PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL Sentença Tipo “A” – Fundamentação Individualizada

Processo nº 0000059-71.2010.4.05.8500

Classe 29 – Ação Ordinária

Autoras: MARIA JOSÉ FERNANDES DA CRUZ E OUTRAS

Ré: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT.

S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO

MARIA JOSÉ FERNANDES DA CRUZ, LUCIANTE

FERNANDES DA CRUZ e NAYARA FERNANDES DA CRUZ propuseram ação sob o rito ordinário em face de EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT, visando: 1) o pagamento de 05 (cinco) salários mínimo correspondentes às despesas do funeral; 2) o pagamento de prestação alimentícia a cada uma das autoras, no valor de 01 (um) salário mínimo, desde o óbito até a data em que o de cujus completaria 65 (sessenta) anos; 3) o pagamento de uma indenização por danos morais a cada uma das autoras, a ser arbitrada pelo juízo, em razão da perda do ente familiar.

Aduziram que: 1) Manoel Dionísio da Cruz era casado com a 1ª autora, com quem teve duas filhas (2ª e 3ª autoras) e o mesmo sustentava a si, a esposa e filhas com o produto do seu trabalho como agricultor; 2) o mesmo gozava de plena saúde; 3) o falecido fora à empresa dos correios do município de Poço Redondo, para adquirir um cartão telefônico, quando foi vítima de assalto ocorrido no interior da agência, o que ocasionou a sua morte; 4) no dia do fato não havia segurança que pudesse evitar os danos aos cidadãos usuários dos seus serviços.

Alegaram a responsabilidade objetiva da ré, com esteio no art. 22 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e art. 37, § 6º da Constituição Federal. Sustentaram, ainda, que estavam devidamente comprovados os requisitos ensejadores da responsabilidade objetiva, quais sejam: conduta seja ela comissiva ou omissiva, nexo causal e o dano sofrido.

Acostaram procuração e documentos (fls. 22-38).

Justiça gratuita deferida (f. 46).

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II

Citada (f. 91), a demandada apresentou contestação (f. 57-87), alegando: 1) preliminarmente, a falta de interesse de agir quanto aos pedido de despesas com o funeral e o de prestação alimentícia porque ambos necessitam estar demonstrados, não se admitindo mera especulação; 2) a prescrição considerando que entre evento danoso (12.01.205) e o ajuizamento da demanda (07.01.2010) decorreu um prazo superior a 3 (três) anos (art. 206, § 3º, V do CC/02).

Sobre o evento, afirmou que: “o relatório constata que a unidade sofreu uma tentativa de assalto à mão armada por volta das 08h30min, momento em que dois meliantes adentraram a agência anunciando o delito. Eles obrigaram os clientes que se encontravam no interior da agência a se trancarem no banheiro, ocasião em que um dos clientes reagiu tomando a arma. Essa reação fez com que um dos meliantes efetuasse um disparo seguido de outros vários ocasionando a morte de um dos assaltantes e do cônjuge/pai das requerentes e deixando feridos outros dois clientes. Um dos meliantes conseguiu fugir com a ajuda de outro que estava fora da agência, mas ambos foram presos logo em seguida, cerca de doze quilômetros de distância da agência” (f. 67).

Em razão disso, sustentou que: 1) não possui qualquer dever de garantir a segurança de seus clientes, uma vez que o serviço que lhe incumbe prestar a população é o de viabilizar a troca de correspondência, bem como não é instituição financeira para estar submetida aos ditames da Lei 7.102/83; 2) os danos não foram causados por seus agentes, tendo sido vítima também do assalto; 3) o assalto deve ser considerado como caso fortuito/força maior, pois constitui ação de terceiro que não tem como evitar; 4) não tendo sido causado por seus agentes, a responsabilidade deve ser examinada sob o prisma subjetivo, sendo necessário a demonstração de culpa; 4) as autoras não comprovaram as despesas que tiveram com o funeral de seu esposo/genitor; 5) em relação ao pleito de prestação alimentícia, não ficou demonstrada a dependência econômica.

Em réplica (f. 94-100), a autora sustentou que: 1) a prescrição é qüinqüenal com base no CDC; 2) em face do lapso temporal, não é possível mensurar com exatidão o total das despesas com funeral; 3) a responsabilidade civil da ré é objetiva. Requereu o julgamento antecipado da lide.

Conclusos os autos para sentença (f. 101), designei audiência de instrução para a realização do interrogatório das autoras e tomada dos depoimentos de 02 (duas) testemunhas (atendente dos Correios e Antônio Jacinto dos Santos), determinei a juntada de peças do inquérito ou da ação penal relativo aos fatos narrados da inicial e intimei as partes para, querendo, justificarem as demais provas que pretendem produzir.

A ré juntou documentos (f. 106/123).

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III

Facultada a produção de provas (f. 124), a parte ré dispensou a oitiva da testemunha Wanderley Rodrigues do Santos, tendo em vista que a mesma não trabalha mais na empresa. Juntou documentos (f.129-145). A parte autora não se manifestou.

Cópia integral do inquérito n.º 037/2005 relativo aos mesmos fatos ocorridos na agência da ECT foi acostado na f. 161/252.

Na audiência de instrução, foram tomados os depoimentos pessoais das autoras (f. 239/241) e dispensada a produção de demais provas, considerando os elementos hauridos no inquérito.

As autoras apresentaram suas alegações finais (f. 244/247), acompanhadas de documentos referentes à pensão por morte previdenciária (f. 248/250)

A ré apresentou alegações finais (f. 258/261), acompanhada de documentos (f. 262/263).

Despacho de f. 269 determinou que a autora juntasse extrato de pagamento da pensão por morte, o que foi cumprido nas f. 272/273.

A ré se manifestou sobre os documentos apresentados pela autora nas f. 302/303.

Convertido o feito em diligência (f. 307) para que as autoras, querendo, se manifestarem sobre os documentos de f. 262/263. Intimadas (f. 308), as autoras requereram o desentranhamento dos referidos documentos sob a alegação de foram juntados após o encerramento da instrução e de que se tratam meras notícias de jornais.

É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, que incumbe ao órgão julgador decidir o litígio segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

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IV

“O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.” 1 (destaquei) “Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados.” 2 (destaquei) “(....) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame.” 3 (destaquei)

2.1. Benefício da Justiça Gratuita

A Lei n.º 1.060/50 dispõe: “Lei n.º1.060/50, art. 2º (omissis), PU − Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Art. 4º – A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. §1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essas condições nos termos desta Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.

A lei estabelece uma presunção de hipossuficiência da pessoa que se declara pobre, cabendo a parte contrária trazer documentos que infirmem o declarado.

