03-leis penais especiais-organizaÇÕes criminosas

LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Renato Brasileiro – Intensivo II – 07/11/2009

LAVAGEM DE CAPITAIS

24. RECUPERAÇÃO DE ATIVOS E MEDIDAS CAUTELARES

Esse assunto, às vezes ignorado, às vezes esquecido, é extremamente importante.

Há uma ideia generalizada e se você parar para pensar na população isso acaba sendo bastante disseminado, de que o processo penal somente é eficaz se a pessoa está presa. A gente tem a tendência de associar o resultado positivo de um processo à prisão da pessoa. E, nesse caso de lavagem de capitais, as pessoas questionam muito: “poxa, o indivíduo está solto, não foi preso” e a pessoa parece concluir, então, que se não houve uma prisão, o processo, então, não teria gerado um resultado eficaz.

Em se tratando de organizações criminosas, é óbvio que eu não posso deixar um Fernandinho Beira-Mar solto, agora, muito cuidado, porque, em se tratando de lavagem de capitais, talvez muito mais importante do que prender a pessoa seja você apreender os objetos. Na verdade, se você aprofunda o seu estudo em relação a esse tópico, você vai perceber que hoje, no processo de lavagem, há uma terceirização. Então, se o “meu lavador” vem a ser preso e se nada é feito com os bens resultado da lavagem, amanhã eu substituo essa pessoa. Simplesmente arrumo outra pessoa que vai continuar com o processo de lavagem de capitais. Daí, então, a grande importância desse tópico que é a recuperação de ativos. Hoje, você já percebe isso claramente. Você já percebe a preocupação, não só das autoridades, dos policiais, como também do MP e do Judiciário em correr atrasa desses bens, que o digam vários casos que a gente acompanha.

“Um dos principais objetivos da criminalização da lavagem de capitais é o ataque ao braço financeiro das organizações criminosas, pelos seguintes motivos:

a) O confisco de bens e valores promove a asfixia da organização criminosa.

b) Insuficiência e ineficiência das penas privativas de liberdade.c) Capacidade de controle das organizações criminosas do interior dos

presídios.d) Rápida substituição dos administradores das organizações

criminosas.”

Vocês têm os principais motivos pelos quais devemos nos preocupar com essa recuperação de ativos. A gente sabe que no Brasil, por mais que a pessoa seja presa, ela continua gerenciando sua organização criminosa. É uma doce ilusão você achar que a pena privativa de liberdade vai dissuadir práticas desse tipo.

Essas medidas (recuperação de ativos e medidas cautelares) estão previstas na Lei de Lavagem (9.613), a partir do art. 4.º:

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o

47


LAVAGEM DE CAPITAIS

seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Vamos aproveitar que estamos falando dessas medidas, sei que não trabalhamos com elas durante os cursos Intensivo I e II, então a gente aproveita para conceituar essas medidas.

a) Apreensão

“Trata-se de medida cautelar decretada com o objetivo de apreender coisas, objetos e documentos de interesse para a instauração do processo.”

A apreensão, se realizada no interior de domicílio depende de autorização judicial. Mas é claro, a gente sempre cita o exemplo de alguém que vem com seu veículo e é parado. Essa busca não depende de autorização, desde que a autoridade tenha algum indício de que você esteja ocultando arma ou objeto de crime. A apreensão está regulamentada pelo art. 240, do CPP:

Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando

fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios

criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de

contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos

utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Cuidado com a apreensão de cartas porque, pela leitura que você faz da Constituição, à primeira vista poderia parecer que o sigilo aí nessa comunicação seria absoluto, o que não é verdade. Você não pode, jamais, entender que esse direito seja absoluto. Tanto é verdade que já há um precedente do Supremo (já mais antigo) em que cartas de um presídio em SP foram interceptadas sem autorização judicial e dessa interceptação obtiveram a informação de que havia um

48


LAVAGEM DE CAPITAIS

plano de fuga e de que pretendiam sequestrar o juiz da execução penal. O Supremo considerou válida essa apreensão, corroborando o entendimento de que o sigilo na corresponderia não tem natureza absoluta. É o que o professor Alexandre de Moraes usa com propriedade dizendo: nenhum direito, nenhuma garantia podem ser usados como escudo protetivo para atividades ilícitas.

Sobre o tema apreensão, falando sobre lavagem de capitais, surge um problema que não há como negar, é um problema cada vez mais premente, que a questão da busca e apreensão em escritórios de advocacia. Será que eu posso ingressar num escritório de advocacia? Esse escritório do advogado é considerado, para a Constituição, um domicílio, porque é local onde alguém exerce profissão ou atividade. Assim como o consultório de um médico, de um dentista, o seu estabelecimento comercial. Cuidado com isso! Se você fosse perguntado: o estabelecimento comercial é domicílio? Qual seria sua resposta para o examinador? O Rogério, por exemplo, faz compras na C&A, na Casas Bahia, na Riachuelo. Esse tipo de estabelecimento é domicílio? Cuidado com isso porque a parte que está aberta ao público não é considerada domicílio, agora do balcão para dentro, aquilo ali é domicílio. A mesma coisa num hotel. As partes comuns, abertas ao público, não são domicílio, mas as partes reservadas, sim. Fica até a advertência que cai muito em prova: autoridades fazendárias precisam de mandado judicial para ingressam o meu estabelecimento comercial? Na minha vendinha? Ou você me diz que dentre aqueles atributos do ato administrativo, do poder de polícia, a autoexecutoriedade legitimaria o ingresso nesse estabelecimento para verificação, por exemplo, de livros mercantis? Pode ou não? Não pode! Cuidado para não errar. Mesmo as autoridades fazendárias precisam de autorização judicial para ingressar no meu domicílio.

Vamos agora trabalhar exatamente com escritório de advocacia. Infelizmente, alguns advogados têm se desviado do exercício da função e trabalhado como coautores ou partícipes. Uma coisa é você, como advogado, patrocinar a defesa de alguém que está sendo responsabilizado criminalmente por lavagem de capitais. Agora, a partir do momento em que você presta uma consultoria especializada prévia ao processo de lavagem, convenhamos, você está funcionando como partícipe ou até mesmo como autor intelectual do delito. Neste caso, você vai ter que responder também. Sobre o tema, anotem:

“O mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu origem ao mandado de busca e apreensão (art. 7º, do Estatuto da OAB):”

Muito cuidado com isso. É assim que vai funcionar o mandado de busca e a preensão em escritórios de advocacia. Posso entrar? Posso, mas com mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado. Aqui, dois comentários importantes. Eu disse: “a ser cumprindo na presença de representante da OAB.” Neste particular, você precisa cientificar a OAB de que o mandado será cumprido e aí a OAB designa alguém para acompanhar a diligência. Agora, dois avisos importantes: primeiro: esse representante da OAB, caso não a OAB não o indique, o mandado será cumprido normalmente porque é preciso conciliar as coisas. Vamos pensar: você notifica a OAB que se nega a indicar um representante. Ela

49


LAVAGEM DE CAPITAIS

precisa ser cientificada, caso permaneça inerte não indicando representante, aí o mandado será cumprido normalmente.

Art. 7º São direitos do advogado: II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Alterado pela L-011.767-2008)

O escritório do advogado aí pode ser até mesmo em sua residência. Há advogados que atuam como advogados mas não têm condições de manter um escritório.

Esse mandado de busca e apreensão como todo e qualquer mandado de busca e apreensão em domicílio, deve ser cumprido durante o dia. Nesse ponto, há uma certa divergência na doutrina. O que devo entender por dia? Há doutrinadores que entendem que dia é o período compreendido entre o nascer o por do sol, porém, há outros que preferem dizer que é o período compreendido entre 06 às 18. Aí é questão de posição, mas entre 06h e 18h é um dado mais objetivo. O mandado de busca e apreensão pode ter o seu início durante o dia. Porém, iniciado durante o período diurno, nada impede que se prolongue durante a noite. É bom deixar isso registrado, mas é algo quase que lógico. Já imaginou? Vocês está lá cumprindo o mandado desde as 14h e aí, dando 18h você vai embora pra voltar no dia seguinte. Não dá!

Exemplo interessante de apreensão em lavagem: dólar na cueca. Outra apreensão horrorosa é o caso de droga que a pessoa engole. Geralmente se dá em hospital. E sobra para o enfermeiro fazer a apreensão.

b) Sequestro de bens e valores

Usando a definição de Vicente Greco Filho, o que você pode entender por sequestro de bens e valores?

“É uma medida assecuratória fundada no interesse público e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação, no caso de bens que sejam produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato delituoso.”

O sequestro está muito ligado ao seguinte efeito da condenação: Vamos ao art. 91, II, b, do CP:

Art. 91 - São efeitos da condenação: (Alterado pela L-007.209-1984)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Então, o que eu gostaria que vocês entendessem é que o sequestro, basicamente, está ligado a isso. OU seja, é uma medida cautelar que vai

50

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011767/2008-011767.htm




LAVAGEM DE CAPITAIS

preparando para esse efeito da condenação. Imaginem que eu Renato seja um traficante e obtive 500 mil reais com a venda de drogas. E esse dinheiro foi usado para comprar veículos automotores, para comprar lanchas, para investir no mercado de capitais. O que é o sequestro? É uma medida em que você vai lá e busca esses valores e aí você vai guardá-los antecipando esse provável e eventual efeito da condenação que é, exatamente o perdimento. Então, esse é o conceito de sequestro.

