UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ - UNESA

PLANO DE AULAS

Versão 1.0 em 07/09/2004PROFESSOR EVANDRO

Direito Penal V

O presente resumo serve como mera colaboração ao aprendizado e para a pesquisa dos tópicos apresentados no “Caderno de Exercícios – 2004.2” de Direito Penal V.

AULA 1Temas Lei 8.072/90 – Crimes em espécie: Homicídio, simples e qualificado.

Latrocínio. Extorsão mediante seqüestro. Extorsão simples e qualificada .

PARTE ESPECIAL

TÍTULO IDOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO IDOS CRIMES CONTRA A VIDA

Homicídio simples

Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§ 2º - Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

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IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Homicídio culposo

§ 3º - Se o homicídio é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aumento de pena

§ 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990)

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

LEMBRETES:

CRIME HEDIONDO : INAFIANÇABILIDADE : ART. 5º, XLIII

CRIME INAFIANÇÁVEL : FLAGRANTE : ART. 53 , ßß 1º e 3º

CRIME INAFIANÇÁVEL E IMPRESCRITÍVEL : ART. 5º, XLII e XLIV

CRIME INAFIANÇÁVEL E INSUSCETÍVEL : ART. 5º, XLIII

Principais Leis Esparsas ou Especiais:

1) Crimes de Trânsito : Lei nº 9.503/97

2) Crimes de Arma de Fogo : Lei nº 9.437/97

3) Crimes Hediondos : Lei nº 8.072/90

4) Lei de Tortura : Lei nº 9.455/97

5) Lei antitóxicos ou de Entorpecentes : Lei nº 6.368/76

6)Crime Organizado : Lei nº 9.034/95

Figuras típicas do crime de homicídio:

COMPETÊNCIA DO JULGAMENTO: CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA : ART. 5º , XXXVIII, d, da CF.

OBSERVAÇÃO: ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O JUÍZO

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SINGULAR.

CONCEITO: É a morte de um homem provocada por outro.

LEMBRETE: A CF em seu art. 5º, diz:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

GRAÇA: forma de clemência soberana, destina-se a pessoa e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual. A atual CF, não se refere mais à graça, mas apenas ao indulto (art. 84, XII), por esta razão, a Lei de execução Penal passou a tratá-la como indulto individual. 1

ANISTIA: Extinguem a punibilidade a anistia, a graça e o indulto (art. 107, inciso II, do CP). A anistia pode ocorrer antes ou depois da sentença, extinguindo a ação e a condenação e se destina a fatos e não a pessoas, embora possa exigir condições subjetivas para ser aplicada ao réu condenado. Compete à União, a através d de lei do Congresso Nacional, a concessão de anistia (arts. 21, XVII, e 48, VIII). A anistia opera ex tunc, isto é, para o passado o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentença. 2

OBJETO JURÍDICO ou BEM JURÍDICO: Direito à vida.

a) Homicídio simples : matar alguém CP, art.121, caput

Importante observar: A Lei nº 8930/94, modificando a Lei nº 8072/90, fez incluir o homicídio doloso simples como crime hediondo, caso praticado por “grupo de extermínio”.

Tipo objetivo: A conduta típica consiste em matar alguém. Evidentemente, como em qualquer crime, não se dispensa o nexo causal entre a conduta do agente e a morte do ofendido, sempre com fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes referida no art. 13.

Tipo subjetivo: o dolo, direto ou eventual, constituído da vontade livre e consciente de matar alguém, ou o desejo de matar (ANIMUS NECANDI). Admite-se perfeitamente homicídio com dolo eventual, reconhecido pela jurisprudência nos seguintes casos:

a) roleta-russa (RT 409-395)

b) motorista que imprimiu maior velocidade ao veículo que dirigia, para impedir que a vítima dele descesse, vindo esta a cair e morrer (RT 432-327)

c) motoristas que se envolvem em corridas de automóveis em vias públicas (“rachas”), causando a morte de alguém que os acompanham ou assistem a essas irresponsáveis competições, pois é evidente que assumiram conscientemente o risco do resultado (RT 728/529)

d) agente em estado de embriaguez dirige veículo em ziguezague, procurando brincar com pedestres, para assustar ou brincar, atropelando e matando um deles (JCAT 62/243)

e) agente que pratica coito ou doa sangue quando sabe ou suspeita ser portador da AIDS (Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida), causando, assim, a morte do parceiro sexual ou do receptor. Enquanto não ocorre a morte, ao agente pode ser imputada a prática do crime de lesão corporal grave (art. 129, § 2º, II), já que é inadmissível a tentativa de homicídio com tal espécie de dolo. Entretanto, nada impede que o agente deseje a morte da vítima em decorrência da contaminação, revelando-se então a tentativa de homicídio.

1 Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal . 17. ed., v. 1, p. 386.2 Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal . 17. ed., v. 1, p. 385.

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Consumação e tentativa: consuma-se o homicídio quando da ação humana resulta a morte da vítima. Como crime material, admite a tentativa. Podem ocorrer também as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz.

O homicídio é um crime material e se consuma com a morte da vítima. Não há um único sinal que se possa considerar como definitivo da ocorrência da morte. Fala-se em morteclínica (paralisação da função cardíaca e respiratória), em morte cerebral (registrada pelalinha reta no eletroencefalograma por ausência de impulsos elétricos cerebrais) e em morte biológica (deterioração celular). Para a realização dos transplantes, em que se exige prova incontestável da morte (Lei no 5.479, de 10-8-1968) o assunto é de grande interesse diante dos casos de morte aparente (síncope, várias formas de asfixia, anestesia, comoção cerebral). Ocorrendo apenas a morte cerebral, com perda da consciência, é possível avida vegetativa (coma prolongado), e se o paciente, com lesão total do sistema nervosocentral, por inatividade do centro respiratório, está submetido a aparelhos ventiladores (coma ultrapassado), a suspensão do aparelho ventilador poderá determinar a morte. Deve-se, por isso, aceitar o ensinamento de A. Almeida Jr. e J. B. O. Costa Jr.: "A nosso ver,dar-se-á (a morte) não apenas quando houver silêncio cerebral, revelado pelo eletroencefalógrafo mas, também, quando ocorrer concomitantemente a parada circulatória e respiratória em caráter definitivo. Isso, entretanto, não significa permitir que num corpo humano,descerebrado funcionalmente, continue a circular o sangue e o ar unicamente por processo artificial, depois de inúteis e prolongadas tentativas, sem que haja reanimação espontânea. Essa situação admite, sem violência aos preceitos éticos, o aproveitamento de órgãos para transplante, quando se vislumbra uma esperança de sucesso, mas não tolera a especulação científica. Assim sendo, diagnosticar-se-á a morte após acessação do funcionamento cerebral, circulatório e respiratório.3 Considerando-se aindaque a morte é a "desintegração irreversível da personalidade", surgiu o conceito de morte cerebral e, ante um corpo aparentemente vivo, mas definitivamente impossibilitado de estabelecer contato inteligente com o meio exterior, firmar-se-á um prognóstico de absoluta impossibilidade de retorno à vida. "Nessas condições - diz José Adriano Marrey Neto - especialmente conscientes Médicos e Peritos, da extrema gravidade e da enorme responsabilidade assumida, máxime em se tratando de morte cerebral - poder-se-á constatar o estado de morte real de determinado indivíduo, pela conclusão segura da impossibilidade absoluta de seu retorno à vida autônoma." 4 Pela Resolução n° 1.346/91, do Conselho Federal de Medicina, exige-se para a constatação da morte a parada total e irreversível das funções encefálicas. Dispondo sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, a Lei n° 8.489, de 18-11-92, refere-se também à "morte encefálica comprovada (art. 12). 5

A prova do homicídio é fornecida pelo laudo de exame de corpo de delito (necroscópico). Quando não é possível o exame direto (o corpo da vítima não é encontrado ou desaparece), permite-se a constituição do corpo de delito indireto por testemunhas, por exemplo, não o suprindo a simples confissão do agente (arts. 158 e 167 do CPP).

Classificação: crime comum, de dano, material, instantâneo, doloso ou culposo.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa. A mãe que mata o filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal, pratica infanticídio (art. 123) e não homicídio.

Sujeito passivo: Qualquer pessoa.

Obs.: Crime contra o Presidente da República, Senado Federal, Câmara dos Deputados ou STF(Crime contra a Segurança Nacional, Lei nº 7170/83).

A destruição do feto antes do início do parto não configura homicídio ou infanticídio, e sim aborto.

Se a ação comissiva atingir um cadáver, não há que se falar em homicídio consumado ou tentado, mas em crime impossível.

3 ALMEIDA Jfi., A., COSTA JR., J, B. Lições de medicina legal. 14. ed. São Paulo : Nacional, 1977. p. 233-234.4 A morte e seu diagnóstico (aspectos legais). RJDTACRIM 2/9-14.5 Sobre o assunto, MARREY NETO, José Adriano. Transplante de órgãos — nova disciplina - Lei Federal n° 8.489, de18-11-92. RJDTACRIM 16/15-41. PEREIRA, Victor, MARREY NETO, José Adriano. O momento da morte. RJDTACRIII14/15.

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OBSERVAÇÕES QUANTO À OMISSÃO NO HOMICÍDIO: 6

1) mandamento legal especial

2) posição de garante

3) conduta anterior determinadora da obrigação de impedimento da produção da morte da vítima

No primeiro caso, existe uma regra imposta pela lei determinando aprática do comportamento capaz de impedir a produção do resultado.Ex.:a mãe deixa a criança morrer de inanição. Está descumprindo uma obrigaçãoimposta pelos arts. 229, caput, da CF, e 384 do CC.Na segunda hipótese, a doutrina moderna não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de circunstâncias emque não exista vinculação obrigacional entre as partes. Relevante é que osujeito se coloque em posição de garantidor da não-ocorrência do resultado, haja contrato ou não. Exs.: guia alpino e alpinista, enfermeiro e doente.Suponha-se que o guia alpino, depois de terminado o contrato com o alpinista, resolva gratuitamente guiá-lo mais algumas horas. Trata-se de posição de garantidor, não havendo contrato.

Na terceira, o sujeito pratica um fato provocador do perigo de dano, tendo por isso a obrigação de impedir a produção do resultado.Ex.:um exímio nadador convida alguém a acompanhá-lo em longo nado e, emdeterminado momento, vendo que o companheiro está fraquejando, não osocorre, permitindo a produção de sua morte. Nesses casos, o homicídio pode ser doloso ou culposo, dependendo do elemento subjetivo-normativo do agente.

HOMICÍDIO E NEXO DE CAUSALIDADE 7

A responsabilidade penal por homicídio exige demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado morte.

Ex.: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (ato dedesferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; osegundo, o efeito. Entre um e outro existe uma relação de causalidade, jáque a vítima faleceu em conseqüência dos ferimentos produzidos pelosgolpes de faca. Ao estabelecer-se esse liame, o juiz não irá indagar se osujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão da antijuridicidade ou daculpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do sujeito, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará Juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade.

O CP, no tema, adotou a teoria da equivalência dos antecedentes. Atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção, pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Tomando, p. ex., o movimento de um automóvelsão considerados a máquina, o combustível etc., que influem no movimento.Com a exclusão de qualquer deles, o movimento se torna impossível. Emrelação ao resultado, ocorre o mesmo fenômeno: causa é toda condição doresultado, e todos os elementos antecedentes têm o mesmo valor. Para se saber se uma ação é causa do resultado, basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se com sua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer,é causa. É odenominado procedimento hipotético de eliminação de Thyrén8, segundo oqual a mente humana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno. Suponha-se que A tenha matado B. A conduta típica possui umasérie de fatos antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes:

1.°)produção do revólver pela indústria; 2.°) aquisição da arma pelo comerciante;3.°) compra de revólver pelo sujeito; 4.°) refeição tomada pelo homicida; 5.°)emboscada; 6.°) disparo de projéteis;

6 Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 2, p. 22.7 Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 2, p. 22.8 Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 2, p. 23.

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7.°)resultado morte. Dentro dessa cadeia, excluindo-se os fatos sob ns. 1.° a 3.°, 5.° a 6.°, o resultado não teriaocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se o fato n.° 4 (refeição),ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeição tomada pelo sujeitonão é considerada causa.

O nosso Código adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais no art. 13, caput, 2." parte: é considerada causa a ação sem a qual oresultado não teria ocorrido.

O legislador brasileiro, restringindo a aplicação da teoria da conditio sine qua non, abriu-lhe uma exceção no § 1.° do art. 13: "A superveniênciade causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem ospraticou".

Junto à conduta do sujeito podem ocorrer outras condutas, condições ou circunstâncias que interferem no processo causal, que denominaremos"causa".

A causa pode ser preexistente, concomitante ou superveniente, relativa ou absolutamente independente do comportamento do sujeito.

Exemplo de causa preexistente absolutamente independente da conduta do sujeito: A desfecha um tiro de revólver em B, que vem a falecerpouco depois, não em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porqueantes ingerira veneno.

Exemplo de causa concomitante absolutamente independente: A fereB no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por forçade um colapso cardíaco.

Exemplo de causa superveniente absolutamente independente: A ministra veneno na alimentação de B que, quando está tomando a refeição,vem a falecer em conseqüência de um desabamento.

Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não respondepelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção.Exemplo de causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do sujeito: A golpeia 5, hemofílico, que vem a falecer em conseqüência dos ferimentos, a par da contribuição de sua particular condição fisiológica.Exemplo de causa concomitante relativamente independente: A desfecha um tiro em B, no exato instante em que este está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a eclosão do êxito letal.Exemplo de causa superveniente relativamente independente: num trecho de rua, um ônibus, que o sujeito dirige, colide com um poste de sustentação de fios elétricos, um dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do veículo, provocando a sua morte em conseqüência da forte descarga elétrica.Nos dois primeiros exemplos, as causas (hemofilia e colapso cardíaco) não excluem a linha de desdobramento físico desenvolvida pelas ações, demodo que os sujeitos respondem pelo resultado morte. Não deve ser aplicado o art. 13, caput, uma vez que trata, a contrario sensu, de causas absolutamente independentes. Naqueles exemplos não se pode dizer que as causas, de forma exclusiva, produziram o resultado.

No terceiro caso, o sujeito não responde pela morte do passageiro mas somente pelos atos anteriores, se descritos como infração penal. É aí que cabe a aplicação do disposto no art. 13, § 1.°.Do exposto, verifica-se que as causas preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não excluem o resultado. A causa superveniente, quando absolutamente independente, faz com que a conduta anterior não seja conditio sine qua non do resultado, por ilação do próprio art. 13, caput. Quando relativamente independente, sendo que, por si só, produziu o resultado, exclui a imputação, respondendo o agente pela realizaçãodo comportamento (art. 13, § 1.°).

HOMICÍDIO E ESTADO DE NECESSIDADE

Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o sujeito, para salvar um bem próprio ou deterceiro, não tem outro meio senão lesar o de outrem.Nos termos do art. 24 do CP, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por suavontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. O art. 23,I, diz que "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade".

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Assim, embora típico o fato, não há crime de homicídio em face de ausência da ilicitude. Se esta é requisito genérico do delito, a sua ausência opera aprópria inexistência da infração penal.

O estado de necessidade pode ser desdobrado em:a) situação de perigo (ou situação de necessidade);b) conduta lesiva (ou fato necessitado).

São requisitos da situação de perigo:

a) um perigo atual;b) ameaça a direito próprio ou alheio;c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; e

a) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art. 24,§1.°).

A realização da conduta lesiva exige:

a) inevitabilidade do comportamento lesivo;b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; ec) conhecimento da situação de fato justificante.

A ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.Perigo atual é o presente, que está acontecendo ou prestes a desencadear-se.

Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Seja ocorreu ou se é esperado no futuro não há estado de necessidade.A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre ambos (não se exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado).Entendemos que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em estado de necessidade.Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiro.

HOMICÍDIO E LEGÍTIMA DEFESA

Nos termos do art. 25 do CP, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

São requisitos da legítima defesa no homicídio:a) agressão injusta, atual ou iminente;b) direito do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão;c) repulsa com os meios necessários;d) uso moderado de tais meios; ee) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se).

A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa, respondendo o sujeito por homicídio.Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico. Se a agressão é lícita, o homicídio não pode ser legítimo. Assim, nãocomete o fato acobertado pela causa de exclusão de ilicitude quem repele, praticando tentativa de homicídio, uma diligência de penhora em seus bens realizada por oficial de justiça munido de mandado judicial. A conduta do oficial, se bem que constitua agressão, não é injusta. A injustiça da agressão deve ser analisada objetivamente, independente da consciência da ilicitude por parte do agressor, não precisando basear-se em intenção lesiva. É suficiente que o comportamento represente objetivamente uma ameaçadora lesão, pouco importando que não se ligue ao agressor pela voluntariedade. Assim, admite-se a excludente contra a conduta de um inimputável (doente mental ou menor de 18 anos). A inimputabilidade e causa de exclusão da culpabilidade e não da antijuridicidade. Portanto, a conduta do inimputável, embora não culpável, é ilícita, constituindo agressão injusta.A provocação do agredido exclui a injustiça da agressão?

A, embriagado, provoca B. Por esse motivo, B está na iminência de agredir o provocador. Este pode agir em legítima defesa? A provocação de A exclui a injustiça da iminente agressão de B? Se a provocação não constitui agressão, não fica excluída a possibilidade de seu autor agir em legítima defesa. Não é razoável que diante daprovocação inicial o seu autor fique à mercê do agressor. Agora, se a provocação constitui agressão, o provocador não pode agir em legítima defesa, pois a conduta agressiva do provocado é lícita. Se a conduta dele é legítima, o posterior comportamento do provocador não pode ser tambémlegítimo, uma vez que não há legítima defesa contra legítima defesa.A hipótese não se confunde com o denominado "pretexto de legítima defesa" ("provocação intencional de situação de legítima defesa"). Ocorre quandoa provocação é realizada com o fim de produzir uma situação de defesa legítima. É o caso de o sujeito provocar a agressão da

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vítima para matá-la. Nelson Hungria apresentava o seguinte caso: Tício, querendo eliminar Caio,de cuja mulher é amante, faz com que ele surpreenda o adultério,e quando Caio saca do punhal e investe furioso, Tício, de sobre aviso, mata-o com um tiro de revólver. Tício não poderá invocar a descriminante, embora a simples provocação de sua parte não autorizasse o ataque de Caio, pois a situação externa apenas em aparência era de legítima defesa, não passando, na realidade, de um ardil por ele próprio preparado, apresentando-se um homicídio doloso (Comentários ao Código Penal, Forense. 1958. t. II, vol 1º, pág. 297).

b) Homicídio privilegiado § 1º :

PODEM HAVER 3 HIPÓTESES :

b.1) relevante valor social (p.ex., matar um traidor da pátria)

b.2) relevante valor moral (p.ex., mata o estuprador de sua filha)

b.3) sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (p.ex., encontra a mulher na cama com o amásio e mata ambos)

As formas privilegiadas são as seguintes: a) impelido por motivo de relevante valor social: importante, considerável valor social, isto é, que seja de interesse coletivo b) impelido por motivo de relevante valor moral: igualmente importante, considerável valor moral, isto é, que se adeqüe aosprincípios éticos dominantes, segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência. O valor social ou moral do motivo deveser considerado sempre objetivamente, segundo a média existente na sociedade, e não subjetivamente, segundo a opinião do agente; c) sob odomínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação davítima: a intensidade da emoção deve ser de tal ordem que o sujeito seja dominado por ela; a reação tem que ser imediata, e a provocação tem queser injusta.

Requisitos da 3ª." privilegiadora: 1.° emoção violenta; 2.° injusta provocação da vítima; 3.° imediatidade entre provocação e reação.

Privilegiadora e atenuante: se a emoção for menor, apenas influenciando a prática do crime, ou não for logo em seguida, não constituirá a privilegiadora, mas a atenuante genérica do art. 65, III, c, última parte. Adistinção situa-se na intensidade da emoção sentida e na imediatidade da reação. No homicídio privilegiado, o agente age sob o domínio de violentaemoção, e logo após a provocação da vítima; na atenuante genérica, ele seencontra sob a influência da emoção, sendo indiferente o requisito temporal (RTJ 94/438; RT 620/340).

Provocação e agressão: provocação não se confunde com agressão. Se aquela colocar em risco a integridade do ofendido assumirá a natureza de agressão, autorizando a legítima defesa.

