03 - ação penal

LFG – PROCESSO PENAL – Aula 03 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo I – 11/02/2009

19. INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

É o tipo do tema que vc tem que saber a prova que está fazendo. Imagine que vc está fazendo prova oral para delegado da polícia civil do DF. O examinador é delegado com 48 anos de carreira. A ultima pergunta: “O que vc acha do tema investigação do Ministério Público?” Não pode dizer que concorda com isso, que MP não pode investigar. Defensoria mesma coisa. Mas se for para o MP tem que defender a idéia.

19.1. Argumentos contrários à investigação pelo MP

a) “Atenta contra o sistema acusatório, pois a partir do momento em que se autoriza que o MP investigue, cria-se um desequilíbrio entre a acusação e defesa.”

Se vc permite que o MP colha toda a prova na fase preliminar, vc estaria criando um certo desequilíbrio entre acusação e defesa.

b) “Para o Ministro Marco Aurélio, a norma constitucional não possibilita que o MP presida o inquérito policial. Cabe ao MP requisitar diligências investigatórias e a instauração de um inquérito policial.”

Cuidado com isso: o argumento comumente usado é esse. O MP não tem atribuição para presidir. Se ele quiser alguma investigação, ele que requisite a instauração do IPL, ele que requisite as diligências investigatórias.

c) “A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária (art. 144, § 1º, IV, da CF)”:

“§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.”

Então, muitos se valem deste dispositivo para dizer o quê? Para dizer que as funções de polícia judiciária são exclusivas da PF e que, portanto, o MP não poderia investigar.

19.2. Argumentos favoráveis à investigação pelo MP

a) “Se o MP é o destinatário final das investigações (dominus litis), nada mais lógico do que autorizar que investigue a prática do delito.”

Surge nesse ponto, uma teoria que deve ser demonstrada: Doutrina ou teoria dos poderes implícitos. Essa teoria surge na Suprema Corte NOrteamericana. E cuidado para não ficar achando que esses precedentes da Suprema Corte Norteamericana são bobagens porque esse tipo de pergunta cai em prova. Esse precedente surge no caso McCulloch vs. Maryland, de 1819. O que essa doutrina dos poderes implícitos vai nos dizer? Vai dizer o seguinte:

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“Ao conceder uma atividade-fim a determinado órgão ou instituição, a Constituição, implícita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessários para atingir aquele objetivo.”

O raciocínio dessa teoria é quase que instantâneo. Tem que dizer para o examinador, o seguinte: De acordo com a CF, está no art. 129, I, o titular da ação penal é o Ministério Público. E se ele possui esse fim, que é a propositura da ação penal púbica, deve ser dotado dos meios para atingir esse objetivo e os meios seriam exatamente isso: poder investigar.

b) “O instrumento a ser utilizado para a investigação do MP, é o PIC (Procedimento Investigatório Criminal)”.

Isso é legal de colocar, principalmente para uma prova do MP. Este aqui é o instrumento que vai ser usado pelo MP. O que é o PIC? Se cai numa prova aberta do MP, tem que saber:

PIC: “É o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um órgão do MP com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia.”

Esse é o conceito do PIC, cá entre nós, quase idêntico ao do IPL, só que vai ser um “IPL” ministerial. O PIC está regulamentado pela Resolução nº 13, do Conselho Nacional do MP.

c) “Polícia judiciária não se confunde com polícia investigativa.”

A polícia judiciária é a polícia quando auxilia o Poder Judiciário. Isso é exclusividade, no âmbito da União, da Polícia Federal. Polícia investigativa é quando investiga a prática de infrações penais. Cuidado com isso porque vc vai entender que as funções de polícia judiciária são exclusivas, mas sobre a investigação a Constituição não fala nada. Prova disso, é o art. 4º, § único, do CPP, que é categórico e com ele vc já pode dizer que o MP pode investigar:

“Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.”

Doutrina, jurisprudência: qual a posição? Depende da formação do doutrinador. Se ele é advogado criminal, vai dizer que não pode. Se for MP, vai dizer que pode. Vamos anotar a jurisprudência sobre o tema.