1 - STJ. T1. AgRg no Ag 512437/RJ. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. DJ 15.12.2003, p. 210. 2 - STJ. T2. EDcl no REsp 15450/SP. Rel. Ministro ARI PARGENDLER. DJ 06.05.1996, p. 14399. No mesmo sentido: REsp 172329/SP. S1. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 611518/MA. T2. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO; REsp 905959/RJ. T3. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP. T2. Rel. Ministro CASTRO MEIRA. 3 - STJ. T2. EDcl no REsp 675.570/SC. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. DJ 28.03.2006, p. 206

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V

A circunstância de as autoras terem constituído advogado particular para patrocinar sua demanda não constitui fator suficiente para excluí-las do benefício, consoante os precedentes abaixo:

“Assistência judiciária. Defensoria Pública. Advogado particular. Interpretação da Lei nº 1.060/50. 1. Não é suficiente para afastar a assistência judiciária a existência de advogado contratado. O que a lei especial de regência exige é a presença do estado de pobreza, ou seja, da necessidade da assistência judiciária por impossibilidade de responder pelas custas, que poderá ser enfrentada com prova que a desfaça. Não serve para medir isso a qualidade do defensor, se público ou particular. 2. Recurso especial conhecido e provido” 4. “Processual Civil. Agravo de instrumento. Benefício de assistência judiciária. Renúncia do patrono da causa. Desnecessidade. O benefício de assistência judiciária gratuita pode ser requerido a qualquer tempo ou fase processual, bastando que o autor afirme não estar em condições de arcar com as custas e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio e de sua família, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50, presumindo-se, assim, pobre na forma da lei, até prova em contrário. O estado de pobreza da autora não foi contestado pela agravada, nem há nos autos nada que o infirme, todavia, o juízo a quo entendeu, equivocadamente, que a constituição de advogados particulares vedaria a concessão da gratuidade de justiça. O que a lei especial de regência exige é a presença do estado de pobreza, ou seja, da necessidade da assistência judiciária por impossibilidade de responder pelas custas, que poderá ser enfrentada com prova que a desfaça. Não serve para medir isso a qualidade do defensor, se público ou particular [REsp 679.198/PR, rel. min Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJU-I em 16 de abril de 2007, p. 184]. Ademais, o fato de os agravados estarem representados por advogado particular não é capaz de afastar, por si só, a presença do estado de pobreza, o qual justifica a concessão do benefício da justiça gratuita [AGTR 57718/PB, des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJU-II em 27 de março de 2008, p. 996]. Agravo de instrumento provido” 5.

No caso em exame, a ré não produziu qualquer prova contrária que elidisse a presunção de presunção de hipossuficiência, tratando-se de uma alegação genérica e destituída de base empírica

2.2. Ausência de interesse de agir

A ré alegou a ausência de interesse de agir sob os seguintes fundamentos: 1) impossibilidade de, desde logo, aferir-se o quantum supostamente devido a título 4 STJ, REsp 679198/PR, 3ª Turma, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, julgado em 21/11/2006, DJ 16/04/2007 p. 184 5 TRF 5ª Reg., AG 81382/SE (200705990021576), 3ª Turma, Rel. Des. Federal Vladimir Carvalho, DJ 19/08/2008, pág. 273, Nº::159

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de despesas com o funeral e pensão alimentícia; 2) quando à requerente Luciana Fernandes da Cruz não há dependência financeira e econômica.

O interesse de agir é condição necessária ao regular trâmite da ação até o provimento final de mérito, e existe quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando o meio utilizado é adequado para a obtenção da prestação jurisdicional.

Em verdade, as questões (definição do quantum cabível e comprovação da dependência econômica) argüidas a título de preliminar confundem o plano das condições da ação com o mérito que são ontologicamente distintos. A ré, sob o rótulo de “condições da ação”, antecipa questões que integram o próprio mérito da causa, as quais serão examinadas no momento adequado (mérito).

No caso em exame, está presente a necessidade da prestação jurisdicional porque a ré resiste à pretensão exposta pelas autoras e a ação de conhecimento constitui o meio adequado para a apuração da responsabilidade civil.

2.1.2. Desentranhamento dos documentos de f. 262/263

Na f. 310, parte autora requereu o desentranhamento dos documentos de f. 262/263 juntados pela ré.

Compulsando os autos, verifica que foram acostados pela ré por ocasião de sua apresentação das razões finais (f. 258/263). Por equívoco do Juízo, a parte autora não foi intimada para se manifestar sobre o mesmo (vide f. 265 e ss.), sendo necessário converter o feito em diligência para sanar a falha.

Ora, a jurisprudência é pacífica no sentindo de juntada de documentos novos em qualquer fase, desde que respeitado o princípio do contraditório, a saber:

DOCUMENTO. JUNTADA APÓS A INICIAL E A DEFESA. POSSIBILIDADE. - Somente os documentos tidos como indispensáveis é que devem acompanhar a inicial e a contestação; os demais podem ser oferecidos em outras fases, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o Juízo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. 6 PROCESSUAL CIVIL - JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS - AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA - OBRIGATORIEDADE - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - CPC, ART. 398.

6 STJ, REsp 183.056/RS, 4ª Turma, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, julgado em 17/10/2000, DJ 11/12/2000 p. 203. No mesmo sentido: REsp 181.627/SP, 4ª Turma, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado em 18/03/1999, DJ 21/06/1999 p. 164

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- Juntados pela autora novos documentos de interesse ao deslinde da causa, impõe-se a abertura de vista à parte contrária, proporcionando-lhe a oportunidade de contestá-los e de trazer aos autos as observações que se acharem necessárias. - Agravo regimental provido para determinar a juntada aos autos da petição de tréplica. 7

Além de ser permitida a juntada, não houve qualquer prejuízo substancial a parte autora, uma vez que foi lhe assegurado o contraditório.

2.1.3. Admissão do inquérito como prova emprestada

Ambas as partes requereram o julgamento antecipado da lide (autor na f. 94/100 e ré na f. 127/128). Por considerar que o feito não se encontrava pronto para julgamento, designei audiência de instrução e julgamento para a oitiva das autoras e das testemunhas a fim de esclarecer as circunstâncias do acidente (f. 102). Posteriormente, determinei a juntada de cópia integral do inquérito (f. 159), o que foi realizado na f. 161/232. Na audiência de instrução (f. 237/238), indaguei as partes sobre a necessidade da oitiva das testemunhas, considerando que foi encartada cópia integral do inquérito. O autor informou que não possui interesse de produzir outras provas enquanto o réu também dispensou, com exceção do depoimento pessoal das autoras. Embora o inquérito possua natureza inquisitiva, ambas as partes aceitaram o seu conteúdo, razão pela qual entendo que inexiste qualquer nulidade na sua utilização como meio de prova. Ressalte-se que, no processo civil, vigora o princípio dispositivo quanto a indicação dos meios de provas, vale dizer, incumbe primariamente às partes a produção das provas de suas alegações, admitindo-se a iniciativa do juízo em caráter complementar e desde que decorra da realidade dos autos. Se ambas as partes concordaram, está dentro da sua zona de liberdade, não havendo qualquer impedimento por não se cuidar de lide sobre direito indisponível.

Não havendo outras preliminares, examino o mérito.

2.3. Mérito

2.3.1 Prejudicial de mérito: prescrição

A prescrição consiste na perda ou extinção da pretensão – faculdade que o suposto do titular tem de reclamar o seu direito em juízo – em razão da sua inércia. Embora não provoque a extinção do direito subjetivo em si, este fica desguarnecido em razão impossibilidade de ser reclamado em juízo.

Por sua vez, segundo o princípio da actio nata, o termo inicial do prazo prescricional deve corresponder à data em que o direito alegado foi violado, ou seja, a data a partir do óbito do Sr. Manoel Dionísio da Cruz. 7 STJ, AgRg na SEC .911/GB, Corte Especial, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, julgado em 18/05/2005, DJ 20/06/2005 p. 111

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De acordo com o art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, o lapso extintivo de todo e qualquer direito ou ação contra fazenda pública, seja qual for a natureza, é de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Em complemento ao dispositivo, o art. 10º do mesmo diploma estatuiu que:

Art. 10º. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas as mesmas regras.

Já, na vigência do CC/1916, não havia prazo específico para a reparação civil, razão pela qual se aplicava a regra geral de 20 (vinte) anos (art. 177 do CC/1916). Com o advento do CC/02, que entrou em vigor em 11.01.2003, houve uma redução abrupta do prazo para 03 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CC/02.

