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UM SUCINTO INVENTÁRIO DE VINTE E CINCO ANOS DE

VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL1

Marcos Catalan

Doutor summa cum laude em Direito pela Faculdade do Largo do São Francisco da Universidade de São Paulo. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de

Londrina. Professor no Mestrado em Direito e Sociedade do Unilasalle, no curso de Direito da Unisinos e em cursos de especialização pelo Brasil. Advogado,

parecerista.

Sumário: 1. Breves notas a título de introito. 2. Semeadura e aprendizado: o alvorecer do direito do consumidor no Brasil. 3. A aurora do século XXI: o direito do consumidor levado a sério. 4. As curvas da História: vitórias de Pirro e retrocessos de constitucionalidade duvidosa. Referências.

Resumo: O código de defesa do consumidor brasileiro completou – em 11.09.15 – vinte e cinco anos de existência. Impossível não notar que a transformação havida no desvelar do último quarto de século – nos cenários pelos quais transita, incessantemente, essa personagem, tão heterogênea, quanto vulnerável – foi deveras significativa, bem como que a apontada mutação permitiu, em maior ou menor medida, o exercício efetivo da cidadania constitucionalmente prometida no ano de 1988. O último quinquênio, entretanto, foi marcado por momentos de explícito retrocesso na tutela dos consumidores no Brasil. Essa é a hipótese que informa a presente investigação e que norteou a redação de cada um dos parágrafos adiante alinhavados. Uma pesquisa que se propôs a explorar, arqueologicamente, momentos significativos na construção do direito do consumidor tupiniquim. Um estudo que se encontra, metodologicamente, estruturado na análise crítica de temas recortados nas páginas da Revista de Direito do Consumidor2, em alguns escritos monográficos e nos alfarrábios do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Direito do consumidor; código de defesa do consumidor; historicidade; proibição de retrocesso; fragmentação do Direito.

Resumen: El código de protección al consumidor brasileño cumplió – en 11.09.15 – veinticinco años. Imposible no percibir que la transformación ocurrida en ese tiempo – en los escenarios por los cuales se mueve sin cesar, ese personaje, tan heterogéneo y tan vulnerable – fue muy significativa, que la señalada mutación permitió, en mayor o menor medida, el efectivo ejercicio de la ciudadanía constitucionalmente garantizada en Brasil en 1988. En los últimos cinco años, sin embargo, fueron muchos los momentos de explícito retroceso en la protección de los consumidores en Brasil. Acá se encuentra la hipótesis que informa este trabajo, orientando la redacción de cada uno de los párrafos en ese artículo. Una investigación que se propuso analizar, arqueológicamente, algunos de los momentos más significativos en la construcción del derecho de los consumidores

1 Este artigo foi produzido no desvelar do projeto de investigação científica: Abrindo fissuras nas paredes da sociedade do espetáculo [442136/2014-5], financiado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq.2 Quando a redação deste texto foi concluída, o 100º volume da RDC acabara de ser publicado.

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en Brasil. Un estudio que se encuentra metodológicamente estructurado en el análisis crítico de artículos publicados en las páginas de la Revista de Derecho del Consumidor, en escritos monográficos y en decisiones de la Corte Superior de Justicia.

Palabras-llave: Derecho del consumidor; Código de defensa del consumidor; historicidad; prohibición del retroceso; fragmentación del Derecho.

[...] a calmaria aos poucos se fez perceber.Com seu silêncio traiçoeiro não nos deixou morrer.

Então as nuvens se uniram e o céu escureceu.E o que a gente não queria de repente aconteceu.

Lá no alto Mar a tempestade desabou.Entre raios e trovões nosso sonho afundou.

E nada mais restou além de um desejo insano.De com apenas nossos braços cruzar o oceano.

Cada um por si sempre preparado.Estamos tão famintos que boiamos esgotados

Mas quase afogando o desejo não termina.Pois navegar a esmo.

Talvez seja a nossa sina.3

1. Breves notas a título de introito4

Um passeio por alguns dos instantes lapidados pelo labor incansável de Chronos5 –

cruzando o tempo através de um túnel imaginário, decorado com um número incerto de

efígies capturadas ao longo dos últimos vinte e cinco anos6 – permite identificar três

espacialidades deveras distintas no desvelar do processo de construção do direito do

consumidor brasileiro.

A primeira, marcada pela semeadura e aprendizado.

A segunda, revelando momentos de amadurecimento explícito.

A terceira, prenhe de perplexidades e vitórias de Pirro.7

3 Marcelo Nova. A ferro e fogo.4 BORNHEIN, Gerd. Metafísica e finitude. Porto Alegre: Movimento, 1972. p. 109-115. “A experiência poética instaura um modo originário de ver o mundo. [...] O poeta subverte a maneira usual de ver as coisas, inserindo-as numa nova perspectiva e desempenhando um papel essencial no ato de transformação do mundo, por arrancá-lo de sua estaticidade. [...] Justamente porque a poesia subverte o modo usual de ver as coisas, a linguagem alça-se nela a uma dimensão que transcende o falar trivial”. Com lastro em tal percepção e, também, ante a impossibilidade de despir-me de mim mesmo – e deixar de ser aquilo que sou –, é que cada palavra grafada nestas páginas foi, cuidadosamente, eleita na tentativa de lhes atribuir sentidos que possam ser decodificados pelo leitor.5 Chronos, senhor do tempo, aquele que consome, destrói tudo o que toca. 6 O código de defesa do consumidor – aqui pensado como lei central que imanta, necessariamente, quaisquer processos de realização do Direito que tangenciem a temática consumerista – foi publicado em 11.09.1990, passando a viger 180 dias mais tarde.

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Imerso em tal contexto, este artigo visa a comprovar (ou não) as hesitações e

contradições que marcam o atual estágio do direito do consumidor brasileiro. Um texto

alinhavado, criticamente, na junção de reflexões capturadas em trabalhos monográficos –

sempre que possível, publicados na Revista de Direito do Consumidor, principal veículo de

produção e divulgação científica desse direito, no Brasil – com a intertextualidade que pulsa

de decisões, aleatoriamente, pinçadas nos alfarrábios do Superior Tribunal de Justiça.

2. Semeadura e aprendizado: o alvorecer do direito do consumidor no Brasil

A revisitação de alguns dos cenários sobre os quais foram alicerçadas as fundações do

direito do consumidor brasileiro permite perceber quão pulsante foi – ultrapassado o

interstício gestacional que se estendeu por quase dois anos8 – o trabalho direcionado à

tentativa de compreensão da novidade normativa apresentada à sociedade tupiniquim e, em

especial, é factível supor, à tentativa de satisfação da necessidade de dominar o instrumental

catalogado nas dezenas de regras e princípios elencados na Lei 8.078/90.

