tomada de contas especial eudes teixeira cipriano [email protected] versão: agosto/2012 1

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

Eudes Teixeira [email protected]

Versão: agosto/20121

A presente aula objetiva a capacitação dos servidores públicos nos assuntos afetos à identificação das responsabilidades pelos danos causados ao erário ou outras irregularidades constatadas.

INTRODUÇÃO

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Um dos objetivos fundamentais do processo de TCE é justamente identificar os responsáveis. Ou seja, aqueles que deram causa a qualquer das seguintes ocorrências (art. 16, III, LOTCU):

a. omissão no dever de prestar contas;

b. prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c. dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;

d. desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

Atribuição subjetiva de responsabilidade

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Kelsen, talvez o mais importante jurista do século XX, faz muito clara esta distinção entre dever e responsabilidade: • dever: conduta • responsabilidade: sanção pelo descumprimento do dever.

Dessa forma, podemos também distinguir os sujeitos: • quem tem dever: pessoa que deve cumprir a obrigação ou a regra

jurídica; • quem tem responsabilidade: aquele que suporta a sanção decorrente do

descumprimento do dever.


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Essa distinção é importantíssima para compreender a imputação de responsabilidade em uma TCE, pois há situações em que um terceiro responde pelo descumprimento de dever de um agente.

É o caso, por exemplo, dos sucessores do gestor falecido ou do Município beneficiado.


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Qual a natureza jurídica da responsabilidade perante os Tribunais de contas?

Em outras palavras, a pergunta é: a responsabilidade perante os Tribunais de contas é do tipo civil, penal ou administrativa-disciplinar?


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Por um lado, exigem-se na TCE os elementos que caracterizam a responsabilidade civil subjetiva, mas com vistas à recomposição do patrimônio público:

• conduta culposa ou dolosa;

• dano (ao Erário);

• nexo de causalidade entre a conduta e o dano.


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Por outro, lado a TCE tem como objetivo não apenas a recomposição do erário.

O julgamento do mérito da TCE faculta ao Tribunal de contas aplicar sanções (natureza punitiva) ao agente faltoso – a multa, por exemplo –, o que mostra similitude com a responsabilidade penal.


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Dolo e culpa

Haverá dolo quando o agente:

• age ou se omite com a intenção de causar dano. É o dolo direto; • age ou se omite sem se importar com o dano que pode ocorrer. É

o dolo eventual; • o resultado da ação ou omissão é previsível.


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Haverá culpa quando o agente: • atua (ação ou omissão) com imprudência, negligência ou

imperícia, violando um dever que o agente podia conhecer e acatar;

• não há a intenção de prejudicar, nem a consciência de que sua conduta poderia causar um dano;

• o resultado da ação ou omissão é previsível.


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Note que para caracterizar dolo ou culpa é sempre necessário que o resultado da conduta seja previsível. O caso fortuito e a força maior (alheios à vontade do responsável) afastam a culpa e o dolo, e, em regra, extinguem a responsabilidade.

Note ainda que, para haver conduta, é necessário que o agente tenha vontade e consciência na hora de praticar o ato comissivo ou omissivo.

Como a responsabilidade perante o TCU é subjetiva, a culpa sempre tem que estar presente e evidenciada, ainda que a culpa seja presumida.


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Note que para caracterizar dolo ou culpa é sempre necessário que o resultado da conduta seja previsível. O caso fortuito e a força maior (alheios à vontade do responsável) afastam a culpa e o dolo, e, em regra, extinguem a responsabilidade.

Note ainda que, para haver conduta, é necessário que o agente tenha vontade e consciência na hora de praticar o ato comissivo ou omissivo.

Como a responsabilidade perante o TCU é subjetiva, a culpa sempre tem que estar presente e evidenciada, ainda que a culpa seja presumida.


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Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é o vínculo ou liame que une a conduta humana ao resultado danoso. As teorias explicativas do nexo de causalidade são as seguintes:


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Nexo de causalidade

Equivalência de condições (conditio sine qua non): para essa teoria todos os antecedentes fáticos que contribuírem para o resultado são causa dele. Deve ser limitada para não levar o intérprete ao infinito. Bending diz que se levar a teoria ao infinito poderia se cometer o absurdo de condenar o marceneiro que fez a cama em que foi cometido o adultério [lembre-se de que o adultério não é mais crime no direito brasileiro]. Não foi adotada pelo CC.


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Nexo de causalidade

Causalidade adequada: foi criada por Von Kreies e afirma que causa é o antecedente causal abstratamente idôneo à realização do resultado segundo um juízo de probabilidade. Também não foi adotada pelo CC.