A ré alega que a prescrição qüinqüenal, prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, sofreu redução em razão do disposto no art. 10 do mesmo diploma que assegura a aplicação da norma mais favorável.

Pesquisando no site do STJ, verifica-se que o egrégio Tribunal não pacificou a sua jurisprudência em torno da matéria, razão pela qual sinto-me a vontade para perfilhar um dos entendimentos. A propósito, são os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS. 1. O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do Decreto nº 20.910/32. 2. O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil – art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 – prevalece sobre o quinquênio previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Recurso especial provido. 8 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. NÃO-CONHECIMENTO. 1. Hipótese em que o acórdão da Primeira Turma solucionou a questão do prazo prescricional para o ajuizamento de ações indenizatórias contra a Fazenda Pública, segundo a regra de transição prevista no art. 2.028 do Novo Código Civil. Circunstância temporal inexistente nos arestos da Segunda Turma, que analisaram a matéria à luz apenas do Decreto 20.910/1932, pois ainda não vigorava o Novo Código Civil.

8 STJ, REsp 1137354/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 08/09/2009, DJe 18/09/2009

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2. O prazo prescricional para pleitear indenização contra a Fazenda Pública foi reduzido para três anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CC. 3. Embargos de Divergência não conhecidos. 9 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO. PRAZO PRESCRICIONAL. DECRETO 20.910/32. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1 a 3. omissis 4. "É de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição de 'todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza'. Na fixação do termo a quo desse prazo, deve-se observar o universal princípio da actio nata" (REsp 911.841/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.3.2007). 5. Agravo regimental desprovido. 10 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGOS 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL E 10 DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS, A CONTAR DA DATA DO EVENTO DANOSO. ART. 953, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem decidiu em conformidade com a orientação firmada nessa Corte de que "O art. 1º do Decreto nº 20.910/32 dispõe acerca da prescrição quinquenal de qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, a partir do ato ou fato do qual se originou" (REsp 820.768/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 5/11/2007). Precedentes: REsp 692.204/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI , Primeira Turma DJ 13/12/2007 e AgRg no REsp 1.073.796/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/7/2009). 2 a 4. omissis 11

A tese defendida pela ré não merece acolhida.

O exame dos enunciados transcritos denota que o Decreto n. 20.910/1932 corresponde a uma norma específica, inserida no microssistema do Direito Administrativo, razão pela qual a intelecção do conteúdo de seu art. 10º deve observar tal peculiaridade. Em outras palavras, a ressalva contida no

9 STJ, EREsp 1066063/RS, 1ª Seção, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 23/09/2009, DJe 22/10/2009 10 STJ, AgRg no REsp 1108801/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, julgado em 05/11/2009, DJe 01/12/2009 11 STJ, AgRg no Ag 1230668/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/2010)

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dispositivo diz respeito às prescrições de menor prazo constantes de leis ou regulamentos que regem as relações existentes nesse ramo do Direito Público.

Para ilustrar, o art. 1º-C da Lei 9.494/1997 estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos para as ações de indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado prestados de serviços públicos. Caso tal preceito estatuísse um lapso de prescrição inferior, tal regra prevaleceria em detrimento daquela contida no Decreto Federal, uma vez que a norma especial do regime jurídico-administrativo afasta a norma geral do mesmo conjunto regulamentar.

Por outro lado, o advento de um novo comando de caráter geral num determinado âmbito normativo não afasta a disposição especial existente em outro sistema. Cada norma incide em campos distintos, não havendo incompatibilidade entre ambas.

Por exemplo, o art. 206, §2º, do Código Civil tem por escopo regular as relações do direito privado, travada especialmente entre os particulares. A seu turno, os arts. 1º e 10º do Decreto n. 20.910/1932 objetivam disciplinar o prazo de prescrição dos vínculos jurídicos eminentemente de direito público ou pertinentes à atuação do poder público, tais como a situação contida no presente processo, em que se discute matéria de interesse da Administração e dos substituídos, servidores públicos federais.

Assim, a superveniência de norma de outro sistema jurídico, qual seja, o Direito Civil, que genericamente estabeleça o prazo de prescrição para a cobrança de prestações alimentares em dois anos, não tem o condão de afastar o prazo qüinqüenal contido no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

Sobre o tema leciona Raquel Urbano de Carvalho: Sendo assim, uma regra específica de Direito Administrativo que fixe prazo decadencial ou prescricional incidente sobre as relações jurídico-administrativas prevalece sobre qualquer regra de Direito Civil, desde que a norma pública atenda a razoabilidade, princípio constitucional implícito. A especificidade da regra pública conforme com a CR e adequação à realidade por ela regulada justifica sua primazia. Prevalece o prazo administrativo de decadência e prescrição em relação ao prazo fixado no direito privado, até mesmo quando a regra privada for posterior à norma pública. Isto porque não se pode ignorar a máxima hermenêutica aquela segundo a qual lex specialis derrogat legi generali, ou seja, a norma especial (administrativa) afasta a aplicação da norma geral (no sistema brasileiro, em regra fixada na legislação civil). Não pode prevalecer, portanto, um dispositivo genérico de Direito Civil, nem mesmo quando é temporalmente superveniente, em desfavor de uma norma específica do regime jurídico público que, de modo razoável e proporcional

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com a realidade em questão, prescreva prazo específico de prescrição ou decadência administrativa12.

A escritora mineira desenvolve seu raciocínio, ao refutar a tese da prescrição trienal das ações de responsabilidade civil:

O artigo 206, § 3º, V, do CC/02 consagra preceito genérico de Direito Civil adequado às hipóteses de reparação civil consideradas também sob o prisma geral, sem atentar para as especificidades até mesmo principiológicas e de interesse público do Direito Administrativo. Já o artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32 é específico do regime jurídico administrativo, assentado na obrigatoriedade de atingir o bem comum, na impossibilidade de admitir desídia no tratamento do patrimônio público e na necessidade de ver prevalecer o interesse da sociedade. Nesta esteira e conforme a jurisprudência clássica e pacífica quando ainda vigente o CC/16, o art. 1º do Decreto Federal nº 20.910 destina-se a todas as ações pessoais dos terceiros perante o Poder Público, dentre as quais se incluem as pretensões indenizatórias em que a Administração é acionada devedora. Sendo assim, não pode um dispositivo genérico de Direito Civil (art. 206, § 3º, V, CC/02), pelo simples fato de ser temporalmente superveniente, revogar norma específica do regime jurídico administrativo que prescreve prazo de prescrição qüinqüenal (art. 1º, do Decreto Federal nº 20.910/32), mormente se idêntica a força vinculante de ambos os diplomas, considerando-se a hierarquia das normas. Já se explicitou que uma regra específica de Direito Administrativo prevalece sobre a regra geral de Direito Civil, independentemente da anterioridade temporal da primeira em relação à segunda. Afinal, não se pode ignorar a máxima hermenêutica aquela segundo a qual ‘lex specialis derrogat legi generali’, ou seja, a norma especial afasta a aplicação da norma geral. É também impossível recusar autonomia às regras do Direito Administrativo, por ser incabível, hodiernamente, dar prevalência absoluta às normas do Código Civil 13.

Conforme será explicado na sentença, a questão sub judice constitui relação de consumo, estando também submetida aos ditames do CDC. Tratando-se de microsisstema do consumo, aplica-se a norma mais favorável ao consumidor (art. 7º do CDC) e, no caso de fato do serviço (acidente de consumo), a prescrição é de 05 (cinco) anos, a teor do art. 27 do CDC.