Mais algumas observações importantes em relação ao sequestro:

“Pode haver sequestro de bens imóveis e também de bens móveis, se não for cabível a busca e a apreensão.”

Art. 125, do CPP - Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.

Geralmente é o que acontece. Dificilmente o criminoso hoje mantém esses bens imóveis em seu nome. Tudo passa para o nome de laranja, sem problema. Se você demonstra o vínculo, pode determinar o sequestro. Já o sequestro de bens móveis, está no art. 132.

Art. 132 - Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no Art. 126 (INDÍCIOS), não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro (BUSCA E APREENSÃO).

Geralmente, quando são bens móveis, você vai fazer a busca e apreensão. O sequestro seria quase que raríssimo, bem subsidiário isso.

Outro ponto importante: uma vez feito o sequestro, qual é o prazo para o início da ação penal? Vamos imaginar que o sequestro tenha sido decretado no momento inicial das investigações, e é o que se recomenda fazer. Não me vá deixar para fazer o sequestro no final do processo,s e não você já não encontra mais nada. O ideal é que sejam feitas antes mesmo da prisão. O ideal é fazer tudo: medidas cautelares patrimoniais e a prisão, caso os requisitos estejam presentes.

Decretado o sequestro, a ação penal deverá ser iniciada no prazo de 120 dias. E é exatamente o que nos diz a Lei de Lavagem de Capitais, em seu art. 4º, § 1º:

§ 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas (afastadas) se a ação penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluída a diligência.

Sobre esse prazo, eu tenho dois comentários importantes a fazer. Cuidado com essas medidas: apreensão, sequestro e arresto. Geralmente são matérias que não são estudadas por vocês na hora do concurso. O examinador coloca que esse pontinho da matéria você não estuda muito. Como isso não é dado no intensivo I e II, prefiro enquadrar na legislação especial.

51


LAVAGEM DE CAPITAIS

No CPP esse prazo não é de 120 dias, e sim de 60 dias. Enquanto que na Lei de Lavagem esse prazo é de 120 dias, no Código de Processo Penal, esse prazo é de 60 dias. Convenhamos, a Lei de Lavagem é um pouco mais coerente em razão da complexidade dessas operações aí. É extremamente complicado você chegar a uma conclusão em relação à perícia para poder desencadear a ação penal.

E o segundo comentário que faço é que esse prazo não tem caráter absoluto. Tanto o prazo de 120 dias, como também o prazo de 60 dias não tem caráter absoluto, admitindo a jurisprudência sua prorrogação em virtude do princípio da proporcionalidade. Já há vários julgados, tanto do STJ, quanto de TRF’s dizendo que esse prazo de 120 dias não tem caráter absoluto. Se demonstrado que o caso era complexo, o prazo pode ser dilatado. Assemelha-se muito ao caso da prisão. Vocês sabem que a prisão preventiva não tem um prazo, que deveria ter um prazo, mas os tribunais hoje entendem que isso pode ser mitigado em virtude das circunstâncias do caso concreto.

Ainda sobre essas medidas cautelares, surge um tema extremamente interessante, que é a restituição de coisas apreendidas. Então, vamos imaginar o seguinte. No caso dos dólares na cueca, acreditem você ou não, foi feito, pedido de substituição dos dólares. Queriam que os dólares fossem devolvidos e que outro objeto fosse dado em garantia. Imagine que você tenha tido algum objeto aprendido. Vamos imaginar que o carro, a lancha, o apartamento tenham sido seqüestrados? Será que esses objetos podem ser restituídos ou não? Eu vou fazer uma leitura com vocês do parágrafo 4º, do art. 2º, da Lei de Lavagem de Capitais:

§ 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

No § 2º, estamos no momento posterior à apreensão. O veículo foi apreendido. O sequestro foi determinado. Ele pode ter esse objeto restituído ou não? Esse e os outros objetos ficarão em poder do juízo durante todo o processo judicial? Essa é uma questão interessante porque o § 2º determina a liberação, uma vez comprovada a licitude da sua origem. Aí eu pergunto: esse dispositivo não estaria invertendo o ônus da prova? Vamos discutir: se eu estou acusando você de que aquele seu veículo (um porche) é objeto de crime, quem é que tem que provar isso? O Ministério Público, que está acusando? Ou é você que tem que provar que o seu objeto é lícito? Percebe a pergunta? Quem é que tem o ônus da prova no processo penal? É a acusação. Se eu acuso você, é você acusado que tem que provar que ele é um objeto lícito ou sou eu que tenho que provar que é ilícito? O ônus da prova é da acusação. Então, esse parágrafo 2º acaba gerando alguma discussão na doutrina por que: será que não estaria violando a regra do ônus da prova? Sim, porque ao que parece, diante de uma leitura precipitada, esse dispositivo, o que estaria fazendo? Ele estaria invertendo o ônus da prova. Mas sobre esse assunto, o professor LFG acaba fazendo a seguinte interpretação: o § 2º ser refere ao momento d o curso do processo. Ou seja, se durante o curso do processo o indivíduo quiser a restituição dos bens, o ônus é dele. Caso o indivíduo comprove, durante o processo, a licitude do objeto, o objeto será restituído. Se, ao final do processo o MP não se desincumbe do ônus de provar a ilicitude, aí, nesse caso, o juiz vai ter que absolver e, absolvendo, o objeto será automaticamente restituído.

52


LAVAGEM DE CAPITAIS

“Art. 4º, § 2º da Lei de Lavagem: se o indivíduo pretender a restituição dos objetos apreendidos ou seqüestrados durante o curso do processo, não só deverá comparecer pessoalmente, como também comprovar a licitude de sua origem. Caso ao final do processo o MP não comprove a ilicitude da origem dos bens, o acusado deverá ser absolvido com a consequente restituição dos bens.”

Aí você concilia as coisas: concilia o princípio da presunção de inocência que vai trazer a regra probatória de que o ônus da prova é do MP e se o MP, ao final do processo não comprovou a ilicitude, o acusado é absolvido. E, diante de uma absolvição, lembre-se do efeito antecipativo do sequestro? Se o sequestro foi usado para o perdimento, se a pessoa foi absolvida, o objeto sequestrado deve ser o quê? Restituído. Agora, se você quiser obter a restituição durante o curso do processo, nesse caso, o ônus é seu. Cabe a você, indiciado, comprovar a licitude da origem. No caso dos dólares o Supremo acabou recusando a restituição porque, na verdade, entendeu que não haveria prova da licitude da origem daqueles valores, então, aqueles valores ficaram retidos até o final do processo.

c) Arresto

“O arresto é uma medida assecuratória fundada no interesse privado que tem por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores. O arresto recai sobre qualquer bem que integre o patrimônio do acusado, desde que suficiente para garantir a futura recomposição patrimonial.”

É importante que você compreenda as diferenças entre o sequestro e o arresto. O sequestro tem o seu interesse ligado ao interesse público. Ele geralmente recai sobre o bem litigioso. Se você lavou 500 mil reais e comprou imóveis, esse é o bem litigioso. O sequestro recai sobre isso. O arresto é medida assecuratória ligada ao interesse privado, que a pessoa tem na futura reparação civil do dano. Por isso, o arresto pode recair sobre qualquer patrimônio do agente. O melhor exemplo seria o caso de homicídio. Você já está preocupado com uma eventual reparação civil e que se deixar o processo correr, amanha não vai mais conseguir essa reparação. Você faz o arresto, então. Vejam que no homicídio, eu nem teria um bem litigioso par acorrer atrás. Mas, nesse caso, vou atrás do patrimônio e vou pedir a decretação do arresto, previsto no CPP, entre os arts. 136 e 144, do CPP:

Art. 136 - O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal. (Alterado pela L-011.435-2006)

Art. 137 - Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Alterado pela L-011.435-2006)

O arresto também pode recair sobre bens imóveis e móveis. Aí você vai fazer o procedimento delimitado por esses dispositivos.