Homicídio privilegiado e crime hediondo: há incompatibilidade entre este e aquele. O homicídio simples só é hediondo quando praticado ematividade típica de grupo de extermínio. Logo, não se compatibiliza com relevante valor social ou moral ou logo em seguida a injusta provocaçãoa vítima".

d) HOMICÍDIO QUALIFICADO:As circunstâncias que qualificam o homicídio dividem-se em: a)motivos (paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe

ou fútil – I e II; b)meios (veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio de que possaresultar perigo comum - III); c) modos (traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa da vítima - IV); d) fins (para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime - V).Mediante paga ou promessa de recompensa: este é um crime típico de execução atribuída aos famosos "jagunços". É uma das modalidades de torpeza na execução de homicídio, esta especificada. Na paga o agenterecebe previamente a recompensa pelo crime, o que não ocorre na promessa de recompensa, onde há somente a expectativa de paga. Respondem pelo crime qualificado o que praticou a conduta e o que pagou ou prometeu arecompensa.Motivo torpe: torpe é o motivo repugnante, abjeto (abominável), ignóbil, vil, que repugna à consciência média. O ciúme, por si só, como um sentimento comum à maioria da coletividade, não se equipara ao motivo torpe. Naverdade, o ciúme patológico tem uma intensidade exagerada de um sentimento natural do ser humano que, se não serve para justificar a ação criminosa, tampouco serve para qualificá-la.O motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil.

Motivo fútil: fútil é o motivo insignificante, banal. Motivo fútil não se confunde com motivo injusto, posto que o motivo justo pode, em tese, excluir a ilicitude, afastar a culpabilidade ou privilegiar a ação delituosa.Vingança não é motivo fútil, embora, eventualmente, possa caracterizar motivo torpe.

Ausência de motivo, motivo fútil não se confunde com ausência de motivo. Esta é uma grande aberração jurídico-penal. A presença de ummotivo, fútil ou banal, qualifica o homicídio. No entanto, a completa ausência de motivo, que deve tomar mais censurável a conduta, pela gratuidade e maior reprovabilidade, não o qualifica. Absurdo lógico:homicídio motivado é qualificado; homicídio sem motivo é simples. Maso princípio da reserva legal não deixa outra alternativa.

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Emprego de veneno: a utilização de veneno só qualifica o crime se for utilizado com dissimulação, como estratagema, como cilada. Sua administração forçada ou com conhecimento da vítima não qualifica o crime. Se for ministrado com violência poderá caracterizar o meio cruel.

Emprego de fogo ou explosivo: exemplifica-se o emprego de fogo, com a utilização de combustível inflamável seguido do ateamento de fogo.Fogo pode constituir meio cruel ou meio de que pode resultar perigo comum,dependendo das circunstâncias. O emprego de explosivo pode ocorrer através de dinamite ou qualquer outro material explosivo, v.g.,bomba caseira, coquetel molotov.

Emprego de asfixia: pode ser: a) mecânica - enforcamento, afogamento,te.; b) tóxica - uso de gás asfixiante. A Reforma Penal de 1984 excluiua asfixia das agravantes genéricas, permanecendo somente como qualificadora do homicídio.

Emprego de tortura: é meio que causa prolongado, atroz e desnecessário padecimento. A nosso juízo, a tortura é uma modalidade de meio cruel,distinguindo-se somente pelo aspecto temporal, exigindo uma ação um pouco mais prolongada.Meio insidioso e cruel: meio insidioso é aquele utilizado com estratagema (astúcia, emboscada, armadilha), perfídia(traição,falsidade). Meio cruel é a forma brutal de perpetrar o crime, é meiobárbaro, martirizante, que revela ausência de piedade v.g., pisoteamento da vítima, dilaceração do corpo a facadas, etc. Meio cruel é o que causasofrimento desnecessário à vítima. Pelo meio cruel o agente objetiva o padecimento de sua vítima; revela sadismo. A crueldade realizada após a morte da vítima não qualifica o crime.Possa resultar perigo comum: distingue-se dos crimes de perigo comum"Título VIII, Capítulo I) porque a finalidade do agente é a morte da vítimai não o perigo comum. A diferença está no elemento subjetivo. Meio de que pode resultar perigo comum é aquele que pode atingir um número indefinido de pessoas. Nada impede que haja concurso formal do homicídio com um crime de perigo comum, se houver "desígnios autônomos".À traição: é o ataque sorrateiro, inesperado, como, v.g., tiro pelas costas(que não se confunde com tiro nas costas). Não se configura a traição se a vítima pressente a intenção do agente. Não a configurando igualmente sehouver tempo para a vítima fugir.Emboscada: é a tocaia, a espreita, verificando-se quando o agente esconde-se para surpreender a vítima.Mediante dissimulação: o agente esconde ou disfarça o seu propósito para surpreender a vítima desprevenida. É uma modalidade de surpresa.Tanto a ocultação do propósito quanto o disfarce utilizado para se aproximar da vítima qualificam o homicídio.

Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: somente poderá ser hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, do qual são exemplificativas. Em outros termos, é necessário que "o outro recurso"tenha a mesma natureza das qualificadoras elencadas no inciso. Exemplo típico é a surpresa.Surpresa: além do procedimento inesperado, é necessário que a vítima não tenha razão para esperar ou suspeitar da agressão. Não basta que a agressão seja inesperada, é necessário que o agressor atue com dissimulação, procurando, com sua ação repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima.Para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: estas qualificadoras constituem o elemento subjetivo do tipo,representado pelo especial fim de agir. O outro crime pode ter sido praticado por outra pessoa. Fala-se em qualifícadora por conexão. Neste caso, o homicídio é cometido para garantir a prática de outro crime ou evitar a suadescoberta.

A premeditação: a premeditação não qualifica o crime. A preordenação criminosa nem sempre será causa de exasperação de pena diante da maiorcensurabilidade da conduta. Poderá, muitas vezes, significar relutância, resistência à prática criminosa, ao invés de revelar intensidade de dolo. O art. 59 será a sede adequada para avaliar a natureza dessa circunstância (RT534/396).

Homicídio culposo

Admite a forma culposa, desde que presentes os seguintes requisitos:comportamento humano voluntário; descumprimento do dever de cuidado objetivo; previsibilidade objetiva do resultado; morte involuntária.

Culpa: modalidades: imprudência, negligência e imperícia.Tentativa: a modalidade culposa não admite tentativa.

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Homicídio culposo no trânsito

A ação que tipifica o crime culposo no trânsito de veículo automotor é consideravelmente mais desvaliosa do que as outras condutas produtoras de crimes culposos no quotidiano social. O maior desvaler das ações "descuidadas" praticadas no volante está diretamente relacionado à quantidade produzida de resultados desvaliosos. O veículo transformou-se em instrumento de vazão da agressividade humana, de prepotência, de desequilíbrio emocional, que se extravasam nas pistas de rolamento.

Homicídio Culposo, Lei nº 9.503,de 23 de Setembro de 1997.

Código Nacional de Trânsito

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:Penas - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibicão de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo aumotor.

Objetividade jurídica: a vida humana.Sujeito ativo: o condutor do veículo, habilitado ou não.Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Elemento objetivo do tipo: a ação principal do agente é descrita pelo verbo praticar, quando o correto seria "matar" culposamente. Trata-se de tipo penal aberto, uma vez que o comportamento do agente não foi determinado.Elemento subjetivo do tipo: a culpa. Para Damásio, trata-se de elemento normativo do tipo, em que o juiz deverá valorar se o agente agiu com imprudência, imperícia ou negligência.

Consumação: ocorre com a morte da vítima.Tentativa: inadmissível, uma vez que inexiste tentativa de crime culposo.

Concurso de crimes: o homicídio culposo absorve todos os demais delitos de trânsito, em face do princípio da consunção. Todavia, em relação a direção inabilitada de veículo e omissão de socorro, estes dois últimos funcionam como causa de aumento de pena do crime de homicídio, nos exatos termos do art. 302, parágrafo único, incisos I e III,Código de Trânsito Brasileiro. Havendo duas ou mais vítimas, aplica-se, no caso, a regra do concurso formal de crimes (art. 70, Código Penal), cuja pena será a prevista para o homicídio, aumentada de um sexto até metade.

Veículo automotor: é elementar do tipo. Portanto, quem comete homicídio culposo pilotando um avião, dirigindo um barco, uma bicicleta ou uma charrete, responderá pelo crime previsto no art. 121, § 3°,Código Penal, e não pelo art. 302, Código de Trânsito Brasileiro.

Via pública: o tipo penal não exige, como ocorre em relação aos outros delitos de trânsito, que o homicídio culposo seja cometido na via pública. Assim, se o agente matar uma pessoa, culposamente, ao retirar o veículo da garagem de sua casa, responderá pelo delito do art. 302,Código de Trânsito Brasileiro.Co-autoria e participação: o homicídio culposo somente admite a co-autoria, nunca a participação, uma vez que o crime culposo tem o tipo aberto, o que considera típica toda conduta que violar o dever objetivo de cuidado.

Aplicação da Lei nº 9.099/95: A Lei n° 9.099/95 não será aplicada ao crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, o qual é crime de médio potencial ofensivo. A suspensão condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei n° 9.099/95, somente poderá ser aplica-da se houver ocorrido arrependimento posterior (art. 16, Código Penal), ou semi-responsabilidade (art. 26, parágrafo único, Código Penal).

Causas de aumento da pena:

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veiculo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo cm faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

O fato de o agente cometer homicídio culposo na direção de veículo automotor, sem ser devidamente habilitado, autoriza a incidência da causa de aumento de pena, e não funciona como crime autônomo, mas é absorvido pelo homicídio, em razão do princípio da consunção.

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Pode-se aplicar a causa de aumento de pena do inciso III, ainda que o socorro tenha sido prestado por terceiro, unia vez que foi descumprido o dever legal de socorrer por parte do agente.Todavia, se a omissão do agente tiver sido decorrente de perigo de linchamento, este não responderá pelo delito com a agravação da pena.Quando a conduta do agente realizar-se sobre a faixa de pedestres ou na calçada, independentemente de a vítima vir a falecer no hospital, ele responderá pelo homicídio culposo com a pena aumentada.Finalmente, o fato de o agente conduzir veículo de transporte de passageiros, como táxi, ônibus, escolar, lotação etc., autoriza a incidência da causa de aumento de pena do inciso IVPerdão judicial: perfeitamente admissível, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos.

Ação penal: ação penal pública incondicionada. A autoridade policial deverá instaurar inquérito policial acerca dos fatos. É possível a prisão em flagrante do condutor de veículo, péque dispõe o art. 301, Código de Trânsito Brasileiro? Sim, desde que o condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito o qual resulte vítima, não prestar pronto e integral socorro àquela. 9

homicídio culposo (§ 4°, l." parte)

a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício – Esta majorante não se confunde com a imperícia modalidade de culpa), que indica inaptidão, inabilidade profissional ou insuficiência de capacidade técnica. Nesta majorante, o agente conhece a regra técnica, mas não a observa; haveria uma displicência a respeito da regra técnica. O fundamento da culpa é outro; esta desatenção somente graduaria a culpa. Por isso, esta majorante, ao contrário da imperícia, a nosso juízo, aplica-se somente à profissional (contra RTJ 56/695); b) omissão de socorro à vítima – aqui a omissão de socorro não constitui crime autônomo (o crime continua a serde resultado: morte), mas simples majorante. A presença de risco pessoal afasta esta majorante. Em razão da especialidade desta previsão, afastam-se as normas dos arts. 135 e 13, § 2.°, c, ambos do CP; c) não procuradiminuir as conseqüências do comportamento - Isto não passa de uma especificação de omissão de socorro. Por isso, essa referência é redundante (Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, parte especial, vol. I, p. 47); d)fuga para evitar prisão em flagrante - Esta majorante constitui o elemento subjetivo do tipo majorado. Normalmente esta majorante se confunde com a omissão de socorro. A dificuldade da identificação de uma ou outra é,aparentemente, indiferente, na medida que se aplica somente uma majoração.

No entanto, exige-se redobrada cautela da defesa, na medida em que a omissão de socorro não exige elemento subjetivo do tipo.Por isso, o risco pessoal iminente afasta a tipicidade da própria conduta omissiva, e não somente a majorante, descaracterizando o crime.

Homicídio doloso (§ 4°, 2a parte)Esta previsão incluída pelo ECA tem endereço certo: os grupos de extermínio. No entanto, sua aplicação atinge a todos os sujeitos ativos,quando o homicídio for praticado contra menor de 14 anos, majorando apena em um terço.

Isenção de pena ou perdão judicialRefere-se a hipótese em que o agente é punido diretamente pelo próprio fato que praticou. A gravidade das conseqüências deve ser aferida em função da pessoa do agente, não se cogitando aqui de critérios objetivos.As conseqüências de que se cogita não se limitam aos danos morais, podendo constituir-se de danos materiais. Quando as conseqüências atingirem o agente, via indireta, exige-se entre este e a vítima vínculo afetivode importância significativa.Súmula 18 (STJ): "A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório".Pena: na modalidade simples a pena é de reclusão, de seis a vinte anos,na qualificada, de doze a trinta anos. Na forma culposa, a pena será dedetenção, de um a três anos. Há ainda a possibilidade da aplicação de minorantes (§ 1.°) e majorantes (§ 4.°).

Ação penal: pública incondicionada, em todas as formas.Note bem: antes do início do parto o crime será de aborto e não de homicídio. Quando o sujeito ativo for a própria mãe, durante o parto ou logo após, poderá caracterizar infanticídio (art. 123). As causas de aumento(§ 4.°) devem constar, explícita ou implicitamente, da denúncia.Súmula 605 (STF): "Não se admite a continuidade delitiva nos crimes contra a vida".

9 Silva, José Geraldo da, Leis penais especiais anotadas.

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PERDÃO JUDICIAL

Prevista está no homicídio culposo a possibilidade de concessão do perdão judicial, "se as conseqüências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária" (art. 121, § 5°). Tem-se reconhecido como causa para a não-aplicação da pena o grave sofrimento físico ou moral. Exemplos são a ocorrência de ferimento grave no próprio agente (RT 547/336; JTACrSP 66/259, 59/199); a morte da esposa e filho (fíT550/332), ou só da esposa (RT548/374; JTACrSP 63/38), ou do pai (RT537/336), ou de primo e companheiro dileto(RT547/395);ou de sobrinho com quem o agente tinha forte convivência e amizade (JCAT71/358);e lesões no agente e em sua noiva (fíT547/345).

Casos de erro acidental no homicídio:a) erro sobre pessoa (error in persona), previsto no art. 20, § 3.°;

b) erro na execução (aberratio ictus), previsto no art. 73;c) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), hipótese prevista no art. 74 do CP.

PARTE ESPECIAL

TÍTULO IDOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO IDOS CRIMES CONTRA A VIDA

Homicídio simples

Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§ 2º - Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Homicídio culposo

§ 3º - Se o homicídio é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aumento de pena

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§ 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990)

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

LEMBRETES:

CRIME HEDIONDO : INAFIANÇABILIDADE : ART. 5º, XLIII

CRIME INAFIANÇÁVEL : FLAGRANTE : ART. 53 , ßß 1º e 3º

CRIME INAFIANÇÁVEL E IMPRESCRITÍVEL : ART. 5º, XLII e XLIV

CRIME INAFIANÇÁVEL E INSUSCETÍVEL : ART. 5º, XLIII

Principais Leis Esparsas ou Especiais:

6) Crimes de Trânsito : Lei nº 9.503/97

7) Crimes de Arma de Fogo : Lei nº 9.437/97

8) Crimes Hediondos : Lei nº 8.072/90

9) Lei de Tortura : Lei nº 9.455/97

10) Lei antitóxicos ou de Entorpecentes : Lei nº 6.368/76

6)Crime Organizado : Lei nº 9.034/95

Figuras típicas do crime de homicídio:

COMPETÊNCIA DO JULGAMENTO: CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA : ART. 5º , XXXVIII, d, da CF.

OBSERVAÇÃO: ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O JUÍZO SINGULAR.

CONCEITO: É a morte de um homem provocada por outro.

LEMBRETE: A CF em seu art. 5º, diz:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

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GRAÇA: forma de clemência soberana, destina-se a pessoa e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual. A atual CF, não se refere mais à graça, mas apenas ao indulto (art. 84, XII), por esta razão, a Lei de execução Penal passou a tratá-la como indulto individual. 10

ANISTIA: Extinguem a punibilidade a anistia, a graça e o indulto (art. 107, inciso II, do CP). A anistia pode ocorrer antes ou depois da sentença, extinguindo a ação e a condenação e se destina a fatos e não a pessoas, embora possa exigir condições subjetivas para ser aplicada ao réu condenado. Compete à União, a através d de lei do Congresso Nacional, a concessão de anistia (arts. 21, XVII, e 48, VIII). A anistia opera ex tunc, isto é, para o passado o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentença. 11

OBJETO JURÍDICO ou BEM JURÍDICO: Direito à vida.

a) Homicídio simples : matar alguém CP, art.121, caput

Importante observar: A Lei nº 8930/94, modificando a Lei nº 8072/90, fez incluir o homicídio doloso simples como crime hediondo, caso praticado por “grupo de extermínio”.

Tipo objetivo: A conduta típica consiste em matar alguém. Evidentemente, como em qualquer crime, não se dispensa o nexo causal entre a conduta do agente e a morte do ofendido, sempre com fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes referida no art. 13.

Tipo subjetivo: o dolo, direto ou eventual, constituído da vontade livre e consciente de matar alguém, ou o desejo de matar (ANIMUS NECANDI). Admite-se perfeitamente homicídio com dolo eventual, reconhecido pela jurisprudência nos seguintes casos:

f) roleta-russa (RT 409-395)

g) motorista que imprimiu maior velocidade ao veículo que dirigia, para impedir que a vítima dele descesse, vindo esta a cair e morrer (RT 432-327)

h) motoristas que se envolvem em corridas de automóveis em vias públicas (“rachas”), causando a morte de alguém que os acompanham ou assistem a essas irresponsáveis competições, pois é evidente que assumiram conscientemente o risco do resultado (RT 728/529)

i) agente em estado de embriaguez dirige veículo em ziguezague, procurando brincar com pedestres, para assustar ou brincar, atropelando e matando um deles (JCAT 62/243)

j) agente que pratica coito ou doa sangue quando sabe ou suspeita ser portador da AIDS (Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida), causando, assim, a morte do parceiro sexual ou do receptor. Enquanto não ocorre a morte, ao agente pode ser imputada a prática do crime de lesão corporal grave (art. 129, § 2º, II), já que é inadmissível a tentativa de homicídio com tal espécie de dolo. Entretanto, nada impede que o agente deseje a morte da vítima em decorrência da contaminação, revelando-se então a tentativa de homicídio.

Consumação e tentativa: consuma-se o homicídio quando da ação humana resulta a morte da vítima. Como crime material, admite a tentativa. Podem ocorrer também as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz.

O homicídio é um crime material e se consuma com a morte da vítima. Não há um único sinal que se possa considerar como definitivo da ocorrência da morte. Fala-se em morteclínica (paralisação da função cardíaca e respiratória), em morte cerebral (registrada pela

10 Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal . 17. ed., v. 1, p. 386.11 Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal . 17. ed., v. 1, p. 385.

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linha reta no eletroencefalograma por ausência de impulsos elétricos cerebrais) e em morte biológica (deterioração celular). Para a realização dos transplantes, em que se exige prova incontestável da morte (Lei no 5.479, de 10-8-1968) o assunto é de grande interesse diante dos casos de morte aparente (síncope, várias formas de asfixia, anestesia, comoção cerebral). Ocorrendo apenas a morte cerebral, com perda da consciência, é possível avida vegetativa (coma prolongado), e se o paciente, com lesão total do sistema nervosocentral, por inatividade do centro respiratório, está submetido a aparelhos ventiladores (coma ultrapassado), a suspensão do aparelho ventilador poderá determinar a morte. Deve-se, por isso, aceitar o ensinamento de A. Almeida Jr. e J. B. O. Costa Jr.: "A nosso ver,dar-se-á (a morte) não apenas quando houver silêncio cerebral, revelado pelo eletroencefalógrafo mas, também, quando ocorrer concomitantemente a parada circulatória e respiratória em caráter definitivo. Isso, entretanto, não significa permitir que num corpo humano,descerebrado funcionalmente, continue a circular o sangue e o ar unicamente por processo artificial, depois de inúteis e prolongadas tentativas, sem que haja reanimação espontânea. Essa situação admite, sem violência aos preceitos éticos, o aproveitamento de órgãos para transplante, quando se vislumbra uma esperança de sucesso, mas não tolera a especulação científica. Assim sendo, diagnosticar-se-á a morte após acessação do funcionamento cerebral, circulatório e respiratório.12 Considerando-se aindaque a morte é a "desintegração irreversível da personalidade", surgiu o conceito de morte cerebral e, ante um corpo aparentemente vivo, mas definitivamente impossibilitado de estabelecer contato inteligente com o meio exterior, firmar-se-á um prognóstico de absoluta impossibilidade de retorno à vida. "Nessas condições - diz José Adriano Marrey Neto - especialmente conscientes Médicos e Peritos, da extrema gravidade e da enorme responsabilidade assumida, máxime em se tratando de morte cerebral - poder-se-á constatar o estado de morte real de determinado indivíduo, pela conclusão segura da impossibilidade absoluta de seu retorno à vida autônoma." 13 Pela Resolução n° 1.346/91, do Conselho Federal de Medicina, exige-se para a constatação da morte a parada total e irreversível das funções encefálicas. Dispondo sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, a Lei n° 8.489, de 18-11-92, refere-se também à "morte encefálica comprovada (art. 12). 14

A prova do homicídio é fornecida pelo laudo de exame de corpo de delito (necroscópico). Quando não é possível o exame direto (o corpo da vítima não é encontrado ou desaparece), permite-se a constituição do corpo de delito indireto por testemunhas, por exemplo, não o suprindo a simples confissão do agente (arts. 158 e 167 do CPP).