Considerando que entre a data do óbito (12/01/2005 ) e o ajuizamento da demanda (07/01/2010) não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos, rejeito a prejudicial de mérito argüida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

2.3.2. Do Mérito propriamente dito

A questão de mérito consiste em examinar a responsabilidade da réu por em razão de um roubo ocorrido no 12.01.2005, no interior da Agência da ECT de

12 CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 515. 13 Idem. p. 556.

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XII

São Francisco/SE, que resultou na morte de Manoel Dionísio da Cruz, esposo/pai das autoras.

A obrigação de indenizar nasce a partir da prática de um ato ilícito, cujos requisitos mínimos são: 1) conduta (ação ou omissão); 2) dano patrimonial ou moral (extrapatrimonial); 3) nexo de causalidade entre a conduta e o dano. A exigência de culpa “lato sensu” (culpa ou dolo) é exigida para se distinguir a responsabilidade subjetiva da objetiva (independente de culpa).

Ressalte-se que “pode haver responsabilidade civil sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano” 14, uma vez que este instituto tem por objetivo tornar indene (sem dano), mediante a reposição do lesado a um estado anterior a prática do ato ilícito.

Já no que diz respeito a caracterização do tipo de dano, o dano material e moral se distinguem quanto à natureza do bem atingido, a necessidade de prova e a finalidade de sua reparação. Primeiramente, o dano material atinge diretamente o patrimônio, entendido como o conjunto de bens apreciáveis economicamente, ao passo o dano moral agride os bens de natureza imaterial integrantes do direito da personalidade. Segundo, o dano material necessita ser provado enquanto o moral existe in re ipsa, isto é, decorre da demonstração de uma situação constrangedora, consoante a lógica da razoável e a moralidade comum, não se prestando para reparar situações que não ultrapassam o mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou decorram da sensibilidade exarcebada de um indivíduo. Terceiro, a indenização por dano material tem finalidade reparatória mediante a colocação do lesado em um estado anterior a prática do ato ilícito ao passo que o moral não almeja reparar o pretium doloris (preço da dor), mas visa a sua compensação mediante a colocação de uma soma em dinheiro para atenuar a ocorrência de um episódio dolorosa e deprimente de que tenha sofrido. Ressalte-se que os danos materiais e morais são independentes entre si, podendo ser cobrados de maneira cumulativa ou isolados a partir de um mesmo fato (súmula n.º 37 do STJ).

Por sua vez, o dano material compreende o dano emergente (aquilo que ele efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (aquilo que razoavelmente deixou de lucrar), não servindo para indenizar por danos hipotéticos ou remotos.

Sobre a responsabilidade civil do Estado, dispõe o art. 37, § 6º da CF/88, verbis:

CF/88, Art. 37 (omissis), § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

14 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ed. rev. aum. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 87.

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XIII

Grassa na doutrina e na jurisprudência se a responsabilidade por omissão é objetiva ou culposa na modalidade anônima (desnecessidade de identificar o causador do dano), com base na teoria da falta do serviço. A respeito do tema, transcrevo excerto de sentença proferida no processo n.º 003210.50.2007.4.05.8500, da lavra da Juíza Titular Telma Maria Santos:

“De fato, embora exista certo dissenso doutrinário, comungo do entendimento daqueles que defendem a aplicação da teoria da “culpa” ou “falta do serviço” frente às posturas omissivas do Estado.

Citada teoria, desbordante em responsabilidade subjetiva, conduz ao dever de indenizar quando, devendo funcionar, o serviço público não funciona, funciona mal ou funciona a destempo, propiciando o surgimento de dano em detrimento de outrem.

Uma vez que a norma consignada no art. 37, § 6°, da CF/1988, adota o verbo “causar” para caracterização da responsabilidade objetiva, sustenta-se a sua não–incidência em evento omissivo, pois este não atuaria como causa, mas condição do dano.

Tais idéias não seriam inferidas apenas da literalidade do dispositivo, porquanto o texto constitucional, com sua carga política, não é sede apropriada para preciosismos técnicos, puramente jurídicos.

A exegese teria raiz superiormente lógica, pois competindo ao Estado curar o bem-estar social e a incolumidade dos direitos em grau objetivo e subjetivo, poderia ser chamado a reparar danos em qualquer fato lesivo praticado por terceiro, caso fosse invariavelmente objetiva sua responsabilidade.

Sempre cabível seria a afirmação, em tal hipótese, de que o Poder Público não assegurara a devida proteção dos interesses da coletividade, cabendo-lhe, por conseguinte, o débito de recomposição do status quo ante.

A Carta da República, é de se convir, jamais tencionaria transferir tamanha carga ao erário, por autodestrutiva que seria a aplicação indiscriminada da responsabilidade objetiva amparada no risco administrativo.

Sob o prisma da responsabilidade subjetiva estruturada na falta do serviço, o Estado está livre do dever de indenizar com a simples demonstração do funcionamento regular e eficiente do serviço de fiscalização, globalmente considerado.

Estaria afastado o fator culpa, cuja representação reside na inoperância do serviço, na operação abaixo dos padrões razoavelmente exigíveis ou na sua operação ineficaz.

Expoente dessa linha de entendimento, Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia

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XIV

(culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constitua em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. Não bastará, então, para configurar-se a responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo.15

Na esfera da responsabilidade subjetiva pela falta do serviço, realça-se a importância da culpa do comportamento estatal para a eclosão do dever de indenizar. Esse aspecto subjetivo, por óbvio, não se equipara à noção de culpa própria das relações de direito privado. Caracteriza-se, no âmbito do direito administrativo, por uma posição de inferioridade do Poder Público diante dos padrões normais de eficiência, aquilatados em função do patamar de desenvolvimento da sociedade, sob a perspectiva da tecnologia, da cultura, da economia e do momento histórico.

Por outro lado, evitando engendrar embaraços intransponíveis à tutela dos direitos dos administrados, a teoria da “culpa” ou “falta” do serviço presume, em nível relativo, a culpa da administração, motivo pelo qual cabe ao Estado o ônus de provar a regularidade de sua conduta, especialmente nas situações limítrofes.

(...)

Em suma, em caso de omissão do Estado, o dever de indenizar surgirá – nos moldes da teoria da falta do serviço – se caracterizados: a) conduta; b) dano; c) dever de impedir o dano; d) quebra desse dever, em razão de funcionamento deficiente do aparelho administro (este não opera, opera irregularmente ou opera sem a presteza devida quando, pelos padrões razoavelmente exigíveis, deveria atuar de modo a impedir o dano)”.

Na verdade, o problema se situa na identificação do nexo causalidade porque a não atuação do Estado em conjunto com terceiro concorreu para o dano ou o evento decorreu diretamente da omissão do Estado.

Para superar esta aporia, é entendo que é necessário distinguir entre omissão genérica e específica, conforme excerto abaixo:

“Neste ponto é preciso distinguir omissão genérica do Estado (item 77) e omissão específica. Observa o jovem e talentoso jurista Guilherme Couto de Castro, em excelente monografia com que acaba de brindar o nosso mundo jurídico, ‘não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois ai há dever de individualizado de agir (A responsabilidade civil objetiva no Direito Brasileiro, Forense, 1997, p. 37). Mas, afinal de contas, qual a distinção entre omissão genérica e omissão específica? Se um motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de

15 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2000, p. 794-795.