53





LAVAGEM DE CAPITAIS

A grande questão é: será que é cabível o arresto na Lei de Lavagem de Capitais? Já vimos que a apreensão é possível, que o sequestro é possível. Vários exemplos ilustram: dólares na cueca (apreensão), caso Abadia (vários bens seqüestrados). E o arresto, será que é possível na Lei de Lavagem de Capitais? O arresto no CPP está previsto entre os arts. 136 e 144 (guardem isso). Na Lei de Lavagem de Capitais, está no art. 4.º:

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Esse artigo nos leva a algumas indagações. Já ouviram as expressões, “a lei é sábia”, “a lei não contém palavras inúteis” e aí você olha para isso aí no art. 4º e não dá para entender muita coisa. Acompanhem comigo o raciocínio: a apreensão (eu já expliquei ela) está prevista em qual artigo do CPP? Entre os arts. 125 e 144? Não. Está no art. 240. Aí surge o primeiro problema e você se pergunta: ao se referir à apreensão aí, teria o legislador se referido realmente à apreensão ou será que ele estaria fazendo menção ao arresto? Na hora que ele menciona os artigos, ele menciona os artigos que tratam do sequestro do sequestro e da hipoteca legal (consectário do arresto). Aí vem o primeiro problema: será que ele fez menção à apreensão ou ao arresto? Ele teria se confundido? Então, já surge o primeiro problema. Então, nesse caso, dessa leitura que é feita, haverá duas interpretações que poderão ser feitas no arresto na Lei de Lavagem de Capitais:

“1ª Interpretação: Ao fazer menção à apreensão no art. 4º, quis o legislador se referir ao arresto, na medida em que faz menção aos arts. 125 a 144, do CPP.”

Portanto, é cabível o arresto na lei de lavagem de capitais com base nessa leitura. Ele usou a apreensão, mas estaria se referindo ao arresto. Se você olha esse artigo 4º, vê que fala em apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores, objeto dos crimes previstos nesta lei. Olha o detalhe interessante. Quando o legislador se refere ao art. 4º está dizendo que o que pode ser apreendido e o que pode ser sequestrado são os bens, direitos ou valores objeto do crime de lavagem de capitais. E qual é a medida que pode ser decretada que recai sobre o objeto do crime? É o arresto ou sequestro? Sequestro porque o sequestro recai sobre o bem litigioso. O arresto, não. Ele recai sobre o seu patrimônio normal, para garantir a recomposição civil. Então, a partir dessa leitura você poderia chegar à conclusão de que o arresto não seria cabível, somente o sequestro.

“2ª Interpretação: “Como o art. 4º dispõe que somente podem ser indisponibilizados bens direitos ou valores suspeitos de guardar vinculação com a lavagem de capitais, seria inviável que essas medidas fossem adotadas em relação a patrimônio diverso, razão pela qual somente seria cabível o sequestro e não o arresto.”

54


LAVAGEM DE CAPITAIS

A primeira corrente é sustentada por William Terra (promotor em SP). Já a segunda corrente é a posição sustentada por Pacelli que entende que não seria possível o arresto na Lei de Lavagem de Capitais. Também pesquisando, encontrei um julgado de acordo com a segunda corrente: Inquérito, Q,O., na verdade uma questão de ordem no inquérito, n.º 2.248. É isso que vai falar sobre a apreensão. Aí vem um detalhe importante. Vamos imaginar: de um traficante como o Abadia, há uma grande probabilidade de você apreender lanchas, aviões, helicópteros, etc. A probabilidade de as polícias terem feito uso de objetos apreendidos é muito grande. Eu sei que a Polícia Federal, por exemplo, usa aviões que foram apreendidos com traficantes. Aí surge um outro detalhe importante: o processo é lento e esses objetos, uma vez apreendidos, arrestados, seqüestrados, precisam ter alguma destinação. E o que eu faço com esses objetos enquanto eles estão sendo mantidos? Primeira pergunta: será que eu posso vendê-los ou não? Vamos, portanto, tratar de um ponto correlato:

Alienação Antecipada – A alienação antecipada está prevista na Lei de Drogas. Ela tem expressa previsão legal da Lei de Drogas. E o que eu devo entender por alienação antecipada?

“Alienação antecipada consiste na venda antecipada de bens considerados instrumentos da infração penal ou daqueles que constituam proveito auferido pelo agente com a prática do delito, desde que haja risco de perda do valor econômico pelo decurso do tempo.”

O que eu gostaria que você entendesse? Geralmente os objetos apreendidos e custodiados, em regra, passam a ser utilizados pelo aparato policial. A própria Lei de Drogas prevê isso no seu art. 61:

Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

É claro que você não deveria decretar uma medida cautelar com base nesse motivo. Mas a gente sabe do descaso do Estado em relação a algumas polícias. Então, é claro que eu não posso decretar medida cautelar usando essa justificativa, mas esses objetos apreendidos, de acordo com esse art. 61, poderão ser utilizados pelos órgãos ou entidades que atuem no combate ao tráfico de drogas. Exemplo: é só você imaginar um avião, um helicóptero que tenha sido apreendido com um traficante. Vocês não fazem ideia da quantidade de ligações e ofícios que o juiz vai passar a receber porque todo mundo fica doido naquele helicóptero. Diversas corporações vão ligar. A manutenção do helicóptero parado é complicado. E lembrem-se que se eu tenho um objeto apreendido e custodiado, há a possibilidade de que amanhã a pessoa seja absolvida e daí a importância de preservar esse objeto. Vamos o art. 62, caput e § 4º, da Lei de Drogas:

55


LAVAGEM DE CAPITAIS

Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.

§ 4º Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

Exemplo é o seguinte: se eu apreendo um Honda Civic, um Corolla, uma caminhonete, esses veículos interessam à polícia porque podem ser utilizados pela polícia judiciária. Agora, um jaguar não dá. Ele não pode ficar parado no pátio da polícia aguardando o resultado do processo. É aí que vai surgir a ideia da alienação antecipada. Na medida em que a sua utilização não é útil à força policial, o que vai ser feito? Para que o Jaguar não fique parado na garagem durante 4 anos e aí ocorra a deterioração desse veículo, eu o vendo antecipadamente. Acompanhem o § 5º:

§ 5º Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4º deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.

§ 9º Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3º deste artigo.

A ideia, qual é? Quando você vende antecipadamente os bens, os valores ficam depositados. Se, ao final do processo, a pessoa é absolvida, os valores lhe são restituídos. Caso contrário, vai haver o perdimento destes valores. O que vocês precisam saber? Na Lei de Drogas é possível a alienação antecipada, sem dúvida alguma. Acabamos de ver: art. 64, §§ 4º e seguintes.

“Na Lei de Drogas é perfeitamente possível a alienação antecipada, pois há previsão legal (art. 62, § 4º e seguintes.”

Na Lei de Drogas, não há dúvida de que é possível essa alienação antecipada. Mas aí vem o nosso ponto: e na Lei de Lavagem de Capitais, isso é

56


LAVAGEM DE CAPITAIS

possível? Cuidado! Há doutrinadores que admitem. Cito, a título de exemplo, José Paulo Baltazar Jr., que admite a alienação antecipada. É um professor do Sul que tem ótimo livro sobre crimes federais. Ele só aborda crimes de competência da Justiça Federal e é partidário da tese de que seria possível.

Mas a questão não é tão pacífica assim. O detalhe é que a Lei de Lavagem não tem dispositivo legal sobre a alienação antecipada. Então, aí vem o problema. O que a Lei de Lavagem, na verdade prevê, em seus arts. 5º e 6º, não é a alienação antecipada, mas sim a nomeação de um administrador dos bens apreendidos:

Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados, mediante termo de compromisso.

Art. 6º O administrador dos bens:I - fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz,

que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração;

II - prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.

Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens apreendidos ou seqüestrados serão levados ao conhecimento do Ministério Público, que requererá o que entender cabível.

Então, imaginando que um imóvel de um lavador de capitais seja sequestrado, o que a lei de Lavagem prevê? Que o juiz vai nomear um administrador. Teoricamente a esse administrador caberia, a título de exemplo, alugar o imóvel, não só para pagar a sua administração, mas para que fosse mantido o objeto.

Lei de Lavagem não prevê alienação antecipada. Prevê a nomeação de um administrador. Mas acrescentem a última informação importante:

“Tramita no Congresso Nacional projeto de lei acerca da alienação antecipada na Lei de Lavagem de Capitais”. Então, é uma interpretação que você pode fazer. Se é assim, eu posso chegar à conclusão de que não haveria alienação antecipada na lei de lavagem.

Só para concluir e deixar bem claro: cabe alienação antecipada? Se o crime antecedente for o tráfico, aí cabe. Cuidado para não cair em pegadinha de prova. Tudo bem que a Lei de Lavagem não prevê a alienação antecipada, mas a Lei de Drogas prevê. Então, se o crime antecedente for o de tráfico de drogas, vai caber a alienação antecipada, mas não com base na Lei de Lavagem de Capitais.

(Intervalo)

57


LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSASLei 9.034/95

1. DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA

A doutrina, ao analisar a Lei 9.034 diz que essa lei seria um bom exemplo do que se acostumou a chamar de direito de emergência. O que seria o direito penal de emergência?

“Caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situação excepcional.”

Esse seria o direito penal da emergência, ou seja, você estaria diante de uma situação excepcional e, nessa situação excepcional poderia, por conta dela, justificar a quebra de garantias. Talvez, o melhor exemplo seja o que vimos, na época Bush, o tratamento dado aos terroristas. Por conta do grave problema vivenciado com o terrorismo, passa=se admitir que o terrorismo merece um tratamento diferenciado e aí, garantias conquistadas ao longo dos séculos são reduzidas, são suprimidas em relação a esses indivíduos. Esse é o direito penal da emergência.