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Nexo de causalidade

Causalidade direta e imediata: afirma que a causa seria apenas o antecedente fático ligado necessariamente ao resultado danoso como uma consequência direta e imediata. Para Gustavo Tepedino e Pablo Stolze, essa teoria foi adotada pelo CC.


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O nexo entre a conduta e o dano propicia a existência de uma irregularidade ensejadora de TCE, pois se não houver essa demonstração não se pode sequer dizer que exista um ato ilegal.

O nexo entre a autoria e a conduta permite a identificação dos responsáveis na TCE.


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Que agentes podem ser considerados responsáveis na TCE?

Agentes públicos:

• ocupantes de cargo ou função pública federal;

• servidores públicos,

• agentes políticos beneficiados com transferências de recursos federais.


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Agentes privados:

• particulares que exerçam, ainda que em caráter precário e não remunerado, funções públicas que importem na administração de recursos públicos (por exemplo: convênios, termos de parceria, auxílios subvenções);

• particulares em conluio com agentes públicos na prática de desvio ou desfalque ao Erário;

• pessoa física dirigente de pessoa jurídica, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica;


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Pessoas jurídicas privadas

• em responsabilidade solidária com o agente público por dano ao Erário;

Pessoas jurídicas de direito público:

• quando for beneficiária indevida da aplicação irregular dos recursos federais transferidos.


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A responsabilidade do servidor público é sempre subjetiva, mas o órgão ou ente em que trabalha o servidor pode ter responsabilidade objetiva. Para melhor entender, considere a seguinte situação fática:

1. Um servidor público causa um dano por ato comissivo ou omissivo.

2. Esse dano pode resultar em prejuízo ao erário ou a terceiros.

3. Por meio de procedimento administrativo, a Administração apura a responsabilidade do servidor, observado o contraditório e a ampla defesa, a teor da Lei 9.784/99 e da Lei 8.112/90.


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Só haverá responsabilidade do servidor se ele tiver atuado (ação ou omissão) com culpa ou dolo. Analisemos agora as hipóteses:

Dano a terceiros - é um caso de responsabilidade civil objetiva do ente público. O Estado deverá indenizar ao terceiro lesado. Se houver dolo ou culpa do servidor, o Estado terá o direito de regresso contra o servidor.

Dano ao Erário – cabe ao servidor arcar com a reparação do dano (se tiver agido com dolo ou culpa). Se não houver concordância do servidor, deverá ser instaurada uma TCE, sem prejuízo de a Administração recorrer ao Judiciário (Lei 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte final).


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Esta questão é pacífica: a responsabilidade de qualquer pessoa física perante as Cortes de contas é subjetiva. Portanto, a culpa (em sentido amplo) sempre tem que estar presente: • ou demonstrada (por quem tem o ônus da prova); • ou presumida.


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Sobre a comprovação da culpa, mostra-se pertinente a transcrição deste julgado do TCU (Acórdão 1435/2010 - Primeira Câmara):

9. A propósito da questão relativa à culpabilidade do gestor, é importante trazer à baila o entendimento manifestado pelo Exmo. Ministro Benjamin Zymler no voto condutor do Acórdão nº 1.905/2004-TCU-2ª Câmara:


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‘Insistiu o recorrente na tese de que o débito somente lhe poderia ser atribuído se provados, além da ocorrência do dano, a culpa ou o dolo. Por certo não se aplica no âmbito do processo no TCU a teoria da responsabilidade objetiva, que prescinde a demonstração de culpa ou dolo. Contudo, o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal impõe ao gestor público o dever de demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos sob sua guarda, sendo que a omissão ou falta de exação no cumprimento dessa obrigação induz a presunção de culpa. Não cabe ao Tribunal de Contas da União provar a culpa do agente público, mas antes exigir que esse demonstre por meio da competente prestação de contas, que administrou o patrimônio público de acordo com a lei. Caso não logre produzir tal prestação de contas, restará presumida sua culpa.’


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10. O caso concreto assemelha-se a tantos outros verificados na jurisprudência do TCU (v.g. Acórdãos nºs 696/2005, 2.996/2006, 765/2007, 1.017/2008, da 2ª Câmara), em que se perfilhou o entendimento de que, para a comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, não basta não ter o gestor se apropriado dos recursos públicos, no sentido agir de maneira comissiva com o intuito deliberado tomar para si quantia destinada a determinado fim, cometendo grave ilícito. Para que tal intento seja cumprido, consoante relatado anteriormente, compete ao gestor da verba pública a efetiva demonstração da execução do objeto e do alcance de sua finalidade social.”