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trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prossegui viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado”. 16

Ainda que se pensasse de maneira diferente, a responsabilidade seria objetiva. Com efeito, estão presentes todos os elementos para reconhecer uma relação de consumo, ou seja, fornecedor, consumidor e serviço, de maneira que os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos aos seus usuários se submetem às normas da Lei nº 8.078/90.

Sobre o tema, cito o julgado:

DIREITO CIVIL – CEF - REPARAÇÃO MORAL- EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EXTRAVIO POSTAL - DANO MORAL – RESPONSABILIDADE. - Ação ordinária objetivando reparação por dano material e moral, face ao extravio de encomenda destinada à autora. - A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, como concessionária de serviços públicos, encontra-se obrigada a indenizar seus usuários pelos danos porventura causados em razão da ineficiência dos serviços prestados. - A atividade fornecida no mercado, inclusive a de natureza postal, está subsumida ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) 17.

O ordenamento jurídico brasileiro obriga a ECT, na condição de empresa pública prestadora de serviços públicos, a indenizar os usuários de seus serviços pelos danos causados em razão da ineficiência dos serviços por ela prestados. A sua responsabilidade é objetiva em relação aos danos causados aos consumidores e terceiros, independente de dolo ou culpa, somente se isentando de qualquer responsabilidade, no caso de provar a inexistência de defeito na prestação, culpa exclusiva de terceiro do consumidor ou de terceiro.

Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por efeitos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

16

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ed. rev. aum. atual.. São Paulo : Malheiros, 2004. p. 248. 17 TRF 2ª Reg., AC nº 341440, 5ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Relator Paulo Espírito Santo, DJU 17/10/05.

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Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Analisando os presentes autos, extrai-se a seguinte dinâmica do evento.

No dia 12.01.2005, por volta das 08:30 hs, Cledison Santos Medonça e João Paulo dos Santos − o primeiro de cor morena e trajando uma camisa vermelha e o segundo de cor clara trajando uma camisa azul, −, armados com revólveres, ingressaram na agência dos Correios situada na cidade de São Francisco/SE anunciando o assalto e determinando que todos levantassem as mãos. Já Evaldo permaneceu do lado de fora, dentro de um veículo Corsa de cor azul, próximo a Igreja, para garantir a fuga.

Neste momento, estavam na agência 06 (seis) pessoas, o empregado da ECT de nome Wanderley que estava atendendo e mais 05 (cinco) clientes chamados Manoel Dionísio da Cruz, Ricardo, Walace, Manoel e uma senhora do Povoado Piçarreira acompanhado de seu filho.

Ao anunciarem o assalto, João Paulo se dirigiu ao empregado Wanderley o rendendo e determinando que o acompanhasse até o cofre da agência. Já Kercinho ordenou que os clientes ficassem no banheiro da agência, virados para a parede, tendo permanecido na porta vigiando-os. Os clientes permaneceram de pé olhando para a parede. Antônio Jacinto Soares retirou sua arma da bainha sem que João Paulo visse. A capa do revolver caiu no chão e o João Paulo perguntou “de quem é essa capa”. Minutos depois, Manoel Dionísio da Cruz puxou uma poxete das costas para frente com a finalidade de guardar um cartão telefônico. Assim que abriu o zíper da pochete, Kercinho, sem nada falar, disparou 3 (três) tiros em Dionísio, vindo a falecer. Após atirar em Dionísio, Kercinho apontou a arma para Antônio Jacinto perguntando se estava tudo bem. Quando Kercinho abaixou a arma e desviou a atenção, Antônio Jacinto disparou um tiro que revidou. Kercinho foi para a porta da frente, quando caiu morto.Ao ouvir os tiros, o comparsa João Paulo saiu correndo e fugiu da agência passando por cima do corpo de Kercinho.

Acrescente-se que Manoel Dionísio da Cruz fora a agência dos Correios para comprar um cartão telefônico.

Diante do evento, entendo que houve evidente falha do dever de segurança a incolumidade dos usuários.

No caso sub exame, a arma só adentrou no recinto porque inexistiu qualquer medida de segurança (porta giratória, por exemplo), que dificultasse a entrada de qualquer tipo de arma.

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XVII

Ora, se a ECT funciona como correspondente bancário − recebendo/fazendo pagamentos −, é óbvio que deve adotar o mesmo nível de segurança das instituições financeiras para garantir a integridade física dos seus empregados e usuários, nos termos do art.. 2º, incisos I, II, III da Lei 7.102/83:

Art. 2º - O sistema de segurança referido no artigo anterior inclui pessoas adequadamente preparadas, assim chamadas vigilantes; alarme capaz de permitir, com segurança, comunicação entre o estabelecimento financeiro e outro da mesma instituição, empresa de vigilância ou órgão policial mais próximo; e, pelo menos, mais um dos seguintes dispositivos: I - equipamentos elétricos, eletrônicos e de filmagens que possibilitem a identificação dos assaltantes; II - artefatos que retardem a ação dos criminosos, permitindo sua perseguição, identificação ou captura; e III - cabina blindada com permanência ininterrupta de vigilante durante o expediente para o público e enquanto houver movimentação de numerário no interior do estabelecimento

Contudo, a realidade é bem diferente. Em razão da fragilidade do sistema de segurança, as agências dos Correios, situadas no interior, viraram alvos preferenciais dos meliantes, conforme diversas ações penais por roubo que tramitam nesta Seção Judiciária (a título de exemplo cito as ações penais n.º ). Esta situação expõe os empregados e consumidores da ECT a risco. A situação é tão gritante que já foi reconhecida pela jurisprudência em acórdão abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ECT. OCORRÊNCIA DE ROUBO EM UMA DE SUAS AGÊNCIAS. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO RÉU, TESOUREIRO QUE NÃO DEPOSITOU DINHEIRO QUE SE ENCONTRAVA SOB SUA POSSE. FREQUÊNCIA DE ASSALTOS. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. 1. Não há elementos suficientes para impor ao réu a obrigação de ressarcir o prejuízo ocorrido em virtude de assalto nas dependências de agência da ECT no bairro de São Caetano, em Salvador(BA), considerado de baixa renda, de quantia referente ao movimento do dia anterior, em virtude da ocorrência de mais de quarenta assaltos anteriores, com arma de fogo, ameaças de morte, não havendo a autora providenciado condições de segurança adequadas para seus funcionários. 2. Precariedade de condições de trabalho e determinação da gerência de que o cofre ficasse aberto por medida de segurança para evitar a morte de algum funcionário em virtude da ocorrência reiterada de assaltos na agência. 3. Apelação da ECT improvida. 4. Recurso adesivo do autor não conhecido. 18

Mesmo que não estivesse obrigada, a estatística de crime de roubo nos correios é considerável, o que já levaria a adotar medidas de segurança para evitar riscos. 18 TRF 1ª Reg., AC 2000.33.00.003520-0/BA, 5ª Turma, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, e-DJF1 p.321 de 11/12/2009

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XVIII

Assim, se não adotou as medidas necessárias, assume o risco de os danos serem causados. Aqui, não se trata de omissão genérica, mas de específica que funciona em prédios sem qualquer condição de segurança.

A ré alega a ocorrência de caso fortuito ocasionado por terceira pessoa, como forma de ilidir a sua responsabilidade. Ao tratar sobre tema do caso fortuito, Sérgio Cavalieire Filho esclarece que:

“O caso fortuito e a força maior, por não terem sido inseridos no rol das excludentes de responsabilidade do fornecedor, são afastadas por alguns autores. Entretanto, essa é uma maneira muito simplista de resolver o problema, como o é também, aquela de dizer que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade do fornecedor porque a regra é tradicional no nosso Direito. Cremos que a distinção entre fortuito interno e externo é totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte de sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se a noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu ante da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação de serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito, o fornecedor é sempre responsável pela suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável. O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada - inexistência de defeito (art.14, § 3º, I)” 19.