Essa expressão “direito penal da emergência” teria sido cunhado por Sergio Moccia. A grande crítica que recai é que sempre vai acabar existindo uma situação de perene emergência. Ou seja, sempre vai haver alguma situação excepcional a justificar a quebra das garantias. Não precisa chegar a falar em terroristas, basta olhar a situação vivida no Brasil. Os crimes no Brasil vão migrando. Cada época você tem um delito que é um boom. Sequestro relâmpago havia muito, muita extorsão mediante sequestro, agora são assaltos a residências, prédios de luxo, etc. Então, diante de situações de emergência você vai justificando, cada vez mais, a quebra de garantias. Então, esse é o problema com esse direito penal da emergência.

2. DIREITO PENAL DO INIMIGO

Alguns doutrinadores também vão dizer que a Lei 9.034 também seria um bom exemplo do que a doutrina chama de direito penal do inimigo.

Essa expressão teria sido cunhada por Gunther Jakobs e é uma expressão duramente criticada pela doutrina. Caso do IBCcrim. Depois que eu virei promotor não consigo mais assistir aos seminários do IBCcrim. Eu tenho até medo de colocar no crachá “promotor” e não receber um tratamento muito legal na entrada. Parei

58



de comparecer porque é um negócio estranho. Tudo é “super réu”, “réu gente fina” e aí você chega à conclusão que o promotor é o vilão.

“Certos indivíduos são refratários ou fechados em relação às normas. Como essas não-pessoas não se permitem orientar pelas normas, não fazem jus às garantias fundamentais.”

Então, o direito penal do inimigo que é duramente criticado por um direito penal mais democrático, vai dizer que há pessoas, e aí voltando ao exemplo dos terroristas, que não se deixam orientar pelas normas. São pessoas fechadas, refratárias em relação às normas, por isso devem ser chamadas de não-pessoas e é em relação a elas não se aplicam as garantias fundamentais. O professor Rogério Greco no seu livro, Direito Penal do Equilíbrio, diz que o direito penal teria várias velocidades e que um dos tratamentos propugnado por muitos (seria o caso de Jakobs) e que você daria para essas não-pessoas um tratamento diferenciado. O processo delas, então, deveria ser um processo célere, sem as garantias processuais às quais sempre nos referimos, exatamente por elas serem fechadas em relação às normas.

Isso é meramente doutrinário, mas a doutrina diz que a Lei das Organizações, como faz várias restrições, como vai restringir muitas garantias, inclusive alguém dispositivos desta lei chegaram a ser declarados inconstitucionais, seria um bom exemplo do direito penal da emergência e do direito penal do inimigo. Vejam que são expressões quase que sinônimas.

3. OBJETO DA LEI 9.034/95

A Lei das Organizações Criminosas dispõe sobre o quê? Qual é o seu objeto? A gente chama essa lei de Lei das Organizações Criminosas. Então, se ela é a Lei das Organizações Criminosas, seria quase que natural e instintivo você pensar que essa lei definisse o que é organização criminosa. O que, no entanto, não acontece.

Na verdade, essa lei é uma lei eminentemente processual. A Lei de Lavagem de Capitais, vocês devem ter percebido (eu fiquei duas aulas nela), assim como a Lei de Drogas, tem aspectos de direito material e de direto processual. Mas a Lei das Organizações só vai trazer aspectos processuais. Mas aspectos processuais relacionados a quê?

Aspectos processuais relacionados a meios de prova Aspectos processuais relacionados a procedimentos investigatórios.

É só isso do que trata a Lei 9.03/95. Agora, sobre qualquer delito? Não. Ela vai fazer menção a meios de prova e procedimentos investigatórios que poderão ser adotados aos ilícitos praticados por:

Quadrilha ou bando Associações criminosas Organizações criminosas

Esse é o objeto da Lei 9.034/95. Se alguém perguntar: essa lei trata do quê? Você vai dizer: essa lei trata de meios de prova e procedimentos investigatórios

59



relativos a crimes praticados por quadrilha ou banco, associações criminosas e organizações criminosas. É isso do que trata a lei. Esse ponto está bem resumido no art. 1º da Lei 9.034/95:

Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Alterado pela L-010.217-2001)

Esse artigo foi alterado em 2001. A redação original não fazia menção à quadrilha, associações:

Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando.

A Lei 9.034, vocês vão perceber, é toda confusa. E por quê? Olha a ementa dela:

Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

Então, começa fazendo menção a organizações. Aí depois, no art. 1º, na redação original, faz menção a crime resultante de quadrilha ou bando. Aí depois, muda isso e fala: ilícitos decorrentes de quadrilha, bando, associação e organização criminosa.

4. CONCEITO DE QUADRILHA/BANDO, ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS E ORGANIZAÇOES CRIMINOSAS

É importante que você saiba o que são cada um desses elementos porque a Lei 9.034 só poderá ser aplicada em relação a crimes decorrentes de cada um desses elementos. Aí eu pergunto: preciso explicar esse conceito? Não. Esse conceito já foi explicado na primeira aula de lavagem. Vide material.

Quadrilha ou bando – já trabalhamos o conceito.

Associações criminosas – já chamei a atenção de vocês. Tem associação na Lei de Drogas, na Lei do Genocídio, na Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83). Está no material, na primeira aula de lavagem.

Organizações criminosas – também já vimos. Eu vi com vocês que há doutrinadores, por exemplo, Fernando Capez, que entendem que o

60

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/l-010217-11-04-2001.htm



conceito de organização criminosa poderia ser extraído da Convenção de Palermo. Outros doutrinadores, no entanto, preferem dizer que, por hora, não há conceito legal de organizações criminosas no Brasil. Inclusive, esse argumento se dá pelo fato de tramitarem no Congresso Nacional alguns projetos de lei sobre esse conceito. Eu cheguei até a dizer, citando esse conceito que, presentes três características, de várias que eu enumerei, teríamos uma organização criminosa.

Vejam que a Lei 9.034 vai depender muito da sua posição. Se você acha que existe organização criminosa, esta lei se aplica aos crimes praticados por quadrilha, associações e organizações. Se você acha que não existe organização, você só vai aplicar a lei aos ilícitos praticados por quadrilha ou bando e associações criminosas.

5. CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO

Essa é uma questão que já caiu na prova de Procurador da Fazenda, se não me engano. Olha onde foi cair isso. É um conceito dado pela doutrina, pelo próprio professor LFG.

Qual é a diferença entre um e outro? Os conceitos não se confundem:

“Crime organizado por natureza diz respeito à punição em si pelos crimes de quadrilha, associação ou organizações criminosa.”

“Crime organizado por extensão diz respeito à punição pelos ilícitos praticados pelo bando ou quadrilha, associação, ou organizações criminosas.”

Isso é conceito, só serve para cair em prova mesmo. Crime organizado por natureza é quando você é punido pelo crime em si mesmo, pelo crime de quadrilha, pelo crime de associação e, se você acha que existe, pelo crime de organizações criminosas (que também não teria pena). No caso de crime organizado por extensão, é quando você vai punir alguém pelos crimes praticados por essa quadrilha, por essa associação, por essa organização criminosa. Então, é essa a distinção colocada aí para vocês.

6 MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS

Então, a Lei 9.034/95 vai trazer várias medidas investigatórias. E qual seria uma primeira medida investigatória?

6.1. AÇÃO CONTROLADA

61



Vamos dar uma olhada no art. 2º:

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)

I - (Vetado).II - a ação controlada, que consiste em retardar a

interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Então, essa é a primeira medida investigatória que deve ser analisada, que é a ação controlada:

“Ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.”

Então, essa seria a chamada ação controlada. Bom exemplo a gente consegue visualizar no caso de tráfico de drogas. Se você imaginar alguém passando pelo raio-x no aeroporto, havendo suspeita de que essa pessoa esteja transportando drogas, teoricamente, a partir do momento que você sabe que ela está transportando drogas, a prisão em flagrante poderia ser efetuada a qualquer momento. Porém, se você efetua a prisão dessa pessoa naquele exato momento, sob o ponto de vista da colheita de informações, essa prisão não seria muito interessante. A gente sabe que vige uma lei do silencio entre os criminosos, portanto, você não conseguiria identificar os demais integrantes da organização. Então, você deixa essa pessoa passar, você retarda a intervenção policial e deixa que ela ocorra no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Vamos colocar algumas perguntas: Essa ação controlada existe onde? Essa ação controlada na Lei das Organizações Criminosas depende de autorização judicial? A sua intervenção policial continua sendo obrigatória? Há várias questões a ser analisadas.