Jurisprudência

“Para o STJ, é possível a investigação pelo MP. Prova disso, inclusive, é o teor da Súmula 234, do STJ”:

Súmula 234, STJ: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

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O STF ainda não tem decisão definitiva:

RHC 81323 – Nesse Recurso Ordinário em HC, de 2003, o Supremo manifestou-se contrariamente.

Mas depois desse recurso em HC, surge o famoso Inquérito 1968. Esse Inquérito 1968 ficou muito famoso, muito discutido nos manuais. Quem presidiu a investigação foi o MP, envolvendo deputados com uma máfia relacionada com o Ministério da Saúde. O que aconteceu nesse inquérito? Os ministros começaram a discutir, um deles pediu vista e o deputado não foi reeleito. Aí o inquérito caiu por terra.

“Nesse inquérito, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se contrariamente, porém Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto manifestaram-se favoravelmente à investigação pelo MP.”

HC 93.224 e também o Recurso Extraordinário 464.893 – nesses dois julgados, relatados pelo Ministro Eros Grau, o raciocínio dele foi o seguinte:

“A atuação do MP na fase investigatória encontra fundamento na legislação infraconstitucional, porquanto o investigado seria titular de foro por prerrogativa de função e, por sua vez, nesse recurso extraordinário 464.893, o STF considerou válido o oferecimento de denúncia com base em elementos colhidos pelo MP em um inquérito civil.”

Nesse caso, considerou válido com base em inquérito civil. Isso é interessante porque se é o MP que preside o inquérito na ACP, por que ele não pode usar os elementos aí obtidos para oferecer uma denúncia? Mesma coisa do ECA. Não poderia ele oferecer denúncia? Se vc conversar com membro do MP, pode investigar.

Outro dia, o professor pegou um caso de um oficial que praticava crimes de lesão corporal contra soldado. Nesse caso, a investigação pelo MP consegue mais elementos do que um inquérito policial. É complicado também deixar crime de tortura em delegacia ser conduzido pela própria polícia. É bom que seja feito pelo MP.

Concluímos a primeira fase do programa, que é inquérito policial. Vamos à segunda, que é ação penal.

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II – AÇÃO PENAL

Quando eu falo em ação penal, entenda comigo o seguinte: todos os temas que estiverem ligados à teoria geral do processo, serão aprofundadas em processo civil. Vou colocar, mas não de forma aprofundada. O que nos interessa são as questões relativas ao processo penal.

1. CONCEITO DE AÇÃO PENAL

“É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto”.

A partir do momento em que o Estado traz para si o exercício da jurisdição, de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, a partir do momento em que o Estado diz pra vc que fazer justiça com as próprias mãos pode, inclusive configurar um crime, o Estado tem que dar pra vc esse poder. Então vc entende a ação como um direito, um verdadeiro poder de exigir do Estado a prestação jurisdicional no caso concreto.

2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO

2.1. Trata-se de um direito público

“A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública”.

Por isso é que tecnicamente, a expressão ‘ação penal privada’ estaria errada. Isso porque a ação penal não é privada. É pública. Daí melhor dizer ‘ação penal de iniciativa privada”. Com isso, vc demonstra ao examinador que tem consciência de que a ação penal é um direito público pois se dirige ao Estado, exigindo dele a prestação jurisdicional.

2.2 Trata-se de um direito subjetivo

“Esse direito tem um titular que pode exigir do Estado a prestação jurisdicional”.

2.3. Trata-se de um direito autônomo

“Não se confunde com o direito material que se pretende tutelar”.

Mesmo que, porventura, amanhã o juiz venha absolver o acusado, vc não pode dizer que não houve direito de ação. Uma coisa é o direito de ação, outra coisa é o direito material que está sendo discutido no caso concreto, daí dizer-se que o direito de ação é autônomo.

2.4. Trata-se de um direito abstrato

“Independe da procedência ou improcedência do pedido”.