Em razão da previsibilidade, o assalto, que resultou na morte da vítima, não configura evento apto a afastar a responsabilidade da empresa-ré, mormente porque houve falha na prestação do serviço destinado a assegurar a incolumidade física dos usuários do estabelecimento, subsistindo, assim, liame de causalidade entre o seu ato, falha na prestação do serviço, e o prejuízo suportado pelas autoras. A circunstância de o fato ter se desenrolado a partir da conduta ilícita praticada por terceiro não elide, por si só, a responsabilidade da empresa-ré, tendo em vista que o conjunto probatório descrito na inicial revela a ocorrência do caso fortuito interno.

Em situação semelhante, transcreve-se o precedente: Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto à mão armada iniciado dentro de estacionamento coberto de

19 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 256/257

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hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento além do pedido. Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários-mínimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte e quatro anos. - A prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. - Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shoppings certers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão arma ou qualquer outro meio irresistível de violência. - A condenação em danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores em salários-mínimos. - O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. - Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial não conhecido. 20

Assim, estão presentes todos os elementos necessários para a imputação de responsabilidade civil objetiva, quais sejam: 1) conduta (omissão no dever de segurança na agência da ECT de São Francisco/SE); 2) dano (morte Sr. Manoel Dionísio da Cruz); 3) nexo de causalidade entre ambos.

Estabelecido o dever de indenizar, cumpre fixar as suas conseqüências.

Dispõe o art. 948 do CC/02, verbis: CC/02, Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Auxílio-funeral.

O autor requereu 05 salários mínimos a título de auxílio-funeral, a míngua de comprovar a efetiva despesa. Aduziu que depois do tempo decorrido não possui como comprovar efetivamente os danos. 20 STJ, REsp 419.059/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 19/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 315

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Inicialmente, entendo que o auxílio-funeral é destinadao para as despesas efetivamente pagas. É sabido que quando não há condições os Municípios doam caixões para suas famílias enterrarem os seus parentes. No caso em exame, as autoras são pobres, bem assim não se desincumbiram do ônus de comprovar as suas despesas.

Não obstante isso, a jurisprudência do STJ perfilhou orientação em sentido oposto de que pode fixar o valor do funeral mesmo a míngua de comprovação, desde que em valor compatível. Assim, ressalvo o meu ponto de vista pessoal para acompanhar o entendimento do STJ, considerando a sua função de guardião do direito infraconstitucional federal. Transcrevem-se os julgados abaixo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS AUTORAS. IRRELEVÂNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS FILHAS DA VÍTIMA PARA FINS INDENIZATÓRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO. MODICIDADE DA VERBA. PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA REALIZAÇÃO. 1 a 7. omissis 8. Encontra-se sedimentada a orientação desta Turma no sentido de que inexigível a prova da realização de despesas de funeral, em razão, primeiramente, da certeza do fato do sepultamento; em segundo, pela insignificância no contexto da lide, quando limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária; e, em terceiro, pelo relevo da verba e sua natureza social, de proteção à dignidade humana (Precedentes: REsp n.º 625.161/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 17/12/2007; e REsp n.º 95.367/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 03/02/1997) 9. Recurso especial provido. 21 Responsabilidade civil. Dano moral. Filha de criação. Despesas de luto e funeral. Precedentes da Corte. 1. O art. 1.526 do antigo Código Civil é impróprio para desafiar o deferimento de dano moral para a filha de criação da vítima. 2. A orientação prevalecente na Corte é no sentido de que as despesas com luto e funeral dispensam comprovação, fixadas em valor compatível. 3. Recurso especial não conhecido. 22 ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESPESAS COM FUNERAL. DESNECESSIDADE DE

21 STJ, REsp 210.101/PR, 4ª Turma, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), julgado em 20/11/2008, DJe 09/12/2008) 22 STJ, REsp 700.042/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, julgado em 29/11/2006, DJ 26/03/2007, p. 234

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XXI

COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 333, I, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. RAZOABILIDADE. 1. Não se exige a comprovação da realização de gastos relacionados ao funeral dada a certeza do fato do sepultamento, sobretudo em hipóteses, como no caso em comento, em que se apresenta proporcional o valor estipulado como indenização para fins de pagamento das respectivas despesas. Precedentes. 2 a 3. omissis 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido. 23

Em que pese isso, considero o valor proposto exagerado porque a vítima era pobre e seus familiares tambpém, logo não se pode presumir que o funeral tenha sido caro, segundo as regras ordinárias de experiência. Assim, fixo o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)

Dano moral.

Entendo que é devida uma indenização por danos morais as três, a 1ª por ser esposa e a 2ª filhas.

A efetividade do dano moral, por sua peculiar natureza, é demonstrável pela simples prova da ocorrência do fato lesivo do qual resultou desequilíbrio emocional ou sentimento de pesar íntimo, capaz de gerar alterações psíquicas, afigurando-se impossível a prova direta da dor e da aflição, sentimentos intrínsecos à alma humana. Trata-se, pois, de dano presumido, tornando-se desnecessário, inclusive, qualquer prova de repercussão de cunho patrimonial.

Com efeito, o dano moral causado as autoras é indiscutível, pois o falecimento prematuro, traumático e trágico da vítima (marido e genitor) acarretou grande sofrimento, dor, angústia, desespero, ansiedade e outros sentimentos que são experimentados em situações tais e cuja recomposição material não é exeqüível, devendo ser reparado dentro do espírito de uma indenização que proporcione à vítima ou seus familiares e sucessores um mínimo de conforto. A indenização, nessa hipótese, tem como fundamento o sofrimento ocasionado pela perda do ente querido.

A eventual demora no ajuizamento não faz desaparecer a dor, nem serve para diminuir o valor da indenização.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE FATAL. IRMÃOS DA VÍTIMA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. LAPSO TEMPORAL ENTRE A

23 STJ, REsp 629.262/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 18/10/2005, DJ 21/11/2005, p. 181

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DATA DO FATO E O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. IRRELEVÂNCIA NA CONFIGURAÇÃO DO DANO. 1. Os irmãos possuem legitimidade ativa ad causam para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de outro irmão. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendimento assente no sentido de que "a demora da parte na propositura da ação visando à reparação por dano moral pela morte de ente querido não pode ser tomada como causa para a diminuição da reparação a ser fixada" (REsp 810.924/RJ, DJ de 18.12.2006), restando vedado, pois, com maior razão, o afastamento do dano moral em face de tal circunstância. 3. Agravo regimental desprovido. 24

Nesse ponto, surge a sempre árdua tarefa de avaliação pecuniária do dano moral, em face da inexistência de dispositivos legais que estabeleçam critérios objetivos. Esta ausência de critérios postos deriva da própria natureza do dano moral que, por definição, independe de qualquer vinculação com prejuízo material.

Convém considerar, ainda, que a indenização por dano moral visa, por um lado, a punir “ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial”, e de outro, “pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material.” (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991, pág. 338).

Por sua vez, deve-se evitar os exageros na fixação do montante devido, porquanto, em qualquer hipótese, o princípio da equivalência deve ser observado (Caio Mário da Silva Pereira, op.cit., pág. 332).