Tudo era muito novo e, nesse contexto, investigações foram construídas, almejando

compreender quem era o consumidor9 – titular do direito fundamental consagrado,

expressamente, na Constituição –, quando a pessoa jurídica poderia ser qualificada (ou não)

como consumidora10, buscando mapear os elementos caracterizadores de uma relação de

consumo11, delinear a moldura de consumidor by stander12 ou aferir como instrumentalizar um

recall13 e promover a tutela preventiva de seres demasiadamente humanos.

Curiosidade que, ao ser saciada – ainda que, ininterruptamente, alimentada por

pantagruélica fome de saber –, reverberou na difusão da possibilidade de troca de produtos 7 Pirro, rei de Épiro – em 280 a.C. – venceu os romanos na Batalha de Heracleia e, no ano seguinte, em Ásculo. Ao fazê-lo, entretanto, dizimou seu exército.8 CF. ADCT. Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.9 BOURGOIGNIE, Thierry. O conceito jurídico de consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 07-51, maio/ago. 1992. p. 07-51.10 GOUVÊA, Marcos Maselli. O conceito de consumidor e a questão da empresa como “destinatário final”. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 23-24, p. 187-192. jul./dez. 1997. p. 187-192.11 BITTAR, Carlos Alberto. O advento do código de defesa do consumidor e seu regime jurídico básico. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 137-147, maio/ago. 1992. p. 137-147.12 FREITAS, Arystóbulo de Oliveira. Responsabilidade civil objetiva no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 11, p. 101-127, jul./set. 1994. p. 101-127.13 CINTRA, Luís Daniel Pereira; CASTELO, Dora Bussab; ZEIGLER, Parisina Lopes; ZENELLATO, Marco Antônio. Defeito de fabricação: recall – automóvel com defeito no distribuidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 06, p. 301-303, abr./jun. 1993. p. 301-303.

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viciados sem a necessidade de prova de vício oculto ou do exercício do poder formativo-

extintivo de arrependimento14, sem que aqui houvesse a correlata gênese de quaisquer deveres

liquidatórios como aqueles, até então, inexoravelmente, imantados às arras penitenciais.

Aliás, impossível esquecer o alvoroço provocado pela vedação da cláusula de

decaimento sancionada, implicitamente, como nula de pleno direito ou pela positivação de

tantas outras situações elencadas, originalmente, nos incisos do artigo 51 da codificação

consumerista15 ou, em momento ulterior, em razão da ininterrupta atividade da law in action.16

Um tempo que viu a mutação da autonomia da vontade em autonomia privada e a

densificação teórica bem-sucedida da principiologia incorporada, formalmente, ao direito do

consumidor brasileiro17, transformação que possibilitou o germinar da ideia de que toda

mensagem publicitária, suficientemente precisa, vincula aquele que a promove – pouco

importando se tais promessas foram explicitadas (ou não) no contrato havido na

fenomenologia das relações humanas – ou da que aponta que, no desvelar do processo

obrigacional, poderão aflorar obrigações não pactuadas e (ou) deveres exigíveis junto àquele

que não é parte no contrato ou na relação contratual.

14 MARQUES, Cláudia Lima. Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 27-34, jan./abr. 1992. p. 27-34.15 “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III – transfiram responsabilidades a terceiros; IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.16 O Decreto 2.181/97 estabeleceu que a Secretaria de Direito Econômico, vinculada ao Ministério da Justiça, divulgaria, ano a ano, um elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas. Por três anos – não consecutivos – tal dever foi observado. Inicialmente, por meio da Portaria n. 4 de 1998, depois, pela Portaria n.º de 1999 e, por fim, pela Portaria n. 3 de 2001.17 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. A boa-fé na formação dos contratos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 3, p. 78-87, set./dez. 1992. p. 78-87.

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Quiçá, um tempo que permitisse hoje, afirmar que apenas o contrato justo obriga.

Um tempo identificado, também, pelo aprendizado construído, diuturnamente, no

desvelar do processo de revisitação de matrizes teóricas pensadas, enquanto regra, até então,

para a interpretação de contratos gestados nos úteros da pandectística decimonônica18, mas

que, hodiernamente, diante de perceptível processo de ressignificação, amparam a defesa da

tese de que a interpretação de um contrato de consumo19 – muito mais que a veste jurídica de

uma operação econômica20 – não pode ser dissociada da percepção de que ele também deve

ser pensado como instrumento de acesso às promessas constitucionais.21

Oportuno resgatar, nos porões da memória, que, em tal contexto, pesquisas nas searas

do erro na formulação da oferta22 – assunto, hodiernamente, absorvido pelo processo histórico

de atribuição de densidade dogmática ao princípio da boa-fé –, dos contornos e da extensão

do dever de aconselhar23, da validade (ou não) da cláusula de eleição de foro24 ou, ainda, da

arquitetura jurídica dos acidentes de consumo25 e (ou) dos vícios do produto26 pululavam na

comunidade de juristas.

18 GERCHMANN, Suzana; CATALAN, Marcos. Duzentos anos de historicidade na ressignificação da ideia de contrato. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 90, p. 191-211, nov./dez. 2013. p. 191-211.19 E não apenas deles!20 ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra; M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009.21 Em especial, quando se identifica que (a) educação, (b) moradia, (c) lazer, (d) saúde e (e) alimentação, dentre outras necessidades existenciais, foram absorvidas pelo Mercado.22 ROCHA, Silvio Luis Ferreira. Erro na oferta no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 9, p. 58-62, jan./mar. 1994. p. 58-62.23 MARQUES, Cláudia Lima. Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 27-34, jan./abr. 1992. p. 27-34.24 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 9, p. 116-121, jan./mar. 1994. p. 116-121.25 ROCHA, Silvio Luis Ferreira. A responsabilidade pelo fato do produto no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 5, p. 35-49, jan./mar. 1993. p. 35-49. SÉLLOS, Viviane Coelho de. Responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 11, p. 128-143, jul./set. 1994. p. 128-143.26 AMARAL JUNIOR, Alberto do. A responsabilidade pelos vícios dos produtos no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 100-123, maio/ago. 1992. p. 100-123. BERTOLDI, Marcelo Marco. Responsabilidade contratual do fornecedor pelo vício do produto ou serviço. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 10, p. 126-143, abr./jun. 1994. p. 126-143. CINTRA, Luís Daniel Pereira. Anotações sobre os vícios, a prescrição e a decadência no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 8, p. 118-145, out./dez. 1993. p. 118-145. LÔBO, Paulo. Responsabilidade por vícios nas relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 14, p. 33-40, abr./jun. 1995. p. 33-40.