Classificação: crime comum, de dano, material, instantâneo, doloso ou culposo.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa. A mãe que mata o filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal, pratica infanticídio (art. 123) e não homicídio.

Sujeito passivo: Qualquer pessoa.

Obs.: Crime contra o Presidente da República, Senado Federal, Câmara dos Deputados ou STF(Crime contra a Segurança Nacional, Lei nº 7170/83).

A destruição do feto antes do início do parto não configura homicídio ou infanticídio, e sim aborto.

Se a ação comissiva atingir um cadáver, não há que se falar em homicídio consumado ou tentado, mas em crime impossível.

OBSERVAÇÕES QUANTO À OMISSÃO NO HOMICÍDIO: 15

4) mandamento legal especial

5) posição de garante

6) conduta anterior determinadora da obrigação de impedimento da produção da morte da vítima

12 ALMEIDA Jfi., A., COSTA JR., J, B. Lições de medicina legal. 14. ed. São Paulo : Nacional, 1977. p. 233-234.13 A morte e seu diagnóstico (aspectos legais). RJDTACRIM 2/9-14.14 Sobre o assunto, MARREY NETO, José Adriano. Transplante de órgãos — nova disciplina - Lei Federal n° 8.489, de18-11-92. RJDTACRIM 16/15-41. PEREIRA, Victor, MARREY NETO, José Adriano. O momento da morte. RJDTACRIII14/15.15 Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 2, p. 22.

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No primeiro caso, existe uma regra imposta pela lei determinando aprática do comportamento capaz de impedir a produção do resultado.Ex.:a mãe deixa a criança morrer de inanição. Está descumprindo uma obrigaçãoimposta pelos arts. 229, caput, da CF, e 384 do CC.Na segunda hipótese, a doutrina moderna não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de circunstâncias emque não exista vinculação obrigacional entre as partes. Relevante é que osujeito se coloque em posição de garantidor da não-ocorrência do resultado, haja contrato ou não. Exs.: guia alpino e alpinista, enfermeiro e doente.Suponha-se que o guia alpino, depois de terminado o contrato com o alpinista, resolva gratuitamente guiá-lo mais algumas horas. Trata-se de posição de garantidor, não havendo contrato.

Na terceira, o sujeito pratica um fato provocador do perigo de dano, tendo por isso a obrigação de impedir a produção do resultado.Ex.:um exímio nadador convida alguém a acompanhá-lo em longo nado e, emdeterminado momento, vendo que o companheiro está fraquejando, não osocorre, permitindo a produção de sua morte. Nesses casos, o homicídio pode ser doloso ou culposo, dependendo do elemento subjetivo-normativo do agente.

HOMICÍDIO E NEXO DE CAUSALIDADE 16

A responsabilidade penal por homicídio exige demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado morte.

Ex.: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (ato dedesferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; osegundo, o efeito. Entre um e outro existe uma relação de causalidade, jáque a vítima faleceu em conseqüência dos ferimentos produzidos pelosgolpes de faca. Ao estabelecer-se esse liame, o juiz não irá indagar se osujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão da antijuridicidade ou daculpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do sujeito, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará Juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade.

O CP, no tema, adotou a teoria da equivalência dos antecedentes. Atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção, pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Tomando, p. ex., o movimento de um automóvelsão considerados a máquina, o combustível etc., que influem no movimento.Com a exclusão de qualquer deles, o movimento se torna impossível. Emrelação ao resultado, ocorre o mesmo fenômeno: causa é toda condição doresultado, e todos os elementos antecedentes têm o mesmo valor. Para se saber se uma ação é causa do resultado, basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se com sua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer,é causa. É odenominado procedimento hipotético de eliminação de Thyrén17, segundo oqual a mente humana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno. Suponha-se que A tenha matado B. A conduta típica possui umasérie de fatos antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes:

1.°)produção do revólver pela indústria; 2.°) aquisição da arma pelo comerciante;3.°) compra de revólver pelo sujeito; 4.°) refeição tomada pelo homicida; 5.°)emboscada; 6.°) disparo de projéteis; 7.°)resultado morte. Dentro dessa cadeia, excluindo-se os fatos sob ns. 1.° a 3.°, 5.° a 6.°, o resultado não teria

ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se o fato n.° 4 (refeição),ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeição tomada pelo sujeitonão é considerada causa.

O nosso Código adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais no art. 13, caput, 2." parte: é considerada causa a ação sem a qual oresultado não teria ocorrido.

O legislador brasileiro, restringindo a aplicação da teoria da conditio sine qua non, abriu-lhe uma exceção no § 1.° do art. 13: "A superveniênciade causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem ospraticou".

16 Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 2, p. 22.17 Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 2, p. 23.

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Junto à conduta do sujeito podem ocorrer outras condutas, condições ou circunstâncias que interferem no processo causal, que denominaremos"causa".

A causa pode ser preexistente, concomitante ou superveniente, relativa ou absolutamente independente do comportamento do sujeito.

Exemplo de causa preexistente absolutamente independente da conduta do sujeito: A desfecha um tiro de revólver em B, que vem a falecerpouco depois, não em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porqueantes ingerira veneno.

Exemplo de causa concomitante absolutamente independente: A fereB no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por forçade um colapso cardíaco.

Exemplo de causa superveniente absolutamente independente: A ministra veneno na alimentação de B que, quando está tomando a refeição,vem a falecer em conseqüência de um desabamento.

Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não respondepelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção.Exemplo de causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do sujeito: A golpeia 5, hemofílico, que vem a falecer em conseqüência dos ferimentos, a par da contribuição de sua particular condição fisiológica.Exemplo de causa concomitante relativamente independente: A desfecha um tiro em B, no exato instante em que este está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a eclosão do êxito letal.Exemplo de causa superveniente relativamente independente: num trecho de rua, um ônibus, que o sujeito dirige, colide com um poste de sustentação de fios elétricos, um dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do veículo, provocando a sua morte em conseqüência da forte descarga elétrica.Nos dois primeiros exemplos, as causas (hemofilia e colapso cardíaco) não excluem a linha de desdobramento físico desenvolvida pelas ações, demodo que os sujeitos respondem pelo resultado morte. Não deve ser aplicado o art. 13, caput, uma vez que trata, a contrario sensu, de causas absolutamente independentes. Naqueles exemplos não se pode dizer que as causas, de forma exclusiva, produziram o resultado.

No terceiro caso, o sujeito não responde pela morte do passageiro mas somente pelos atos anteriores, se descritos como infração penal. É aí que cabe a aplicação do disposto no art. 13, § 1.°.Do exposto, verifica-se que as causas preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não excluem o resultado. A causa superveniente, quando absolutamente independente, faz com que a conduta anterior não seja conditio sine qua non do resultado, por ilação do próprio art. 13, caput. Quando relativamente independente, sendo que, por si só, produziu o resultado, exclui a imputação, respondendo o agente pela realizaçãodo comportamento (art. 13, § 1.°).

HOMICÍDIO E ESTADO DE NECESSIDADE

Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o sujeito, para salvar um bem próprio ou deterceiro, não tem outro meio senão lesar o de outrem.Nos termos do art. 24 do CP, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por suavontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. O art. 23,I, diz que "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade".

Assim, embora típico o fato, não há crime de homicídio em face de ausência da ilicitude. Se esta é requisito genérico do delito, a sua ausência opera aprópria inexistência da infração penal.

O estado de necessidade pode ser desdobrado em:a) situação de perigo (ou situação de necessidade);b) conduta lesiva (ou fato necessitado).

São requisitos da situação de perigo:

a) um perigo atual;b) ameaça a direito próprio ou alheio;c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; e

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b) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art. 24,§1.°).

A realização da conduta lesiva exige:

a) inevitabilidade do comportamento lesivo;b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; ec) conhecimento da situação de fato justificante.

A ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.Perigo atual é o presente, que está acontecendo ou prestes a desencadear-se.

Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Seja ocorreu ou se é esperado no futuro não há estado de necessidade.A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre ambos (não se exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado).Entendemos que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em estado de necessidade.Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiro.

HOMICÍDIO E LEGÍTIMA DEFESA

Nos termos do art. 25 do CP, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

São requisitos da legítima defesa no homicídio:a) agressão injusta, atual ou iminente;b) direito do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão;c) repulsa com os meios necessários;d) uso moderado de tais meios; ee) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se).

A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa, respondendo o sujeito por homicídio.Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico. Se a agressão é lícita, o homicídio não pode ser legítimo. Assim, nãocomete o fato acobertado pela causa de exclusão de ilicitude quem repele, praticando tentativa de homicídio, uma diligência de penhora em seus bens realizada por oficial de justiça munido de mandado judicial. A conduta do oficial, se bem que constitua agressão, não é injusta. A injustiça da agressão deve ser analisada objetivamente, independente da consciência da ilicitude por parte do agressor, não precisando basear-se em intenção lesiva. É suficiente que o comportamento represente objetivamente uma ameaçadora lesão, pouco importando que não se ligue ao agressor pela voluntariedade. Assim, admite-se a excludente contra a conduta de um inimputável (doente mental ou menor de 18 anos). A inimputabilidade e causa de exclusão da culpabilidade e não da antijuridicidade. Portanto, a conduta do inimputável, embora não culpável, é ilícita, constituindo agressão injusta.A provocação do agredido exclui a injustiça da agressão?

A, embriagado, provoca B. Por esse motivo, B está na iminência de agredir o provocador. Este pode agir em legítima defesa? A provocação de A exclui a injustiça da iminente agressão de B? Se a provocação não constitui agressão, não fica excluída a possibilidade de seu autor agir em legítima defesa. Não é razoável que diante daprovocação inicial o seu autor fique à mercê do agressor. Agora, se a provocação constitui agressão, o provocador não pode agir em legítima defesa, pois a conduta agressiva do provocado é lícita. Se a conduta dele é legítima, o posterior comportamento do provocador não pode ser tambémlegítimo, uma vez que não há legítima defesa contra legítima defesa.A hipótese não se confunde com o denominado "pretexto de legítima defesa" ("provocação intencional de situação de legítima defesa"). Ocorre quandoa provocação é realizada com o fim de produzir uma situação de defesa legítima. É o caso de o sujeito provocar a agressão da vítima para matá-la. Nelson Hungria apresentava o seguinte caso: Tício, querendo eliminar Caio,de cuja mulher é amante, faz com que ele surpreenda o adultério,e quando Caio saca do punhal e investe furioso, Tício, de sobre aviso, mata-o com um tiro de revólver. Tício não poderá invocar a descriminante, embora a simples provocação de sua parte não autorizasse o ataque de Caio, pois a situação externa apenas em aparência era de legítima defesa, não passando, na realidade, de um ardil por ele próprio preparado, apresentando-se um homicídio doloso (Comentários ao Código Penal, Forense. 1958. t. II, vol 1º, pág. 297).

b) Homicídio privilegiado § 1º :

PODEM HAVER 3 HIPÓTESES :

b.1) relevante valor social (p.ex., matar um traidor da pátria)

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b.2) relevante valor moral (p.ex., mata o estuprador de sua filha)

b.3) sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (p.ex., encontra a mulher na cama com o amásio e mata ambos)

As formas privilegiadas são as seguintes: a) impelido por motivo de relevante valor social: importante, considerável valor social, isto é, que seja de interesse coletivo b) impelido por motivo de relevante valor moral: igualmente importante, considerável valor moral, isto é, que se adeqüe aosprincípios éticos dominantes, segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência. O valor social ou moral do motivo deveser considerado sempre objetivamente, segundo a média existente na sociedade, e não subjetivamente, segundo a opinião do agente; c) sob odomínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação davítima: a intensidade da emoção deve ser de tal ordem que o sujeito seja dominado por ela; a reação tem que ser imediata, e a provocação tem queser injusta.

Requisitos da 3ª." privilegiadora: 1.° emoção violenta; 2.° injusta provocação da vítima; 3.° imediatidade entre provocação e reação.

Privilegiadora e atenuante: se a emoção for menor, apenas influenciando a prática do crime, ou não for logo em seguida, não constituirá a privilegiadora, mas a atenuante genérica do art. 65, III, c, última parte. Adistinção situa-se na intensidade da emoção sentida e na imediatidade da reação. No homicídio privilegiado, o agente age sob o domínio de violentaemoção, e logo após a provocação da vítima; na atenuante genérica, ele seencontra sob a influência da emoção, sendo indiferente o requisito temporal (RTJ 94/438; RT 620/340).

Provocação e agressão: provocação não se confunde com agressão. Se aquela colocar em risco a integridade do ofendido assumirá a natureza de agressão, autorizando a legítima defesa.

Homicídio privilegiado e crime hediondo: há incompatibilidade entre este e aquele. O homicídio simples só é hediondo quando praticado ematividade típica de grupo de extermínio. Logo, não se compatibiliza com relevante valor social ou moral ou logo em seguida a injusta provocaçãoa vítima".

d) HOMICÍDIO QUALIFICADO:As circunstâncias que qualificam o homicídio dividem-se em: a)motivos (paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe

ou fútil – I e II; b)meios (veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio de que possaresultar perigo comum - III); c) modos (traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa da vítima - IV); d) fins (para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime - V).Mediante paga ou promessa de recompensa: este é um crime típico de execução atribuída aos famosos "jagunços". É uma das modalidades de torpeza na execução de homicídio, esta especificada. Na paga o agenterecebe previamente a recompensa pelo crime, o que não ocorre na promessa de recompensa, onde há somente a expectativa de paga. Respondem pelo crime qualificado o que praticou a conduta e o que pagou ou prometeu arecompensa.Motivo torpe: torpe é o motivo repugnante, abjeto (abominável), ignóbil, vil, que repugna à consciência média. O ciúme, por si só, como um sentimento comum à maioria da coletividade, não se equipara ao motivo torpe. Naverdade, o ciúme patológico tem uma intensidade exagerada de um sentimento natural do ser humano que, se não serve para justificar a ação criminosa, tampouco serve para qualificá-la.O motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil.

Motivo fútil: fútil é o motivo insignificante, banal. Motivo fútil não se confunde com motivo injusto, posto que o motivo justo pode, em tese, excluir a ilicitude, afastar a culpabilidade ou privilegiar a ação delituosa.Vingança não é motivo fútil, embora, eventualmente, possa caracterizar motivo torpe.

Ausência de motivo, motivo fútil não se confunde com ausência de motivo. Esta é uma grande aberração jurídico-penal. A presença de ummotivo, fútil ou banal, qualifica o homicídio. No entanto, a completa ausência de motivo, que deve tomar mais censurável a conduta, pela gratuidade e maior reprovabilidade, não o qualifica. Absurdo lógico:homicídio motivado é qualificado; homicídio sem motivo é simples. Maso princípio da reserva legal não deixa outra alternativa.

Emprego de veneno: a utilização de veneno só qualifica o crime se for utilizado com dissimulação, como estratagema, como cilada. Sua administração forçada ou com conhecimento da vítima não qualifica o crime. Se for ministrado com violência poderá caracterizar o meio cruel.

Emprego de fogo ou explosivo: exemplifica-se o emprego de fogo, com a utilização de combustível inflamável seguido do ateamento de fogo.Fogo pode constituir meio cruel ou meio de que pode resultar perigo comum,dependendo das circunstâncias. O emprego de explosivo pode ocorrer através de dinamite ou qualquer outro material explosivo, v.g.,bomba caseira, coquetel molotov.

Emprego de asfixia: pode ser: a) mecânica - enforcamento, afogamento,te.; b) tóxica - uso de gás asfixiante. A Reforma Penal de 1984 excluiua asfixia das agravantes genéricas, permanecendo somente como qualificadora do homicídio.

Emprego de tortura: é meio que causa prolongado, atroz e desnecessário padecimento. A nosso juízo, a tortura é uma modalidade de meio cruel,distinguindo-se somente pelo aspecto temporal, exigindo uma ação um pouco mais prolongada.Meio insidioso e cruel: meio insidioso é aquele utilizado com estratagema (astúcia, emboscada, armadilha), perfídia(traição,falsidade). Meio cruel é a forma brutal de perpetrar o crime, é meio

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bárbaro, martirizante, que revela ausência de piedade v.g., pisoteamento da vítima, dilaceração do corpo a facadas, etc. Meio cruel é o que causasofrimento desnecessário à vítima. Pelo meio cruel o agente objetiva o padecimento de sua vítima; revela sadismo. A crueldade realizada após a morte da vítima não qualifica o crime.Possa resultar perigo comum: distingue-se dos crimes de perigo comum"Título VIII, Capítulo I) porque a finalidade do agente é a morte da vítimai não o perigo comum. A diferença está no elemento subjetivo. Meio de que pode resultar perigo comum é aquele que pode atingir um número indefinido de pessoas. Nada impede que haja concurso formal do homicídio com um crime de perigo comum, se houver "desígnios autônomos".À traição: é o ataque sorrateiro, inesperado, como, v.g., tiro pelas costas(que não se confunde com tiro nas costas). Não se configura a traição se a vítima pressente a intenção do agente. Não a configurando igualmente sehouver tempo para a vítima fugir.Emboscada: é a tocaia, a espreita, verificando-se quando o agente esconde-se para surpreender a vítima.Mediante dissimulação: o agente esconde ou disfarça o seu propósito para surpreender a vítima desprevenida. É uma modalidade de surpresa.Tanto a ocultação do propósito quanto o disfarce utilizado para se aproximar da vítima qualificam o homicídio.

Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: somente poderá ser hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, do qual são exemplificativas. Em outros termos, é necessário que "o outro recurso"tenha a mesma natureza das qualificadoras elencadas no inciso. Exemplo típico é a surpresa.Surpresa: além do procedimento inesperado, é necessário que a vítima não tenha razão para esperar ou suspeitar da agressão. Não basta que a agressão seja inesperada, é necessário que o agressor atue com dissimulação, procurando, com sua ação repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima.Para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: estas qualificadoras constituem o elemento subjetivo do tipo,representado pelo especial fim de agir. O outro crime pode ter sido praticado por outra pessoa. Fala-se em qualifícadora por conexão. Neste caso, o homicídio é cometido para garantir a prática de outro crime ou evitar a suadescoberta.

A premeditação: a premeditação não qualifica o crime. A preordenação criminosa nem sempre será causa de exasperação de pena diante da maiorcensurabilidade da conduta. Poderá, muitas vezes, significar relutância, resistência à prática criminosa, ao invés de revelar intensidade de dolo. O art. 59 será a sede adequada para avaliar a natureza dessa circunstância (RT534/396).

Homicídio culposo

Admite a forma culposa, desde que presentes os seguintes requisitos:comportamento humano voluntário; descumprimento do dever de cuidado objetivo; previsibilidade objetiva do resultado; morte involuntária.

Culpa: modalidades: imprudência, negligência e imperícia.Tentativa: a modalidade culposa não admite tentativa.

Homicídio culposo no trânsito

A ação que tipifica o crime culposo no trânsito de veículo automotor é consideravelmente mais desvaliosa do que as outras condutas produtoras de crimes culposos no quotidiano social. O maior desvaler das ações "descuidadas" praticadas no volante está diretamente relacionado à quantidade produzida de resultados desvaliosos. O veículo transformou-se em instrumento de vazão da agressividade humana, de prepotência, de desequilíbrio emocional, que se extravasam nas pistas de rolamento.

Homicídio Culposo, Lei nº 9.503,de 23 de Setembro de 1997.

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Código Nacional de Trânsito

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:Penas - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibicão de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo aumotor.

Objetividade jurídica: a vida humana.Sujeito ativo: o condutor do veículo, habilitado ou não.Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Elemento objetivo do tipo: a ação principal do agente é descrita pelo verbo praticar, quando o correto seria "matar" culposamente. Trata-se de tipo penal aberto, uma vez que o comportamento do agente não foi determinado.Elemento subjetivo do tipo: a culpa. Para Damásio, trata-se de elemento normativo do tipo, em que o juiz deverá valorar se o agente agiu com imprudência, imperícia ou negligência.

Consumação: ocorre com a morte da vítima.Tentativa: inadmissível, uma vez que inexiste tentativa de crime culposo.

Concurso de crimes: o homicídio culposo absorve todos os demais delitos de trânsito, em face do princípio da consunção. Todavia, em relação a direção inabilitada de veículo e omissão de socorro, estes dois últimos funcionam como causa de aumento de pena do crime de homicídio, nos exatos termos do art. 302, parágrafo único, incisos I e III,Código de Trânsito Brasileiro. Havendo duas ou mais vítimas, aplica-se, no caso, a regra do concurso formal de crimes (art. 70, Código Penal), cuja pena será a prevista para o homicídio, aumentada de um sexto até metade.