Assim, aplicando o princípio da lógica do razoável e considerando o grau de reprovação da conduta lesiva (não existia um sistema de segurança eficiente), a intensidade e durabilidade do dano sofrido pelas vítimas e a capacidade econômica do ofensor e do ofendido, tem-se como razoável e suficiente na espécie o arbitramento da quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a ser dividido igualmente entre as três autoras.

Pensão

As autoras (esposa e 2 filhas) requereram o pagamento de uma pensão no valor de 01 (um) salário mínimo para cada uma.

A pensão constitui uma modalidade de lucro cessante em razão da perda do ente querido causar uma diminuição do rendimento do grupo familiar.

Não obstante as autoras afirmarem que o seu marido/genitor ainda trabalhava como agricultor e ganhava um salário por volta de R$ 800,00, no caso

24 STJ, AgRg no Ag 833554/RJ, 4ª Turma, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, julgado em 09/12/2008, DJe 02/02/2009

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em exame, não se comprovou a renda do Manoel Dionísio da Cruz porque trabalhava na informalidade (não possuia carteira assinada, bem assim fazia bicos). Nesta situação, a jurisprudência adota o parâmetro de um salário mínimo.

“A jurisprudência do STJ entende que: a) no caso de morte de filho(a) menor, pensão aos pais de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos; b) no caso de morte de companheiro(a), pensão ao companheiro sobrevivente de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos; c) no caso de morte de genitor(a), pensão aos filhos de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até que estes completem 24 anos de idade” (REsp 853.921/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 24/05/2010).

Tratando-se de vítima maior, a jurisprudência entende que é limitada até os 24 anos para os dependentes menores. Neste sentido, são os precedentes abaixo:

Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto à mão armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento além do pedido. Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários-mínimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte e quatro anos. - A prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. - Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shoppings certers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão arma ou qualquer outro meio irresistível de violência. - A condenação em danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores em salários-mínimos. - O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. - Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial não conhecido. 25

25 STJ, REsp 419.059/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 19/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 315

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CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DNIT. ACIDENTE RODOVIÁRIO. BURACO EM RODOVIA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. ART. 37, PARÁGRAFO 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. I. O prazo prescricional das ações por responsabilidade civil do Estado, deve ser aquele previsto no Decreto 20.910/32 (quinquenal). II O DNIT, ao suceder o DNER em todos os direitos e obrigações, foi criado sob o regime autárquico, o qual lhe atribuiu autonomia administrativa e financeira e personalidade jurídica de direito público, conferindo-lhe legitimidade para a prática de atos processuais, através dos seus procuradores, sendo, portanto, sujeito de direitos e obrigações. Desta forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva do DNIT na presente lide. III. A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, parágrafo 6º da CF/88). Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular. IV. Restando comprovado nos autos que a causa do acidente automobilístico foi a existência de um buraco na pista que causou o falecimento de esposo e genitor dos autores, surge para a autarquia o dever de indenizá-los, por decorrência de aplicação da tese da responsabilidade objetiva insculpida no art. 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. V. Ao DNIT compete estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para os programas de segurança operacional, sinalização, manutenção ou conservação, restauração ou reposição de vias, terminais e instalações, pelo que a sua omissão acarreta à responsabilização civil pelos danos causados a terceiros. VI. A responsabilidade civil somente é elidida pelo caso fortuito, força maior ou pela culpa exclusiva da vítima, hipóteses essas que não se acham caracterizadas no caso trazido a exame. VII. A jurisprudência dos tribunais já adotou o entendimento no sentido de que a indenização por danos materiais pela perda de genitor (pensão ou lucros cessantes) deve corresponder à remuneração percebida pelo de cujus, sendo paga ao filho menor até 24 anos de idade, ou seja, até a data de aniversário dos 25 anos. No entanto, para a viúva, o termo final dos alimentos indenizatórios seria a data em que a vítima completaria 65 anos. Precedente: REsp 575839/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18.11.2004, DJ 14.03.2005. VIII. Tendo havido morte abrupta e violenta do marido e pai de família, não há dúvida de que houve lesão de cunho moral para a esposa e filhos, pelo que cabível é o ressarcimento por dano moral. IX. Deve ser reduzido o valor fixado na sentença a título de danos morais para R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) para cada autor, corrigidos a até a data do efetivo pagamento, pois é atribuído ao juiz fixar o valor da indenização, não devendo causar o enriquecimento indevido da parte. X. Preenchidos os requisitos da tutela antecipada, nos termos do artigo 273 do CPC, deve a ré proceder ao imediato pagamento da pensão à viúva e a seus filhos, correspondente ao valor integral da remuneração atual que receberia o de cujus, bem como a antecipação do pagamento da quantia de R$ 50.000,00

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(cinquenta mil reais), a título de danos materiais, para as despesas médicas da autora, devendo ser levada em consideração a dignidade da pessoa humana. XI. Honorários advocatícios fixados em favor da parte autora em 5% sobre o valor da condenação. XII. Remessa oficial e apelações parcialmente providas. 26

Na data do óbito (12.01.2005), o falecido Manoel Dionísio da Cruz possuía 52 (cinquenta e dois) anos, conforme certidão de óbito (f. 33). Já as autoras eram todas maiores de idade, a saber: 1) Maria José Fernandes da Cruz, 53 anos, nascida em 17.07.1951 (f. 23); 2) Luciana Fernandes da Cruz, 27 anos, nascida em 09.09.1977 (f. 28); 3) Nayara Fernandes da Cruz, 22 anos, nascida em 02.07.1982 (f. 31).

As duas filhas não fazem jus porque são maiores e capazes. Além disso, não ficou demonstrada a dependência econômica porque a única prova oral foi o depoimento pessoal das autoras, o que não é suficiente para tanto.

Quanto a esposa não há vedação porque o casamento estabelece a comunhão de vida entre os consortes com o dever de mútua assistência que perdurou até a morte. Não é necessário provar coabitação, bastando que, na data do evento, a autora estivesse vivendo como esposa ou dependesse economicamente..

CC/02, Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges;

Embora o benefício previdenciário seja independente dos alimentos, não se pode perder a perspectiva de que visa compensar o decréscimo da renda familiar. . Dito de outro modo, se o falecido recebesse mais de 01 (salário) mínimo e a viúva somente conseguisse o benefício previdenciário no valor mínimo, faria jus a diferença corrigida monetariamente até a sua morte. No caso vertente, a autora Maria José Fernandes da Cruz (esposa) já recebe pensão por morte, de natureza previdenciária, no valor de 01 (um) salário mínimo (f. 273). Salvo melhor juízo, os alimentos civis visam compensar a perda de renda. Como não houve queda da

26 TRF 5ª Reg., APELREEX 2969/PE (200683000088999), 4ª Turma, Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, DJ - Data::17/03/2009, p. 113, nº: 51.

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renda, a pensão não serve para substituir a perda afetiva do familiar porque já está abrangida pelo dano moral, já fixado.