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• responsabilidade pela omissão no dever de prestar contas; • responsabilidade do gestor sucessor; • responsabilidade do gestor falecido; • responsabilidade por apropriação indébita.

Formas de responsabilidade

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“A omissão no dever de prestar contas viola princípio fundamental da República, constitui ato de improbidade administrativa (Constituição Federal, artigo 70, parágrafo único, c/c artigo 93 do Decreto-Lei 200/1967 e artigo 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992) e faz nascer a presunção de desvio dos recursos, conforme assentado na jurisprudência desta Corte (v.g., Acórdãos 162/2004, 129/2004, 94/2004, 61/2004 e 1.498/2003, todos da 2ª Câmara)”

(Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, em parecer transcrito e adotado como razões de decidir no Acórdão 1792/2009 – Plenário)

Responsabilidade pela omissão no dever de prestar de contas

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Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., 2000, pp. 100-101): O dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrador corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público – agente político ou simples funcionário – de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais.


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O art. 70, parágrafo único, da CF é amplo ao dispor que:

“prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”


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• O dever de prestar contas tem caráter personalíssimo. • O descumprimento injustificado do dever de prestar contas é

uma irregularidade tão grave que não pode ser sanada por outra medida que não seja o encaminhamento da prestação de contas devida.

• O dever de prestar contas tem o seguinte fundamento normativo:

Constituição: art. 70, parágrafo único.

Decreto-Lei nº 200/67: art. 93

Decreto 93.872/86: art. 145.


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• A omissão no dever de prestar contas gera presunção da ocorrência de dano ao erário, pois não permite aferir se os recursos tiveram a destinação que lhes foi atribuída.

• O agente público omisso no dever de prestar contas deve promover a reparação do Erário por meio de seu patrimônio pessoal.

• O dever de prestar contas não decorre da cobrança dos órgãos de controle ou da entidade concedente: é princípio republicano que atribui esse múnus público a todo aquele que lida com recursos públicos, para informar a sociedade o uso que fez desses recursos.


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O Pleno do STF já assentou que o dever de prestar contas é da pessoa física, e não da entidade que geriu os recursos públicos. Vejamos o precedente:


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(MS 21644 – STF. DJ. 08.11.96) 2. Prestação de contas referente à aplicação de valores recebidos de entidades da administração indireta, destinados a Programa Assistencial de Servidores de Ministério, em período em que o impetrante era Presidente da Associação dos Servidores do Ministério. 3. O dever de prestar contas, no caso, não é da entidade, mas da pessoa física responsável por bens e valores públicos, seja ele agente público ou não. 4. Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se à fiscalização do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes hão de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização...


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O dever de prestar contas pode ser delegado? É preciso deixar claro que, embora possa o administrador público transferir a secretários a competência para a prática de determinados atos administrativos, a responsabilidade por tais atos permanece consigo. Essa justificativa não pode, portanto, ser aceita, pois o dever de prestar contas é pessoal, cabendo ao responsável a obrigação de certificar-se de seu cumprimento, mesmo na hipótese de ter delegado a tarefa a outrem. Eventual delegação de tarefas acessórias ao dever de prestar contas não abrange a responsabilidade pela prestação de contas que, por princípio, é indelegável.” (Acórdão 2311/2005 – 2ª Câmara)


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Em que momento consuma-se a omissão no dever de prestar contas? “A omissão consuma-se a partir do momento em que se esgota o prazo expressamente estabelecido no instrumento do convênio, para a prestação de contas, e o gestor permaneceu inerte. A apresentação tardia da prestação de contas elide, portanto, o débito, mas remanesce a irregularidade decorrente da inadimplência do gestor em submetê-la à entidade repassadora nos prazos devidos.” (Min. Walton Alencar Rodrigues, no voto condutor do Acórdão 1792/2009-Plénario)


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A prestação de contas intempestiva sana a omissão no dever de prestar contas? Na ocasião, restou vencedora a tese sustentada pelo revisor, Ministro Walton Alencar Rodrigues, no sentido de que o Tribunal deve “considerar a omissão inicial injustificada como motivo bastante para a irregularidade das contas, ainda que afastado o débito mediante sua prestação tardia”, com “aplicação da sanção pecuniária prevista em sua lei orgânica, tendo em vista não só o caráter retributivo da pena em relação ao responsável diretamente envolvido, mas também o caráter preventivo, inibidor de novas condutas omissivas tanto pelo próprio responsável como pelos demais gestores da Administração Pública”, consoante decidido pela Corte de Contas nos seguintes acórdãos da Primeira Câmara, entre outros: 368/2005, 879/2005, 1.561/2005, 1.678/2005 e 2.335/2005.