Veículo automotor: é elementar do tipo. Portanto, quem comete homicídio culposo pilotando um avião, dirigindo um barco, uma bicicleta ou uma charrete, responderá pelo crime previsto no art. 121, § 3°,Código Penal, e não pelo art. 302, Código de Trânsito Brasileiro.

Via pública: o tipo penal não exige, como ocorre em relação aos outros delitos de trânsito, que o homicídio culposo seja cometido na via pública. Assim, se o agente matar uma pessoa, culposamente, ao retirar o veículo da garagem de sua casa, responderá pelo delito do art. 302,Código de Trânsito Brasileiro.Co-autoria e participação: o homicídio culposo somente admite a co-autoria, nunca a participação, uma vez que o crime culposo tem o tipo aberto, o que considera típica toda conduta que violar o dever objetivo de cuidado.

Aplicação da Lei nº 9.099/95: A Lei n° 9.099/95 não será aplicada ao crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, o qual é crime de médio potencial ofensivo. A suspensão condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei n° 9.099/95, somente poderá ser aplica-da se houver ocorrido arrependimento posterior (art. 16, Código Penal), ou semi-responsabilidade (art. 26, parágrafo único, Código Penal).

Causas de aumento da pena:

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veiculo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo cm faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

O fato de o agente cometer homicídio culposo na direção de veículo automotor, sem ser devidamente habilitado, autoriza a incidência da causa de aumento de pena, e não funciona como crime autônomo, mas é absorvido pelo homicídio, em razão do princípio da consunção.Pode-se aplicar a causa de aumento de pena do inciso III, ainda que o socorro tenha sido prestado por terceiro, unia vez que foi descumprido o dever legal de socorrer por parte do agente.Todavia, se a omissão do agente tiver sido decorrente de perigo de linchamento, este não responderá pelo delito com a agravação da pena.Quando a conduta do agente realizar-se sobre a faixa de pedestres ou na calçada, independentemente de a vítima vir a falecer no hospital, ele responderá pelo homicídio culposo com a pena aumentada.Finalmente, o fato de o agente conduzir veículo de transporte de passageiros, como táxi, ônibus, escolar, lotação etc., autoriza a incidência da causa de aumento de pena do inciso IVPerdão judicial: perfeitamente admissível, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos.

Ação penal: ação penal pública incondicionada. A autoridade policial deverá instaurar inquérito policial acerca dos fatos. É possível a prisão em flagrante do condutor de veículo, péque dispõe o art. 301, Código de Trânsito Brasileiro? Sim, desde que o condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito o qual resulte vítima, não prestar pronto e integral socorro àquela. 18

18 Silva, José Geraldo da, Leis penais especiais anotadas.

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homicídio culposo (§ 4°, l." parte)

a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício – Esta majorante não se confunde com a imperícia modalidade de culpa), que indica inaptidão, inabilidade profissional ou insuficiência de capacidade técnica. Nesta majorante, o agente conhece a regra técnica, mas não a observa; haveria uma displicência a respeito da regra técnica. O fundamento da culpa é outro; esta desatenção somente graduaria a culpa. Por isso, esta majorante, ao contrário da imperícia, a nosso juízo, aplica-se somente à profissional (contra RTJ 56/695); b) omissão de socorro à vítima – aqui a omissão de socorro não constitui crime autônomo (o crime continua a serde resultado: morte), mas simples majorante. A presença de risco pessoal afasta esta majorante. Em razão da especialidade desta previsão, afastam-se as normas dos arts. 135 e 13, § 2.°, c, ambos do CP; c) não procuradiminuir as conseqüências do comportamento - Isto não passa de uma especificação de omissão de socorro. Por isso, essa referência é redundante (Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, parte especial, vol. I, p. 47); d)fuga para evitar prisão em flagrante - Esta majorante constitui o elemento subjetivo do tipo majorado. Normalmente esta majorante se confunde com a omissão de socorro. A dificuldade da identificação de uma ou outra é,aparentemente, indiferente, na medida que se aplica somente uma majoração.

No entanto, exige-se redobrada cautela da defesa, na medida em que a omissão de socorro não exige elemento subjetivo do tipo.Por isso, o risco pessoal iminente afasta a tipicidade da própria conduta omissiva, e não somente a majorante, descaracterizando o crime.

Homicídio doloso (§ 4°, 2a parte)Esta previsão incluída pelo ECA tem endereço certo: os grupos de extermínio. No entanto, sua aplicação atinge a todos os sujeitos ativos,quando o homicídio for praticado contra menor de 14 anos, majorando apena em um terço.

Isenção de pena ou perdão judicialRefere-se a hipótese em que o agente é punido diretamente pelo próprio fato que praticou. A gravidade das conseqüências deve ser aferida em função da pessoa do agente, não se cogitando aqui de critérios objetivos.As conseqüências de que se cogita não se limitam aos danos morais, podendo constituir-se de danos materiais. Quando as conseqüências atingirem o agente, via indireta, exige-se entre este e a vítima vínculo afetivode importância significativa.Súmula 18 (STJ): "A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório".Pena: na modalidade simples a pena é de reclusão, de seis a vinte anos,na qualificada, de doze a trinta anos. Na forma culposa, a pena será dedetenção, de um a três anos. Há ainda a possibilidade da aplicação de minorantes (§ 1.°) e majorantes (§ 4.°).

Ação penal: pública incondicionada, em todas as formas.Note bem: antes do início do parto o crime será de aborto e não de homicídio. Quando o sujeito ativo for a própria mãe, durante o parto ou logo após, poderá caracterizar infanticídio (art. 123). As causas de aumento(§ 4.°) devem constar, explícita ou implicitamente, da denúncia.Súmula 605 (STF): "Não se admite a continuidade delitiva nos crimes contra a vida".

PERDÃO JUDICIAL

Prevista está no homicídio culposo a possibilidade de concessão do perdão judicial, "se as conseqüências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária" (art. 121, § 5°). Tem-se reconhecido como causa para a não-aplicação da pena o grave sofrimento físico ou moral. Exemplos são a ocorrência de ferimento grave no próprio agente (RT 547/336; JTACrSP 66/259, 59/199); a morte da esposa e filho (fíT550/332), ou só da esposa (RT548/374; JTACrSP 63/38), ou do pai (RT537/336), ou de primo e companheiro dileto(RT547/395);ou de sobrinho com quem o agente tinha forte convivência e amizade (JCAT71/358);e lesões no agente e em sua noiva (fíT547/345).

Casos de erro acidental no homicídio:a) erro sobre pessoa (error in persona), previsto no art. 20, § 3.°;

b) erro na execução (aberratio ictus), previsto no art. 73;c) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), hipótese prevista no art. 74 do CP.

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Extorsão

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.

Bem jurídico: patrimônio (posse e propriedade) e a integridade física e psíquica do ser humano.Sujeitos: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem condição especial.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem lesão patrimonial.Tipo objetivo: a conduta tipificada é constranger (coagir, obrigar),mediante violência (física, real) ou grave ameaça (vis compulsiva, violência moral). A finalidade do constrangimento é obter indevida vantagem econômica, para si ou para outrem. A vantagem deve ser indevida,isto é, injusta, ilegítima, não devida e econômica. Qualquer outra vantagem não apreciável economicamente não caracteriza este tipo penal.O constrangimento deve ser para obrigar a fazer, tolerar que se faça ou não fazer alguma coisa. Se a vantagem não for econômica poderá configurar constrangimento ilegal (art. 146).

Tipo subjetivo: o dolo e o elemento subjetivo constituído pelo fimespecial de obter indevida vantagem econômica, para si ou para outrem.

Consumação e tentativa: consuma-se com o comportamento da vítima,isto é, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa,independentemente da efetiva vantagem. Para os que a classificam com o crime material, consuma-se com a efetiva obtenção da indevida vantagem econômica. Independentemente da concepção material ou formal,a tentativa é admissível. Classificação: crime comum, complexo, de dano, formal, comissivo,

doloso e instantâneo.

Extorsão qualificada

Na extorsão praticada com violência, o § 2.° manda aplicar o § 3.° doart. 157. A extorsão qualificada pela morte da vítima, também foi qualificada como crime hediondo (art. 9.° da Lei 8.072/90).Roubo, extorsão e estelionato: doutrina e jurisprudência procuramextremar diferenças entre roubo e extorsão: havendo ato da vítima nodespojamento de bens será extorsão, não havendo ato da vítima será roubo.No roubo o agente subtrai a coisa mediante violência, na extorsão a vítima a entrega ao agente. Eventual equívoco de interpretação não causa prejuízo considerável, na medida em que as penas são iguais. No estelionato a vítima é enganada com fraude; na extorsão, é coagida com violência real ou ficta.

"No roubo o agente subtrai ele mesmo, mediante violência ou ameaça,a coisa de quem a detém, mas na extorsão é a vítima quem a entregamediando, geralmente, intervalo de tempo entre o meio coativo e a ação do ofendido, que deve fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa, o que não acontece no roubo" (TACRIM-SP - AC - Rel. Raul Motta- JUTACRIM 95/192)."A diferença entre a extorsão e o estelionato reside no estado de ânimo da vítima. Naquela, há a entrega da coisa, conquanto não a queira entregar. Neste, de boa vontade a vítima faz a entrega; conscientemente se presta ao propósito do agente, por estar iludida, pois, na verdade, o seu consentimento é viciado" (TACRIM-SP - AC - Rel. Luiz Tavares - RT 505/357)."Pelo simples fato de ser funcionário público o autor da extorsão, nãohaverá o caso de ser enquadrado no art. 316 ou 322 do CP. E que a lei não exclui o servidor público do delito do art. 158 do mesmo diploma"(TACRIM-SP - AC - Rei. S. C. Garcia - RT 714/375).

Extorsão mediante seqüestro

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

§ 1º - Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

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§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

§ 3º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990 e alterado pela Lei nº 9.269, de 2.4.1996)

Bem jurídico: patrimônio (posse e propriedade) e a integridade física e psíquica do ser humano.Sujeitos: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem condição especial.Sujeito passivo também qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem lesão patrimonial.Tipo objetivo: a conduta tipificada é seqüestrar, isto é, reter, arrebatar,retirar alguém de circulação, privando-a de liberdade. O seqüestro objetiva obter qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.Embora alguma divergência, o tipo penal não exige que a vantagem seja indevida,nem que seja econômica. A natureza econômica é afastada pela locução qualquer vantagem, que deixa claro a sua abrangência.Quando a lei quer limitar a espécie de vantagem, usa o elemento normativo indevida,injusta,sem justa causa, etc. Assim, havendo seqüestro,para obter qualquer vantagem, para si ou para outrem - não importando a natureza (econômicaou não) ou espécie (indevida ou não) - como condição ou preço do resgate,estará caracterizado o crime.

Tipo subjetivo: o dolo e o elemento subjetivo do tipo constituído pelofim especial de obter qualquer vantagem, para si ou para outrem, como preço ou condição do resgate.Consumação e tentativa: consuma-se com o seqüestro da vítima, isto é, com a privação de sua liberdade. Eventual recebimento do resgate constituirá apenas o exaurimento do crime. Em tese, é admissível a tentativa, embora, in concreto, às vezes seja duvidosa.Classificação: crime comum, complexo, de dano, formal, comissivo,doloso e permanente.Participação da vítima na extorsão: cumplicidade da vítima paraextorquir os pais desclassifica o crime para extorsão (art. 158), respondendo aquela com os companheiros seqüestradores.Figuras qualificadas: se o seqüestro dura mais de 24 horas, se avítima é menor de 18 anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha(§ 1.°); se resulta lesão corporal de natureza grave (§ 2.°); se resulta morte(§ 3.°). Estes parágrafos estão com redação determinada pela Lei 8.072/90,que aumentou consideravelmente as penas dos crimes violentos.Delação premiada: a Lei dos crimes hediondos criou uma minorante(causa de diminuição de pena), premiando o participante dela porque,com sua denúncia, facilitar a libertação do seqüestrado.

AULA 2Temas: Lei 8.072/90 – Crimes em espécie: Estupro. Atentadoviolento ao pudor. Falsificação de remédios.

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990 e  revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996:

Texto original: Se a ofendida é menor de catorze anos:

Pena - reclusão de quatro a dez anos.

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Bem jurídico: a liberdade sexual da mulher.

Sujeitos: Sujeito ativo, individualmente, somente o homem. Nada impede, porém, que uma mulher seja co-autora de estupro. Sujeito passivo somente a mulher, virgem ou não,recatada ou não, inclusive cônjuge ou companheira. O constrangimentolegal empregado pelo marido para realizar a conjunção carnal à força nãoconstitui exercício regular de direito.Tipo objetivo: a ação tipificada é constranger (forçar, compelir) mulher(somente pessoa do sexo feminino) virgem ou não, menor ou maior, honestaou prostituta, mediante violência ou grave ameaça à conjunção carnal (cópula vagínica). Qualquer outra forma de coito, dito anormal, constituirá atentado violento ao pudor. O constrangimento ilegal tem a finalidade da prática de conjunção carnal. A violência aliada ao dissenso da vítima deve ser cumpridamente demonstrada.

Tipo subjetivo. O dolo e o elemento subjetivo representado pelo especial,fim de constranger à conjunção carnal.

Consumação e tentativa: consuma-se com a cópula vagínica, sendodesnecessário a ejaculação. É indispensável, porém, a introdução do genitalmasculino. Doutrinariamente é admissível a tentativa, embora a dificuldadeprática da sua constatação.

Classificação: crime comum, material, doloso, instantâneo.

Formas qualificadas: resultando lesão corporal grave ou morte davítima (art. 223 do CP).

Presunção de violência: vítima menor de 14 (quatorze) anos, alienadaou débil mental (art. 224 do CP).

Concurso de crimes: quando o atentado violento ao pudor não for meionatural para a realização do estupro, por exemplo, coito anal ou oral, entende-seperfeitamente possível a ocorrência de concurso de crimes. As lesõescorporais leves constituem elementares do crime, mas as de natureza gravepodem qualificá-lo (art. 223).

Distinção

Há grande diferença entre atos que atentam contra o pudor e atos simplesmente reprováveis, inoportunos, que apenas molestam a ofendida. Exteriorizada a violência, mas impedido o agente de prosseguir no iter criminis, não se positivando, assim, a sua intenção de manter conjunção carnal com a vítima, sua conduta deixa de constituir tentativa de estupro para situar-se na contravenção de perturbação da tranqüilidade.

Concurso

Nega-se a possibilidade de continuação entre o estupro e o atentado violento ao pudor porque não são crimes da mesma espécie, pois, enquanto neste a lei protege a própria inviolabilidade carnal, naquele o bem jurídico objeto da tutela penal é a liberdade sexual no sentido estrito. Continua predominante esse entendimento

Atentado violento ao pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.  (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990 e  revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996:

Texto original: Se o ofendido é menor de catorze anos:

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Pena - reclusão de três a nove anos.»

Bem jurídico: a liberdade sexual.

Sujeitos: sujeito ativo e sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, homemou mulher, em relações hetero ou homossexual.

Tipo objetivo: constranger tem o mesmo sentido do analisado no artigoanterior. A finalidade, no entanto, neste artigo, é para prática de atolibidinoso diverso da conjunção carnal. Fica afastada, conseqüentemente,a cópula vagínica. Na forma de praticar é a própria vítima obrigada arealizar o ato; na forma de permitir aquela é submetida à violência de formapassiva. Libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual.Embora a cópula vagínica também seja ato libidinoso, está duplamenteafastada: primeiro, pela especialidade do art. 213; segundo, pela expressareferência deste artigo: diverso da conjunção carnal.

Tipo subjetivo. O dolo e o elemento subjetivo representado pelo especialfim de praticar ato libidinoso, diverso da conjunção carnal.

Consumação e tentativa: consuma-se com a prática de ato libidinosodiverso de conjunção carnal. Doutrinariamente é admissível a tentativa,embora a dificuldade prática da sua constatação.

Classificação: crime comum, material, doloso, instantâneo.

Formas qualificadas: art. 223 do CP.

Presunção de violência: art. 224 do CP.

Concurso de crimes: quando o atentado violento ao pudor não for meionatural para a realização do estupro, por exemplo, coito anal ou oral, entende-seperfeitamente possível a ocorrência de concurso de crimes com o deestupro. As lesões corporais leves constituem elementares do crime, masas de natureza grave podem qualificá-lo (art. 223).

Importunação ofensiva ao pudor: A partir da Lei dos crimes hediondos,em que pese a divergência, passar as mãos nas coxas, nádegas e seios davítima, ou mesmo um abraço, configura, a nosso juízo, a contravenção doart. 61 da lei especial. Essa interpretação é recomendada e autorizada peloprincípio da proporcionalidade, não se podendo ignorar o desnível queestas condutas apresentam em relação não só ao desvalor da ação comotambém em relação ao desvalor do resultado, exigindo, estas, menorseveridade na sua repressão (proporcional).

Aumento de pena: art. 226. O art. 9.° da Lei 8.072/90 estabelecepara os crimes de atentado violento ao pudor, entre outros, simples ouqualificado, o aumento de metade da pena aplicada, respeitando-se o limitede 30 anos de reclusão. .

Pena: reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos (caput).

Ação penal: art. 225.

Introdução de dedos na vagina "A introdução de dedos na vagina da ofendida caracteriza o delito deatentado ao pudor, e não o de estupro, pois que neste é componente do tipoa conjunção carnal" (TJRS - AC - Rei. Ladislau Fernando Rõhnelt - RT594/382).

Crime continuado "É de se considerar presente a figura do crime continuado na prática

do atentado violento ao pudor, se o réu por diversas vezes e por maisum ano constrangeu a menor a com ele manter ato libidinoso diversoconjunção carnal" (TJMG - AC - Rei. Kelsen Carneiro - RT 722/5J)

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DistinçãoNem todos os atos atentatórios ao pudor caracterizam a prática do crime do crime de atentado violento ao pudor. Não o configuram, certamente, um beliscão, um ato obsceno em que a vítima não étocada, as meras expressões verbais etc., caracterizando essas condutas a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).

O exibicionismo do agente, que se apresenta nu a menores, configura ato obsceno apenas.

Atentado violento ao pudor e estupro"A intentis criminis da figura delituosa do art. 213 - estupro - foi

absorvida pelo crime do art. 214 do CP - atentado violento ao pudor -,provado, pela narrativa dos atos libidinosos praticados" (TJMT - AC -Rel. Shelma Lombardi de Kato - RT 735/659).

Importunação ofensiva ao pudor"Caracteriza-se contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor(art. 61 da LCP) o gesto de passar as mãos pêlos seios ou nádegas da vítima,eis que isso, antes de caracterizar atentado violento ao pudor, que corres-ponde a atuar muito mais intenso e a um ataque bem mais definido, do pontode vista da satisfação da lascívia, melhor corresponde à figura contravencional" (TJSP - AC - Rei. Canguçu de Almeida - RT 730/525).

"O beijo roubado, assim como o toque superficial e fugaz, por sobreas vestes, nos seios de uma mulher, não caracterizam a prática de atolibidinoso diverso da conjunção carnal e sim a conduta indecorosa deimportunação ofensiva ao pudor" (TJSC - AC - Rei. Nilton MacedoMachado - RT 725/577).

Atentado violento ao pudor e rapto

"Embora possam ser considerados delitos da mesma natureza, o raptoe o atentado violento ao pudor são crimes de espécies diversas, o que afastao alcance da norma contida no art. 71 do CP" (STJ - REsp. 41.982 - Rel.William Patterson - DJU 16.09.96, p. 33.797) (Alberto Silva Franco,Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, vol. l, t. II, p. 2.965).

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

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I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

V - de procedência ignorada; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:  (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Bem jurídico: a incolumidade pública, no particular aspecto da saúdepública.Sujeitos: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é acoletividade.

Tipo objetivo: os núcleos do tipo previstos no caput são os verbosfalsificar (dar ou referir como verdadeiro o que não é); corromper (estragar,infectar); adulterar (contrafazer, deturpar) e alterar (modificar, transformar). Nas mesmas penas incorrerá quem importar (fazer vir do exterior),vender (comercializar, negociar, alienar de forma onerosa), expor à venda(puser à vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda); tiver emdepósito para vender (colocar em lugar seguro, conservar, mantiver para sil mesmo), distribuir (dar, repartir) ou entregar a consumo (repassar) o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. Objeto material éo produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, ou seja, próprios parao tratamento, a cura ou a prevenção de enfermidades. Incluem-se entre essesprodutos, a teor do §1.°-A, os medicamentos, as matérias-primas, osinsumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso emdiagnóstico. Demais disso, cabe assinalar que estará sujeito às penascominadas no caput quem importar, vender, expuser à venda, tiver emdepósito para vender, distribuir ou entregar a consumo produtos emqualquer das seguintes condições, a saber (§1 .°-B): a) sem registro, quandoexigível, no órgão de vigilância sanitária competente; b) em desacordo coma fórmula constante do registro previsto na letra anterior; c) sem ascaracterísticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; d) com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; e) deprocedência ignorada; ou f) adquiridos de estabelecimento sem licença daautoridade sanitária competente.