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Também, não há como ignorar que os muitos estudos sobre a prescrição e a decadência

nas relações de consumo27 ou acerca da conexão funcional que identifica as redes contratuais28

– temas tão inquietantes29 – despertaram a curiosidade de professores e pesquisadores

responsáveis pelo desbravar de fronteiras, ainda hoje, deveras inóspitas.

Um compromisso coletivo que conduziu, também, à construção de soluções para

questões pontuais em casos envolvendo a proibição da cobrança de ágio no comércio de

automóveis30, a invalidade da cláusula mandato31, a autorização da manutenção das três casas

decimais, após a vírgula, no preço dos combustíveis e, ainda, dentre tantas outras questões, a

afirmação da ilegitimidade do uso da tabela price na correção das prestações havidas nos

contratos de mútuo imobiliário.32

E não se pode olvidar que o tempo dedicado a esse aprendizado se encontra, igualmente,

marcado pela dificuldade de aceitar que à culpa e ao dolo não foram reservados assentos no

direito do consumidor33 – o que se explicita (a) na derrocada da dicotomia responsabilidade

contratual versus responsabilidade extracontratual, (b) na mutação da responsabilidade civil

em direito de danos, fenômeno em curso no Brasil ou, ainda, (c) na revolução hermenêutica

provocada pela constitucionalização do direito privado34 – e isso, mesmo quando afloram, na

dogmática codificada, um sem número de enunciados normativos que conduzem,

inexoravelmente, à mesma conclusão e, portanto, embora, como adiantado, não sem

controvérsia, conduzam à imputação objetiva do dever de reparar quaisquer danos havidos na

seara fenomenológica consumerista, pouco importando a qualidade daquele que ocupara a

posição jurídica de fornecedor ou a origem dos deveres dele exigíveis.

27 FERREIRA, William Santos. Prescrição e decadência no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 10, p. 77-96, abr./jun. 1994. p. 77-96.28 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes contratuais no mercado habitacional. São Paulo: RT, 2003.29 Impossível não ouvir as gargalhadas e ver o riso aberto e franco de um dos autores do anteprojeto, ao tangenciar – em um encontro informal – a decadência nas relações de consumo. Obstar a decadência implica a sua suspensão ou a sua interrupção? E isso importa, disse ele. In dubio, pro consumidor!30 CINTRA, Luís Daniel Pereira. A cobrança de ágio na venda de veículos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 17, p. 139-145, jan./mar. 1996. p. 139-145.31 AMARAL JUNIOR, Alberto do. A abusividade da cláusula mandato nos contratos financeiros, bancários e de cartões de crédito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 19, p. 148-160, jul./set. 1996. p. 148-160.32 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Os contratos imobiliários e a previsão de aplicação da tabela price: anatocismo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 28, p. 129-136, out./dez. 1996. p. 129-136.33 CATALAN, Marcos. A morte da culpa na responsabilidade contratual. São Paulo: RT, 2013.34 E, com ele, do direito do consumidor.

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Anos marcados pela percepção de que a alocação do Estado na posição jurídica de

fornecedor – nos termos do artigo 22 da codificação consumerista35 – provocou o

redimensionamento dogmático da ideia de serviços públicos. Ao mesmo tempo e, de algum

modo, conectados à apontada reconfiguração teórica, uma quantidade imensa de estudos

propôs-se a explorar e, portanto, a tentar melhor entender quais os contornos do direito à

saúde36, se houve acerto (ou não) nas escolhas feitas nos projetos de lei – existentes à época –

visando a regulamentar contratos prometendo tratamento de saúde37, bem como a necessidade

(ou não) de quebra de patentes de fármacos38 como forma de tutela dos cidadãos brasileiros.

A percepção de conflitos no direito intertemporal e de potenciais dilemas gestados na

colisão entre princípios e regras elencados no código de defesa do consumidor e em outras

leis especiais – como a lei de locações ou estatuto da advocacia –, também, estiveram na

ordem do dia de momentos identificados, nostalgicamente, como instantes de aprendizado e

de utópica crença na Justiça.39

Utopias que revelam, outrossim, ser impossível desprezar que assuntos ambientados na

seara do acesso à justiça40 foram bastante discutidos durante a infância do direito do

consumidor no Brasil. Os últimos anos do século XX viram pulular propostas visando à

criação dos juizados especiais cíveis de consumo41, teses promovendo a defesa da

incompatibilidade da tutela do consumidor nos juízos arbitrais42, textos noticiando a utilidade

do habeas data como instrumento de acesso a informações catalogadas em bancos de dados43,

35 PASQUALOTTO, Adalberto. Os serviços públicos no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 130-148, jan./abr. 1992. p. 130-148. CAZZANIGA, Gláucia Aparecida Ferraroli. Responsabilidade dos órgãos públicos no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 11, p. 144-160, jul./set. 1994. p. 144-160. MENEZELLO, Maria D´Assunção. Código de defesa do consumidor e a prestação de serviços públicos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 19, p. 232-235, jul./set. 1996. p. 232-235.36 FRANÇA, Genival Veloso de. O código de defesa do consumidor e o exercício da medicina. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 13, p. 56-60, jan./mar. 1995. p. 56-60.37 MARQUES, Cláudia Lima. Expectativas legítimas dos consumidores nos planos e seguros privados de saúde e os atuais projetos de lei. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 20, p. 71-87, out./dez. 1996. p. 71-87.38 BENJAMIN, Antonio Herman. Proteção do consumidor e patentes: o caso dos medicamentos. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 10, p. 13-26, abr./jun. 1994. p. 13-26.39 DERRIDA, Jacques. Força de lei. Trad. Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2010.40 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Safe, 1988.41 L´HEUREUX, Nicole. Acesso eficaz à justiça: Juizados de Pequenas Causas e ações coletivas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 5, p. 05-26, jan./mar. 1993. p. 05-26.42 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 37, p. 92-120, jan./mar. 2001. p. 92-120.43 STÜRMER, Bertram Antônio. Bancos de dados e habeas data no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 35-94, jan./abr. 1992. p. 35-94.