Não obstante isso, reconheço que o tema é controvertido na jurisprudência do STJ, mas, enquanto magistrado cumpre perfilhar um ponto de vista.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO DOS AUTORES. DANOS MATERIAIS CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. 2/3 RENDIMENTOS DA VÍTIMA. FILHOS MENORES ATÉ 25 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ARTIGO 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NEXO DE CAUSALIDADE. DANOS MORAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACERCA DA MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. 1. O benefício previdenciário é diverso e independente da indenização por danos materiais ou morais, porquanto ambos têm origens distintas. O primeiro assegurado pela Previdência; e a segunda, pelo direito comum. Caracterizada a responsabilidade administrativa do Estado, com fulcro no art. 37, par. 6º, da da Constituição Federal, surge o dever de indenizar a parte lesada de acordo com as normas do direito privado, podendo, conforme o caso a indenização compreender danos morais e, ou materiais. 2. A indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba. Precedentes: REsp 823.137/MG, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ 30.06.2006; REsp 750.667/RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves; Quarta Turma, DJ 30.10.2005; REsp 575.839/ES, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 14.03.2005; REsp 133.527/RJ, Relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 24.02.2003). 3. Versam recursos especiais interpostos por esposa e filhos de sargento da aeronáutica vítima de acidente aéreo, em serviço, visando o reconhecimento da indenização por danos materiais negada pelo Tribunal local, em face do recebimento da pensão previdenciária; e pela União postulando o afastamento da responsabilidade administrativa do estado, fixada com fulcro no art. 37, par. 6º, da Constituição Federal. 4. In casu, a União foi responsabilidade pela morte do militar, em serviço, com amparo no dispositivo constitucional, sendo que o Tribunal local fixou o valor à título de danos morais, mas não em danos materiais, uma vez que entendeu estar este sendo ressarcido através da pensão militar deferida. Os autores postulam, em sede de recurso especial, indenização por danos materiais, com amparo nas normas do Código Civil, sustentando que o acidente ocasionou a interrupção na carreira da vítima e a impossibilidade de promoções futuras, acarretando diferenças negativas nos reflexos patrimoniais correspondentes no seio familiar. 5. Consectariamente, em sendo o benefício previdenciário independente em relação à indenização civil, com mais razão se estende este mesmo princípio nos casos em que configurada a responsabilidade administrativa do Estado, podendo cumular-se o benefício previdenciário e a indenização por danos materiais decorrente da configuração desta responsabilidade.

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6. Configurada a possibilidade de cumulação da pensão Previdenciária e os danos materiais, bem como os parâmetros adotados por esta Corte, o valor da pensão deve ser fixada em 2/3 (dois terços) do soldo da vítima, deduzindo que o restante seria gasto com seu sustento próprio, devida aos filhos menores até o limite de 25 (vinte e cinco) anos de idade. Precedentes: REsp 767736/MS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 19/06/2008; REsp 603984/MT, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 16/11/2004 p. 193; REsp 592671/PA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2004, DJ 17/05/2004 p. 199; REsp 402443/MG, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2003, DJ 01/03/2004 p. 179. 7 a 13. Omissis 14. Recurso Especial da União não conhecido. Recurso Especial dos autores parcialmente provido para fixar a pensão mensal à título de danos materiais em 2/3 (dois terços) do soldo da vítima, devida aos filhos menores até o limite de 25 (vinte e cinco) anos de idade. 27 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR MORTE DE DETENTO EM CASA PRISIONAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL À FAMÍLIA DO FALECIDO APESAR DO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COM IDÊNTICO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SEM PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL. DECISÃO ULTRA PETITA. TAXA DE JUROS MORATÓRIOS E TERMO INICIAL. BALIZA DO CÓDIGO CIVIL POR TRATAR DE ATO ILÍCITO. 1. Impossível a cumulação de auxilio-reclusão, convertido em pensão após o óbito do beneficiário, com a indenização por danos materiais aplicada a título de pensionamento à família do de cujus. A indenização por dano material só pode dizer respeito ao ressarcimento do que representou a diminuição indevida do patrimônio do ofendido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2 a 4. Omissis 28 Civil. Recurso especial. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais. Atropelamento com morte. Pretensão ao pagamento de pensão mensal vitalícia à esposa do falecido, não obstante esta receber pensão vitalícia integral do Estado, em face de específica legislação aplicável à carreira na qual a vítima se aposentou. Impossibilidade. Precedente. Ausência de demonstração de dissídio jurisprudencial. Alegação de violação ao art. 535 do CPC afastada. - Omissis - De qualquer modo, nos termos de precedente da 3ª Turma do STJ, a pretensão relativa ao recebimento de pensionamento mensal vitalício, a ser pago pela causadora do evento danoso, não é de ser aceita, pois, em face do cargo público no qual se deu a aposentadoria do falecido, a viúva já tem assegurada pensão mensal vitalícia, a ser paga pelo Estado, no valor integral dos vencimentos do de cujus.

27 STJ, REsp 922951/RS, Rel. 1ª Turma, Ministro LUIZ FUX, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010 28 STJ, REsp 1125195/MT, 2ª Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 20/04/2010, DJe 01/07/2010

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- Prepondera, nesta situação, o princípio segundo o qual a indenização por dano material só pode dizer respeito ao ressarcimento daquilo que, em cada situação, representou uma diminuição indevida do patrimônio do ofendido. - Se o acórdão afirma existir o direito da viúva à percepção integral, a título de pensão por morte, dos vencimentos do falecido, qualquer quantia recebida a mais sobre a mesma base representaria a fruição de uma vantagem pecuniária indevida, ultrapassando os limites do ressarcimento ao dano causado. Recurso especial não conhecido. 29

3. DISPOSITIVO:

Diante do exposto: julgo parcialmente procedente os pedidos com

resolução de mérito (art. 269, inc. I, do CPC), para condenar a ré ao pagamento das parcelas, a seguir discriminadas:

a) danos materiais pelo luto e funeral no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais);

b) danos morais arbitrados no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a ser dividido igualmente entre as três autoras.

A atualização dos valores acima será corrigida pela taxa SELIC a partir desta sentença.

Este magistrado vinha aplicando, cumulativamente, juros e correção monetária, afastando a aplicação da SELIC, com esteio no Enunciado n.º 20 das 1ª Jornada de Direito Civil promovido pelo CJF. Contudo, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça perfilhou entendimento oposto (aplicação da SELIC). Em razão da função constitucional do Superior Tribunal de Justiça de guardião e uniformizador da legislação infraconstitucional federal, curvo-me ao entendimento defendido pela corte.

CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. 30

29 STJ, REsp 675147/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 30/04/2007, p. 310

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XXIX

A taxa SELIC não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.

Sem condenação em custas judiciais, uma vez que as autoras não as desembolsou antecipadamente por serem beneficiários da justiça gratuita (f. 46). A ré está dispensada de recolher custas, com esteio no art. 12 do Decreto-Lei nº 509/69 31

Tendo em vista a sucumbência recíproca, arbitro honorários no valor total de R$ 3.000,00 (três mil reais). Considerando que a autora ganhou em 2/3 dos pedidos e a ré em 1/3, determino a compensação entre os honorários na proporção do êxito da demanda, nos termos da Súmula n.º 306 do STJ e do julgado abaixo:

Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. 32 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A compensação dos honorários advocatícios em casos de sucumbência recíproca é possível, mesmo que uma das partes seja beneficiária da assistência judiciária gratuita. Precedentes: EDcl no REsp n. 1.144.343/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 4.6.2010; AgRg no REsp n. 1.090.002/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 27.8.2009; AgRg no REsp n. 1.019.852/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 15.12.2008; REsp n. 866.965/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 22.10.2008; AgRg no REsp n. 1.000.796/BA, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 13.10.2008; REsp 961.438/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), DJe 24.3.2008; REsp n. 943.124/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 4.10.2007; REsp n. 919.767/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 28.5.2007. 2. Recurso especial provido. 33

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, e § 2º do CPC).

30 STJ, EREsp 727842/SP, Corte Especial, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008 31 DL 509/69, Art. 12 - A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. 32 STJ, Súmula 306, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/11/2004, DJ 22/11/2004 p. 411 33 STJ, REsp 1187478/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010

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Aracaju, 23 de novembro de 2010.

Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª vara/SE