público
transferir a secretários a competência para a prática de determinados atos
administrativos, a responsabilidade por tais atos permanece consigo.”
Acórdão 2.311/2005-2ª Câmara)
A prestação de contas intempestiva sana a omissão no dever de
prestar contas?
Essa questão foi objeto de análise no Acórdão 1792/2009 – Plenário. O
Min. Valmir Campelo, em seu voto no Acórdão 4769/2009 - Primeira
Câmara, relembra o desfecho da discussão travada naquele julgado:
“13. Na ocasião, restou vencedora a tese sustentada pelo revisor, Ministro
Walton Alencar Rodrigues, no sentido de que o Tribunal deve “considerar
a omissão inicial injustificada como motivo bastante para a irregularidade
das contas, ainda que afastado o débito mediante sua prestação tardia”,
com “aplicação da sanção pecuniária prevista em sua lei orgânica, tendo
em vista não só o caráter retributivo da pena em relação ao responsável
diretamente envolvido, mas também o caráter preventivo, inibidor de
novas condutas omissivas tanto pelo próprio responsável como pelos
demais gestores da Administração Pública”.
Em que momento consuma-se a omissão no dever de prestar contas
Três correntes existem no TCU:
• a partir do momento em que se esgota o prazo expressamente
estabelecido no instrumento do convênio;
• a partir do momento em que há a citação realizada pelo TCU;
• a apresentação das contas, ainda que tardia, sana a omissão, passando
o caso a ser analisado sob a ótica da comprovação ou não da boa e
regular gestão dos recursos públicos.
Com o novo Regimento Interno, em vigor desde 01/01/2012, sob o ponto
de vista legal, a questão foi pacificada, haja vista a previsão de que o
encaminhamento da prestação de contas somente após a citação
realizada pelo TCU não afasta a irregularidade da omissão
(injustificada) ao dever de prestar contas, conforme o §4º do inc. IV do art.
209:
Art. 209. O Tribunal julgará as contas irregulares quando evidenciada
qualquer das seguintes ocorrências:
I. omissão no dever de prestar contas;
II. prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico, ou infração
a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional ou patrimonial;
III. dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou
antieconômico;
IV. desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
(...)
§ 4º Citado o responsável pela omissão de que trata o inciso I, bem
como instado a justificar essa omissão, a apresentação posterior das
contas, sem justificativa para a falta, não elidirá a respectiva
irregularidade, podendo o débito ser afastado caso a documentação
comprobatória das despesas esteja de acordo com as normas legais e
regulamentares e demonstre a boa e regular aplicação dos recursos, sem
prejuízo de aplicação da multa prevista no inciso I do art. 268.
#
3.Responsabilidade do gestor sucessor
SÚMULA/TCU 230
“Compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos
recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o
tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais
visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração da
competente Tomada de Contas Especial, sob pena de
corresponsabilidade.”
* Interpretação restritiva x Interpretação literal
* Esta situação exemplifica a distinção entre dever e responsabilidade.
prefeito sucessor – não assinou o convênio nem participou de sua
execução.
A Súmula 230 não é uma norma, mas cristaliza o entendimento da Corte
de Contas na interpretação das normas pertinentes a TCE.
3.1. A execução e o dever de prestar contas
Qual é a responsabilidade do prefeito antecessor, que celebrou e
executou o convênio?
* Dever de prestar contas x dever de comprovar a boa e regular
gestão dos recursos públicos
quando a vigência do prazo para encaminhar a prestação de contas do
convênio encerra-se dentro do mandato do prefeito que celebrou e
executou o ajuste, esses dois deveres fundem-se num só, por meio da
documentação que compõem a prestação de contas do convênio, que é
suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos.
Acórdão 1526/2010 - Segunda Câmara
Sumário
• Tomada de contas especial. Convênio.
• Omissão no dever de prestar contas.
• Citação solidária dos prefeitos antecessor e sucessor.
• Comprovação da regular aplicação da primeira parcela dos recursos
transferidos.
• Recursos geridos integralmente na gestão do prefeito antecessor.
• Contas irregulares do prefeito antecessor, com condenação em débito e
aplicação de multa.
• Contas irregulares do prefeito sucessor, sem imputação de débito, mas
com aplicação de multa, em face da não-apresentação da prestação de
contas e da não-comprovação da adoção das medidas legais cabíveis
visando ao resguardo do patrimônio público.
4.Responsabilidade do gestor falecido e dos herdeiros
TCE - dimensões:
• política: relativa ao julgamento da gestão do administrador responsável;
• sancionatória: relativa à punibilidade do gestor faltoso;
• indenizatória: busca a reparação do dano ao Erário.