Tipo subjetivo: o dolo e o elemento subjetivo do tipo consistente noespecial fim de agir - "para vender" - no § 1.°.

Consumação e tentativa: consuma-se o delito com a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto destinado a fins terapêuticosou medicinais (caput); ou com a efetiva importação, venda, exposição àvenda, depósito, distribuição ou entrega a consumo do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado ou nas condições descritas no §1.°-B(§ l.°-A). Admite-se a tentativa.

Classificação: crime comum, de perigo abstraio e coletivo,plurissubsistente, permanente (nas modalidades "ter em depósito" e "exporà venda") e de forma vinculada.

Forma culposa: ocorre se as condutas perpetradas derivam da desatençãoàs regras de cuidado objetivo pelo agente (§ 2.°).

Pena: o caput e os §§ l.°-A e l.°-B prevêem pena de reclusão, de deza quinze anos, e multa. Para § 2.° a pena é de detenção, de um a três anos,e multa.

Ação penal: pública incondicionada.

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"A simples exposição à venda do produto com redução no seu valornutritivo é o suficiente para configurar o delito previsto no art. 273, § 2.°,do CP, independentemente da prova da sua defraudação por parte doacusado" (TJSP - AC - Rei. O. Costa Manso - RT 255/125).

Aula 3

Temas: Crime impossível. Lei 8.072/90: Regime prisional nos crimes hediondos. Possibilidade de aplicação do art. 44 do CP aos crimes hediondos.

QUANTO AO RESULTADO, OS CRIMES SE SUBDIVIDEM EM CRIME MATERIAL, CRIME FORMAL E DE MERA CONDUTA.

CRIME MATERIAL: Há necessidade de um resultado externo descrito no tipo: Ex.: homicídio (morte), furto e roubo(subtração), dano(destruição, inutilização).

CRIME FORMAL: Não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, “havendo separação lógica e não cronológica entre a conduta e o resultado“. Ex.: o crime de ameaça( 147 do CP), a sua consumação se dá com a prática do fato, não se exigindo que a vítima realmente fique intimidada; no crime de injúria ( 140 do CP) é suficiente que ela exista, pouco importando a reação do ofendido. Nestes casos, a lei antecipa o resultado no tipo, portanto também são chamados de CRIMES DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA.

CRIME MATERIAL: descrição da conduta e do resultado : Ocorre com o resultado

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CRIME FORMAL: Descrição da conduta e do resultado : Ocorre já com a conduta, sem se esperar o resultado ( ou ao mesmo tempo que a conduta)

CRIME DE MERA CONDUTA : Descrição só da conduta : Ocorre com a simples conduta.

Analisando o disposto no art. 44 e seus incisos do CP, nada impede a substituição de penas feita pelo juiz na sentença, visto que o crime previsto no art. 12 da lei 6368/76 não possui como elementares a violência e agrave ameaça, ambas impeditivas do benefício. Este é o entendimento majoritário em nossa doutrina, como Luiz Flávio Gomes, César Bitencourt e Damásio. Entretanto, nossos tribunais entendem que a referida substituição é incompatível com o sistema implementado pela lei 8072/90. Se o legislador proibiu a liberdade provisória, o apelo em liberdade e a progressão prisional, não teria sentido que a substituição das penas fazendo com que o condenado permaneça em liberdade. Esta é a postura predominante no STF e TJ/RJ.

A discussão sobre a constitucionalidade do regime integral fechado

Vigente o artigo 12 da Lei 6.368/76, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é punido com reclusão, de 03 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.

Trata-se, a teor do disposto no art. 2º, caput, da Lei 8.072/90, de crime assemelhado a hediondo, e, por conseqüência, a pena privativa de liberdade resultante de condenação deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, conforme decorre do § 1º do mesmo artigo, o que não afasta a possibilidade de livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, desde que satisfeitos os demais requisitos, excetuada a hipótese de reincidência específica, a teor do disposto no inc. V do art. 83 do Código Penal. É vedada, portanto, a progressão de regime prisional.

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Não obstante, existem alguns julgados em que se reconheceu a inconstitucionalidade da norma que veda a progressão.

Nesse sentido já se decidiu que: “O regime integral fechado colide com o princípio constitucional da individualização da pena, referido no art. 5º, XLVI, da Carta Magna” (TJSP, ApCrim. nº 167.338-3/2, 3ª CCrim, j. em 20.03.95, m.v.).19

Também já se deferiu progressão de regime em se tratando de crime hediondo ou assemelhado “tendo em vista os princípios da humanidade e da individualização da pena” (TJSP, ApCrim. n.º 151.568-3/0, 3ª Câm., j. em 4.12.95, RT 728/520).20

Saiu vencedora a tese contrária, e “o Supremo Tribunal Federal continua entendendo pela constitucionalidade do cumprimento integral da pena em regime fechado, no caso dos crimes hediondos” (STF, HC nº 77.023-5/SP, 2ª Turma, j. em 12.05.98, m.v. DJU de 14.08.98, p. 6). Assim, os condenados pela prática de crime hediondo ou assemelhados deverão cumprir integralmente a pena em regime fechado (STJ, RHC n.º 5.345-RN (reg. n.º 96/11497-8), DJU de 27.05.96, p. 17.881).21

A Lei 9.714/98 (Lei de Penas Alternativas)

Quando se imaginava aquietada a questão e ultrapassadas as investidas benevolentes com o crime de tráfico de entorpecentes e drogas afins, surge a Lei 9.714/98, a denominada “Lei de Penas Alternativas”, que ampliou a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos em substituição às privativas de liberdade não superiores a 04 (quatro) anos, atendidos os demais requisitos estabelecidos. Sendo o crime de tráfico punido com 03 (três) anos de reclusão em seu grau mínimo, foi o que bastou para se instalar nova confusão. Surgiram diversos acórdãos no sentido de que “a simples alegação de ser o crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei n.º 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos” (TJMG, Ap. n.º 148.427-8, 1ª CCrim., j. em 29.6.99, v.u.).22

Outra vez prevaleceu a tese mais rígida e adequada, no sentido de que “a lei 9.714/98, que permite a substituição das penas privativas de 19 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal Anotada, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 274.20 No mesmo sentido: JTJ 156/317; RTJ 147/598; RT 737/551.21 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal Anotada, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 274-275.22 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal Anotada, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 245.

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liberdade por restritivas de direito, visa, de forma explícita, a atingir os denominados crimes de menor repercussão, portanto, a toda evidência, afigura-se total contra-senso fazê-la incidir em tráfico de entorpecentes, crime reconhecido como hediondo e cuja pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado” (TJSP, Ap. n.º 258.553-3/1, 1ª CCrim. Extraordinária, j. em 03.12.98, v.u.).23

Adotou-se majoritariamente o entendimento no sentido de que “a nova redação do art. 44, notadamente no inciso III, demonstra que este dispositivo não pode ser aplicado a casos de tráfico ilícito de entorpecentes. Preceitua ele que somente haverá a possibilidade de concessão da substituição caso a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem ser essa substituição suficiente. Ao dispor desta forma, fica patente que o legislador impôs ao Juiz a análise da suficiência da substituição da pena. É impostergável que seja apta para satisfazer a necessidade de repressão estatal” (TJSP, Ap. n.º 264.454-3/9, 1ª Câm., j. em 18.1.99). Não resta dúvida de que, mais uma vez o legislador faltou com o cuidado esperado e acabou por beneficiar traficantes.

AULA 4

Temas: Excludente de ilicitude. Erro de tipo. Lei 6.368/76 – Crimesem espécie. Distinção entre a conduta do traficante e do usuário.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O dolo deve abranger a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, estará excluído se o autor desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa, coisa, etc.), seja ele descritivo ou normativo. Exemplo: um caçador, no meio da 23 MARCÃO, Renato Flávio. Lei de Execução Penal Anotada, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 244.

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mata, dispara sua arma sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro; uma pessoa aplica a um ferimento do filho ácido corrosivo, pensando que está utilizando uma pomada; uma gestante ingere substância abortiva na suposição de que está tomando calmante etc. Nesses exemplos, o erro incide sobre elementos do tipo, ou seja, sobre um fato que compõe um dos elementos do tipo: o caçador não sabe que mata “alguém”; o pai não sabe que “ofende a integridade corporal do filho”; a gestante não sabe que está ingerindo substância que irá “provocar o aborto”.O ERRO DE TIPO pode ser dividido em ERRO ESSENCIAL e ERRO ACIDENTAL.Distingue-se o ERRO ESSENCIAL do ERRO ACIDENTAL. O ERRO ESSENCIAL é o que recai sobre um elemento do tipo, ou seja, sobre o fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime não existiria. Assim, o agente não atiraria, no exemplo do caçador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e não do animal que pretendia abater. O ERRO ACIDENTAL recai sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que não constituem elementos do tipo. Sem ele, o crime não deixa de existir. Suponha-se que o agente pretenda subtrair farinha de armazém e, por engano, acaba levando sacos de farelo. O crime existe, já que o erro não se referiu à “coisa alheia móvel” e sim a uma circunstância dela (farelo e não farinha). O ERRO ACIDENTAL pode versar sobre o objeto, como no exemplo acima, ou sobre a pessoa da vítima.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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PUTATIVIDADE é uma situação vivida pelo agente, mas que não condiz com a realidade. É uma situação imaginária, uma vez que ela não existe realmente. É a percepção do agente que cria a situação de fato.

Putativo quer dizer imaginário, fora da realidade, ou mera suposição. Assim, a suposição é criada pelo próprio agente. Nesse caso, o agente supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

Exemplos de EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE OU EXCULPANTES também denominados DESCRIMINATES PUTATIVAS.

Nas situações putativas, ou seja, quando as excludentes de ilicitudes forem imaginárias, elas deixam de atingir a ilicitude e atingem, isto sim, a CULPABILIDADE. São, portanto, DIRIMENTES PENAIS.

IMPORTANTE: As justificativas penais (causas de exclusão de ilicitude), excluem o fato como crime que é, enquanto as dirimentes penais (causas de exclusão da culpabilidade) excluem a culpabilidade.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Exemplo: Supondo-se que o médico desejando matar o paciente, entrega à enfermeira uma injeção que contém veneno, afirma que se trata de um anestésico e faz com aquela a aplique. A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, e não dolosamente, respondendo apenas o médico. É possível, porém, que o provocador do erro tenha agido por erro culposo, o mesmo ocorrendo com o executor do fato. O médico receita 10 cm3 de uma substância, quando deveria receitar 1cm3 e a enfermeira, por falta de cuidado, não observa o engano, injetando a substância e causando a morte do paciente. Ambos responderão por homicídio culposo. Se o autor da fato, aproveitando-se do erro culposo

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do provocador, causa o resultado, responde por crime doloso por não ter agido com erro.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

ERRO DE PROIBIÇÃO também denominado erro sobre a ilicitude do fato, é aquele que recai sobre a antijuridicidade do fato praticado. É o erro decorrente da suposição do agente, de ser lícito o seu comportamento.

O ERRO DE PROIBIÇÃO, ocorre, basicamente, nas seguintes situações: no desconhecimento da lei, no erro sobre a ilicitude do fato; no erro sobre causa de justificação; e no erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

O ERRO DE PROIBIÇÃO está diretamente ligado à consciência da ilicitude do fato e é aquele no qual o agente, por um falso conhecimento ou até desconhecimento, não tem a possibilidade de saber que o seu comportamento é ilícito, sendo, para ele, tal situação inevitável. Portanto, observa-se que o agente erra sobre a ilicitude do fato.

O ERRO QUANTO À ILICITUDE DO FATO exige que o indivíduo tenha consciência do injusto que está realizando.

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É o caso de um médico que entrega ao enfermeiro, para ministrar em seu paciente, certa porção de uma droga. O enfermeiro, que não sabendo constituir tal droga um veneno, ministra ao paciente aquela substância de acordo com a prescrição do médico, fazendo com que a vítima venha a falecer.

Neste exemplo, o enfermeiro não possuía a consciência da ilicitude do fato, de modo que será afastado o dolo de seu comportamento. O médico é que irá responder pelo crime de homicídio.

Ainda, no terreno do desconhecimento da lei, temos o caso do erro sobre a existência de causa de justificação. Tal ocorre quando o agente supõe uma situação que lhe dá o entendimento de que seu comportamento é lícito. Exemplo: seja o entendimento de que não existe ilicitude no matar uma pessoa gravemente enferma, já desenganada pelos médicos e sofrendo muito. Este tipo de erro não aproveita ao agente, porquanto, é irrelevante, além do que demonstra desconhecimento da lei e não ausência da consciência da ilicitude, o que é inescusável.

Tal como no erro de tipo, o erro sobre a ilicitude do fato também pode ser erro inevitável (escusável), ou então, pode ser um erro evitável (inescusável).

QUADRO SINÓTICO SOBRE AS VARIEDADES DE ERRO:(colaboração dos acadêmicos Solange, Lúcia, Orestes e Tânia)

1) ERRO DE TIPO – Art. 20 do CP. (o sujeito tem crença sincera que o ato não configura crime, acredita que não fez algo de errado).

2) ERRO DE PROIBIÇÃO – Art 21 do CP.

Invencível ( escusável)Erro do Tipo I) Essencial

Vencível (inescusável)

a) sobre o objeto

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II) Acidental b) sobre a pessoa c) na execução (aberractio ictus) d) resultado diverso do pretendido

I) Erro do Tipo Essencial (art. 20 do CP.)

invencível: não configurado dolo ou culpa- elementares circunstanciais vencível: não configurado dolo, culpa (sim)

II) Erro do Tipo Acidental - dados secundários (acidentais) do delito ou sobre a sua execução:

sobre o objeto – furtar farinha no lugar de açúcarsobre a pessoa (art. 20 § 3º do CP.) – atinge A no lugar de Bexecução (art 73 do CP.) – desvio de golpe resultado diverso do pretendido

erro de proibição (art 21 do CP.) – o sujeito não tem consciência da ilicitude, inevitável o desconhecimento da proibição escusável – não configu- rado dolo ou culpa.

inescusável – a culpabilidade é atenuada.

CONCEITO DE ERRO E SUA DISTINÇÃO DA IGNORÂNCIA: (conforme leciona, ROGÉRIO GRECO, em seu livro, CURSO DE DIREITO PENAL-PARTE GERAL-ed. Impetus.)Erro, na lição de Luiz Flávio Gomes,"é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento deum objeto (é um estado positivo). Conceitualmente, o erro difere da ignorância: esta é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto (é um estado negativo)". 24

Não obstante essa distinção, o erro e a ignorância são tratados de forma idêntica pelo Direito Penal, sendo também idênticos os seus efeitos.

24 GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. p. 23.

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ERRO DE TIPOEntende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias, ou qualquer dado

que se agregue a uma determinada figura típica, ou ainda aquele, segundo Damásio, incidente sobre os "pressupostos de fato de uma causa de 'justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora". 25

Segundo Wessels, ocorre um "erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua 'não sabe o que faz', falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária". 26

Quando o agente tem essa "falsa representação da realidade", falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada.

Como preleciona Munoz Conde, "o autor deve conhecer os elementos objetivos integrantes do tipo de injusto. Qualquer desconhecimento ou erro acerca da existência de alguns desses elementos exclui, portanto, o dolo e tudo o mais; se o erro for evitável deixa subsistente o tipo de injusto de um delito culposo". 27

No conhecido exemplo do caçador que atira contra um arbusto, durante um safári, supondo que ali se encontrasse um animal, vindo, contudo, a causar a morte de seu companheiro, na verdade, o agente erra no que diz respeito à elementar "alguém:', prevista no art. 121 do Código Penal.

O agente, como se percebe, não tinha vontade de causar a morte de seu semelhante, tampouco tinha a consciência de que matava alguém. Sem vontade e sem consciência não se pode falar em dolo, que é composto justamente pela conjugação da vontade livre e consciente de querer praticar a conduta incriminada. Em que pese não poder o agente responder pelo delito a título de dolo, sendo inescusável o erro, deverá, nos termos da segunda parte do art. 20 do Código Penal, ser responsabilizado a título de culpa, se houver previsão legal para tanto.

São exemplos clássicos de erro de tipo: quando o agente toma coisa alheia como própria; relaciona-se sexualmente com vítima menor de 14 anos, supondo-a maior; contrai casamento com pessoa já casada, desconhecendo o matrimônio anterior; . apossa-se de coisa alheia, supondo-a res nullius; atira em alguém imaginando ser um animal; deixa de agir por desconhecer sua qualidade de garantidor.

O erro de tipo, afastando a vontade e a consciência do agente, exclui sempre o dolo. Entretanto, há situações em que se permite a punição do agente em virtude de sua conduta culposa, se houver previsão legal. Podemos falar, assim, em erro de tipo invencível (escusável, justificável, inevitável) e erro de tipo vencível (inescusável\ injustificável, evitável).

Ocorre o erro de tipo invencível quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, não tinha como evitá-lo, mesmo

25 JESUS, Damásio E. de. Direito penal- Parte geral, v. I, p. 265.26 WESSELS, Johannes. Derecho penaZ- Parte general, p. 129.27 MuNOZ CONDE, Francisco. lntroducción aZ derecho penal, p. 62.

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tomando todas as cautelas necessárias. É o erro em que qualquer um incorreria se estivesse diante das circunstâncias em que se encontrava o agente. Nesse caso, sendo invencível o erro, afasta-se o dolo bem como a culpa, deixando o fato, portanto, de ser típico.

O tipo, como já dissemos anteriormente, após o advento da teoria finalista, passou! a ser complexo. Isto significa que, para os finalistas, o tipo é composto pela conjugação dos elementos objetivos e subjetivos. A ausência de qualquer um deles elimina o próprio tipo penal. Na precisa lição de Luiz Luisi,"o erro de tipo, convém ressaltar, para ser entendido como excludente da tipicidade, tem como suporte a teoria finalista da ação que coloca o dolo na área da tipicidade, ou seja, o entendimento do tipo não na visão belinguiana, mas como tipo complexo, apresentando um aspecto objetivo e outro subjetivo, e neste se situando o dolo e a culpa. Assim colocado o dolo, o mesmo inexiste por carência na representação e no querer os elementos constitutivos do tipo objetivo, mas desde que nãp remanesça a culpa, ou não estando configurada legalmente a tipicidade subjetiva culposa". 28

Imaginemos o seguinte exemplo: dois amigos combinam uma caçada. Um deles, muito brincalhão, resolve pregar uma peça em seu companheiro, que ali fazia sua estréia como caçador. Uma vez acampados, escolhem o lugar ideal para permanecerem à espreita dos animais. Num certo momento, o amigo brincalhão diz ter de buscar mais munição em sua barraca, que se encontrava localizada atrás do local onde aguardavam a passagem dos animais. Visando assustar seu companheiro, o amigo brincalhão faz a volta e se coloca de frente para o novel caçador. Nesse instante, começa a fazer ruídos, como se fosse um animal, e sacode bruscamente um arbusto. O novato caçador, supondo que se tratasse de um animal e certo de que seu companheiro se encontrava na barraca localizada atrás do local onde permanecia à espera dos animais, atira em direção ao arbusto e, como conseqüência, causa a morte do amigo "brincalhão".Devemos fazer o seguinte raciocínio:

a) o agente não queria matar "alguém", mas sim um animal;b) se não queria matar alguém, não tinha, portanto, vontade, tampouco consciência da situação fática que estava sendo envolvido, razão pela qual devemos afastar, ab initio, o seu dolo;c) se o agente errou no que diz respeito à elementar "alguém", é preciso verificar se o erro em que incorrera era escusável ou inescusável; d) se for escusável (invencível), afasta-se o dolo e a culpa; e) se for inescusável, ou seja, se for considerado um erro vencível, deverá o agente responder por um crime culposo, se previsto em lei.

No caso em estudo, entendemos que tudo levava o agente a acreditar que ali, naquele arbusto, encontrava-se um animal, e não o seu companheiro de caça, haja vista que este último havia rodeado o acampamento a fim de assustá-lo. Assim, não tendo havido dolo nem mesmo culpa, considera-se atípico o fato praticado pelo agente.

Tem-se como evitável o erro, como já visto, nos casos em que ele seja considerado inescusável, isto é, naquelas situações em que se o agente tivesse atuado com a diligência exigida poderia ter evitado o resultado.

Sendo evitável o erro, embora o agente não responda pelo resultado a título de dolo, pois que este sempre restará afastado pela ausência da vontade livre e consciente de estar

28 LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 111.

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praticando uma infração penal, poderá ser-lhe atribuído a título de culpa, se houver previsão em lei para esta modalidade de conduta.