Depende de autorização judicial? Cuidado com isso. Ação controlada caiu, se não me falha a memória, na segunda fase de delegado/MG. Caiu esse assunto. Ação controlada, na Lei das Organizações Criminosa não depende de autorização judicial. Questiono a vocês: isso é bom ou é ruim? Infelizmente no Brasil e eu até cheguei a comentar com base na Nova Lei de Identificação Policial (que depende de autorização judicial), há uma cultura por parte do legislador de que há uma suspeita da atuação da autoridade policial. Pode ver que tudo tem que passar pelo crivo do juiz. O delegado não pode fazer nada, praticamente sozinho. Se você pega doutrinadores, a título de exemplo, Alberto Silva Franco, vai ver que a ação controlada sem autorização judicial é criticada. Ele fala que você deixar isso na discricionariedade da autoridade policial poderia gerar alguns abusos. E ele até usa a expressão “ação controlada descontrolada”, na medida em que não dependeria de autorização judicial. Se amanhã você for questionado sobre isso é exatamente isso, exatamente a falta de controle do Poder Judiciário. Eu, particularmente, acho que você tem que confiar no trabalho da autoridade policial. E, convenhamos,a partir do momento que se exige a autorização judicial para essa

62




ação controlada, fica complicado, a depender do caso concreto. Imagina esse exemplo da pessoa passando pelo aeroporto. Eu só vou conseguir a autorização judicial na décima vez em que está levando droga. Mas, para prova de concurso, não invente. Na Lei das Organizações, não depende de autorização judicial.

Onde mais conseguimos visualizar essa ação controlada? Também há ação controlada na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que o Rogério deve ter mencionado, em seu art. 53, II:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Cuidado para não confundir na hora da prova. Na Lei das Organizações Criminosas, a ação controlada não depende de autorização judicial, já na Lei de Drogas, a ação controlada depende de autorização judicial. Eu acho que deveria ser o contrário, considerando que a organização criminosa é um negócio mais complexo, que demora mais tempo. No caso do tráfico é que eu acho que não precisaria porque é um negócio muito rápido.

Então, temos a ação controlada na Lei das Organizações e na Lei de Drogas. Onde mais? Aí é que não é mencionado. Também existe ação controlada na Lei de Lavagem de Capitais. E aí, pode procurar. Quando a doutrina fala em ação controlada, não menciona a Lei de Lavagem. O art. 4º, § 4º, da Lei de Lavagem, fala sobre a ação controlada:

§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Está vendo como é uma espécie de ação controlada? Se você MP, se você juiz, se você autoridade policial, perceber que a prisão de alguém, ou apreensão de objetos ou sequestro de bens, naquele momento, poderá comprometer as investigações, o que você pode fazer? Deixar para depois. Isso é ação controlada. Para que na sua prova esse assunto fique completo, não esqueça de mencionar as três leis: Lei das Organizações, Lei de Drogas e Lei de Lavagem, lembrando que nas duas ultimais a ação controlada depende de autorização judicial.

Voltando para a Lei das Organizações. Eu disse que a ação controlada consiste num retardamento da ação policial e aí falta uma última pergunta que eu havia feito: quer dizer então que a autoridade policial tem discricionariedade quanto à prisão? Você continua sendo obrigado a prender ou não? Cuidado com isso e anote:

63



“Na Lei 9.034/95, a autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento para efetuar a prisão que, no entanto, continua sendo obrigatória.”

Então, esse é o cuidado que vocês devem ter porque à primeira vista pode ficar parecendo que aquele cidadão não mais seria preso. Não! A autoridade policial, com a ação controlada, precisa manter esse indivíduo sob vigilância porque ele será preso posteriormente. Não é que a prisão agora é discricionária. Ela continua sendo obrigatória, mas a autoridade policial passa a ter uma discricionariedade para efetuar a prisão quanto ao melhor momento. Isso aí é criticado por alguns doutrinadores (‘ação controlada descontrolada’) pelo seguinte: imagine um caso raríssimo que eu sou um investigador, um agente, um delegado e você descobre que eu, na minha investigação já tinha conhecimento que determinada pessoa era integrante de uma organização, mas, estranhamente, não havia feito nada contra ela. “Renato, mas acontece??” Imagina! Lembra do caso do Abadia?? Ele foi preso depois de um tempo e aí colocou a boca no mundo dizendo que muita gente estava vivendo às custas dele em SP. Aí, quando você vê um caso como esse, você é obrigado a concordar com aqueles doutrinadores porque a partir do momento em que essa ação controlada na lei das organizações não depende de autorização judicial, essa autoridade, ao ser questionada, vai poder alegar que não prendeu porque estava em ação controlada havia quatro anos. Esse é o problema. Quando você deixa toda essa discricionariedade, no caso de policial corrupto, você acaba criando uma desculpa, um álibi perfeito de dizer que estava vigiando, por isso retardou sua intervenção policial.

6.2. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS, FISCAIS, FINANCEIROS E ELEITORAIS

Vamos analisar quais são os efeitos dessa quebra de sigilo de dados e como isso repercute no caso concreto. Dados eleitorais não vai trazer muita coisa não, mas o que é bom mesmo é quando você consegue os dados bancários, fiscais e financeiros.

Só para dar uma ideia do que seja dado bancário. Eu consigo obter muita informação através da análise de dados bancários deu ma pessoa? Vai depender do caso concreto. Eu tinha um amigo em Juiz de Fora que só usava cartão de débito. Uma pessoa como essa, quebrando o sigilo de dados bancários, eu consigo uma penca de informações, inclusive quanto aos hábitos alimentares dessa pessoa porque cruzando o sigilo de dados bancários, eu vou saber onde ela paga o almoço, eu posso até saber o tipo de alimentação que ela tem.

Dados fiscais também é algo interessante a depender do caso concreto. Confrontados esses dados fiscais com a movimentação bancária e com a movimentação financeira, você consegue obter muita coisa. Era comum que a pessoa declarasse à Receita Federal determinada movimentação. Cruzando a informação do seu IR com a sua movimentação financeira e a sua movimentação bancária, eu poderia facilmente que há uma incongruência. Às vezes você encontra. O cara tem uma movimentação bancária muito intensa que não é declarada à Receita.

64



Sobre essa quebra de dados, o que vocês precisam analisar? Primeiro, o art. 2º, III, da Lei 9.034/95. Sobre essa quebra de dados bancários, fiscais, financeiros e eleitorais, vale a pena ficar atento ao teor desse dispositivo e também ao art. 3º da mesma lei. O que nos diz o art. 2º, III?


III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

O art. 3º complementa essa hipótese de quebra de sigilo:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)

Então, gente, olha só o que esse art. 3º vai dizer: que essa quebra do sigilo de dados seria realizada pessoalmente pelo juiz. Pelas próprias expressões utilizadas, uma coisa seria se o juiz estivesse autorizando (eu peço e o juiz me dá o sigilo), mas a lei não diz isso. Ela vai além. Ela coloca o juiz buscando esses dados. Olha o detalhe dos parágrafos, sempre colocando o juiz na linha de frente:

§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. (ADIN - 1570-2)

§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos caso de divulgação. (ADIN - 1570-2)

§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o

65

http://www.dji.com.br/adin/adin1570-2.htm






julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)

Esse negócio é algo absolutamente inusitado. Alberto Silva Franco chama isso aí, ao invés de ser um processo democrático, ele chama isso de um processo axilar. De axila, mesmo. E por que de axila? Porque ele fala sobre esse auto e o § 5º menciona isso, que havendo recurso, o juiz coloca o auto em suas axilas para levar ao tribunal. Você substitui um processo democrático, com publicidade e cria um processo axilar.

Abstraindo essa discussão, que não nos interessa nesse momento, o que eu quero analisar é o seguinte: até que ponto o juiz pode, ele pessoalmente, correr atrás desses dados? Aqui entra uma discussão extremamente importante a ser feita com vocês, que é um quadro comparativo entre os dois principais sistemas processuais: sistema inquisitorial e sistema acusatório. Até fizemos essa análise quando falamos sobre prova. Mas como isso aqui volta à tona, eu sou obrigado a discutir o tema novamente.

SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO

Concentração de poderes Papel do juiz: garante das regras

do jogo

Acusado é mero objeto de investigação

Acusado passa a ser sujeito de direitos – contraditório e ampla defesa

Não há separação das funções de acusar, defender e julgar – Imparcialidade violada

Separação entre as funções de acusar, defender e julgar – Imparcialidade preservada

“O sistema inquisitorial caracteriza pela extrema concentração de poderes nas mãos do órgão julgador, o qual recolhe a prova de ofício e determina sua produção. Esse sistema inquisitorial é caracterizado pela não observância das garantias do devido processo legal, sendo o acusado considerado mero objeto de investigação.”