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ensaios destacando a relevância das ações coletivas44 e (ou) do papel do Ministério Público na

tutela dos consumidores45 e investigações enfrentando o árduo tema da desconsideração da

personalidade jurídica.46

Uma década marcada, enfim, por uma miríade de trabalhos tangenciando a tutela penal

do consumidor47, assunto que, hodiernamente, aparentemente, vive um sono letárgico,

provocado, talvez, pelo desinteresse dos pesquisadores ou, quiçá, enquanto reflexo da

percepção de que existem meios mais eficazes de promoção dos interesses de consumidores –

tão heterogêneos, quanto vulneráveis – e a difusão de justiça social.

3. A aurora do século XXI: o direito do consumidor levado a sério

O alvorecer do século XXI marca o início de nova fase do direito do consumidor

brasileiro. Um período que, aparentemente, pode ser identificado pelo refinamento da

literatura jurídica consumerista – e, é evidente, pela consequente sofisticação teórica dos

modelos dogmáticos projetados para a solução dos problemas havidos no mundo fenomênico

–, pelo alinhavar de decisões emblemáticas nas câmaras, turmas e seções dos tribunais

tupiniquins e, ainda, pelo explícito fortalecimento da tutela administrativa – preventiva e

sancionatória – do consumidor brasileiro.

Dia após dia, direitos básicos dos consumidores – normativamente estruturados sob a

forma de princípios e de regras – ganhavam densidade teórica e efetividade social,

principalmente, em razão do labor da literatura jurídica e da coragem da magistratura

tupiniquim.

Um ambiente que se distinguia pela interação entre as diversas formas de expressão do

Direito – em oposição à leitura insular e exegética reinantes em um passado recente e que,

44 GRINBERG, Rosana. O judiciário e os direitos individuais e coletivos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 27, p. 49-56, jul./set. 1998. p. 49-56.45 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Defesa do consumidor: reflexões acerca de eventual concomitância de ações coletivas e individuais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 148-156, maio/ago. 1992. p. 148-156. NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 200-221, jan./abr. 1992. p. 200-221.46 RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 11, p. 07-20, jul./set. 1994. p. 07-20.47 LECEY, Eladio. A tutela penal do consumidor e a criminalização da pessoa jurídica. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 26, p. 77-82, abr./jun. 1998. p. 77-82.

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ainda hoje, impregnam o cotidiano da law in action – e, portanto, também marcado pelos

diálogos havidos entre o código de defesa do consumidor, o código civil e tantas outras leis.48

A seu turno, os diálogos com a Constituição – estimulados pela constitucionalização do

direito privado49 –, inexoravelmente, conduziram à densificação teórica da tutela do

patrimônio mínimo50, permitindo, também, a ampliação da moldura que envolve e protege

uma belíssima tela – ainda, não finalizada – sobre a qual cores intensas e vibrantes,

diuturnamente, lançadas, permitem compreender a relevância da caracterização do direito do

consumidor como fundamental.

O desvelar da primeira década do século XXI viu, também, ser erigida a fundação das

bases de sustentação de uma teoria dos contratos de consumo, que valoriza a tutela jurídica da

confiança51, percebe a relevância do papel do juiz no processo de realização do Direito52 e é

informada pela compreensão de algumas das múltiplas vulnerabilidades, inexoravelmente,

fundidas ao DNA dos consumidores53; afinal, o consumidor54 é – e, portanto, não se presume

– vulnerável.

Houve, também, nesse mesmo recorte temporal, profícua produção textual atribuindo

densidade à boa-fé objetiva55, à função social do contrato56 e ao equilíbrio material.57 E foram 48 MARQUES, Cláudia Lima. Três tipos de diálogos entre o código de defesa do consumidor e o código civil de 2002: superação das antinomias pelo “diálogo das fontes”. In PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto (Coord.). Código de defesa do consumidor e o código civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: RT, 2005. p. 11-82.49 FACHIN, Luiz Edson. Los derechos fundamentales en la construcción del derecho privado contemporáneo brasileño a partir del derecho civil-constitucional. Revista de Derecho Comparado, Santa Fe, n. 15, p. 243-272. 2009. p. 243-272.50 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.51 MARQUES, Cláudia Lima. Novos temas na teoria dos contratos: confiança e o conjunto contratual. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 100, p. 73-97, dez. 2005. p. 73-97. WEINGARTEN, Celia. El valor economico de la confianza para empresas y consumidores. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 33, p. 33-50, jan./mar. 2000. p. 33-50.52 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O direito pós-moderno e a codificação. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 33, p. 123-129, jan./mar. 2000. p. 123-129.53 CATALAN, Marcos. A hermenêutica contratual no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 62, p. 139-161, abr./jun. 2007. p. 139-161.54 No Brasil, o consumidor, pessoa natural.55 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000.56 TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Método, 2007.57 BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão no direito civil e no processo civil. São Paulo: Malheiros, 2002. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Contrato: do clássico ao contemporâneo – a reconstrução do conceito. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, v. 13, p. 29-50, 2006. p. 29-50. BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material: o equilíbrio do contrato como um dos princípios contratuais. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio (Coord.). Direito

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muitos os estudos desenvolvidos na antecâmara das discussões sobre o superendividamento

dos consumidores58 e dos contornos do dever de informar e de advertir. Temas que, pelo

menos, aparentemente, continuam a ser, sistemicamente, desprezados por intérpretes59 – e

(ou) por legisladores60 – que, não raras vezes, interpretam os contratos de consumo por meio

de lentes embutidas em microscópios ultrapassados – como a autonomia da vontade e a

igualdade formal61 – e (ou) projetadas para funcionarem sob os influxos havidos da luz

refletida em céus mais cinzentos que aqueles que se estendem pela imensidão dos trópicos.

Também, é possível buscar, nos porões da memória, que, nessa mesma quadra da

História, o direito de danos começou a ser construído na terrae brasilis. Discussões

palpitantes germinaram em um contexto de explícita transmutação que chegara ao Brasil,

enfim, depois de atravessar a fronteira argentina.