Concluindo, o erro de tipo invencível, afastando o dolo e a culpa, elimina a própria tipicidade, haja vista a ausência dos elementos de natureza subjetiva, necessários à sua configuração, em face da criação do tipo complexo pela teoria finalista da ação; _e for vencível o erro, embora sempre reste afastado o dolo, permitir-se-á a punição do agente pela prática de um crime culposo, se previsto em lei.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL

Ocorre o erro de tipo essencial, como já tivemos oportunidade de ressaltar, quando o erro do agente recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. O erro de tipo essencial, se inevitável, afasta o dolo e a culpa; se evitável, permite seja o agente punido por um crime culposo, se previsto em lei.

O erra acidental, ao contrário do essencial, não tem o condão de afastar o dolo (ou o dolo e a culpa) do agente, e, na lição de Aníbal Bruno, "não faz o agente julgar lícita a ação criminosa. Ele age com a consciência da antijuridicidade do seu comportamento, apenas se engana quanto a um elemento não essencial do fato ou erra no seu movimento de execução". 29

Poderá o erro acidental ocorrer nas seguintes hipóteses:a) erro sobre o objeto (errar in objecto);b) erro sobre a pessoa (errar in persona) - art. 20, § 3°, do Código Penal; c) erro na execução (aberratio ictus) - art. 73 do Código Penal;d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) - art. 74 do Código Penal;e) aberratio causae.Fala-se nas hipóteses de erra sobre o objeto quando o agente, tendo a vontade' livre e consciente de praticar uma conduta que sabe ser penalmente ilícita, agindo, V.g., com animus furandi, subtrai uma pulseira que, para ele, supunha-se ouro, quando, na realidade, não passava de mera bijuteria, forjada com latão. Aqui, como dissemos, o agente tinha a vontade livre e consciente de praticar a subtração, ou seja, dirigiu finalisticamente a sua conduta no sentido de cometer um delito de furto. Equivocouse, contudo, no caso sub examen, quanto ao valor que era atribuído ao bem, o que nada influencia na definição jurídica do fato.

Podemos trazer, ainda, o clássico exemplo daquele que, almejando subtrair uma saca de açúcar, por engano, subtrai uma outra contendo farinha. O erro recai sobre o objeto a que se destina a conduta do agente, sendo, assim, irrelevante.

o erro sobre a pessoa vem previsto no § 3° do art. 20 do Código Penal, assim redigido:"O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime."

29 BRUNO, Aníbal. Direito penal- Parte geral, t. 11, p. 123.

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Como se dessume da leitura do § 3° do art. 20 do Código Penal, é acidental o erro sobre a pessoa porque, na verdade, o agente não erra sobre qualquer elementar, circunstâncias ou .outro dado que se agregue à figura típica. O seu erro cinge-se, especificamente, à identificação da vítima, que em nada modifica a classificação do crime por ele cometido.

Se o agente, volitiva e conscientemente, queria causar a morte de seu pai e, devido ao fato de ter-se colocado à espera da vítima em local ermo, causa a morte de um estranho que por ele fora confundido com o seu ascendente, ainda assim permanecerá íntegro o seu dolo de matar alguém.

Vimos, anteriormente, que o erro de tipo essencial tem uma finalidade precípua, qual seja, a de afastar o dolo. No erro sobre a pessoa, o dolo do tipo existe. Somente por erro do agente atinge-se pessoa diversa daquela que deveria ter sido atingida. Em tais casos, como determina o mencionado § 3°, não se consideram as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Se queria matar o próprio pai e acabou causando a morte de seu vizinho por confundi-lo com aquele, responderá como se tivesse ocasionado a morte de seu ascendente. Há, aqui, uma substituição das pessoas que se viram envolvidas no fato.

A aberratio ictus (erro na execução) e a aberratio criminis (resultado diverso do pretendido), previstas, respectivamente, nos arts. 73 e 74 do Código Penal, também são apontadas pela doutrina como espécies de erro acidental.Fala-se em aberratio ictus quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. Aqui, aplica-se a regra do § 3° do art. 20 do Código Penal, relativa ao erro sobre a pessoa, respondendo o agente como se tivesse atingido a vítima que pretendia ofender. No caso de também ser atingida a pessoa que o agente pretendia, será aplicada a regra relativa ao concurso formal de crimes (art. 70 do CP). Na aberratio ictus, o erro ocorre de pessoa para pessoa.

É o caso do agente que, querendo causar a morte de seu desafeto, atira contra ele e, errando o alvo, fere ou mata outra pessoa que passava por aquele local. Nesse caso, devemos fazer a substituição da pessoa que fora atingida por aquela que deveria sê-lo. Se ambos são atingidos, será aplicada a regra do concurso formal (art. 70 do CP).

Ocorrerá a aberratio criminis quando, fora dos casos do art. 73 do Código Penal, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevier resultado diverso do pretendido. O agente responderá por culpa se o fato for previsto como crime culposo; se ocorrer também I) resultado pretendido, será aplicada a regra do concurso formal de crimes (art. 70 10 CP). Aqui, ao contrário da aberratio ictus e nos termos da primeira parte do art. 73, o erro deverá incidir de pessoa para coisa, de coisa para pessoa ou coisa para coisa.

É o caso, por exemplo, daquele que, visando destruir uma vitrine, arremessa uma pedra contra ela e, por erro, não acerta o alvo, mas atinge uma pessoa. Responderá, nessa hipótese, pelo delito de lesões corporais de natureza culposa, ficando afastada a sua responsabilidade no que diz respeito à tentativa de dano.

Pode acontecer, por fim, a hipótese de que a aberração. esteja na causa do resultado, havendo, segundo Luiz Flávio Gomes, um erro sobre o curso causal ou aberratio causae. É o caso daquele que, almejando matar a vítima por afogamento, a arremessa do alto de uma ponte, vindo esta, contudo, após chocar-se com o pilar central, a falecer por traumatismo

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craniano. Inclui-se, também, nas hipóteses de aberratio causae as situações em que ocorre o chamado dolo geral, já estudado anteriormente. Assim, no exemplo de Luiz Flávio Gomes, "depois de estrangular a vítima, o autor, crendo que ela está morta, enforca-a para simular um suicídio; todavia, fica comprovado que a vítima na verdade morreu em razão do enforcamento. Responde por um só homicídio dolos o consumado". 30 31

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

As causas EXCLUDENTES DE ILICITUDE, também denominadas JUSTIFICATIVAS PENAIS são os fatos típicos praticados sob uma causa excludente da ilicitude enumerada no art. 23 do CP.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,

30 GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição, p. 127. 297 GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. p. 128.31 (conforme leciona, ROGÉRIO GRECO, em seu livro, CURSO DE DIREITO PENAL-PARTE GERAL-ed. Impetus.)

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nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva.. exemplos clássicos de estado de necessidade são o furto famélico, a antropofagia de pessoas perdidas, a destruição de mercadorias de uma embarcação ou aeronave para salvar tripulante e passageiros, a morte de um animal que ataca o agente sem interferência alguma de seu dono.

Requisitos do estado de necessidade:

a) a ameaça a direito próprio ou alheio;b) a existência de um perigo atual e inevitável;

c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;

d) uma situação não provocada voluntariamente pelo agente;

e) a inexistência de dever legal de enfrentar o perigo;

f) o conhecimento da situação de fato justificante.

Conclui a doutrina que não está incluída a justificativa quando o agente causou culposamente o perigo (o incêndio, o naufrágio.

Pressupondo o estado de necessidade um conflito entre titulares de interesses legítimos, é possível, evidentemente, o estado de necessidade recíproco (pessoas que se agridem para sair de uma sala de espetáculos em caso de incêndio ou para se apoderarem de uma bóia na ocasião de um naufrágio).

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Dever legal é aquele previsto em uma norma jurídica (lei, decreto, regulamento), o que inclui a obrigação funcional do policial, do soldado, do bombeiro, do médico sanitarista, do capitão de navio ou aeronave), responderão eles pelo crime praticado para salvar direito próprio, embora presentes os requisitos do estado de necessidade já assinalados, se estiverem enfrentando o perigo em decorrência de disposição legal.

ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO: acontece quando o agente supõe, por erro, que se encontra em situação de perigo. Supondo o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um incêndio, não responderá pelas lesões corporais ou morte que vier a causar para salvar-se. Inexiste a justificativa, mas o agente não responde pelo fato por ausência de culpa em decorrência de erro de proibição.

O princípio da exigibilidade do dever de enfrentar o perigo, porém, não é absoluto. Os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com os limites legais ou sociais do exercício de sua profissão. Mais do que isso, não se pode exigir de ninguém um comportamento heróico ou virtuoso.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Requisitos para a existência da legítima defesa:

a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;

b) a defesa de um direito próprio ou alheio;

c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa;

d) o elemento subjetivo.

Sobre o assunto, os Tribunais têm decidido:

* “A aceitação de desafio descaracteriza a excludente da legítima defesa, pois esta objetiva tão-somente proteger a pessoa do agredido e, nunca, propiciar-lhe desforra ou vingança”(RJTJRGS133/132).

* “Provocação aceita. Não caracterização da legítima defesa. Agente que aceita provocação de vítima embriagada e a agride com superioridade em armas” (RJTJRGS147/87).

* “Convite aceito - não se defende quem aceita e age contra a vítima, que apenas lhe provocou, sem qualquer esboço de agressão atual ou iminente” (RJTJRGS 150/233).

* “Não age em legítima defesa aquele que, armando-se, vai ao encontro do desafeto, com o fim de interpelá-lo” (RJTJRGS130/98).

* “Legítima defesa - lesões corporais recíprocas - réus que, após combinarem um duelo, vêm a defrontar-se - inocorrência de qualquer dúvida quanto à inexistência da excludente da ilicitude” (RJTJRGS,149/209).

* “A aceitação de desafio descaracteriza a excludente da legítima defesa, pois esta objetiva tão-somente proteger a pessoa do agredido e, nunca, propiciar-lhe desforra ou vingança”(RJTJRGS,133/132).

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* "A aceitação do desafio não é atitude de defesa, pois o desafio não cria a necessidade irremovível de delinqüir" (TACRIM-SP - AC Rel. Adauto Suannes - RT 576/396).

* "Réu que, mesmo provocado pela vítima, aceita o desafio para a briga não pode alegar legítima defesa própria, máxime quando provado que desferiu 8 ou 10 pontapés, com bota, no rosto e na cabeça da vítima, vindo a causar-lhe a morte" (TJRS - AC - Rel. Antônio Augusto Femandes - RT 588/370).

* "Quem aceita o desafio e parte para a briga não pode invocar a justificativa da legítima defesa" (TACRIM-SP - AC - Rel. Camargo Sampaio RT 557/350).

* "Inexiste legítima defesa quando o ofensor foi pela vítima apenas convidado a brigar. É que, no particular não se pode transmudar em injusta agressão o mero convite a ele feito em tal sentido sem que se tenha seguido qualquer ação eficaz com intenção de lhe ofender a incolumidade física" (TAPR - AC - Rei. Lima Lopes -, RT 5421418).

* "Quem provoca e desafia não pode ser considerado como estando em legítima defesa. Esta pressupõe revide a injusta, agressão, o que não ocorre se houve desafio inicial do agressor'.' (TACRIM-SP AC - Rel. Dante Busana RT 572/340).

* "O desafio da vítima, dizendo ao marido, que empunhava um revólver, não ser o mesmo homem e que nela não atiraria, não configura a provocação injusta admitida pela lei penal, como capaz de suscitar violenta emoção no provocado" (TJSP AC - Rei. Adriano Marrey - RT475/275).

* "Aceitar desafio eqüivale a disputar duelo e quem assim procede não age em legítima defesa, porque pode evitar a agressão" (TAMG - AC Rel. Lindolfo Paoliello - RT483/375).

* "Não pode invocar legítima defesa própria quem desafia a terceiro para luta' (TACRIM-SP AC - Rel. Cunha Camargo-JUTACRIM21/134).

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* "Se alguém, provocado ou ameaçado, vai ao encontro do seu inimigo e o afronta, não há dúvida de que nem um nem outro pode invocar a necessidade da defesa, portanto, o ataque à pessoa, que invoca a sua justificação: eles o quiseram. É assim que no duelo, de qualquer modo ele seja, não se pode falar em legítima defesa porque ambos os adversários se colocam conscientemente nas condições recíprocas de ofensa e defesa" (TJSP - AC - Rei. Hoeppner Dutra - RT 442/371).

Em sentido contrário:

* "A legítima defesa é muito mais subjetiva que objetiva e, se é verdade que as leis da civilização moderna não emprestam beneplácito ao duelo, não menos verdade é que também não lhes refoge o ânimo de defesa inerente ao homem, o brio próprio de ser humano, a consciência valorativa que é apanágio daquela mesma civilização. Assim, age em legítima defesa quem, sendo provocado diante de amigos e vendo irmã menor sendo molestada pelo provocador, aceita convite para entrevero físico empregando meios moderados de defesa e ataque" (TACRIM-SP - AC - Rel. Lauro Malheiros JUTACRIM 38/161).

O Dependente e o Usuário na Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitóxicos)1. Dependente e usuário

Conforme SÉRGIO DE OLIVEIRA MÉDICI dependente é "aquele que está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às drogas, sob o poder dos tóxicos", entendendo-se por dependência "o estado de quem está sujeito, sob o domínio, subordinado aos entorpecentes" (Tóxicos, Bauru-SP, Jalovi, 1977, p. 36).

Usuário, por sua vez, deve ser considerado aquele que faz uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, sem estar submetido às mesmas, possuindo, ainda, o completo domínio de suas vontades e de seus atos.

Como a anterior, a atual legislação não diferencia o usuário do experimentador, dando a ambos tratamento igualitário. Nada importa se consumiu droga uma única vez ou se reiteradas vezes.

Dependente, usuário e experimentador, receberão o mesmo tratamento também sob a égide da Lei Nova.

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2. Traficante-dependente e traficante-usuário

A Lei 10.409/2002 nada especifica e não resolve a discussão que nunca acabou, a respeito de se aplicar, ou não, ao traficante-dependente, as medidas de tratamento e internação previstas na Lei 6.368/76.

Não bastasse, avoluma a discussão no que tange a nova figura criada por assemelhação, a do traficante-usuário, constatação bastante comum nos processos criminais, e que por certo acarretará desgastantes, dispendiosas e inevitáveis discussões, na medida em que estabelece a possibilidade de internação ou tratamento do usuário, sem qualquer ressalva (§§ 1º e 5º, do art. 12).

Com efeito, é cediço que muitos doutrinadores e Tribunais passaram a entender aplicáveis ao traficante-dependente medidas que outros doutrinadores e Tribunais entendem restringir-se ao dependente não traficante.

Muito embora os art. 19 e 29 se refiram apenas ao dependente, nada mencionando com relação ao usuário, é necessário repelir alegações no sentido de que em razão do princípio da isonomia, a justificar o tratamento igualitário que ambos deverão receber, na falta de previsão específica e diferenciada do "tratamento" a ser dispensado ao usuário, deva o traficante-usuário receber o mesmo "tratamento" aplicado amiúde em relação ao traficante-dependente.

Não é o desejo do legislador beneficiar o traficante-usuário, e sim, apenas, o usuário.

3. Medidas previstas e aplicáveis

A Nova Lei estabelece, sem qualquer distinção, que o dependente e o usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, relacionados pelo Ministério da Saúde, podem ser submetidos à internação ou tratamento ambulatorial.

Conforme o artigo § 1º do art. 12 da referida Lei, "o tratamento do dependente ou do usuário será feito de forma multiprofissional, e sempre que possível, com a assistência da família".

A interpretação isolada do dispositivo pode levar à conclusão equivocada no sentido de que, sob a égide da Nova Lei, o dependente e o usuário só poderão ser submetidos a "tratamento" (que seria o ambulatorial), em decorrência de estrita observância e gramatical interpretação do texto expresso (§ 1º do art. 12), que não se refere à internação.

Todavia, é preciso notar que o § 5º do mesmo artigo autoriza a possibilidade de internação ou de tratamento ambulatorial, do dependente e do usuário, sem qualquer distinção, e o art. 11 é expresso ao definir que ambos ficam sujeitos às medidas previstas no Capítulo II, Seção II.

Ao referir-se ao "tratamento", o § 1º do art. 12 o faz genericamente, como a denominação da Seção em que se encontra. Refere-se a "tratamento" em sentido amplo, sem excluir a possibilidade de internação do dependente ou do usuário.

Considerando que a Lei 6.368/76 não foi revogada, até porque foi vetado pelo Exmo. Sr. Presidente da República o art. 59 do Projeto que deu origem à Lei 10.409/2002, que estabelecia a revogação daquele Diploma, persistem no ordenamento jurídico as disposições nela contidas, que cuidam do tema em comento.

Na Lei 6.368/76 são previstas as medidas de tratamento ambulatorial e internação, conforme os arts. 19 e 29.

Interessante anotar, ainda, a medida de internação hospitalar, conforme regulada no art. 10, caput, e o tratamento extra-hospitalar ou ambulatorial a que se refere o art. 10, § 1º, além do tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário, dispensado ao dependente que, em razão da prática de qualquer infração penal, for imposta pena privativa de liberdade ou medida de segurança detentiva, conforme se verifica no art. 11.

Tais medidas, previstas nos arts. 10 e 11, continuam sendo aplicadas ao dependente, conforme reguladas, e também se aplicam, agora, ao usuário.

Embora seja possível estabelecer diferenças entre as medidas dos arts. 10, 11, 19 e 29, da Lei 6.368/76, é certo que a Lei 10.409/2002 refere-se genericamente às medidas de tratamento ambulatorial e internação, ao dependente e ao usuário, sem restrição de qualquer natureza, não excluindo a incidência de todas as regras e medidas previstas na legislação não revogada.

Tanto o dependente quanto o usuário sujeitam-se, pois, à possibilidade de tratamento ambulatorial ou internação, exatamente conforme a Lei 6.368/76, mesmo com a vigência da Lei 10.409/2002, que nada alterou de substancial quanto a referidas "medidas".

4. Alegação ou questionamento quanto a ser dependente ou usuário

Se o acusado alegar já na resposta escrita (art. 38, caput, e § 1º), ser dependente ou usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, e requerer a realização de exame para a constatação, em recebendo a denúncia (art. 40), é de bom tom que o magistrado aguarde a ocasião do interrogatório (art. 41) para a apreciação do pedido, oportunidade em que poderá aferir com maior eficiência e segurança a necessidade ou não de realização do(s) exame(s), inclusive em razão da imediatidade.

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Não havendo alegação por parte da defesa, deverá o magistrado questionar o acusado a tal respeito, por ocasião do interrogatório.

Verificada a necessidade de realização do(s) exame(s), deverá colher a prova oral e determinar a realização da prova técnica, designando nova data para os debates e sentença, a se verificar após a realização do(s) exame(s) e juntada do(s) laudo(s) aos autos. 32

AULA 5

Temas: Penas. Formação de quadrilha para fins de tráfico (comparação com o art. 288 do CP e art. 8o da Lei 8.072/90). Repercussão da Lei 10.409/01.