Art. 5º, XLV, da CF: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”;
I – Falecimento do gestor antes do prazo para encaminhamento da
prestação de contas:
• Não afeta o julgamento das contas do gestor falecido;
• Impossibilita a aplicação de multa ou outra sanção ao gestor falecido;
• Recai sobre o espólio ou herdeiros, até a força da herança;
• Citam-se o espólio ou os herdeiros solidariamente, se já houver partilha;
• Cita-se o gestor sucessor faltoso.
II – Falecimento do gestor após o prazo para encaminhamento da
prestação de contas, e antes da instauração TCE:
• Não afeta o julgamento das contas do gestor falecido;
• Impossibilita a aplicação de multa ou outra sanção ao gestor falecido;
• Recai sobre o espólio ou herdeiros, até a força da herança;
• Citam-se o espólio ou os herdeiros solidariamente, se já houver partilha;
• Cita-se o gestor sucessor faltoso, nos termos da Súmula 230/TCU.
III – Falecimento do gestor após a instauração da TCE e antes da
citação pelo Tribunal ou durante o prazo para apresentar as
alegações de defesa:
• Não afeta o julgamento das contas do gestor falecido;
• Impossibilita a aplicação de multa ou outra sanção ao gestor falecido;
• Recai sobre o espólio ou herdeiros, até a força da herança;
• Citam-se o espólio ou os herdeiros solidariamente, se já houver partilha;
IV – Falecimento do gestor após esgotado o prazo para apresentar
alegações de defesa ao Tribunal e antes da prolação do acórdão
condenatório:
• Não afeta o julgamento das contas do gestor falecido;
• Impossibilita a aplicação de multa ou outra sanção ao gestor falecido;
• Recai sobre o inventário ou herdeiros, até a força da herança;
• Citação, então realizada, é válida.
V – falecimento do gestor após a prolação do acórdão condenatório
e antes da remessa da CBEX a AGU.
Em caso de MULTA, deve ser autuado processo de cobrança executiva
se o responsável, enquanto vivo, foi devidamente notificado, tendo o
acórdão condenatório transitado em julgado sem recolhimento da dívida e
sem interposição de recurso com efeito suspensivo. O posterior
falecimento do responsável não é razão para a não-autuação de
processos CBEX. (Memorando-circular nº 02/2008, de 07/10/2008)
4.1 Transmissão dos efeitos financeiros da multa
No sentido da possibilidade de o espólio ou os herdeiros arcarem com o
valor da multa aplicada pelo TCU ao gestor faltoso, estando vivo o
responsável ao tempo do julgamento, tem-se o acórdão do Ministro
Relator JOSÉ MÚCIO MONTEIRO, no Acórdão 1275/2010 – Plenário,
que esclarece a controvérsia.
5.Responsabilidade do ente federativo no caso de desvio de finalidade
Historicamente, a posição do TCU tem evoluído para condenar com mais
vigor este tipo de ocorrência.
Podemos dizer que atualmente a jurisprudência do Tribunal não é mais
complacente com o desvio de finalidade praticado nos convênios com as
prefeituras.
5.1. Desvio de finalidade x Desvio de objeto
Desvio de objeto
No desvio de objeto o convenente executa ações outras que não aquelas
previstas no termo de convênio, respeitando, contudo, a área para a qual os
recursos se destinavam.
Desvio de finalidade
No desvio de finalidade, o convenente aplica os recursos em fins diversos
dos pactuados, ainda que seja em benefício da comunidade e não haja
locupletamento do gestor.
5.2. O ente federativo e a DN 57/2004
Dever x Responsabilidade
A responsabilidade pela prestação de contas é pessoal e intransferível,
logo, como regra, é o gestor signatário o responsável por eventual
irregularidade na gestão dos recursos públicos federais.
Comprovado o beneficiamento irregular do ente federado e o não
beneficiamento do agente político, em regra, o ente federado é condenado
a ressarcir o erário federal e o agente político é multado pelo desvio
de finalidade.
É possível que o agente público também seja condenado
solidariamente ao ente federado a ressarcir o erário federal,
principalmente nos casos em que o agente não consiga demonstrar que o
ente federado foi beneficiário exclusivo da aplicação irregular dos
recursos.
* Questionamento:
A transferência de recursos do convênio para conta do Município
configura beneficiamento do ente federado?
* A transferência de recursos do convênio para conta do Município
configura beneficiamento do ente federado?
R: Sem outros indícios de beneficiamento do ente federado, caracteriza
apenas desvio de recursos praticado pelo agente público, o qual
responderá pessoal e exclusivamente, não sendo o caso de incluir o
Município na relação processual
A DN 57/2004 pode ser aplicada a casos anteriores à sua vigência?