Discussões versando sobre a expansão dos danos passíveis de reparação e do

alargamento das molduras dogmáticas que envolvem incontáveis situações de imputação

objetiva do dever de reparar, explorando o tratamento jurídico mais adequado aos riscos do contratual: temas atuais. São Paulo: Método, 2007. CUNHA, Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. Revisão judicial dos contratos: do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. São Paulo: Método, 2007. RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.58 BERTONCELLO, Káren Rick Danilevicz. Bancos de dados e superendividamento do consumidor: cooperação, cuidado e informação. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 50, p. 36-57, abr./jun. 2004. p. 36-57. MARQUES, Cláudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas físicas em contratos de crédito ao consumo: proposições com base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 55, p. 11-52, jul./dez. 2005. p. 11-52. CARPENA, Heloisa. Uma lei para consumidores superendividados. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 61, p. 76-89, jan./mar. 2009. p. 76-89. KIRCHNER, Felipe. Os novos fatores teóricos de imputação e concretização do tratamento do superendividamento de pessoas físicas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 65, p. 63-113, jan./mar. 2008. p. 63-113. LIMA, Clarissa Costa de. O dever de informação nos contratos de crédito ao consumo em direito comparado francês e brasileiro: a sanção para a falta de informação dos juros remuneratórios. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 69, p. 09-31, jan./mar. 2009. p. 09-31. GAULIA, Cristina Tereza. O abuso na concessão de crédito: o risco do empreendimento financeiro na era do hiperconsumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 71, p. 34-64, jul./set. 2009. p. 34-64.59 STJ. AgRg no AREsp 720099/MS. DEe. 11.09.2015. “1. É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto [...] 2. Em razão da ausência de comprovação cabal da cobrança abusiva, deve ser mantida, in casu, a taxa de juros remuneratórios acordada”.60 “CPC. Art. 285-B. “Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso”.61 PIKETTY, Thomas. A economia da desigualdade. Trad. André Telles. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2015. p. 10. Se “a desigualdade se deve, ao menos em parte, a fatores fora do controle dos indivíduos, como a desigualdade das dotações iniciais [financeiras, ou não] transmitidas pela família ou pela sorte – sobre as quais os indivíduos envolvidos não podem ser considerados responsáveis –, então é justo o Estado buscar melhorar, da maneira mais eficaz possível, a vida das pessoas mais pobres [e, é evidente, daquelas pessoas que podem ser identificadas em razão de suas múltiplas vulnerabilidades], isto é, daquelas que precisaram enfrentar os fatores não controláveis mais adversos”.

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desenvolvimento62, questionando a possibilidade (ou não) de recurso aos punitive damages63

no Brasil ou, ainda, buscando atribuir densidade dogmática aos princípios da prevenção e da

precaução, temas que, apesar de mais próximos do direito ambiental, não podem ser

desprezados na seara jusconsumerista, mormente, quando se identifica que a possibilidade de

retorno ao stato quo ante não passa de um ardil criado por alguns dos artífices da

Modernidade.

O universo digital, também, foi tangenciado pela literatura jurídica consumerista. A

primeira década do século XXI presenciou o nascimento de belíssimos ensaios acerca do

e:commerce64 e da importância da proteção de dados pessoais65, dentre outras questões,

inexoravelmente, imersas em um cenário outrora imaginado, apenas, em obras de ficção

científica.

Da especificidade das discussões que germinaram no alvorecer do século XXI, pulsam

outras muitas provas de como o direito do consumidor brasileiro, rapidamente, amadureceu,

sem, contudo, enveredar pelo caminho da decrepitude: embates ambientados no contexto da

segurança alimentar66 salientaram a importância da rotulagem dos transgênicos67 – a invasão

transgênica ocorreu no final do primeiro lustro deste século –, enquanto outros ressaltaram a

imperiosidade de informar as diferenças existentes entre os produtos light e os alimentos diet68

– no limite, a diferença entre a possibilidade de seguir vivendo (ou não) –, estimulando a

maturação do processo de densificação de um direito qualificado como fundamental desde o

ano de 1988.

62 CATALAN, Marcos. O desenvolvimento nanotecnológico e o dever de reparar os danos ignorados pelo processo produtivo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 74, p. 113-153, abr./jun. 2010. p. 113-153.63 VAZ, Caroline. Funções da responsabilidade civil: da reparação à punição e dissuasão - os punitive damages no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: LAEL, 2009.64 MARQUES, Cláudia Lima. A proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil: primeiras observações sobre os contratos a distância no comércio eletrônico. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 41, p. 39-80, jan./mar. 2002. p. 39-80. 65 RIBEIRO, Luciana Antonini. A privacidade e os arquivos de consumo na Internet: uma primeira reflexão. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 41, p. 151-165, jan./mar. 2002. p. 151-165.66 EFING, Antônio Carlos; BAGGIO, Andreza Cristina; MANCIA, Karin Cristina Borio. A informação e a segurança no consumo de alimentos transgênicos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 68, p. 09-27, out./dez. 2008. p. 09-27.67 OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de. Conexões entre os novos direitos: do direito ambiental ao direito do consumidor na polêmica dos transgênicos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 66, p. 36-48, abr./jun. 2008. p. 36-48. 68 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto; CORNÉLIO, Adriana Régia. Produtos light e diet: o direito à informação do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 54, p. 09-27, abr./jun. 2005. p. 09-27.

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Aspectos da responsabilidade civil de médicos e advogados, também, foram explorados

e, nesse contexto, o fantasma que, por longa data, sustentou a propalada dicotomia,

supostamente, havida entre as obrigações de meio e as obrigações de resultado foi

exorcizado69, embora alguns dos espectros atribuídos ao intelecto de Demogue70 continuem a

transitar – também à luz dia – por cenários compartilhados pelo senso comum imaginário dos

juristas.

Ao longo daqueles dez anos observou-se, ainda, a preocupação com a construção de

respostas que pudessem conduzir, em alguma medida, a efetiva tutela do direito social à

moradia71, à viabilização da purgação da mora nos contratos garantidos fiduciariamente72, à

valorização da teoria do adimplemento substancial73 ou à amenização do sofrimento havido no

conflito de interesses do credor hipotecário face à situação jurídica do consumidor adquirente

da unidade imobiliária ofertada àquele, em garantia74, pelo empreendedor.

Maturidade identificada, também, nas aprimoradas soluções sugeridas para o combate

às patologias detectadas nas searas dos contratos de previdência privada75 ou de telefonia

fixa76, na tutela do consumidor turista77, no enfrentamento ao câncer disseminado pela