Associação para fim de tráfico de drogasO art. 82, caput, da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispôs sobre os crimes hediondos, determina que "será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena do art. 288 do Código Penal, quando se tratar de... tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Considerandose que o art. 288 do estatuto penal descreve o delito de quadrilha ou bando, verifica-se que na hipótese de ser ela organizada para a prática de crimes variados, como, V. g., homicídios, furtos, contra a Previdência Social, fé pública etc., incide a norma do art. 288 do CP. Tratando-se, entretanto, de associação formada para o tráfico de drogas, aplica-se a lei especial. Quando a Lei n. 8.072 faz referência ao delito de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" indica os crimes dos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76 (Lei Antitóxicos). Quanto ao tipo incriminador do art. 14, que dispõe sobre a associação organizada com a finalidade de cometer delitos dos arts. 12 e 13 da mesma Lei, não resta dúvida de que se encaixa no art. 8º citado, tendo natureza de tráfico. Em relação aos delitos dos arts. 12 e 13, contudo, cremos que é preciso distinguir. Há figuras típicas nesses dois artigos que se referem ao tráfico de drogas, como importar, expor à venda, vender, fabricar, ter em depósito etc., entorpecente (art. 12) ou fabricar, vender etc., aparelho ou instrumento destinado à fabricação de tal substância (art. 13). Existem certas condutas, porém, que, embora descritas nos arts. 12 e 13, não têm sentido de tráfico. Como ensinava CELSO DELMANTO, apreciando o art. 12, um de seus maiores defeitos "é estabelecer a punição de condutas que podem ser realizadas por outras pessoas que não os verdadeiros traficantes de drogas" (Tóxicos, cit., p. 18). Assim, imagine-se o fato do sujeito que, atendendo ao pedido de um amigo preso, leva-lhe graciosamente na cadeia certa porção de entorpecente. O fato se enquadra no art. 12, mas não tem a natureza de tráfico de drogas. Como decidiu o TJMG na ACrim 19.709, a cessão de substância entorpecente de "um usuário a outro não se equipara ao fornecimento, ainda que gratuito, referido no art. 12" (RT, 649:320 e 311). E, em outro exemplo, em face das definições do art. 13 da Lei n. 6.368, suponha-se que o mesmo agente, em vez de uma porção de droga, levasse ao detento uma vasilha para sua confecção. O fato, embora típico nos termos do art. 13, não seria estritamente conduta de tráfico de entorpecente. Por isso, entendemos que a Lei n. 8.072, quando menciona o "tráfico de entorpecentes" em seus arts. 1º,5º e 8º, caput, indica os delitos dos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76, não se aplicando, contudo, a todas as figuras típicas. O art. 82, caput, ao impor pena aos membros de associação para fins de drogas, causou grande confusão, uma vez que esse delito já se encontra definido no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Como ficou consignado, reza o dispositivo que "será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena do art. 288 do Código Penal, quando se tratar de... tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Ocorre que o art. 14 da Lei Antitóxicos já descreve esse delito, contentando-se com a associação de duas ou mais pessoas, ao contrário do art. 288 do CP, que exige no mínimo quatro participantes. Daí a questão: o crime de associação para fins de tráfico de drogas está definido no art. 288 do CP com a pena do art. 8º da lei especial? Ou se encontra previsto no art. 14 com a pena do art. 82? Há três orientações: 1º) o art. 14 da Lei n. 6.368 não foi revogado, mantendo a definição do crime de associação para fins de drogas e respectiva pena. Nesse sentido: STF, RT, 694:408; TJSP, AE 150.791, reI. Des. Djalma Lofrano, RT, 716:417; 2º) o art. 14 foi revogado integralmente, de modo que a definição do crime se encontra no art. 288 do CP e a pena no art. 82 da 32 Renato Flávio Marcão

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lei especial. Nesse sentido: RECrim 94.04.46568, TRF 4ª Região, DJU, 8 mar. 1995, 2ª Seção, p. 11881; 3ª) o art. 14 foi somente derrogado: o tipo descritivo do crime subsiste no art. 14; a pena é a cominada no art. 8º. Nesse sentido: TJSP, AE 150.791, voto do Des. Augusto César,.RT, 716:418; STF, HC 73.119, 2ª Turma, reI. Min. Carlos Velloso, DJU, 19 abro 1996, p. 12215; STF, HC 72.862, 2ªTurma, reI. Min. Néri da Silveira, DJU, 25 out. 1996, p. 41028; STF, HC 76.348, 1ª Turma, reI. Min. Moreira Alves, DJU, 30 out. 1998, p. 2; STJ, REsp 29.528, 6ª Turma, reI. Min. Adhemar Maciel, DJU, 2 set. 1996, p. 31121; STF, HC 75.209, 2ª Turma, DJU, 15 ago. 1997, p. 37037; STJ, REsp 124.015, 5ª Turma, DJU, 12 jun. 1998, p. 162; STJ, HC 10.989, 5ªTurma, reI. Min. Gilson Dipp, DJU, 20 mar. 2000, p. 86 e 87. Nossa posição: não há solução técnica para o problema, tal a desordem legislativa. Das três orientações preferimos a menos pior, que nos parece a última. A primeira orientação não cremos que possa ser aceita, tendo em vista que o art. 8º da Lei n. 8.072/90 comina pena inferior à do art. 14 da Lei Antitóxicos. Além disso, o texto diz que essa sanção menor é aplicável ao crime de associação para o fim de tráfico de drogas. A segunda posição não é também recomendável, já que o art. 10 da Lei n. 8.072 manteve a redação do art. 14 da Lei n. 6.368/76. Tratando-se de associação para o fim de tráfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368, com a restrição anteriormente observada), não se aplica o art. 288 do CP, mas sim o art. 14 da Lei Antitóxicos, com a pena do art. 8º, caput, da Lei n. 8.072. Entendemos que o art. 14 não teve a redação típica revogada pelo art. 8º, tanto que o art. 10 da Lei n. 8.072 acrescentou um parágrafo único ao art. 35 da Lei de Tóxicos, com a seguinte redação: "Os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos arts. 12, 13 e 14" (grifo nosso). Como se vê, manteve-se o art. 14. Logo, não foi revogado, mas derrogado. E, se está em vigor, só pode impor a pena prevista no art. 8º, caput, da Lei n. 8.072: reclusão, de três a seis anos, inferior à prevista no antigo preceito secundário do art. 14 (reclusão, de 3 a 10 anos). A norma, por ser mais benéfica que a anterior, tem efeito retroativo. Além disso, a pena deve ser reduzida em relação ao participante que, delatando a organização, auxilia a autoridade a extingui-la (parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.072/90). Delação premiada no crime organizado: vide art. 6º da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. 33

OBSERVAÇÃO: A 1ª corrente aplica o art. 288, CP com a pena em dobro do Art. 8º da Lei 8072/90, por ser a lei mais benéfica, estando o art. 14 da Lei 6368/76, revogado; a 2ª corrente aplica o art. 14, da Lei 6368/76, por ser a norma legal e especial;e a 3ª corrente é a adotada por DAMÁSIO, aplica o preceito primário do art. 14, da Lei 6368/76,e quanto ao preceito secundário que é sanção, aplica o art. 8º da Lei 8072/90; portanto aplica o art. 14 da Lei 6368/76 com a pena do art. 8º da Lei 8072/90, baseada em técnica hermenêutica.

AULA 6

Temas: Lei 9.503/97 – Crimes de trânsito. Crimes em espécie. Homicídio culposo. Lesão corporal culposa. Embriaguez. Participação em competição não autorizada. Multa reparatória.

LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997., Código de Trânsito Brasileiro.

33 Jesus, Damásio E. de, 1935 – Lei antitóxicos anotada / Damásio E. de Jesus – 6. ed. Ver. – São Paulo : Saraiva, 2000.

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Seção II

Dos Crimes em Espécie

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.

Objetividade jurídica: a vida humana.Sujeito ativo: o condutor do veículo, habilitado ou não. Sujeito passivo: qualquer pessoa.Elemento objetivo do tipo: a ação principal do agente é descrita pelo verbo praticar, quando o correto seria "matar" culposamente. Trata-se de tipo penal aberto, uma vez que o comportamento do agente não foi determinado.

Elemento subjetivo do tipo: a culpa. Para Damásio, trata-se de elemento normativo do tipo, em que o juiz deverá valorar se o agente agiu com imprudência, imperícia ou negligência. 34

Consumação: ocorre com a morte da vítima.Tentativa: inadmissível, uma vez que inexiste tentativa de crime culposo.

Concurso de crimes: o homicídio culposo absorve todos os demais delitos de trânsito, em face do princípio da consunção. Todavia, em relação a direção inabilitada de veículo e omissão de socorro, estes dois últimos funcionam como causa de aumento de pena do crime de homi -cídio, nos exatos termos do art. 302, parágrafo único, incisos I e III, Código de Trânsito Brasileiro. Havendo duas ou mais vítimas, aplica-se, no caso, a regra do concurso formal de

34 JESUS, Darnásio Evangelista de.

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crimes (art. 70, Código Penal), cuja pena será a prevista para o homicídio, aumentada de um sexto até metade.

Veículo automotor: é elementar do tipo. Portanto, quem comete homicídio culposo pilotando um avião, dirigindo um barco, uma bicicleta ou uma charrete, responderá pelo crime previsto no art. 121, § 3º, Código Penal, e não pelo art. 302, Código de Trânsito Brasileiro.

Via pública: o tipo penal não exige, como ocorre em relação aos outros delitos de trânsito, que o homicídio culposo seja cometido na via pública. Assim, se o agente matar uma pessoa, culposamente, ao retirar o veículo da garagem de sua casa, responderá pelo delito do art. 302, Código de Trânsito Brasileiro.

Co-autoria e participação: o homicídio culposo somente admite a co-autoria, nunca a participação, uma vez que o crime culposo tem o tipo aberto, o que considera típica toda conduta que violar o dever objetivo de cuidado.Aplicação da Lei nº 9.099/95: A Lei nº 9.099/95 não será aplicada ao crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, o qual é crime de médio potencial ofensivo. A suspensão condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei nº 9.099/95, somente poderá ser aplicada se houver ocorrido arrependimento posterior (art. 16, Código Penal), ou semi-responsabilidade (art. 26, parágrafo único, Código Penal).

Causas de aumento da pena:O fato de o agente cometer homicídio culposo na direção de veículo automotor, sem ser

devidamente habilitado, autoriza a incidência da causa de aumento de pena, e não funciona como crime autônomo, masé absorvido pelo homicídio, em razão do princípio da consunção.

Pode-se aplicar a causa de aumento de pena do inciso III, ainda que o socorro tenha sido prestado por terceiro, uma vez que foi descumprido o dever legal de socorrer por parte do agente. Todavia, se a omissão do agente tiver sido decorrente de perigo de linchamento, este não responderá pelo delito com a agravação da pena.

Quando a conduta do agente realizar-se sobre a faixa de pedestres ou na calçada, independentemente de a vítima vir a falecer no hospital, ele responderá pelo homicídio culposo com a pena aumentada.

Finalmente, o fato de o agente conduzir veículo de transporte de passageiros, como táxi, ônibus, escolar, lotação etc., autoriza a incidência da causa de aumento de pena do inciso IV.

Perdão judicial: perfeitamente admissível, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos.

Ação penal: ação penal pública incondicionada. A autoridade policial deverá instaurar inquérito policial acerca dos fatos.

Lesão Corporal Culposa

Objetividade jurídica: a incolumidade física das pessoas.Sujeito ativo: condutor do veículo automotor, habilitado ou não. Sujeito passivo: qualquer pessoa.Elemento objetivo do tipo: A ação principal do agente é descrita pelo verbo praticar, quando o correto seria "lesionar" culposamente. Trata-se de tipo penal aberto, uma vez que o

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comportamento do agente não foi determinado.Elemento subjetivo do tipo: a culpa. Para Damásio, trata-se de elemento normativo do tipo,

pois se exige do magistrado uma apreciação valorativa do fato. 35

Consumação: o delito se consuma com a efetiva ofensa à integridade física da vítima.Tentativa: inadmissível.

Concurso de crimes: havendo lesão corporal culposa simples e embriaguez ao volante, este último absorve a lesão corporal simples; lesão corporal culposa agravada e embriaguez ao volante, fica este absorvido pela lesão corporal culposa agravada; havendo lesão corporal culposa e "racha", concurso formal de crimes; lesão corporal culposa e excesso de velocidade, este último é absorvido pela lesão corporal culposa; lesão corporal culposa e fraude processual, concurso material de crimes.Veículo automotor: é elementar do tipo. Valem os mesmos comentários já despendidos ao homicídio culposo. Agora, poderá surgir certa dúvida se se comprovar, v.g., que o pedestre tenha sido o culpado pelo atropelamento, sendo que o motociclista atropelante veio a cair no solo, ferindo-se. Neste caso, o pedestre responderá por lesão corporal culposa, nos termos do art. 129, § 6º, Código Penal.

Co-autoria e participação: o mesmo comentário feito em relação ao homicídio culposo:Aplicação da Lei nº 9.099/95: pela regra do art. 291, parágrafo único, Código de Trânsito

Brasileiro, aplicam-se os artigos 74, 76, 88 e 89 da Lei nº 9.099/95, todavia o delito não é de menor potencial ofensivo.

Causas de aumento de pena: os mesmos comentários despendidos ao homicídio culposo.

Perdão judicial: é cabível, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos.Ação penal: ação penal pública condicionada à representação do ofendido. A autoridade policial deve instaurar inquérito policial, após satisfeita a condição de procedibilidade - representação do ofendido. A ação penal tramitará no Juizado Criminal Comum.

Embriaguez ao Volante

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

Objetividade jurídica: a segurança viária, de forma imediata, e a incolumidade pública, de forma mediata.

Sujeito ativo: o condutor do veículo automotor, habilitado ou não, que estiver dirigindo sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos.

Sujeito passivo: a coletividade. Excepcionalmente, poderá ser alguém, desde que a pessoa esteja exposta a risco.

Elemento objetivo do tipo: para a caracterização do delito de embriaguez ao volante devem concorrer quatro requisitos:

I - conduzir (guiar, dirigir) veículo automotor. Tratando-se de barco, avião, carroça, charrete, 35 JESUS, Darnásio Evangelista de.

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mobilete, bicicleta, a conduta do agente estará enquadrada na figura contravencional descrita no art. 34, LCP;

II - conduzir veículo automotor na via pública, como ruas, avenidas, praças etc. Não são consideradas vias públicas, o interior de fazenda, garagem, pátio de posto de gasolina, estacionamento particular de veículos, e de shopping centers etc.;

III - conduzir veículo automotor na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, como maconha, cocaína, crack etc.;

IV - conduzir veículo auto motor na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade pública, através de manobras perigosas, como dar cavalo-de-pau, seguir na contramão de direção, avançar sinal vermelho etc.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de dirigir veículo automotor, com o conhecimento que está sob efeito de álcool ou substância de efeito análogo.

Consumação: ocorre no momento em que o agente, sob a influência de álcool ou substância de efeito análogo, conduz o veículo automotor de maneira perigosa.

Tentativa: inadmissível, uma vez que o agente ou dirige perigosamente, sob a influência de álcool ou substância análoga, e consuma o delito, ou não dirige perigosamente, e apenas comete a infração administrativa prevista no art. 165, Código de Trânsito Brasileiro. Não havendo a ocorrência de dano potencial à coletividade, o fato será atípico aos crimes de trânsito, restando apenas a responsabilidade administrativa do agente. Somente no caso de haver comprovação do perigo, por meio da direção anormal, é que a embriaguez terá relevância penal.

Classificação: trata-se de crime comum, doloso, de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado (segurança viária), e de mera conduta.

Concurso com a direção inabilitada de veículo: a embriaguez ao volante absorve a falta de habilitação.

Concurso com o homicídio culposo: o homicídio culposo absorve a embriaguez ao volante.Concurso com a lesão corporal culposa: tratando-se de lesão corporal culposa simples, fica

esta absorvida pela embriaguez ao volante. Se a lesão corporal culposa for agravada, esta absorve a embriaguez ao volante.Concurso com o art. 132, Código Penal (perigo para a vida ou saúde de outrem): a embriaguez ao volante é crime de perigo coletivo, e o crime do art. 132, Código Penal, é de perigo individual, atingindo pessoa certa e determinada.

Concurso com o art. 62, LCP (embriaguez): a embriaguez ao volante absorve a embriaguez contravencional.

Taxa de alcoolemia: o tipo penal não exige nenhum limite legal, apenas que o agente conduza o veículo automotor de forma anormal (perigosa).36 Somente terá relevância a taxa de 6 decigramas por litro de sangue para os efeitos administrativos (art. 165, Código de Trânsito Brasileiro) .

Meios de aferição da embriaguez: pelo art. 277, Código de Trânsito Brasileiro, são apenas três:

I - Exame químico toxicológico, desde que a pessoa consinta em fornecer o sangue para o exame de dosagem alcoólica;II - bafômetro;III - exame clínico de verificação de embriaguez;Prova testemunhal: admitida pela jurisprudência, somente em casos excepcionais.36 Nesse sentido: MIRABETE, Júlio Fabbrini.; CAPEZ, Fernando e GONÇALVES, Vietor Eduardo Rios.; GOMES, Luiz Flávio; JESUS, Damásio Evangelista de.

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Aplicação da Lei nº 9.099/95: não se trata de delito de menor potencial ofensivo. Aplica-se apenas o art. 89, que trata da suspensão condicional do processo.

Ação penal: ação penal pública incondicionada. A persecutio criminis inicia-se com a instauração de inquérito policial.

PARTICIPAÇÃO EM COMPETIÇÃO NÃO AUTORIZADA

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública e a privada. Classificação: trata-se de crime comum, de concurso necessário, de mera conduta, e de lesão à incolumidade pública, uma vez que provoca o rebaixamento da segurança do trânsito de veículos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que esteja participando de competição não autorizada. Não pode, este crime, ser praticado por uma só pessoa, pois é crime de concurso necessário, que exige a participação de duas ou mais pessoas.Sujeito passivo: a coletividade.Elemento objetivo do tipo: são exigidos quatro requisitos para a configuração do delito:

1) participar na direção de veículo automotor. Participar é tomar parte, associar-se. Se não se tratar de veículo automotor, como: charrete, carroça, mobilete, bicicleta, poderá haver responsabilização pela contravenção do art. 34, LCP;

2) participar na direção de veículo automotor, em via pública. Se a disputa ocorrer em local deserto ou em propriedade particular não estará configurado o delito deste artigo. Sua configuração está condicionada a que a competição seja realizada na via pública;

3) participar, na direção de veículo auto motor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente. É um elemento normativo do tipo, que a corrida, disputa ou competição não seja autorizada pela autoridade competente. Se for autorizada, o fato será atípico.

4) participar, na direção de veículo automotor, em via pública, decorrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada. A norma exige que ocorra dano potencial à incolumidade pública, que pode acontecer com a velocidade excessiva, manobras arriscadas e perigosas, freadas bruscas, cavalo-de-pau, utilizar apenas uma das rodas (quando se tratar de motocicleta) etc.Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de participar da corrida, disputa ou competição automobilística.

Consumação: a consumação ocorre quando a corrida, disputa ou competição se inicia.

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Tentativa: é admitida.

Concurso com o art. 34, LCP: quando a corrida, disputa ou competição não for feita com veículo automotor, ou com manobras ou situações que não possam ser enquadradas nos delitos dos artigos 306, 308, 309 e 311, Código de Trânsito Brasileiro, terá aplicação o art. 34, LCp' que trata da direção perigosa de veículo.

Concurso com o homicídio culposo: o homicídio culposo absorve o crime de "racha".

Concurso com o crime de embriaguez ao volante: a embriaguez ao volante absorve o delito de "racha".

Concurso com a direção inabilitada de veículo: o crime de "racha" absorve a direção inabilitada, que apenas funciona como agravante, prevista no art. 298, III, Código de Trânsito Brasileiro.

Concurso com o crime de evasão de local de acidente: neste caso, estaremos diante de um concurso material de crimes, em face da objetividade jurídica diversa de cada um deles.

Concurso com a lesão corporal culposa: a lesão corporal, praticada com dolo eventual, absorve o delito de "racha".

Aplicação da Lei nº 9.099/95: embora não se tratando de delito de menor potencial ofensivo, aplicam-se ao fato: a transação penal (art. 291, Código de Trânsito Brasileiro) e a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei nº 9.099/95).Ação penal: ação penal pública incondicionada. A autoridade policial deve instaurar inquérito policial, como início da persecutio criminis.

AULA 7

Temas: Ação penal. Lei 4.898/65: das condutas típicas. Conceito de autoridade para os fins da Lei 4.898/65. Natureza jurídica da representação prevista no art. 2o da Lei 4.898/65.

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LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965.

Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

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c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

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§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

art. 7º recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato.

§ 1º O inquérito administrativo obedecerá às normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleçam o respectivo processo.

§ 2º não existindo no município no Estado ou na legislação militar normas reguladoras do inquérito administrativo serão aplicadas supletivamente, as disposições dos arts. 219 a 225 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).

§ 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

Art. 8º A sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil ou militar.

Art. 9º Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.

Art. 10. Vetado

Art. 11. À ação civil serão aplicáveis as normas do Código de Processo Civil.

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em duas vias.

Art. 14. Se a ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios o ofendido ou o acusado poderá:

a) promover a comprovação da existência de tais vestígios, por meio de duas testemunhas qualificadas;

b) requerer ao Juiz, até setenta e duas horas antes da audiência de instrução e julgamento, a designação de um perito para fazer as verificações necessárias.

§ 1º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento.

§ 2º No caso previsto na letra a deste artigo a representação poderá conter a indicação de mais duas testemunhas.

Art. 15. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia requerer o arquivamento da representação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da representação ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o Juiz atender.

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Art. 16. Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo fixado nesta lei, será admitida ação privada. O órgão do Ministério Público poderá, porém, aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Art. 17. Recebidos os autos, o Juiz, dentro do prazo de quarenta e oito horas, proferirá despacho, recebendo ou rejeitando a denúncia.

§ 1º No despacho em que receber a denúncia, o Juiz designará, desde logo, dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada, improrrogavelmente. dentro de cinco dias.

§ 2º A citação do réu para se ver processar, até julgamento final e para comparecer à audiência de instrução e julgamento, será feita por mandado sucinto que, será acompanhado da segunda via da representação e da denúncia.

Art. 18. As testemunhas de acusação e defesa poderão ser apresentada em juízo, independentemente de intimação.

Parágrafo único. Não serão deferidos pedidos de precatória para a audiência ou a intimação de testemunhas ou, salvo o caso previsto no artigo 14, letra "b", requerimentos para a realização de diligências, perícias ou exames, a não ser que o Juiz, em despacho motivado, considere indispensáveis tais providências.