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Com o novo Regimento Interno do TCU, em vigor desde 01/01/2012, um aspecto da questão foi pacificado, no sentido de que o encaminhamento da prestação de contas somente após a citação realizada pelo TCU não tem o condão de afastar a irregularidade da omissão (injustificada) no dever de prestar contas, conforme o §4º do inc. IV do art. 209:


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Art. 209. O Tribunal julgará as contas irregulares quando evidenciada qualquer das seguintes ocorrências:

I. omissão no dever de prestar contas;

II. prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico, ou infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

III. dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

IV. desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

(...)


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Art. 209...

§ 4º Citado o responsável pela omissão de que trata o inciso I, bem como instado a justificar essa omissão, a apresentação posterior das contas, sem justificativa para a falta, não elidirá a respectiva irregularidade, podendo o débito ser afastado caso a documentação comprobatória das despesas esteja de acordo com as normas legais e regulamentares e demonstre a boa e regular aplicação dos recursos, sem prejuízo de aplicação da multa prevista no inciso I do art. 268.


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Um dos casos mais frequentes de TCE por omissão no dever de prestar contas envolve a responsabilização do prefeito sucessor àquele que celebrou o convênio.

Ainda que o dever de prestar contas não recaia originalmente sobre o prefeito sucessor – pois não ele não assinou o convênio nem participou de sua execução –, deve esse prefeito, na qualidade de representante do ente federado, apresentar essas contas ou tomar as medidas cabíveis para resguardar o Erário. Caso contrário, o prefeito sucessor poderá ser responsabilizado pelo concedente e pelo Tribunal de contas. Esse é o teor da Súmula 230.

Responsabilidade do gestor sucessor

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Todavia, a própria jurisprudência do TCU deu uma interpretação mais restrita ao conteúdo da Súmula 230, no sentido de aplicá-la somente à hipótese em que o prazo para apresentar a prestação de contas termina já na vigência do mandato do prefeito sucessor. Nessa hipótese, o dever primário de prestar as contas recai sobre o prefeito sucessor àquele que celebrou o convênio. Quanto ao gestor que executou o convênio, não se atribui a ele o dever de elaborar e encaminhar a prestação de contas formal do convênio, pois seu mandato se extinguiu antes do fim do prazo para encaminhar a prestação de contas.


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Qual é a responsabilidade do prefeito antecessor, que celebrou e executou o convênio? Aqui, cabe fazer a distinção entre os deveres do prefeito antecessor e do prefeito sucessor. Para tanto, não se pode confundir: • o dever de prestar contas do convênio – o qual consta no próprio

instrumento de repasse e na legislação que cuida de convênios e instrumentos congêneres.

• o dever de prestar contas exarado pela Constituição Federal, art. 70, parágrafo único


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Em regra, quando a vigência do prazo para encaminhar a prestação de contas do convênio encerra-se dentro do mandato do prefeito que celebrou e executou o ajuste, esses dois deveres fundem-se num só, por meio da documentação que compõem a prestação de contas do convênio, que é suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos.

Entretanto, quando há o descolamento entre a execução e a prestação de contas, isto é, quando um prefeito executa, mas o prazo para encaminhar a prestação de contas termina dentro do mandato do prefeito sucessor, tem-se a distinção entre os deveres acima:


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Dever de prestar contas do convênio: Prefeito sucessor

Dever de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos federais: Prefeito antecessor, que aplicou os recursos do convênio.


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Interpretação da Súmula 230 – TCU

Como vimos, a jurisprudência dominante, mas não pacífica, é no sentido de que a Súmula 230 somente é aplicável às hipóteses em que o prefeito sucessor tem o dever de prestar contas do convênio. Neste sentido é o entendimento do TCU:


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(Acórdão nº 1.223/2007-2ª Câmara) O Enunciado 230 da Súmula de Jurisprudência dessa Corte de Contas, [que] dispõe “que compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração da competente Tomada de Contas Especial, sob pena de coresponsabilidade”, só é aplicável, quando, apesar de os recursos públicos terem sido transferidos e aplicados na gestão do prefeito antecessor, o prazo para prestar contas recaia na gestão do prefeito sucessor. Enlastecer esse entendimento para abranger outras situações seria criar obrigação não prevista

em leis ou normativos.