69 LÔBO, Paulo. Responsabilidade civil do advogado. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 34, p. 125-134, abr./jun. 2000. p. 125-134.70 CÁRDENAS, Betty Mercedes Martínez. La adaptación de la teoría de las obligaciones de medios y las obligaciones de resultados en el derecho colombiano. In ESPINOSA, Fabricio Mantilla; BARRIOS, Francisco Ternera (Dir.). Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Legis, 2007. p. 900.71 PASQUALOTTO, Adalberto. Cláusulas abusivas em contratos habitacionais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 40, p. 21-34, out./dez. 2001. p. 21-34. ROCHA, Silvio Luis Ferreira. Crédito habitacional como instrumento de acesso à moradia. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 36, p. 176-184, out./dez. 2000. p. 176-184.72 CHALHUB, Melhim Namem. A purgação da mora nos contratos de alienação fiduciária de bens móveis. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 66, p. 91-105, abr./jun. 2008. p. 91-105.73 BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2007.74 LEONARDO, Rodrigo Xavier. A súmula n. 308 e a adoção da teoria das redes contratuais pelo Supremo Tribunal de Justiça. In PEREIRA JÚNIOR, Antônio Jorge; HADDAD JÚNIOR, Gilberto (Org.). Direito dos contratos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 436-449. SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. A ineficácia da hipoteca que onera imóvel financiado pelo sistema financeiro da habitação em relação ao consumidor adquirente. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 37, p. 157-196, jan./mar. 2001. p. 157-196.75 LUDWIG, Marcos de Campos. Contrato de previdência privada: análise dogmática e proteção do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 41, p. 166-184, jan./mar. 2002. p. 166-184.76 FARENA, Duciran Van Marsen. O código de defesa do consumidor e os direitos do consumidor usuário do sistema de telefonia fixa. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 40, p. 93-106, out./dez. 2001. p. 93-106.77 SPODE, Guinther. Turismo e o consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 35, p. 132-143, jul./set. 2000. p. 132-143.

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indústria fumageira78, na conformação jurídica dos deveres impostos a tabeliães e

registradores e, explicitamente, grafadas nas laudas do acórdão alinhavado por ocasião do

julgamento da polêmica ADIn dos bancos.79

Postura que orientou, ademais, a construção de decisões, inquestionavelmente,

emblemáticas como as que (a) perceberam, na suspensão do fornecimento de água havido

diante da ausência de pagamento – portanto do atraso imputável (ou não) ao devedor –, a

presença de condutas contrárias ao Direito80 ou (b) impuseram que o preço dos produtos

estivesse afixado nas embalagens dos produtos comercializados81.

Experiência, comprovada, ainda, na análise das decisões que (c) entenderam que código

de defesa do consumidor afastara a incidência da convenção de Varsóvia82, (d) tutelaram os

consumidores nas hipóteses de clonagem de cartão de crédito83 ou (e) determinaram que os

efeitos da alta do dólar fossem suportados pelos bancos.84

78 OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Controle internacional do tabagismo: a celebração da convenção-quadro para o controle do tabaco. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 56, p. 12-21, out./dez. 2005. p. 12-21.79 MARQUES, Cláudia Lima. O novo direito privado brasileiro após a decisão da ADIn dos bancos (2.591): observações sobre a garantia institucional-constitucional do direito do consumidor e a Drittwirkung no Brasil. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 61, p. 40-75, jan./mar. 2009. p. 40-75.80 STJ. REsp 201.112/SC. DJ. 10.05.99. “A Companhia Catarinense de Água e Saneamento negou-se a parcelar o débito do usuário e cortou-lhe o fornecimento de água, cometendo ato reprovável, desumano e ilegal. Ela é obrigada a fornecer água à população de maneira adequada, eficiente, segura e contínua, não expondo o consumidor ao ridículo e ao constrangimento. Recurso improvido”.81 STJ. MS 5.986/DF. DJ 29.11.99. “Um dos princípios básicos em que se assenta a ordem econômica é a defesa do consumidor. A Lei nº 8.078/90, em seu artigo 6º, inciso III, relaciona[,] entre os direitos básicos do consumidor: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como, sobre os riscos que apresentam. Os donos de supermercados devem fornecer ao consumidor informações adequadas, claras, corretas, precisas e ostensivas sobre os preços de seus produtos à venda. O fato de já existir, em cada produto, o código de barras não é suficiente para assegurar a todos os consumidores estas informações. Para atender realmente o que estabelece o Código do Consumidor, além do código de barras e do preço nas prateleiras, devem os supermercados colocar o preço em cada produto”.82 STJ. REsp 235.678/SP. DJ 14.02.00. “Atraso. Viagem internacional. Convenção de Varsóvia. Dano moral. Código de Defesa do Consumidor. O dano moral decorrente de atraso em viagem internacional tem sua indenização calculada de acordo com o CDC. Demais questões não conhecidas”.83 STJ. Agrg no Ag 277.191/RJ. DJ 01.08.00. “A administradora de cartões de crédito responde pela falta de segurança dos serviços que presta”.84 STJ. REsp 268.661/RJ. DJ 24.09.01. “Revisão de contrato. Arrendamento mercantil. [...] O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual, por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou grau expressivo de oscilação, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas. A equação econômico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, à medida que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial, pela prestação do consumidor indexada em dólar americano. É ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que não observado o seu direito de informação (art. 6°, III, e

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Saberes que conduziram às respostas geniais nos casos Panasonic85 e shopping Osasco.86

E foi, assim, que o tempo da razão chegou ao fim.

4. As curvas da História: vitórias de Pirro e retrocessos de constitucionalidade duvidosa

O último lustro de tempo é marcado por perplexidades.

10, "caput", 31 e 52 do CDC). Incumbe à arrendadora se desincumbir do ônus da prova de captação de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial. Esta prova deve acompanhar a contestação (art. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negócios jurídicos entre a instituição financeira e o banco estrangeiro são alheios ao consumidor, que não possui meios de averiguar as operações mercantis daquela, sob pena de violar o art. 6° da Lei n. 8.880/94”.85 STJ. REsp 63981/SP. DJ 20.11.00. “I. Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. II. O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III. Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. IV. Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes. V. Rejeita-se a nulidade arguida quando sem lastro na lei ou nos autos”.86 STJ. REsp 279273/SP. DJ 29.03.04. “Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco. Explosão. [...] Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

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Talvez, inspirado nos versos íntimos de Augusto dos Anjos87, Chronos tenha permitido

perceber que o mesmo Direito que verticaliza o diálogo, com temas como o acesso ao

consumo88, a economia comportamental89, a antropologia90 e (ou) a sociologia do consumo91

se recusa a recorrer ao uso de cera em seus ouvidos e se permite, sem pudor algum, ser

seduzido pelos mantras professados pela law and economics92, assumindo o risco de vir a ser

devorado pelo utilitarismo simplista, que informa a apontada matriz teórica.