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Muitos doutrinadores questionam esse caráter abstrato desse conceito de ação. Será que quando ofereço a denúncia, já não tenho que trazer elementos relativos ao caso concreto? Será, por isso, um direito tão abstrato assim?

Essas quatro características serão muito mais aprofundadas pelo processo civil.

3. CONDIÇÕES DA AÇÃO

“São condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência impede o direito ao julgamento do mérito”.

Cuidado com isso porque, na verdade, imagine o seguinte: O MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada, por exemplo, contra a honra. Pergunto: se o juiz perceber isso, ele, de plano, rejeita a peça acusatória em virtude dessa ilegitimidade, em virtude da ausência de uma condição da ação. Cuidado com isso porque a ausência de uma condição da ação não impede o Poder Judiciário de ser manifestar porque, nesse caso, se o MP ofereceu a denúncia, o juiz vai ter que se manifestar. Vai haver exercício de atividade judicante, mas não poderá se manifestar sobre o mérito.

O que entendo sobre mérito da ação penal?

A existência de um fato delituoso Autoria Esse fato constitui uma ação típica, ilícita e culpável

Cuidado com isso! Ou seja, se vc não preenche as condições da ação, não terá direito ao julgamento de mérito. Ou seja, não terá uma decisão do Poder Judiciário quanto à materialidade, autoria e caráter criminoso da conduta. Se limitará a rejeitar a ação, sem pronunciar-se quanto ao mérito da ação penal.

Quando eu falo de condições da ação, gosto de fazer um pequeno parêntesis porque o examinador pode perguntar numa prova aberta: qual é a diferença entre uma condição da ação (também chamada de condição de procedibilidade) e uma condição objetiva de punibilidade?

CONDIÇÃO DA AÇÃO

(OU CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE) CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

1. Uma condição de procedibilidade está ligada ao direito processual penal.

1. A condição objetiva de punibilidade está ligada ao direito material

2. Uma condição imposta para o regular exercício de ação.

2. É uma condição exigida pela lei para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.

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Então, a condição objetiva de punibilidade está fora de um injusto penal e é chamada de objetiva porque independe do dolo ou da culpa e está colocada entre o preceito primário (leia-se ‘tipo’, “matar alguém”) e o preceito secundário (pena prevista para o delito). Sem o implemento dessa condição, o Estado não pode querer exercer sua pretensão punitiva.

Qual é a consequência da ausência de uma condição de procedibilidade?

Ausência de condição de procedibilidade: consequências

A consequência da ausência de uma condição de procedibilidade tem que ser aferida dependendo do momento do processo, se é no início ou no curso do processo.

No início do processo – A ausência dessa condição de procedibilidade, se verificada, no início, no momento do oferecimento da peça acusatória, a consequência é uma só: a rejeição da peça acusatória.

No curso do processo – E se a ausência for verificada durante o curso do processo? “Nossa! É caso de ação penal privada. O que o MP está fazendo aqui, no pólo ativo?” O que o juiz faz? Nesse caso, alguns doutrinadores dizem que é possível usar o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao caso, usando o art. 367, VI, que vai acarretar a extinção do processo sem julgamento de mérito. Se vc percebe a ausência da condição no início do processo, rejeita a peça. Se é no curso do processo, extingue sem julgamento do mérito.

Essa decisão: “extinção do processo sem julgamento do mérito” faz coisa julgada formal e material ou somente coisa julgada formal? Formal.

“Essa decisão só faz coisa julgada formal.” Isso significa que, obviamente, se eu removo o defeito, o vício, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória.

Ausência de condição objetiva de punibilidade: consequências

Mesma coisa:

No início do processo – Se o juiz percebe a ausência de uma condição objetiva de punibilidade logo no início do processo, o que ele deve dizer?

“Deve o juiz rejeitar a peça acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal”.

É mais ou menos o seguinte: eu posso oferecer denúncia contra alguém por uma conduta que não seja típica? Dizendo que vc chegou atrasado a um compromisso? Não. Se ofereço uma denúncia por uma conduta que não é típica, o juiz rejeita porque não há fundamento jurídico. A mesma coisa aqui: se não houve condição objetiva de punibilidade, a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida. Isso significa que vc não pode responder a um processo sem o implemento desta condição.