O juiz realiza tudo, colhendo a prova e determinando sua realização de ofício. Sendo o acusado mero objeto de investigação, várias condutas poderão ser adotadas contra ele, o que se busca sempre é a verdade. Eu disse que há uma concentração de poderes. Nesse caso, não há separação das funções de acusar, defender e julgar. Lá no sistema inquisitorial o juiz é como se fosse o Romário no time do Vasco, antes dele se aposentar. Ele era o técnico, que às vezes entrava como titular. Às vezes ficava no banco, tinha uma dívida imensa a receber com o time do Vasco e aí você vai ter problemas. O sistema inquisitorial era isso. O juiz colhia a prova, acusava, talvez defendesse, e julgava. Não preciso nem dizer qual é a consequência disso. Ou seja, a partir do momento em que não há separação das funções de acusar, defender e julgar, qual é a consequência? É que a imparcialidade do magistrado acaba sendo violada. A partir do momento em que você atua na colheita de provas, você querer dizer que você ainda continua sendo imparcial é fechar os olhos à realidade. O MP é parte imparcial? Para a prova do MP você vai dizer que o MP é uma instituição permanente à qual incumbe a defesa do regime democrático e dos interesses individuais indisponíveis. Portanto, se o MP, ao final do processo, percebe que o acusado é inocente, não deve se preocupar

66




com o fato de ter sido responsável pela acusação. Ele deve ser o primeiro a propugnar pela absolvição do acusado, afinal de contas, o MP é parte imparcial. Isso é bonito, mas não corresponde à realidade e olha que eu sou promotor de justiça. A partir do momento que você atua na acusação, querer dizer que você é imparcial é um argumento de autoridade, que você usa para convencer as pessoas: “eu sou parte imparcial, eu posso pedir a absolvição. Então, se eu estou pedindo agora a condenação é porque tem que condenar.” Isso é muito usado na hora de pedir a condenação. Para a prova do MP, sustente isso!

Quais são as características do sistema acusatório? O sistema acusatório vai separar as funções. Cada um vai ter uma atribuição no processo. O MP acusa, o advogado defende e o juiz julga. Neste caso, preservamos a imparcialidade. Já tem muita gente investigando, também o MP. Vejam o último informativo do Supremo, confirmando que o MP pode investigar. Então, para quê também colocar o juiz nesta fase investigatória. No sistema acusatório, qual é o papel do juiz? O ideal é que ele funcione, não atuando de ofício na fase investigatória, mas deve aturar como um garante das regras do jogo. O juiz não tem que sair por ai, ele pessoalmente buscando provas e determinando a quebra de sigilo de dados. Deve permanecer inerte e, quando provocado, para garantir os direitos constitucionais, ele deve atuar. Então, esse é o papel do juiz. No sistema acusatório, sem dúvida alguma, o acusado deixa de ser considerado objeto de investigação e passa a ser considerado um sujeito de direitos. Em relação a ele deverão ser observados, não só o contraditório como também a ampla defesa.

Concluindo esse nosso raciocínio, eu pergunto: qual foi o sistema adotado pela Constituição Federal? Teria adotado o sistema inquisitorial ou acusatório? Acusatório e isso é muito fácil você me dizer e você vai fazer isso simplesmente fazendo menção ao art. 129, I. “Mas Renato, como assim?” A partir do momento em que a CF diz que compete ao MP, que uma de suas atribuições é a titularidade da ação penal pública, o que ela está dizendo? Que cada um tem a sua função. Ou seja, que o MP tem essa importante atribuição, reservando-se ao Poder Judiciário o papel de garante das regras do jogo. Ficou claro isso? Aí vem o nosso questionamento. O aluno precisa entender que eu fiz menção a isso por causa da Lei das Organizações que diz que o juiz, durante as investigações poderia, de ofício, determinar a quebra do sigilo de dados. Aí surge o questionamento: até que ponto o juiz, produzindo provas de ofício está de acordo com o sistema acusatório?

“A ADI 1570, ajuizada em face do art. 3.º, da Lei 9.034/95.” Qual foi a decisão do Supremo? Vamos voltar ao art. 3º, que diz:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)

Fala em diligência realizada pessoalmente pelo juiz, dá a ideia de que o juiz estaria agindo de ofício. Vamos voltar ao art. 2º, III:


67





III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

Então quais são mesmo os sigilos? Bancários, fiscais, financeiros e eleitorais. Entenda comigo: a Lei das Organizações é de 1995. Depois desta lei de 1995, entra em vigor uma lei que passa a dispor especificamente sobre dados bancários e financeiros. E essa lei específica é a LC 105/01. E nessa lei complementar, o que ela diz sobre o papel do juiz na hora de quebrar os dados? A lei passa a dizer que o juiz não mais agiria de ofício, mas deveria ser provocado para determinar a quebra desses dados. O que o Supremo entendeu sobre o art. 3º? Que a Lei das Organizações Criminosas, nesse art. 3º, em relação aos sigilos de dados bancários e financeiros, a lei teria sido revogada pela LC 105. Quer dizer, o Supremo entendeu que em relação aos dados bancários e financeiros, o artigo teria sido revogado porque você tem uma lei posterior que passou a tratar do assunto. Só que sobram os sigilos de dados fiscais e eleitorais, que seriam quebrados de ofício pelo juiz. Aí, sim, o que o Supremo entendeu? Que isso seria uma afronta ao sistema acusatório e que você estaria, aí, ressuscitando a figura do denominado o quê? Juiz inquisidor, que é a figura do juiz no sistema inquisitorial.

ADI 1570 – “Em relação ao sigilo de dados bancários e financeiros, o Supremo entendeu que o art. 3º da Lei 9.034/95 teria sido revogado pelo advento da LC 105/01; no tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3.º foi declarado inconstitucional pelo Supremo, não só por comprometer o princípio da imparcialidade, como também por violar o devido processo legal, possibilitando o ressurgimento do denominado juiz inquisidor.”

O juiz no processo penal, quanto mais sentado na cadeira, pelo menos durante a fase investigatória, melhor. Porque aí ele preserva o que tem de mais sagrado que é a imparcialidade. Por esse motivo, o art. 3º foi declarado inconstitucional. Porém somente no tocante aos dados fiscais e eleitorais.

Mas aí vem o aluno e diz que essa ADI é velha pra caramba. “Para que eu estou estudando ela se ela é velha para caramba?” é que toda essa discussão voltou à tona e voltou à tona por quê? Cuidado com a nova redação do art. 156, I, do CPP. Olha o problema dele. Ele teve sua redação alterada pela Lei 11.690, a lei que alterou provas. E olha o detalhe interessante:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008)

O problema é a expressão “de ofício”. Uma coisa é quando o juiz é provocado. Quando isso acontece, aí tudo bem, porque ele vai ter que dar a resposta do Poder Judiciário. O problema é quando ele atua de ofício. E olha o que diz o inciso I:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)

68






Olha o grave defeito desse inciso I que estaria possibilitando que o juiz, de ofício, mesmo antes do processo, realizasse produção de provas.

Para a doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vício que o art. 3º, da Lei 9.034/95. E por quê? Porque deixa o juiz atuar de ofício. O que precisa ser colocado na cabeça é que na fase investigatória o juiz não pode atuar de ofício. Já há muita gente lá. Há o MP, a polícia. Colocar o juiz aí é comprometer o princípio da imparcialidade, o devido processo legal e o sistema acusatório. Então, não se assustem se amanhã esse inciso I do art. 156 também for declarado inconstitucional.

O Pedro Taques dá um exemplo de um caso concreto bem elucidativo. Ele conta um caso que ele atuou que foi o seguinte: num determinado processo que estava em andamento, o juiz percebeu que havia elementos quanto à prática de outro delito. O que ele fez? E o que deveria, em tese ter feito? O ideal é que o juiz abre um despacho e diz: “Diga o MP quanto ao depoimento da testemunha.” Ele dá um passo atrás, sem manifestar sobre isso. Ele provoca o MP para fazer o que é sua atribuição constitucional. O que o juiz fez? Ele requisitou o IPL. O inquérito requisitado foi instaurado e levado adiante. O delegado representa pela interceptação telefônica. Ele entende que a interceptação telefônica no caso concreto seria necessária. O que o juiz faz? Decreta. Determina a interceptação, sem prévia oitiva do órgão ministerial. Depois começa a interceptação. Num determinado momento, o delegado entende ser imprescindível para as investigações a prisão temporária. O que o delegado faz? Representa pela prisão temporária. O que o juiz faz? Decreta. Prisão temporária essa que é convertida em prisão preventiva e aí o indivíduo permanece preso. Concluído o inquérito policial os autos vão relatados ao juiz. A gente sabe que em alguns Estados os autos vão ao Poder Judiciário e aí o juiz abre vista ao MP e, em outros Estados, é o que acontece no Rio, por exemplo, os autos vão direto ao MP. Neste caso, foram para o juiz. O juiz recebeu os autos do inquérito. Qual era o desejo dele naquele momento? É exatamente isso. Se ele pudesse, já dava até a sentença condenatória, mas aí resolve abrir vista para o MP, para ver se ele ajuda, oferecendo a denúncia. Percebem o problema? O problema de você permitir que o juiz saia por aí investigando é você criar um juiz inquisidor. É você concentrar muitas funções e violar o que há de mais sagrado, que é a imparcialidade do magistrado. Então, amanhã não se assustem se esse art. 156, I, for declarado inconstitucional.