87 Vês! Ninguém assistiu ao formidávelEnterro de tua última quimera.Somente a Ingratidão - esta pantera –Foi tua companheira inseparável!Acostuma-te à lama que te espera!O Homem, que, nesta terra miserável,Mora, entre feras, sente inevitávelNecessidade de também ser fera.Toma um fósforo. Acende teu cigarro!O beijo, amigo, é a véspera do escarro,A mão que afaga é a mesma que apedreja.Se a alguém causa inda pena a tua chaga,Apedreja essa mão vil que te afaga,Escarra nessa boca que te beija!88 CAMPELLO, Lívia Gaigher Bósio; SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Relações de consumo na perspectiva do princípio da solidariedade social: a função solidária dos contratos de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 99, p. 71-98, maio/jun. 2015. p. 71-98.89 OLIVEIRA, Amanda Flávio de; CASTRO, Bruno Braz de. Proteção do consumidor de crédito: uma abordagem a partir da economia comportamental. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 93, p. 231-252, maio/jun. 2014. p. 231-252.90 CORDEIRO, Carolina Souza. O comportamento do consumidor e a antropologia da linguagem. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 84, p. 45-69, out,/dez. 2012. p. 45-69.91 RODRIGUES NETTO, Bernard. O consumidor para além do seu conceito jurídico: contribuições da filosofia, sociologia e antropologia. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 84, p. 71-125, out,/dez. 2012. p. 71-125.92 FRANCO, Vera Helena de Mello. O sobre-endividamento do consumidor: os modelos [e] o estado atual da questão perante o direito alienígena. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 99, p. 333-370, maio/jun. 2015. p. 335-339. “O sistema de falências norte-americano está regulado pelo  Bankruptcy Reform Act de 1978, em vigor desde outubro de 1979, para devedores em crise, igualmente submetidos às disposições de uma série de leis estaduais e, colateralmente, por legislação não falimentar. [...] Esta Lei foi alterada em 2005 com a promulgação do Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 que, incentivado pela indústria do crédito ao consumo, visou, dentre outros objetivos, desestimular o oportunismo e os pedidos de falência abusivos [...] e, simultaneamente, impelir pessoas naturais a utilizar o procedimento [que leva a] efetuar o pagamento dos débitos ou de parte destes a seus credores. Após esta reforma, o tribunal passou a negar acesso ao procedimento e consequente liberação caso o devedor não completasse um curso em administração financeira, o qual só poderia ser dispensado em circunstâncias excepcionais (ausência de programas educacionais adequados, devedor incapacitado ou militar ativo em zona de combate). Exigências deste teor provocaram as críticas da doutrina. Assim fazem ver Lawless e Warren denunciando esta necessidade que o devedor tem atualmente de se submeter ao aconselhamento financeiro (isto dentro de 180 dias antes do pedido) para poder ingressar com o procedimento. O conselheiro, escolhido em uma lista aprovada pelo Departamento de Justiça norte-americano, pode prover aconselhamento via Internet, o que facilita a instrução. Mas, de qualquer forma, sem o certificado da realização do aconselhamento, o devedor terá sua pretensão indeferida. Em regra, devedores não orientados por advogados, não procuram o aconselhamento, impedindo a concessão do pedido o que força ao ingresso de um segundo pedido. Mas, segundo a lei, o ingresso de outro pedido de liquidação no prazo de um

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Em um tempo marcado por paradoxos e perplexidades, no mesmo instante em que se

valoriza o direito ao lazer93 e à privacidade94 e o tempo se transformam em objeto de direitos

subjetivos95 – sublimando-se, portanto, aspectos da dimensão existencial humana, mundana –,

explicita-se o retrocesso havido na edição do marco civil da Internet96 ou da malfadada lei da

Copa97 e a despudorada afronta à teoria dos direitos fundamentais.98

Ademais, se estudos explorando novas vulnerabilidades99 ou a hipervulnerabilidade – e

seus reflexos nas vidas de idosos, deficientes, crianças e (ou) adolescentes100 – viabilizam o

refinamento dogmático de algumas das promessas constitucionais – tornando-as, portanto,

mais próximas dos cidadãos, inclusive, por meio da ampliação do acesso à justiça101 – é

ano, a contar da recusa do primeiro, impõe a perda, dentro de 30 dias, da proteção automática dada pelo tribunal perante os credores. Vale dizer, o ingresso de uma petição [...] paralisa automaticamente a maioria das ações contra o devedor ou bens de sua propriedade. Se esta proteção cai, os credores podem cobrar o devedor sem restrições. Além disto perderá o dinheiro pago, relativos às custas, o que, no caso, para uma situação de  stress financeiro não é desejável. Estas não foram as únicas dificuldades introduzidas pela reforma, pois o devedor deverá acompanhar ainda um curso de educação financeira durante o curso do procedimento, sem o que não poderá se liberar de determinados débitos, como usualmente ocorreria. Exige-se ainda que o devedor se submeta a um teste, demonstrando condições para pagar seus débitos e o montante de suas receitas ou entradas. Nele indaga-se ao devedor se tem receitas de montante superior ou inferior à certo limite, comparada com a de famílias do mesmo porte que a sua no local de seu domicílio. [...] A ideia de base é compelir o devedor a pagar seus débitos, ou pelo menos parte deles, e isto é mandatório perante este capítulo, já que só será liberado após pagar os débitos previstos no plano de reorganização, o que leva de três a cinco anos. Paralelamente a mudança favoreceria aos credores, criando barreiras para o ingresso do pedido por aumentar custas e honorários advocatícios, dadas às novas dificuldades e aumento do risco de indeferimento deste”.93 Direito fundamental, portanto, constitucionalmente garantido.94 BARBOSA, Fernanda Nunes. Informação e consumo: a proteção da privacidade do consumidor no mercado contemporâneo da oferta. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 88, p. 145-174, jul./ago. 2013. p. 145-174.95 GUGLINSKI, Vitor Vilela. O dano temporal e sua reparabilidade: aspectos doutrinários e visão dos tribunais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 99, p. 125-156, maio/jun. 2015. p. 125-156.96 Lei 12.965/2014.97 Lei 12.663/2012.98 Revelada no retrocesso contido, por exemplo, na subjetivação do dever de reparar e na imposição de notificações judiciais visando à supressão de conteúdo ofensivo do universo digital, na primeira hipótese e na liberação de bebida alcoólica, nos estádios, na segunda. 99 KONDER, Carlos Nelson. Vulnerabilidade patrimonial e vulnerabilidade existencial: por um sistema diferenciador. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 99, p. 101-123, maio/jun. 2015. p. 101-123.100 SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores hipervulneráveis: a proteção do idoso no mercado de consumo. São Paulo: Atlas, 2014.101 DAN, Wei. Tradição e inovação: desenvolvimento recente da mediação na China. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 88, p. 13-35, jul./ago. 2013. p. 13-35.