No final do processo – E se a condição objetiva de punibilidade for verificada ao final do processo?

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“Nesse caso, deve o acusado ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material”.

Isso caiu na segunda fase do MPF.

Exemplos de condições objetivas de punibilidade:

a. Sentença declaratória da falência nos crimes falimentares.

b. Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária – esse caiu na prova do MPF. O STF e o STJ entendem que se vc pratica um crime tributário (v.g., sonegar IR), enquanto não há uma decisão final no âmbito administrativo, a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida (condição objetiva de punibilidade).

Condição de procedibilidade x Condição de prosseguibilidade

Caiu no MPF.

Condição de procedibilidade é uma condição imposta pela lei para que o processo tenha início.

Condição de prosseguibilidade é uma condição para que o processo tenha continuidade.

É traquila essa diferença. Na hora da condição de procedibilidade, o processo ainda não teve início. Vc precisa do implemento dessa condição para que o processo tenha início. A condição de prosseguibilidade é necessária para que o processo tenha continuidade, seguimento.

Lesão corporal leve – é crime de ação penal pública condicionada. Vc precisa oferecer a representação. A representação é condição de procedibilidade específica ou de prosseguibilidade? Essa pergunta é ótima porque qualquer um diria que é condição de procedibilidade. Mas a resposta é a seguinte:

“A lesão corporal leve, art. 129, do CP, passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação com a Lei dos Juizados, exatamente em virtude do teor do art. 88, da Lei”.

Se hoje, eu for vítima de um crime de lesão corporal leve, a representação, sem dúvida alguma é uma condição de procedibilidade. E por que? Porque sem a representação, o MP não pode dar início ao processo criminal. E para os processos penais que estavam em andamento em 1995? Com isso, a resposta melhora. Na época, havia processos criminais por lesão corporal leve em andamento. Entra em vigor uma lei que passa a exgir a representação. Nesse caso, a representação é condição de procedibilidade?

“Quando a lei dos juizados entrou em vigor, a representação funcionava como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em andamento, e como uma condição de procedibilidade para os processos que ainda não tinham tido início”.

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Eu estou falando sobre as condições da ação penal. Essas condições subdividem-se em: Condições genéricas e condições específicas.

3.1. Condições GENÉRICAS da ação penal

a) Possibilidade jurídica do pedido

“O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico”.

Eu, Renato, ofereço denúncia contra um menor de 18 anos para que seja condenado pela prática do art. Do crime 213. Eu posso impor pena privativa de liberdade ao menor de 18 anos pela prática de um crime? Não. Então, o pedido que estou formulando não encontra amparo no ordenamento jurídico. Então, vc rejeita a ação penal por ausência de uma condição da ação penal.

b) Legitimidade para agir

“É a pertinência subjetiva da ação”. Falar sobre legitimidade é raciocinar sobre o seguinte: alguém bateu no meu carro. Prejuízo de 5 mil reais. Eu vou entrar com a ação. Quem pode entrar com a ação? Contra quem eu posso entrar com a ação? Eu entro contra o causador do acidente. Mas “no processo penal, uma coisa é a legitimidade no pólo ativo, outra é a legitimidade no pólo passivo”.

Pólo ativo : MP na ação penal pública e o querelante na ação penal privada. Pólo passivo : provável autor do delito maior de 18 anos (o direito penal tem essa

especificidade).

Exemplos: MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada. O juiz rejeita a peça acusatória porque falta ao MP legitimidade para agir. Cuidado porque a questão da legitimidade passiva, em alguns casos, está dentro do mérito da ação, que é dizer, “não fui eu o autor do delito”, então o juiz não pode rejeitar. Num caso em que se oferece a denúncia contra a testemunha fica evidente, independentemente de qualquer análise probatória que aquela testemunha não tem legitimidade para ocupar o pólo passivo. Se o juiz não rejeitou a peça acusatória no início, vc extingue o processo, usando o Código Civil: art. 267, VI.