“[...] 28. Entretanto, o referido normativo visou tão somente firmar, em
caráter normativo, entendimento já dominante no âmbito desta Corte.
29. Ademais, como bem mencionou a SECEX/RO, a norma em questão
possui caráter declaratório e não constitutivo, uma vez que não criou
nova obrigação, sanção ou previsão de irregularidade.
30. Assim, a constatação de que o Estado, o Distrito Federal ou o
Município se beneficiou com a aplicação dos recursos em fins diversos
daqueles previstos no convênio terá como consequência a condenação
do respectivo ente federativo, com vistas à devolução dos valores
impugnados”.
Acórdão 1508/2009 - Segunda Câmara, rel. Benjamin Zymler
Analisa-se a boa-fé do ente federativo
O exame da boa-fé constitui etapa importante na instrução de mérito e no
voto do relator, tendo em vista as consequências que advêm da
ocorrência ou não da boa-fé na conduta do responsável.
De acordo com o Regimento Interno (art. 202), a ocorrência de boa-fé na
conduta do responsável será examinada por ocasião da resposta à
citação. Nessa ocasião, também se analisará a inexistência de outra
irregularidade nas contas.
boa-fé reconhecida + inexistência de outra irregularidade + débito
=
rejeição das alegações de defesa + exclusão dos juros de mora + novo e
improrrogável prazo de 15 dias para recolher o débito
__________
boa-fé não reconhecida + inexistência de outra irregularidade + débito
=
imediato julgamento definitivo de mérito pela irregularidade das contas +
imediata condenação em débito, incluindo juros de mora
__________
boa-fé reconhecida + existência de outra irregularidade + débito
=
imediato julgamento definitivo de mérito pela irregularidade das contas +
imediata condenação em débito, incluindo juros de mora
Como é feita a análise da boa-fé da pessoa jurídica?
Portanto, como não se aplica o exame da boa-fé à pessoa jurídica, a
jurisprudência majoritária é no sentido de conceder automaticamente o
novo e improrrogável prazo de 15 dias para que o ente federativo faça o
recolhimento do débito atualizado monetariamente, sem juros de mora,
dispensando o mesmo tratamento dado aos responsáveis cuja conduta
é revestida de boa-fé.
6. Responsabilidade da empresa contratada pelo convenente
Uma situação muito frequente em TCE diz respeito ao envolvimento na
ocorrência do dano ao Erário de uma empresa contratada pelo
convenente para executar o objeto do convênio.
Ocorre tanto quando uma empreiteira ou construtora, que recebe a
totalidade dos recursos para construir um prédio, deixa a obra
inacabada, quanto uma empresa que executa integralmente o objeto do
contrato, mas a preços superfaturados.
* Essa situação, ainda frequente, pode gerar uma TCE se houver a
participação de um agente público na ocorrência do dano ao Erário.
6.1. Fundamentação Jurídica
A empresa contratada para executar o objeto convenial não celebrou o
termo de convênio nem recebeu diretamente os recursos federais.
Sua responsabilidade deriva da LO/TCU, art. 16, § 2º, ‘b’, que diz:
[...]
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
(...)
§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao
julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o ato irregular, e
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática
do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o
cometimento do dano apurado (benefício indevido ou pagamento
superfaturado).
Quais as condenações e sanções que as empresas contratadas podem
receber?
Em tese, todas as condenações e sanções a que estão sujeitos os
responsáveis agentes públicos, a saber:
• respondem solidariamente pelo débito apurado, quando restar comprovado
terem recebido indevidamente recursos públicos, a exemplo de conluio,
sobrepreço e superfaturamento;
• sujeitam-se à multa individual;
• podem ter as contas julgadas;
• outras sanções previstas na Lei Orgânica do TCU:
• inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos,
de licitação na Administração Pública Federal.
6.2. Desconsideração da personalidade jurídica
A regra é que apenas o patrimônio da empresa responda pelos débitos
imputados à empresa. Excepcionalmente, os sócios responderão
solidariamente pelo débito imputado à empresa.
Requisitos:
Para a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, o
pressuposto inafastável da desconsideração é o uso fraudulento ou
abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, únicas situações
em que a personalização das sociedades empresárias deve ser abstraída
para fins de coibição dos ilícitos por ela ocultados.
6.3. O caso das firmas individuais
Não é necessária a desconsideração da personalidade jurídica no caso
de firma individual, pois os bens do empresário já respondem pelas
dívidas contraídas pela empresa.
Questionamento:
* A execução física do objeto é suficiente para comprovar a boa e
regular aplicação dos recursos repassados à empresa/convenente?
6.4. O nexo de causalidade financeiro
* A execução física do objeto é suficiente para comprovar a boa e
regular aplicação dos recursos repassados à empresa/convenente?