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Sendo assim, para a Súmula 230 temos duas interpretações:

Interpretação restritiva: Prefeito sucessor somente pode ser responsabilizado se o prazo final para o encaminhamento da prestação de contas recaiu em sua gestão e não tomou providências para encaminhar a prestação de contas ou para resguardar o Erário.

Interpretação literal: Prefeito sucessor deve ser responsabilizado se não tomou providências para encaminhar a prestação de contas ou para resguardar o Erário, pouco importando se o prazo final para o encaminhamento da prestação de contas recaiu na gestão do antecessor omisso.


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O art. 72, §§ 4º a 6º, da Portaria Interministerial 507, de 2011, regula o assunto:

§ 4º Cabe ao prefeito e ao governador sucessor prestar contas dos recursos provenientes de convênios firmados pelos seus antecessores.

§ 5º Na impossibilidade de atender ao disposto no parágrafo anterior, deverá apresentar ao concedente justificativas que demonstrem o impedimento de prestar contas e as medidas adotadas para o resguardo do patrimônio público.

§ 6º Quando a impossibilidade de prestar contas decorrer de ação ou omissão do antecessor, o novo administrador solicitará ao concedente a instauração de tomada de contas especial.


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A corresponsabilidade do prefeito sucessor não significa necessariamente solidariedade com o débito. Quando o prefeito sucessor não movimentou os recursos do convênio, há uma corrente que defende apenas o julgamento pela irregularidade das contas, com aplicação de multa, sem imputar débito. Nesse sentido, confira o Acórdão 2796/2010 - Segunda Câmara, rel. Augusto Sherman Cavalcanti.


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Todos que lidam com TCE vão se deparar alguma vez com o caso do gestor falecido, o que vai complicar um pouco a instrução.

O falecimento do gestor não constitui impedimento à continuidade do processo e ao julgamento das contas, para dar satisfação à sociedade sobre como os recursos públicos foram aplicados no âmbito da dimensão política da TCE.

O falecimento do gestor antes da prolação do Acórdão condenatório elimina a dimensão sancionatória da TCE, quer dizer, é causa de extinção da punibilidade.

Responsabilidade do gestor falecido e dos herdeiros

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A dimensão indenizatória, que deriva da imputação de débito ao gestor, no julgamento das contas (dimensão política), pela ocorrência de dano ao erário, mantém-se intacta com o falecimento do gestor faltoso de forma que a TCE alcança os sucessores do de cujus até a força da herança, conforme o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;


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I – Falecimento do gestor antes do prazo para encaminhamento da prestação de contas:

Nessa hipótese, o dever de prestar contas recai sobre o gestor sucessor. Se o gestor falecido cometeu irregularidades na aplicação dos recursos federais, com dano ao Erário, nada obsta a instauração da TCE contra ele, citando-se o espólio ou os herdeiros, caso já tenha ocorrido a partilha, para obter o ressarcimento ao Erário sem possibilidade de aplicação de multa. Observa-se que as contas julgadas são sempre do gestor, falecido ou não.


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II – Falecimento do gestor após o prazo para encaminhamento da prestação de contas, e antes da instauração TCE Se o gestor falecido não encaminhou a prestação de contas, aplica-se a orientação da Súmula TCU 230, já analisada. Se o prefeito sucessor não encaminhar a prestação de contas do convênio, deve ser instaurada a TCE contra ambos os gestores por omissão no dever de prestar contas. A TCE também pode ser instaurada contra o falecido na hipótese em que as contas tenham sido prestadas pelo próprio gestor falecido ou pelo gestor sucessor, caso seja constatado nas contas um fato ensejador da TCE. Nessa última hipótese, cita-se o espólio ou os herdeiros, caso já tenha ocorrido a partilha, para julgamento das contas do gestor falecido e obter o ressarcimento ao Erário sem possibilidade de aplicação de multa.


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III – Falecimento do gestor após a instauração da TCE e antes da citação pelo Tribunal ou durante o prazo para apresentar as alegações de defesa

O espólio ou os herdeiros, caso já tenha ocorrido a partilha, devem ser citados para apresentar alegações de defesa com vistas ao saneamento das irregularidades constatadas, pois podem ser atingidos por um eventual acórdão condenatório.

A citação levará ao julgamento das contas do gestor falecido e visa à obtenção do ressarcimento ao Erário pelo espólio ou sucessores sem possibilidade de aplicação de multa.


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FIM

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