(Fim da 1ª parte da aula) Legitimação ordinária e legitimação extraordinária

Essa idéia está posta no art. 6º, do Código de Processo Civil:

“Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

Legitimação ordinária – “alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio”. Essa é a forma comum de legitimação.

Legitimação extraordinária (ou substituição processual) – “Alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio”. Isso é possível? Somente nos casos autorizados por lei. A legitimação extraordinária é uma exceção. É isso o que diz o art. 6º, do CPC.

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Quando é essa legitimação extraordinária ocorre no processo penal? A Constituição coloca nas mãos do MP a titularidade da ação penal. Então, quando ele ingressa em juízo, é caso de legitimação ordinária. Casos de legitimação extraordinária:

a) Ação penal privada – o ofendido ingressa em juízo, na defesa do direito de punir do Estado”. Quando a vítima entra em juízo com uma queixa, vc age em nome próprio, mas o direito não é da vítima porque o direito de punir é do Estado.

b) Ação civil ex delicto (ação civil indenizatória oriunda do delito) proposta pelo MP em favor de vítima pobre – art. 68, do CPP:

“Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.

O MP vai estar agindo em nome próprio na defesa de um interesse alheio, que é o interesse da vítima na reparação patrimonial. Essa reparação é interesse disponível ou indisponível? É disponível. O MP pode ir atrás de interesses disponíveis patrimoniais, de uma vítima individualizada? O art. 68 foi recepcionado pela Constituição? Ao MP, pela CF, cabe a tutela dos interesses individuais indisponíveis, interesses coletivos e difusos. No caso do art. 68, o interesse é patrimonial que está sendo buscado pelo MP.

“O art. 68, do CPP, é dotado de uma INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA”. Como assim? Quando se fala isso, significa que um dia, será inconstitucional. Hoje ele vale, mas depois será inconstitucional. Ocorre o seguinte: “Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF – RE 135.328)”. se o STF tivesse dito que esse artigo já era inconstitucional, haveria um sério prejuízo à pessoa pobre que não conseguiria obter essa reparação patrimonial. Ele conciliou dessa forma: enquanto não houver Defensoria, o MP poderá agir. “Com a Lei 11.719/08, pode o juiz, na sentença condenatória, fixar um valor mínimo para a reclamação dos danos materiais causados pela infração penal.” Essa é uma novidade, mas que será estudada no Intensivo II. Agora o juiz já pode fixar um valor. Então, se na lesão corporal culposa, vc trouxer aos autos esses elementos, o juiz já pode fixar um valor. Antes, vc tinha que pegar a sentença e passar para a liquidação. Agora, não. Vc pode executar esse mínimo fixado pelo juiz na sentença condenatória.

Sucessão processual

Cuidado porque substituição processual, de modo algum se confunde com sucessão processual. Sucessão processual, para o Processo Penal, o que nos interessa é o que está no art. 31, do CPP:

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“Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge (companheiro) , ascendente, descendente ou irmão.”

Se uma vítima de um delito de ação penal privada vem a óbito, seus sucessores poderão ingressar com ação penal privada ou, se estiver em andamento, dar prosseguimento.

Legitimação ativa concorrente

“Mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação, independentemente da valoração do outro.”

Eu pergunto: Legitimação concorrente, como o próprio nome já diz, ‘concorrente’, significa o quê? Quando eu falo em legitimação concorrente, significa que duas pessoas podem entrar em juízo, obviamente que, aquele que entra primeiro, afasta o outro.

Quais são os exemplos de legitimação ativa concorrente no processo penal? Em que duas pessoas podem ingressar em juízo? Agora, obviamente, quem ingressa primeiro, afasta o outro (senão seria litispendência):

1. “Na ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo para o MP oferecer denúncia”

Promotor de justiça tem o prazo do réu solto de 15 dias para oferecer denúncia. Se eu, promotor, não faço isso, o que surge no 16º dia? O direito da ação penal privada subsidiária da pública. Ou seja, a vítima, vai poder entrar com essa queixa subsidiária. O detalhe é o seguinte: neste 16º dia, tanto o MP pode oferecer denúncia, quanto a vítima pode oferecer queixa.