(Intervalo)

6.3. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS E FINANCEIROS

Eu acabei de dizer que esses dados, bancários e financeiros, passaram a ser regulamentados pela LC 105/01. Vem o questionamento: quem pode, hoje, quebrar sigilo de dados bancários e financeiros? A LC 105 vai disciplinar isso no art. 4º:

Art. 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo

69



Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

Quem é que pode quebrar?

o Juiz, que é o garante das regras do jogo. o CPI (art. 4º, da LC 105/01)

Sobre a quebra pelas CPI’s a gente sempre precisa lembrar sobre a cláusula de reserva de jurisdição. É um ponto para ser cobrado talvez em prova objetiva. Qual é o significado dessa cláusula de reserva de jurisdição? Quando você escuta essa expressão, você vai entender por isso que determinadas garantias só poderão ser restringidas por meio do Poder Judiciário. Esse é o detalhe importante. Em relação a algumas garantias, tamanha foi a preocupação do constituinte que, nesse caso, só o Poder Judiciário pode colocar a mão. Então, quais são os limites dessas cláusulas, ou seja, o que é que somente o Judiciário poderá decretar? O que é que, nem mesmo um a CPI, que tem poderes próprios de investigação, poderá fazer? O que uma CPI não pode fazer?

Inviolabilidade domiciliar – para decretar violação do domicílio, somente o Judiciário, a não ser para prestar socorro e casos de flagrante delito.

Interceptação telefônica – uma CPI não pode decretar interceptação telefônica. Cuidado para não confundir porque ela pode requisitar dados telefônicos. Uma coisa é a interceptação telefônica em que eu vou ouvir as conversas entre duas pessoas. Outra coisa é o sigilo de dados telefônicos. Por que os dados telefônicos são interessantes? Você começa com os dados telefônicos. Não dá para condenar alguém com base nisso. Como é que eu posso condenar alguém porque esse alguém tem em seus dados telefônicos registros de ligações para um traficante? É apenas um começo de investigação. A partir do momento que eu sei que o Renato tem muitas ligações para um traficante, você pode começar a desconfiar. Só para vocês terem uma ideia, teve um caso de uma arma que sumiu dentro de um quartel durante a noite. Aí ficou aquela questão: quem foi, considerando que no alojamento havia vários soldados. Foi um caso que aconteceu em Brasília. Houve a quebra de sigilo telefônico de todos os militares que estavam no alojamento naquela noite específica. A partir daí conseguiu-se identificar um número que teria feito várias chamadas na hora próxima ao sumiço do armamento. Então, não dá para condenar o dono do telefone porque ele usou o telefone, mas com isso eu consigo restringir os investigados e, pela análise do número que foi chamado eu posso buscar um endereço e, às vezes, uma busca e apreensão. Então, os dados telefônicos podem levar a uma conclusão interessante.

Decretação de prisão (salvo no caso da prisão em flagrante) – CPI não pode decretar prisão preventiva, temporária, somente prisão em flagrante. Mas cuidado com as prisões em flagrantes determinadas por CPI porque a gente vê muito absurdo. Há muitas ofensas na hora da inquirição. Lembrem-se que se você ofende o autor da ofensa, isso é mera retorsão imediata. Você não pode ser punido por isso. Já teve caso disso. Um deputado teria ofendido a pessoa, a pessoa reagiu em retorsão imediata e acabou sendo presa por desacato.

70



Geralmente, paramos nessas três, mas o Supremo, recentemente, trouxe mais uma novidade para o assunto, dizendo: “mexer aí, CPI não pode. Só o Judiciário.”

Segredo de Justiça – Somente o Poder Judiciário pode afastar e somente o Poder Judiciário poderá afastá-lo. Essa discussão do segredo de justiça se deu na CPI das interceptações telefônicas. A CPI queria receber do Judiciário as informações referentes às investigações e aí o Supremo disse: “negativo. Se foi decretado segredo de Justiça no bojo daquele inquérito, daquele processo, somente o Judiciário poderá afastá-lo.

Então, se esse assunto cair em prova, cuidado para não se esquecer do segredo de Justiça. Obviamente que as obras atualizadas já estão fazendo menção a isso.

Uma CPI estadual também pode decretar quebra de sigilo de dados bancários e financeiros? Sim. STF ACO 730. O Supremo entendeu, nessa ação cível originária relacionada a uma CPI no âmbito do Legislativo estadual em que o Banco Central não queria fornecer as informações, que a CPI estadual detém as mesmas prerrogativas. Ela pode requisitar informações relacionadas ao objeto da CPI.

E O Ministério Público pode decretar a quebra do sigilo de dados bancários e financeiros? Representar ao juiz pedindo a quebra desses sigilos, é óbvio que o MP pode fazer. Agora, a grande pergunta é: até que ponto o MP pode requisitar diretamente essas informações à instituição financeira? Será que eu preciso passar pelo Judiciário? Isso vai depender do concurso que você está fazendo. Se você estiver fazendo prova para o MP, inclusive isso já foi objeto de questionamento em uma prova do MP?MG, diga que essa quebra de sigilo de dados pelo MP estaria dentro do poder de requisição. Poder de requisição esse previsto expressamente na CF em seu art. 129, VIII. Há inclusive, um julgado antigo do Supremo relacionado a esse assunto, falando que quando o caso envolver verbas públicas (era um caso de um empréstimo efetuado pelo Banco do Brasil), o MP pode requisitar diretamente esses dados. Nesse caso concreto apreciado em 1995, o Supremo entendeu que o MP poderia quebrar esses dados diretamente, não só em virtude do seu poder de requisição, como também em virtude de o fato envolver verbas públicas. Cuidado com isso porque se você pega um manual elaborado por um promotor, ele pode colocar o caso como verdade absoluta e o tema não é tão pacífico quanto parece.

Então, há uma segunda corrente, da qual LFG é partidário, que vai dizer o seguinte: A LC 105/01 é a lei que dispõe sobre o sigilo de dados bancários e financeiros, mas não prevê essa possibilidade. O argumento trazido por uma segunda corrente que tem prevalecido no âmbito do STJ, é o de que a LC 105, que dispõe sobre o assunto não trata da possibilidade de o MP requisitar diretamente tais informações. Se a própria lei que disciplina esse assunto, não previu a possibilidade, significa que o MP não poderia fazê-lo.

A gente falou do juiz, tranquilo. A gente falou da CPI, tranquilo. A gente falou do MP, mas há controvérsias. E agora vem o problema. Quem mais pode quebrar o sigilo de dados bancários e financeiros? Não podemos nos esquecer das chamadas autoridades fazendárias. A possibilidade de essas autoridades decretarem a quebra vem prevista no art. 6º, da LC 105/01:

71



Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

A LC 105 possibilita que um agente fazendário possa analisar a sua documentação bancária e financeira sem autorização judicial, mas desde que esteja em curso um processo administrativo ou um procedimento fiscal. Mas aí vem o detalhe:

“Contra esse art. 6º tramitam 7 ADI’s no Supremo.” Ninguém gosta de quebra de sigilo. Todo mundo foi lá e entrou com ADI. Nenhuma medida cautelar foi deferida. Muitos aí, nas iniciais, vão dizer que o sigilo bancário e financeiro está relacionado à vida privada e, por esse motivo, para que houvesse uma ingerência na sua vida privada e na sua intimidade, isso precisaria passar pelo Judiciário. É uma argumentação perfeita. O sigilo bancário, nada mais é do que um desdobramento do direito à intimidade, à vida privada, você precisa do garante das regras do jogo, que é o Judiciário, por isso, a autoridade fazendária não poderia quebrar sigilo de dados. Pergunto: qual é o prognóstico a ser feito sobre essas ADI’s? Vão declarar a inconstitucionalidade ou não? Declarar a inconstitucionalidade desse art. 6º significa sepultar a fiscalização fazendária. Já imaginou você, como agente do fisco, ter que se reportar ao Judiciário para ter acesso a essas informações? O professor Walter Nunes da Silva Júnior, integrante do CNJ, professor de processo penal, tem um livro muito bom e fala o seguinte: nesse caso, das autoridades fazendárias, não haveria propriamente uma quebra do sigilo de dados. Ele vai dizer que quebra do sigilo de dados ocorre quando você franqueia o acesso dessas informações a terceiros, para o público em geral. Quando as autoridades fazendárias têm acesso a essas informações, elas têm acesso dentro do próprio fisco e não haveria propriamente uma quebra do sigilo bancário, do sigilo financeiro.

Só para que vocês tenham uma ideia da importância disso, eu já comentei que na Lei de Lavagem de Capitais, há dispositivos legais dizendo que certas pessoas tema obrigação de comunicar operações suspeitas. O cidadão desempregado tem uma conta que abriu e está parada e estão cobrando taxa de movimentação da conta. Um belo dia, esse cidadão começa a efetuar depósitos muito elevados de grandes quantias de dinheiro. Um dia, ele deposita 15 mil reais, aí dois dias depois, 25 mil reais, sempre em dinheiro, sempre em notas de 50 e 100 reais. A Lei de Lavagem impõe ao gerente do banco o quê? Dever de comunicação, que ele comunique ao COAF que está havendo uma movimentação suspeita desse indivíduo. O detalhe é que essas mesmas pessoas que ajuizaram essas 7 ADI’s sustentam, que a garantir do momento que gerente do banco faz isso, ele está comunicando não por causa de autorização judicial, mas porque a lei lhe impõe esse dever. Agora, se você exagerar um pouco com a sua interpretação, você pode chegar à conclusão de que no momento em que ele comunica aquela operação suspeita, ele estaria fazendo o quê? Quebrando sigilo de dados. Está vendo o problema aí de novo? Se você concorda com essas 7 ações que tramitam contra o

72



art. 6.º, você teria que concluir que gerente do banco não pode comunicar ao COAF. Ele precisaria de autorização judicial, o que é um absurdo. Se você passar a exigir autorização judicial para que uma comunicação de operação suspeita seja feita, aí você pega a Lei de Lavagem e queima porque hoje tudo vem dessas comunicações.