Releva ainda destacar a importância do exame do nexo de causalidade
financeiro, pois para a jurisprudência atual, a mera execução física do
objeto não é suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos
recursos federais repassados ao convenente.
Por que o aspecto financeiro da execução é tão importante
Esta demonstração envolve a determinação dos seguintes dados:
• valores pagos à empresa;
• data dos pagamentos realizados, indicada no extrato do saque bancário;
• percentual financeiro de inexecução do objeto.
Dessa análise, depreende-se que:
• a obra pode ter sido executada sem o devido processo licitatório;
•com desvio de parte dos recursos; ou mesmo
•com a utilização de outras fontes de recursos.
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL:
Quantificando o Débito
1.A quantificação do débito.
1.1.Modos de apuração do débito;
1.2. Identificação da data de origem do débito nos casos de
solidariedade;
1.3. Cálculo do débito em função da não aplicação proporcional da
contrapartida pelo ente federativo.
2.O trâmite da TCE no Tribunal de Contas
1.A quantificação do débito
Vimos que um dos objetivos da TCE é apurar a responsabilidade pela
ocorrência de dano ao erário.
A apuração da responsabilidade envolve a apuração dos fatos, a
identificação dos responsáveis e a quantificação do dano ao
Erário.
Dependendo das circunstâncias, a quantificação do dano pode se
tornar inviável. Nesse caso, a inviabilidade da quantificação pode,
inclusive, levar ao arquivamento do processo.
1.1. Modos de apuração do débito
De acordo com o art. 210, §1º, incisos I e II, do Regimento Interno/
TCU, a apuração do débito será feita mediante:
• verificação: quando for possível quantificar com exatidão o real valor
devido;
• estimativa: quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que
seguramente não excederia o real valor devido.
1.2. Identificação da data de origem do débito nos casos de
solidariedade
No Acórdão 1242/2010 - Segunda Câmara, o Relator consignou em seu
voto, “no sentido de considerar a data do débito como aquela em que
ocorreu o efetivo depósito dos recursos na conta bancária em que foram
movimentados os recursos.”
E nas situações em que existe solidariedade do gestor com a empresa
contratada?
1.3. Cálculo do débito em função da não aplicação proporcional da
contrapartida pelo ente federativo
O Tribunal já esclareceu essa confusão ao assegurar que não existe a
devolução de recursos municipais da contrapartida não aplicada ao
concedente.
O que ocorre é a condenação do convenente a devolver os recursos
federais indevidamente aplicados em substituição à contrapartida
municipal.
2.O trâmite da TCE no Tribunal de Contas
No Tribunal de Contas da União, o processo é recebido como um
documento:
• Serviço de Protocolo e Expedição (SPT), em Brasília;
• Serviços de Administração (SA), nas Secex estaduais.
O 1) SPT/SA da Unidade Técnica competente fará um exame preliminar das
peças formais que devem compor o processo de TCE. Caso o processo
recebido esteja formalizado em desacordo com a IN TCU 56/2007, deverá
ser devolvido ao órgão instaurador, sem autuação como processo no TCU.
Autuado o processo como TCE, será feita uma instrução preliminar pela 2)
Unidade Técnica com proposta:
• de saneamento dos autos; ou
• de citação dos responsáveis (-> alegações de defesa ou revelia); ou
• de decisão terminativa; ou
• de julgamento antecipado de mérito.
A TCE com proposta de mérito segue para o representante do 3)
Ministério Público junto ao TCU, o qual deve elaborar um parecer
fundamentado ou simplesmente apor um “de acordo”.
Em seguida, o processo é encaminhado para o 4) Relator, que o inclui em
pauta para julgamento.
Após o julgamento pelo Tribunal o processo de TCE volta à 5) Unidade
Técnica competente para dar cumprimento à deliberação e efetivar as
comunicações pertinentes:
• Havendo débito ou multa cominada, o responsável será
notificado pela Unidade Técnica para efetuar e comprovar
perante o TCU o pagamento da dívida no prazo fixado.
• Não havendo a comprovação e nem interposição de recurso
válido a TCE transitará em julgado, seguindo para a cobrança
executiva, na medida em que a decisão definitiva constitui título
executivo extrajudicial bastante para a cobrança judicial.
É o Ministério Público junto ao TCU que encaminha o processo de
cobrança executiva à Advocacia-Geral da União, após a autorização do
Tribunal.
* No entanto, se o responsável for servidor público, ativo ou aposentado,
alternativamente à cobrança judicial o Tribunal determinará o desconto
integral ou parcelado da dívida nos vencimentos, subsídio, salário ou
proventos nos termos legais.
Medidas
Administrativas
Prévias
Fase Interna
Fase Externa
TCE – Linha do Tempo
Cobrança
Executiva