2. “Comumente citado pela doutrina, o segundo exemplo é o da Súmula 714, do STF”. Pergunto: fofoca em repartição pública: “Esse promotor recebe dinheiro dos investigados para não oferecer denúncia, para propor o arquivamento.”

Isso soa a quê? Calúnia. Eu pergunto: calúnia é crime contra a honra, neste caso praticado contra servidor público em razão das funções. Quem pode ingressar com a ação penal?

Súmula 714, STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”

Cuidado com isso!! Na hora de crime contra a honra relacionado ao exercício das funções, duas possibilidades vão aparecer: ação penal pública condicionada à representação e ação penal privada (queixa-crime). Note-se que tem a ver com o exercício da função. Porque se a fofoca tivesse sido: “o promotor é corno”, isso não tem nada a ver com a função. Nesse caso não entra na súmula referida.

Detalhe importante a ser trabalhado neste momento. O funcionário disse que o promotor é corrupto (recebe propina para não oferecer denúncia): crime de calúnia contra funcionário público em razão de suas funções. Quais são as duas possibilidades da ação penal? Como vimos:

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são a ação penal privada e a ação penal pública condicionada à representação. Eu, Renato, se quiser contratar um advogado, faço isso e ele entra com a ação penal privada. A segunda possibilidade seria a ação penal pública condicionada à representação. Então, eu, Renato, ofereço a representação, e, oferecida a representação, o MP já pode agir e oferecer a ação penal pública por meio de uma denúncia. Neste caso, a ação penal pública é condicionada. Ficou claro? Aí eu pergunto: o que é legitimação alternativa? Na prova do MP/MG caiu esse tipo de pergunta (o que é ação penal secundária? O que é ação penal adesiva?).

Legitimação ALTERNATIVA – Neste caso da Súmula 714, eu disse que a maioria da doutrina diz que essa súmula seria um exemplo de legitimação concorrente. Os próprios dizeres da súmula fala em “concorrente.” Para muitos, seria legitimação concorrente. Mas aí surge uma decisão do Supremo que devemos abordar. No exemplo eu dei: O promotor que foi acusado de receber propina pode contratar advogado e entrar com queixa. A pergunta é: no mesmo momento, já pode o MP oferecer a denúncia? Não, porque antes eu preciso oferece representação. Mas, uma vez oferecida a representação não surge a representação? Não. O STF julgou um caso concreto desse e disse: uma vez oferecida a representação, vc fecha a outra porta. Daí o nome usado por alguns doutrinadores de legitimação alternativa. Por que? Porque eu, funcionário, ou entro com a queixa ou entro com representação. Usando uma das medidas, eu fecho a outra porta. Daí se falar em legitimação alternativa.

Crítica à Súmula 714, do STF: “No inquérito 1939 decidiu o STF que: se o servidor público ofendido em sua honra apresenta representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portanto, é possível dizer que, nesse caso, a legitimação seria alternativa, e não concorrente”:

“Primeiro porque, dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício (então daí não se pode falar em concorrente).”

“Logo, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa.”

Neste exemplo, alguns doutrinadores como Eugenio Paccelli de Oliveira, a partir da decisão do Supremo, isso aí seria uma legitimação alternativa e não uma legitimação ativa concorrente.

O último exemplo de legitimação ativa concorrente:

3. “Nos casos de sucessão processual há concorrência entre cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.” Art. 36, do CPP:

“Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.”

Naqueles casos em que morre a vítima do delito, qualquer um dos sucessores pode ingressar em juízo. Vc pode, até de certa forma cogitar, de uma legitimação concorrente. Se aparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e em seguida, o parente mais próximo na ordem de numeração do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação. Interessante perceber que, morrendo a vítima, qualquer um dos sucessores pode entrar em juízo. Mas quem é que prevalece? Prevalece quem quiser continuar. Se o cônjuge não quis, os descendentes podem continuar. É a hipótese de legitimação ativa concorrente.