6.4. CAPTAÇÃO E INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL

O que nos interessa sobre isso consta do art. 2º, IV, da Lei 9.034/95 (Lei das Organizações):


IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Acrescentado pela L-010.217-2001)

Neste ponto, eu vou aproveitar as aulas do Silvio, que já abordou isso. Aqui, sobre captação ambiental, é só você não confundir porque aqui a gente está falando de gravações ambientais. Não estamos fazendo menção a interceptações telefônicas. Então, cuidado para não confundir a captação e a interceptação ambiental com uma captação/interceptação/gravação telefônica. Na interceptação telefônica eu vou buscar saber o que as pessoas estão conversando ao telefone. Não somente ao telefone, como também por telemática (email).

Aqui, na Lei das Organizações, a preocupação não foi com relação às interceptações telefônicas e sim com gravações ambientais, ou seja, pessoas andando pela rua, conversando no meio da rua, pessoas num shopping, travando um diálogo. De acordo com a lei, essa captação e a interceptação ambiental precisam de autorização judicial (art. 2º, IV).

O que vai cair na sua prova sobre esse assunto? Vai cair o seguinte e olha que questão maravilhosa: imagens captadas por câmeras de vigilância podem ser utilizadas em um processo criminal? Muito cuidado com essa captação/interceptação ambiental. Essas imagens captadas são provas licitas ou não? Vocês já devem ter visto críticas no sentido que essas câmeras espalhadas pelas grandes metrópoles implicam, cada vez mais, em violação à vida privada, à intimidade do cidadão brasileiro. É absurdo que isso viola a vida privada. Se você está andando num local público e no meio da rua você assalta alguém, como é que eu posso dizer que a gravação dessa imagem esteja violando direito à intimidade. Se está no meio da rua, não há o que falar.

Quanto a essas gravações feitas por sistemas de vigilância vamos aplicar a Teoria do Risco.

73






“Na medida em que conversas são feitas em um ambiente público, ou em se tratando de um delito cometido em um local onde haja uma câmera de vigilância, isso significa que o agente teria renunciado à proteção de sua intimidade ou vida privada, razão pela qual os elementos produzidos serão considerados válidos.”

Essa é a denominada Teoria do Risco, utilizada por alguns doutrinadores. Se você resolveu praticar o delito nesse local, você está assumindo o risco de que essa gravação seja afeita. A mesma coisa em relação a uma gravação ambiental. Se eu tenho uma conversa em local público, se essa conversa não era reservada, você está assumindo o risco de ter essa conversa gravada. Cuidado com o exemplo da Suzane Rischtoffen. Eu não sei se você se lembra da conversa dela com o seu advogado. Ela teve uma conversa com o advogado e isso foi parar no Fantástico. Isso foi feito de forma fraudulenta pela Rede Globo. Nesse caso, a gravação é ilícita. Eu não posso querer gravar uma conversa do cliente com o seu advogado porque isso viola o que há de mais sagrado, que é o seu sigilo. Esse caso é absolutamente idêntico ao caso do Silveirinha no RJ. Ele estava envolvido num esquema de fiscais e conversava durante a audiência com o seu advogado. E o juiz perguntou ao Silveirinha se ele forneceria material para o exame grafotécnico. Aí o advogado cochicha no ouvido dele: “dá o material, mas escreve diferente.” O que acontece? O áudio é captado pela imprensa. Essa captação é lícita? Não. Além de ser uma captação imoral, antiética, ela é ilícita porque viola o direito de sigilo que existe entre o advogado e seu cliente. O advogado foi execrado pela mídia. O advogado é advogado. Ele é defesa, não é promotor.

6.5. INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS

Essa infiltração é mais um mecanismo, mais um procedimento investigatório previsto pela Lei das Organizações Criminosas, mais especificamente no art. 2º, V, que traz a figura do agente infiltrado. Quem é esse agente infiltrado?

“È a pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência (no Brasil, ABIN) que é introduzida em uma organização criminosa ocultando-se sua verdadeira identidade, e tendo como finalidade a obtenção de informações objetivando a desarticulação da organização criminosa.”

Esse é o agente infiltrado. No Brasil, só serve para cair em prova de concurso. Ninguém se arrisca com a realidade que temos. Ninguém consegue me relatar um caso de infiltração de agente policial. Mas ele está previsto na lei:


V - infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

74




Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

Em 5 linhas o legislador brasileiro definiu o agente infiltrado. Aí eu pergunto: você acha que alguém em sã consciência, diante desse absoluto vazio legal, alguém vai se arriscar a se infiltrar? É óbvio que não.

Além da Lei das Organizações Criminosas, não se esqueçam da Lei de Drogas. A Lei de Drogas também prevê a infiltração de agentes de polícia no art. 53, I. Sempre depende de autorização judicial. Vários problemas vão surgir com relação a isso. Qual é a natureza jurídica do agente infiltrado? Pergunta de prova. Examinador adora isso aí para prova oral. Um amigo meu, fazendo prova oral no Paraná, perguntaram: “qual é a natureza jurídica do circo?” Sei lá! O que é o agente infiltrado? Ele é um meio de obtenção de prova. Ele não vai ser trazido ao processo para ser ouvido como testemunha. Você não vai colocar o 007 no banco das testemunhas. A importância dele é para ele indicar onde estão os meios de prova. Por isso, o agente infiltrado deve ter a sua natureza jurídica considerada como meio de obtenção de prova. É mais ou menos como mandado de busca e apreensão que é um meio de obtenção de prova. Quando eu faço uma busca e apreensão num escritório de advocacia, ela visa obter um aprova. Se eu consigo documentos, os documentos é que serão um meio de prova. Cuidado para não confundir as coisas.

E quais são os limites da atuação do agente infiltrado? Obviamente, o agente infiltrado pode praticar o crime de quadrilha ou bando, de associação, e caso o faça estará agindo no estrito cumprimento do dever legal. Por isso, não responde pelo delito. De acordo com a doutrina mais conservadora, porque estaria agindo no estrito cumprimento do dever legal. O agente infiltrado se vai entrar na quadrilha, é óbvio que não responde pela quadrilha. Mas ele será obrigado a passar por alguns testes e vai se ver obrigado a praticar alguns delitos. E quais delitos ele pode praticar? Em elação a esses delitos que, porventura, o agente infiltrado seja obrigado a praticar, inclusive para manter o seu status de criminoso, para que a sua verdadeira identidade não seja descoberta. E em relação a esses delitos, a lei não diz nada. Aí é que está o problema. Você colocou o cara lá dentro e diz para ele: se vira. E ele não tem segurança se ele pode traficar drogas, se pode praticar crimes patrimoniais, se pode praticar crimes contra a vida. Quais são os limites da sua atuação? A lei não diz nada e a solução apontada pela doutrina é uma ponderação de interesses, princípio da proporcionalidade. O cara entrou na organização, será que ele pode vender droga? Eu acho que sim, já que ele precisa manter a sua identidade protegida. Praticar crimes patrimoniais? Aí já começa a ter problema: furto, estelionato, até aí tudo bem. Mas e roubo e latrocínio? Será que ele poderia praticar crime que envolvesse a vida de alguém? Aí é óbvio que não. Então, em relação a isso tudo não tem regulamentação legal, princípio da proporcionalidade, ponderação de interesses.

E, para concluir, vem o seguinte questionamento: e se a verdadeira identidade desse agente for descoberta? Cuidado com isso porque, mais uma vez, a lei brasileira não diz nada. Eu li com vocês o que há sobre agente infiltrado. Não há mais nada do que isso. Só para vocês terem uma ideia, em outros países, se o agente tiver a sua identidade revelada, é possível, até mesmo a sua aposentadoria compulsória. No Brasil, ano há nada sobre o assunto, mas a doutrina aponta, nesse

75



caso, a possibilidade de aplicação subsidiária da Lei 9.807/99, que é a lei que dispõe sobre a proteção às testemunhas.

Art. 1o As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.

A lei é até interessante. Você pode cogitar da mudança de identidade e proteção policial. A lei não fala no agente infiltrado, mas diante do silencio da Lei das Organizações Criminosas, o ideal seria permitir que as disposições da Lei de Proteção à Testemunha seja também aplicada ao nosso agente infiltrado. São os problemas que se apresentam em relação ao agente infiltrado.

76

03-leis penais especiais-organizaÇÕes criminosas

Documents