Art. 19. A hora marcada, o Juiz mandará que o porteiro dos auditórios ou o oficial de justiça declare aberta a audiência, apregoando em seguida o réu, as testemunhas, o perito, o representante do Ministério Público ou o advogado que tenha subscrito a queixa e o advogado ou defensor do réu.

Parágrafo único. A audiência somente deixará de realizar-se se ausente o Juiz.

Art. 20. Se até meia hora depois da hora marcada o Juiz não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência.

Art. 21. A audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não dispuser o Juiz, e realizar-se-á em dia útil, entre dez (10) e dezoito (18) horas, na sede do Juízo ou, excepcionalmente, no local que o Juiz designar.

Art. 22. Aberta a audiência o Juiz fará a qualificação e o interrogatório do réu, se estiver presente.

Parágrafo único. Não comparecendo o réu nem seu advogado, o Juiz nomeará imediatamente defensor para funcionar na audiência e nos ulteriores termos do processo.

Art. 23. Depois de ouvidas as testemunhas e o perito, o Juiz dará a palavra sucessivamente, ao Ministério Público ou ao advogado que houver subscrito a queixa e ao advogado ou defensor do réu, pelo prazo de quinze minutos para cada um, prorrogável por mais dez (10), a critério do Juiz.

Art. 24. Encerrado o debate, o Juiz proferirá imediatamente a sentença.

Art. 25. Do ocorrido na audiência o escrivão lavrará no livro próprio, ditado pelo Juiz, termo que conterá, em resumo, os depoimentos e as alegações da acusação e da defesa, os requerimentos e, por extenso, os despachos e a sentença.

Art. 26. Subscreverão o termo o Juiz, o representante do Ministério Público ou o advogado que houver subscrito a queixa, o advogado ou defensor do réu e o escrivão.

Art. 27. Nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis e não permitirem a observância dos prazos fixados nesta lei, o juiz poderá aumentá-las, sempre motivadamente, até o dobro.

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Art. 28. Nos casos omissos, serão aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, sempre que compatíveis com o sistema de instrução e julgamento regulado por esta lei.

Parágrafo único. Das decisões, despachos e sentenças, caberão os recursos e apelações previstas no Código de Processo Penal.

Art. 29. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 9 de dezembro de 1965; 144º da Independência e 77º da República.

Conceito de Autoridade para os fins da Lei 4898/65

Nos termos do art. 5º desta lei, é considerada autoridade qualquer pessoa que exerça função pública, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Temos, como exemplos de autoridade, para configuração de crime de abuso de autoridade: os serventuários da justiça; comissários da infância e juventude; vereadores; guardas civis municipais; funcionários de autarquia; advogados encarregados da cobrança de dívida ativa do Estado etc.

Discricionariedade e Abuso de AutoridadeA discricionariedade da autoridade, própria do direito administrativo, permite que ela atue

nos estritos limites da lei que a regula; ao passo que o abuso de autoridade ocorre quando ela exorbita no exercício de suas funções, extrapolando os limites legais. Neste caso, a autoridade agiu fora dos limites traçados pela Lei.

Natureza Jurídica da representação prevista no art. 2º da Lei 4898/65 : Condição de Procedibilidade

Parece que o crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 2º, depende de representação para ser perseguido em juízo, ou seja, possui como condição de procedibilidade a representação do ofendido. Todavia, os crimes de abuso de autoridade são de ação pública incondicionada, nos termos da Lei nº 5.249/67, que diz: "a falta de representação do ofendido, nos casos de abuso previstos na Lei nº 4.898/65, não obsta a iniciativa ou o curso da ação pública".

Objetividade JurídicaA Lei visa à proteção dos direitos e garantias individuais dos cidadãos, bem como regula exercício da autoridade pública, dentro dos parâmetros legais.

AULA 8

Temas: Lei 9.455/97: crimes em espécie. Cotejo com as proibições contidas na Lei 8.072/96.

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LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997.

Define os crimes de tortura e dá outras providências.

O  PRESIDENTE  DA   REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente; (Vide Lei nº 10.741, de 2003)

III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

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§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Brasília, 7 de abril de 1997; 176º da Independência e 109º da República

Dos Crimes em Espécie

A Lei n2 9.455/97 não definiu o vocábulo tortura, apenas restringiu-se a dizer o que constitui o crime de tortura.

Tortura, definiu De Plácido e Silva, é o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos físicos ou morais. É o ato desumano, que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angústia, dor. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angustiante o sofrimento. 37

Sabemos que a tortura é epidêmica, gerada no escuro, no silêncio, como consta da declaração do Comitê Central do Conselho Mundial de Igrejas, de Genebra, 1977.

A objetividade jurídica do crime de tortura é a proteção da dignidade humana, de forma imediata.

Depois, a vida, a integridade corporal e mental, a saúde e a liberdade pessoal, secundariamente.A prática de tortura não é considerada como crime hediondo, mas é delito a ele assemelhado para fins processuais ou de execução. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XLIII, equiparou a prática da tortura aos crimes hediondos.

Posição da Lei dos Crimes Hediondos

O artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, que define os crimes hediondos, prescreve que:Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas

afins e o terrorismo são insuscetíveis de;

I - anistia, graça e indulto;11 - fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

37 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. VaI. Iv. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

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§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e com-provada necessidade.

Alguns dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos estão eivados de flagrante inconstitucionalidade. Todavia, a Lei nº 9.455/97 aparou as arestas, corrigindo a aplicabilidade da Lei ao mandamento constitucional.

AULA 9

Temas: Contravenções penais em espécie. O jogo do bicho.

Contravenções penais em espécie: Art. 19 do DL 3688/41 e o Art. 10 da Lei 9437/97:

Art. 19, LCP - foi derrogado. "A nova Lei não fala em armas brancas, deixando à aplicação do art. 19, LCP os casos de porte de arma branca, como faca, facão etc. O art. 19, LCP, necessita continuar em vigor dadas as suas aplicações residuais". 38 Aplica-se, ainda, o art. 19, LCP quando se tratar de espingarda de chumbo etc;Art. 28, caput LCP - foi revogado.Art. 28, parágrafo único, LCP - continua em vigor.Ação penal: pública incondicionada. No caso de prisão em flagrante, a autoridade poderá arbitrar fiança, nos termos dos artigos 322 e 325, letra a, Código de Processo Penal.

Art. 10, § 1º: Nas mesmas penas incorre quem:I - omitir as cautelas necessárias para impedir que menor de dezoito anos ou deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade, exceto para a prática do desporto quando o menor estiver acompanhado do responsável ou instrutor.

Classificação: trata-se de crime culposo, mormente de forma negligente, omissivo próprio, material e de perigo abstrato.

Consumação: ocorre com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputável. Sem o apoderamento da arma, o delito não se caracteriza.

Tentativa: inadmissível, uma vez que crimes culposos não admitem tentativa.Concurso aparente de normas: este dispositivo não revogou o art. 19, § 2º, letra c, LCP

apenas derrogou-o. O dispositivo da Lei das Contravenções Penais ainda continua em vigor em relação às armas brancas e as de arremesso.

Não devemos olvidar que este dispositivo ainda se refere à omissão das cautelas 38 SILVA, José Geraldo da. Porte de Arma no Direito Brasileiro. 2' ed. Leme: Led, 1997, p. 41.

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necessárias na guarda e armas de fogo de uso permitido e devidamente registradas.Causa excludente da antijuridicidade: o final do artigo prevê a exclusão do crime com a

expressão "exceto para a prática do desporto quando o menor estiver acompanhado do responsável ou instrutor".Ação penal: pública incondicionada.Lei nº 9.099/95: aplica-se apenas, se cabível, a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89.

Prisão em flagrante: admissível, com a possibilidade de arbitramento de fiança.

Dirigir sem Habilitação : Art. 32 do DL 3688/41 e CTB:Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Elemento objetivo do tipo: consiste na conduta de dirigir, conduzir, guiar veículo automotor, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, ou, ainda, se cassado o direito de dirigir.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de dirigir veículo automotor, sabendo que não possui permissão ou habilitação para tal.

Elemento normativo do tipo: contido na expressão: "sem a devida permissão para dirigir ou habilitação, ou, ainda, cassado o direito de dirigir". Se existir a permissão ou habilitação, o fato será considerado atípico.

Consumação: ocorre no momento em que o agente dirige o veículode forma anormal, gerando perigo de dano.

Tentativa: inadmissível, uma vez que se trata de crime unissubsistente.Concurso com o art. 32, LCP: A questão está dividida na doutrina e na jurisprudência. A

respeito do fato, surgiram duas correntes:1) a primeira corrente exegética apregoa que o art. 309, Código de Trânsito Brasileiro,

convive harmonicamente com o art. 32, LCP. Aplicase aquele quando houver perigo concreto resultante da direção inabilitada, e este, quando não houver comprovação do perigo. Assim, perigo concreto conduz ao crime, e perigo abstrato conduz à figura contravencional.

2) a segunda corrente exegética apregoa a derrogação do art. 32, LCP, em face do crime de direção inabilitada, do art. 309, Código de Trânsito Brasileiro. Se não ocorrer o perigo concreto, que deve ser demonstrado, o fato será atípico aos crimes de trânsito, subsistindo, todavia, como mera infração administrativa, do art. 162, Código de Trânsito Brasileiro. Desposamos o primeiro entendimento, não obstante decisão do Supremo Tribunal Federal, que corrobora a segunda corrente.

Exame médico vencido: não caracteriza o delito do art. 309, Código de Trânsito Brasileiro. Constitui apenas infração administrativa.

Cic1omotor: não caracteriza o delito de direção inabilitada de veículo, uma vez que, para conduzir ciclomotor, a lei exige apenas a autorização.

Veículo estacionado: se o veículo estiver estacionado, ou se a pessoa não habilitada estiver dormindo em seu interior, ou ainda vier a ser surpreendida ao lado do veículo, não caracteriza o crime do art. 309, Código de Trânsito Brasileiro, cujo tipo penal exige que o agente esteja

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dirigindo veículo automotor, não obstante o percurso seja fato irrelevante para a configuração do delito.

Não portar o documento de habilitação: no caso de o agente haver esquecido o documento em sua casa, estará apenas configurada a infração administrativa de não portar documento exigido em lei, não o crime.

Concurso com o uso de documento falso: o agente responderá pelo crime do art. 309, Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material com O delito do art. 304, Código Civil, art. 297, Código Penal.Concurso com o homicídio culposo e a lesão corporal culposa: a direção inabilitada, com relação a estes delitos, funciona como causa de aumento de pena, nos termos do art. 302, parágrafo único, inciso I, Código de Trânsito Brasileiro.

Caracterização do perigo concreto na direção inabilitada: o crime de falta de habilitação se caracteriza com o agente dirigindo seu veículo. automotor na contramão de direção, em ziguezague, sobre a calçada, desrespeitando preferencial etc.

Trator agrícola: o art. 144, Código de Trânsito Brasileiro, determina que, para dirigir trator, o condutor deve estar habilitado nas categorias C, D ou E. Assim, se o agente for habilitado apenas na categoria B, poderá responder pelo delito do art. 309, Código de Trânsito Brasileiro, independentemente das sanções administrativas cabíveis.

Veículo roubado: o agente que é surpreendido dirigindo veículo que acabou de ser roubado, sem possuir habilitação; responderá pelo delito de roubo em concurso material com o de direção inabilitada.

Aplicação da Lei nº 9.099/95: trata-se de crime de menor potencial ofensivo. Logo, terá total aplicação a Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Ação penal: ação penal pública incondicionada. A autoridade policial deverá lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência.

AULA 10

Temas: Lei 10.826/03: crimes em espécie.

AULA 11

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Temas: Lei 9.099/95: conceito de infração penal de menor potencial ofensivo – reflexos da Lei 10.259/01. Termo circunstanciado.

Lei 9.099/95: AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E LEI 10.259/0139

Como é de ciência de todos, a Constituição Federal, em seu artigo 98, previu a criação dos Juizados Especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, pois, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo exige complementação por intermédio de legislação infraconstitucional. Assim sendo, coube ao legislador ordinário a incumbência de fixar sua conceituação.

Com a edição da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, tornou-se possível a aplicação do noticiado dispositivo constitucional, estabelecendo-se o conceito jurídico de infração penal de menor potencial ofensivo, nos seguintes termos:

“Art. 61 – Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.” (grifo não-original).

Desta forma, demarcaram-se os limites conceituais, abarcando-se duas hipóteses: 1) as contravenções penais, independentemente da quantidade de pena cominada; 2) Os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Ocorre que no dia 12 de julho de 2001 foi sancionada, e publicada no dia seguinte, a Lei n.º 10.259, com previsão legal para entrar em vigor no dia 13 de janeiro de 2002, disciplinando os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.

Da análise dos dispositivos a ela concernentes, percebe-se que apesar do legislador ter restringido seu alcance às ações e processos de competência da Justiça Federal, o novo diploma legal, ainda sob os efeitos da vacância, promove substanciais alterações na Lei n.º 9.099/95, mormente quanto ao novo conceito de infração de menor potencial ofensivo.

De fato, com o advento da Lei n.º 10.259/2001, o legislador ordinário voltou a definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, em tese restrito ao âmbito federal, promovendo expressivo alargamento em seu conceito para abranger, também, os crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a 2 (dois) anos e aqueles apenados alternativamente com multa. Vejamos o que diz o parágrafo único do artigo 2o do aludido diploma legal:

“Art. 2º [...]

Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima dois anos, ou multa.” (grifo não-original).

Pode-se concluir portanto, que o legislador ampliou o universo de abrangência das infrações de menor potencialidade lesiva, incluindo-se todos os crimes cuja pena máxima da privação da 39 ALEXANDRE COUTO JOPPERT

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liberdade, abstratamente cominada, alcance o limite de 2 (dois) anos, independentemente de possuir ou não procedimento especial, bem como todos os delitos que cominem alternativamente a pena pecuniária. Diante desse fato, evidenciada está a inequívoca derrogação do artigo 61 da Lei n.º 9.099/95, que considerava de menor potencialidade lesiva os crimes cuja pena máxima da privação de liberdade não excedesse a 1 (um) ano, ressalvados os delitos com procedimento especial.

Destarte, é correto afirmar que, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 10.259/01, numa visão sistêmica do ordenamento jurídico, serão infrações penais de menor potencial ofensivo: 1) As contravenções penais; 2) Os crimes punidos com pena privativa de liberdade, cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos, independente de terem ou não procedimento específico; 3) Os crimes em que houver previsão, em abstrato, de aplicação alternativa de pena de multa, qualquer que seja a pena privativa de liberdade cominada.

Poder-se-ia alegar que as disposições da Lei n.º 10.259/01 não têm o condão de derrogar os preceitos determinados pela Lei n.º 9.099/95, uma vez que aquela tem aplicação específica nos feitos de competência da Justiça Federal, haja vista que o novo diploma, ao conceituar infração penal de menor potencial ofensivo de forma mais abrangente, faz a expressa ressalva de que o aludido conceito é utilizado “para os efeitos desta lei” (art. 2º, par. único, da Lei n.º 10.259/01).

Trata-se no entanto de argumentação falha, e portanto, inaceitável.

De fato, a Constituição brasileira de 1988 consagrou a chamada igualdade substancial ou real em nosso o ordenamento jurídico, segundo a qual, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais (art.5o, caput). A não ser que pretendamos menosprezar o noticiado princípio, torna-se evidente que a menção contida na Lei n.º 10.259/01, art. 2º, par. único, no sentido de que o conceito de menor potencial ofensivo ali arquitetado, só é aplicável para os efeitos desta lei, constitui-se em um nada jurídico, sem nenhuma aplicabilidade, pois o princípio da isonomia substancial afasta a distinção exdruxulamente pretendida pelo legislador ordinário.

Em atenção aos postulados da igualdade, razoabilidade e coerência, não há como se excluir da Justiça Estadual os efeitos da Lei n.º 10.259/01. Não há como estabelecer diferenciações em matéria processual penal de molde a fixar um conceito de infração penal de menor potencial ofensivo para ser processada na Justiça Federal, e outro distinto para a Justiça Estadual.É absolutamente claro que a tipicidade, a ilicitude e o juízo de reprovação social não se modificam diante da espécie de jurisdição. A natureza da menor ofensividade da infração, estribada na quantidade de pena, é única, e deve ser adotada nas duas estruturas de jurisdição, Federal e Estadual. Seria subversão ao princípio da isonomia admitir-se que fatos típicos de mesma capitulação penal, apenas por serem de competência de uma ou outra espécie de jurisdição penal, tivessem distintas conceituações de menor ofensividade, e recebessem tratamento processual diferente.

Aliás, como bem destaca o Prof. Luiz Flávio Gomes em análise do tema:

" Não se pode admitir o disparate de um desacato contra policial federal ser infração de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras respectivas) e a mesma conduta praticada contra um policial militar não o ser. Não existe diferença valorativa dos bens jurídicos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque é a mesma. Fatos iguais, tratamento isonômico." (Gomes, Luiz Flávio, Lei dos Juizados Federais aplica-se para os Juizados Estaduais, in www.direitocriminal.com.br, 27.97.01)

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Por tais razões, pode-se afirmar com segurança, que a Lei n.º 10.259/01, no que se refere à utilização de quantidade de pena cominada aos crimes, para definir a menor potencialidade ofensiva, acabou por efetuar a derrogação tácita do artigo 61 da Lei n.º 9.099/95, na parte que considera infração penal de menor potencial ofensivo os crimes que a lei comine pena máxima até 1 ano, uma vez que ambos dispositivos disciplinam a mesma matéria, utilizando-se do mesmo critério determinante. Por tal razão, deflui-se que a menor ofensividade no Brasil, seja para os crimes de competência da Justiça Federal, seja para os da Justiça Comum, está delimitada para todas as espécies infracionais cuja reprimenda sancionatória não for superior a 2 anos.

E não é só. Ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95, o novo texto derrogador não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial, alcançando, por exemplo, os crimes de porte de entorpecentes, prevaricação, abuso de autoridade e outros, quer sejam de competência da Justiça Federal ou da Estadual.

Nesse passo, não é difícil vislumbrar as enormes modificações no plano prático com o início da vigência da Lei 10.259/01, já que esses delitos deixarão de seguir as regras do CPP e das leis especiais que estabeleciam rito específico, para seguirem os ditames da própria Lei n. 9.099/95 no que se refere à fase policial e judicial. Dessa forma, a partir de janeiro de 2002, deverá ser lavrado termo circunstanciado e não auto de prisão em flagrante em relação àquele que, por exemplo, for surpreendido tendo em seu poder substância entorpecente para uso próprio. O procedimento a ser seguido em juízo, após a realização de audiência preliminar em que se frustre a tentativa de transação, será o rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/95 e não o rito especial da Lei de Tóxicos, já que o delito passou a ser considerado de menor potencial ofensivo.

As mesmas regras valerão também para os crimes de abuso de autoridade, contra a Administração Pública, contra a honra ou qualquer outro delito cuja pena máxima não seja superior a 02 anos.

Destarte, pode-se dizer que passarão a ser consideradas infrações de menor potencial ofensivo:

a) todos os crimes a que a lei comine pena não superior a dois anos (ainda que atualmente possuam rito especial); b) todas as contravenções penais. A nova lei não as menciona porque não poderia fazê-lo, já que a Justiça Federal não julga contravenções, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal; c) Os crimes, qualquer que seja a pena privativa de liberdade, que possuírem previsão, em abstrato, de aplicação alternativa de pena de multa. Essa conclusão decorre da parte final do novo dispositivo (..., ou multa). Assim, os crimes contra a relação de consumo previsto no art. 7º da Lei n. 8.137/90, que são apenados com detenção de dois a cinco anos, ou multa, também serão considerados de menor potencial ofensivo.

Superada que está a questão da derrogação do art.61 da Lei 9099/95 pela Lei 10.259/01, resta-nos analisar a problemática acerca da retroatividade da última aos fatos anteriores à sua vigência.

Nesse ponto, convém registrar desde já a clara regra contida no parágrafo único do artigo 2 º do Código Penal, que assim estatui:

“Art. 2º [...]

Parágrafo único. A lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado” (grifo nosso)

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Ora, a Lei 10.259/01, ampliando o conceito jurídico de infração penal de menor potencial ofensivo, é inquestionavelmente mais benéfica que a lei anterior por ela derrogada (Lei 9099/95), fazendo com que os institutos despenalizadores, todos com conseqüências penais, tais como, composição dos danos civis, transação penal e suspensão condicional do processo penal alcancem um número ainda maior de injustos penais.

Por tal razão, e em homenagem ao princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, não é difícil concluir que a Lei 10.259/01 deve ser aplicada inclusive aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Desta forma, os feitos em curso perante a Justiça Estadual que noticiem a ocorrência de crimes, com cominação alternativa de multa ou cuja pena máxima cominada no tipo legal não seja superior a 2 anos e não exceda a um ano, tenham ou não rito especial, devem ser imediatamente remetidos ao Juizado Especial Criminal, para lá sofrerem a incidência dos institutos despenalizadores contidos na Lei 9099/95.

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