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Agora vamos para a próxima condição genérica da ação, que é o interesse de agir.

c) Interesse de agir

A doutrina da teoria geral do processo costumam dividir o interesse de agir em um binômio (outros falam em trinômio). Vc pode trabalhar com a necessidade, com a adequação e também com a utilidade.

Vou trazer isso para a realidade do processo penal.

Necessidade – isso é discutido no processo penal? No processo civil, a pessoa bate no meu carro e me deu o dinheiro na hora para o reparo. Não há necessidade. E no processo penal? Belo: se envolveu com o crime organizado, pratica um delito e se apresenta ao presídio Bangu 08. Bate na porta de Bangu hoje e pede para entrar. Isso não pode. No processo penal, a necessidade é presumida. “No processo penal a necessidade é presumida no processo penal porque não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal nos Juizados.” É preciso tomar cuidado com isso porque no juizado vc acaba se submetendo ao cumprimento de pena restritiva de direito porém, sem a existência propriamente dita de um processo penal contra vc.

Adequação – exemplo: se eu Renato entro com ação penal contra vc e peço aplicação da pena de morte, o juiz deve rejeitar a denúncia? Não. No processo penal, isso não é relevante. O juiz pode corrigir a adequação que você fez. “A adequação não é discutida no processo penal, pois, o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuída pelo titular da ação penal.”

Utilidade – “Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.” Utilidade é vc perguntar: será que esse processo penal será útil para satisfazer a pretensa punitiva do Estado?

Aqui surge uma questão muito interessante: a questão da

PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU PRESCRIÇÃO ANTECIPADA , OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA .

Como funciona isso? Exemplo: cidadão praticou furto no dia 10/02/2004. A pena do furto simples: 1 a 4 anos de reclusão. Na época do delito o agente tinha 19 anos. O IPL tem andamento e no dia 20/03/2006, o inquérito policial vai com vista ao MP. Corre prescrição verdadeira no caso? Não. Porque a prescrição da pretensão punitiva em abstrato leva em conta o máximo de pena prevista para o delito. Então, 4 anos prescrevem em 8. Como era menor de 21, prescreve em 4 anos. Passaram 4 anos entre o crime e este momento? Não, então não houve prescrição da pretensão punitiva abstrata. Mas, qual é o detalhe? Nesse exemplo colocado, se vc pensa no futuro, vai perceber que seu processo não vai dar em nada. Por que? Primário, bons antecedentes. Se for condenado, será algo em torno de 1 ano. Um ano prescreve em 4 anos. Porém, menor de 21, corre pela metade. Eu já tenho 2 anos no exemplo. Então, se ele for condenado, já vai dar prescrição retroativa. Vc, como promotor de justiça, oferece denúncia? É absurdo vc querer oferecer denúncia num caso desses porque vai estar provocando o Poder judiciário

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sem que esse processo tenha qualquer utilidade. O que você, promotor de justiça vai fazer, considerando que essa prescrição não tem previsão legal? Vai dizer ao juiz que na, verdade, não está presente a utilidade, não estando presente, não há interesse de agir e não havendo interesse de agir, não há uma condição da ação.

“Prescrição em perspectiva recebe esse nome porque, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Não é admitida pelos tribunais superiores, em virtude de suposta violação ao princípio da presunção de inocência”. O raciocínio é engraçado: vc não pode reconhecer essa prescrição porque vc parte do pressuposto que ele vai ser condenado, então vc violaria o princípio da presunção de inocência.

“Pelo Promotor de Justiça, ao invés de oferecer denúncia, deve ser solicitado o arquivamento do inquérito ou a extinção do processo sem julgamento do mérito: o fundamento deve ser a ausência de utilidade e, portanto, de interesse de agir, mas não a extinção da punibilidade.”