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possível identificar a existência de uma miríade de ensaios102 e (ou) de decisões judiciais103

que, mesmo sem perceber, negam vigência à lei.104

Como ondas que vão e vêm, ao sabor dos ventos e das marés, podem ser destacados

estudos explorando as possibilidades de tutela de pessoas e famílias superendividadas105 –

quiçá, seus integrantes possam ser tratados juridicamente como by standers – ou o avanço no

trâmite do projeto de lei que visa a estruturar o tratamento do superendividamento no Senado

Federal – pautas que atribuem densidade a um direito triplamente constitucional –, explicita-

se manifesta preocupação face à reverberação, no âmbito do Tribunal da Cidadania, de

decisões repetindo que (a) “a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano,

por si só, não indica abusividade”106 – sem que, contudo, se indique, de forma objetiva, quais

são os parâmetros considerados consoante o Direito –, (b) “nos contratos bancários, é vedado

ao julgador conhecer, de ofício, da [sic] abusividade das cláusulas”107 – sem explicar,

entretanto, os porquês que informam a especificidade – e a peculiaridade – da decisão e (ou)

as razões que permitiram desprezar as codificações civil108 e consumerista109 –, ou que (c) “a

102 MAIA, Maurilio Casas. A responsabilidade objetiva mitigada hospitalar por dano médico: releitura jurisprudencial e culpa médica como defeito e nexo causal na harmonização entre o caput e o § 4º do art. 14 do CDC. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 99, p. 233-257, maio/jun. 2015. p. 233-257.103 STJ. AREsp 647110. DJe 13/04/2015. “[...] Paciente submetido a retirada completa da próstata. Falecimento posterior. Complicação decorrente de rompimento do reto, o que implicou em infecção generalizada. Risco inerente ao próprio procedimento adotado. Recuperação que, segundo a literatura médica, depende da extensão da lesão e da contaminação decorrente. Adoção de procedimentos adequados, porém sem sucesso. Inexistência do dever de reparação. A responsabilidade médica, no caso, é obrigação de meio e não de resultado. [...] O entendimento do Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, na hipótese de atuação técnico-profissional (erro médico), a responsabilidade da instituição médica pela conduta do seu preposto é subjetiva, dependendo, portanto, da aferição da culpa pelos danos causados. [...] 1. O Tribunal de origem concluiu que a autora não conseguiu demonstrar que o corpo estranho encontrado em seu abdômen foi deixado pelo preposto médico do hospital ora agravado, no procedimento cirúrgico de 1993, pois teria realizado outra cirurgia anteriormente. Modificar tal entendimento demandaria análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. No julgamento do REsp 258.389/SP [...] este Pretório já decidiu que 'a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes [...]”.104 “CDC, Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.105 MARQUES, Cláudia Lima; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli. Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: RT, 2006.106 STJ, Súmula 382.107 STJ, Súmula 381.108 CC. Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

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correção monetária do valor da indenização [sic] do dano moral [sic] incide desde a data do

arbitramento”110.

Hesitação sistêmica que aflora na permissão de comercialização de cerveja com álcool,

como se cerveja sem álcool fosse111, embora o direito tupiniquim imponha, explicitamente, o

dever de informar, valorize a liberdade religiosa, tutele o direito a saúde e não tolere a

combinação álcool e direção, uma decisão que parece ser, tão somente, a ponta de mais um

iceberg, vagando, caoticamente, por um oceano que deveria ser tingido pelas cores da

coerência e da integridade.

E, enquanto isso, as incertezas e patologias causadas pelos transgênicos continuam em

pauta112, os malefícios disseminados pela indústria do fumo continuam em pauta113, os

problemas na seara da alienação fiduciária continuam em pauta114, os juros – juros que

deixariam Shylock rubro de vergonha – praticados pelos bancos continuam em pauta e os

problemas provocados pela poluição eletromagnética continuam em pauta, todos eles – dentre

quantos mais (?) –, até o presente instante, sem solução aparente, mesmo diante da percepção 109 CDC. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.110 STJ, Súmula 362.111 STJ. REsp 1185323/RS. DJe 03/08/2015. “[...] Atualmente vige o Decreto 6.871/2009 [...] estabelece a classificação das cervejas prevendo, no que respeita ao teor alcoólico, que a cerveja sem álcool é aquela em que o conteúdo de álcool for menor que 0,5% (meio por cento) em volume, sem obrigatoriedade de declaração no rótulo do conteúdo alcoólico. 3. Na hipótese, a recorrente segue a normatização editada para regular sua atividade empresarial, elaborada por órgão governamental especializado, tendo obtido a aprovação do rótulo de seu produto pelo Ministério da Agricultura. Nesse contexto, não pode ser condenada a deixar de comercializar a cerveja de classificação "sem álcool" que fabrica, com base apenas em impressões subjetivas da associação promovente, a pretexto de que estaria a violar normas gerais do CDC ao fazer constar no rótulo da bebida a classificação oficial determinada em lei especial e no decreto regulamentar. 4. Não se mostra adequado intervir no mercado pontualmente, substituindo-se a lei especial e suas normas técnicas regulamentadoras por decisão judicial leiga e subjetiva, de modo a obstar a venda de produto por sociedade empresária fabricante, que segue corretamente a legislação existente acerca da fabricação e comercialização da bebida”.112 VICTORIA, María Adriana. Seguridad alimentaria como derecho e deber. Revista de Direito Agrário, Ambiental e da Alimentação. Rio de Janeiro, v. 1, p. 225-244, jul. 2004/ jun. 2005. p. 225-244.113 PASQUALOTTO, Adalberto. O direito dos fumantes à indenização. Revista da Ajuris, v. 41, p. 13-45, 2014. p. 13-45. PASQUALOTTO, Adalberto. A proibição da publicidade de tabaco no Brasil: com a palavra o STF. Revista Científica Virtual da ESA, v. 17, p. 60-65, 2014. p. 60-65.114 Dec. Lei 911/69. Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. [...] § 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. [...] Art. 7º-A. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária nos termos deste Decreto-Lei, sendo que, qualquer discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem, nos termos do art. 2º.

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explícita da existência de inúmeras almas115 que, diuturnamente, buscam inspiração na poesia

humanista de Brecht.

E, como o passado, esse baú imenso que abriga igual quantidade de fotografias,

registrando instantes felizes vividos outrora e, ao mesmo tempo, um número incomensurável

de recortes com tragédias existenciais não poderá, jamais, ser revisitado, senão por meio do

exercício da imaginação, e o presente nada mais é do que uma ponte através da qual, a cada

átimo de tempo, esperanças se transformam em experiências, resta dizer, apenas, que tenho

saudades do futuro.116

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