Qual a utilidade de se levar adiante um processo predestinado à prescrição? É vc querer trabalhar para mostrar volume, mas sem utilidade alguma. Vamos ao estudo da quarta condição:

d) Justa Causa

“Deve ser entendida como lastro probatório mínimo para o oferecimento de peça acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva.” Cuidado com isso porque o processo penal, por si só, já sujeita ao indivíduo uma série de cerimônias degradantes. É por isso que surge a idéia de justa causa.

“Não se pode instaurar um processo contra alguém sem que eu tenha prova da materialidade e indício de autoria. Essa é a justa causa.” Geralmente como se prova a materialidade do crime?

“A materialidade é comprovada por um exame de corpo de delito.”

Em quais casos é possível visualizar uma exceção ao exame de corpo de delito? Em quais casos eu posso provar a materialidade em um outro exame que não o exame de corpo de delito?

Boletim médico nos juizados especiais – lá nos juizados não há necessidade de tampão formalismo. Mero boletim médico já seria suficiente.

Boletim médico na Lei Maria da Penha – mesma coisa. Para comprovar a agressão, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, não precisa de exame de corpo de delito. Um simples boletim médico é suficientes.

Laudo preliminar de constatação da substância entorpecente – no caso de drogas, até mesmo para prender alguém em flagrante por tráfico, eu preciso desse laudo preliminar. Obviamente, depois, ele será confirmado por exame definitivo, se feito por perito oficial (um só) e se fez por perícia particular (2 peritos). Esse é o entendimento que prevalece.

Eu acabei de trabalhar com as condições genéricas da ação penal. Vamos ao próximo ponto: condições específicas da ação penal.

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3.2. Condições ESPECÍFICAS da ação penal

Aqui, o tema é tranquilo pelo seguinte motivo: as condições genéricas, como o próprio nome sugere, devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. E as específicas? Como o próprio nome já diz, a condição específica só está presente em algumas hipóteses. Exemplos de condições específicas de procedibilidade:

a) Representação do ofendido b) Requisição do Ministro da Justiçac) Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (violação de direitos

autorais) – só posso oferecer essa denúncia de posse do laudod) Condição de militar no crime de deserção.

3.3. Condições da AÇÃO PROCESSUAL PENAL

Isso não é confuso? Vc acabou de colocar as condições genéricas, depois das específicas. O que é isso agora?. Tirando a justa causa, as outras três condições genéricas (possibilidade, legitimidade e interesse) vêm do processo civil. São usadas no processo penal, mas há forte reação à importação, sem qualquer crítica, dessas condições da ação processuais civis. Por isso, alguns doutrinadores já estão tentando dizer que no processo penal haveria uma classificação diferente. Quais seriam essas condições da ação?

“Alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições importadas do processo civil.”

Se vc for fazer prova objetiva, o examinador vai ser bater nas condições que falamos. Mas, na segunda fase, vale a pena bater nesse ponto. E essas condições são as seguintes:

a) Prática de fato aparentemente criminoso – se eu ofereço uma denúncia e o juiz já percebe de antemão que a conduta não é aparentemente criminosa (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), o que o juiz faz? Não sendo o fato aparentemente criminoso, rejeita a peça acusatória. Cuidado: agora há no procedimento comum a chamada absolvição sumária (veremos no intensivo II), mas olha aqui o ponto que eu quero demonstrar: “duas possibilidades: se, no momento do oferecimento da denúncia estiver demonstrado que o fato não é criminoso (vc oferece denúncia contra alguém pela subtração de um fio dental em uma farmácia – princípio da insignificância afasta a tipicidade material), deve rejeitar a peça acusatória, em virtude da ausência dessa condição da ação penal.” Se o convencimento do juiz ocorrer após a resposta à acusação (que é uma peça oferecida pela defesa. No novo procedimento vc é citado para oferecer isso aí, uma resposta à acusação), já tendo sido recebida a denúncia, sua decisão será de absolvição sumária (art. 397).

b) Punibilidade concreta – Eu não preciso nem explicar. Quando o juiz perceber que já está extinta a punibilidade, ele rejeita a peça acusatória.

c) Legitimidade para agir – já expliquei.

d) Justa causa – última condição de acordo com esses doutrinadores.

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03 - ação penal

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