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# INFORME #

Da: Direção Nacional CONDSEF Para: Entidades Filiadas. A Direção da CONDSEF tem se pautado sempre na defesa dos direitos e interesses da Categoria Representada, defendendo o conjunto dos trabalhadores do setor público sem qualquer discriminação. Portanto, não há como se justificar a assinatura da CONDSEF em petição a ser protocolada no Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 2968 que visa declarar nula, por inconstitucionalidade, a transposição dos servidores celetistas para o regime estatutário por força do art. 243 da Lei n° 8112/90. A petição elaborada pelo Coletivo Jurídico da CNESF contraria a posição política da CONDSEF e viola nossa história de luta ao longo dos anos... Assinar a petição a seguir transcrita contraria deliberações de nossas instâncias além de colocar os servidores numa posição de extrema fragilidade funcional conforme se depreende da simples leitura. Assim sendo, mantendo-se fiel a incondicional defesa dos trabalhadores do setor público, a CONDSEF decidiu em não assinar a Petição do Coletivo da CNESF e assinar a Petição em conjunto com a Associação Nacional dos Advogados da União.

# JUSTIFICATIVA # Em face da posição adotada pela CONDSEF em não assinar a Petição elaborada pelo Coletivo Jurídico da CNESF a ser protocolada nos autos da ADI n° 2968 que requer o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 243 da Lei n° 8112/90, passamos a justificar o que motivou tal decisão: Em primeiro lugar cumpre registrar que a petição em comento foge totalmente aos argumentos esposados pelo Procurador Geral da República, uma vez que em sua petição inicial o mesmo insurge-se contra a transposição do regime e contra a transformação de empregos em cargos públicos. A petição da CNESF se perde entre teses que perambulam no campo da discussão entre estáveis e não estáveis, concursados e não concursados,



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esquecendo-se de justificar e defender o ato praticado quanto a transposição feita. A petição, na íntegra, a seguir transcrita, será comentada pontualmente para melhor entendimento da posição adotada pela CONDSEF e em busca de uma sistematização que garanta um melhor entendimento utilizamos a cor vermelha para destacar os trechos da petição que consideramos prejudiciais aos servidores e a cor azul para expor a razão da posição adotada: Excelentíssimo Senhor Ministro CEZAR PELUSO, Digníssimo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2968 Processo: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2968 Requerente: Procurador-Geral da República Requerido: Congresso Nacional **********ARROLAR AS ENTIDADES QUE COMPÕEM A BASE DA CENESF, BEM COMO OS ADVOGADOS, por intermédio de seus advogados abaixo assinados, instrumento procuratório anexo (DOC. 1), com escritório no SBS Ed. Seguradoras, 5º e 14º andares, CEP 70.093-900, Brasília, DF, onde receberão as intimações e notificações, vem, na qualidade de representante da categoria dos docentes das Instituições Federais de Ensino, à presença de Vossa Excelência, nos termos do parágrafo 2º do art. 7º da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, requerer seja admitida sua manifestação no referido feito, aduzindo para tanto o seguinte: -I- DA ADMISSÃO DAS ENTIDADES REQUERENTES COMO AMICI CURIAE Antes do advento da Constituição de 1988, a iniciativa do controle de concentrado de constitucionalidade, por via de ação direta, cabia exclusivamente ao Procurador-Geral da República.



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Como tal instrumento representa um importantíssimo mecanismo de proteção da própria Carta Magna, houve por bem ao constituinte de 1988 a maior democratização da legitimação para a referida ação, conferindo a diversos órgãos de representação da sociedade tal prerrogativa. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em face do caráter abstrato da referida ação e da ausência de normas que dispusessem sobre a forma de seu processamento, não admitia a assistência ou qualquer tipo de intervenção de terceiros, ainda que tal pretensão partisse de entes de grande representatividade. Como o resultado das ações diretas de inconstitucionalidade tem força erga omnes e efeito vinculante, o julgamento da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em tese, irradiam efeitos concretos, direta ou indiretamente, sentidos na vida de todos, justificando a manifestação ampla e irrestrita dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal, seja em defesa da declaração de constitucionalidade de uma determinada lei, seja em defesa de sua inconstitucionalidade. Contudo, a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que, no § 2º do art. 7º, trouxe a possibilidade de o Ministro-Relator da ADIn admitir a manifestação de terceiros, observada a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. Transcreve-se, por oportuno, o dispositivo legal indicado: “Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 1o (VETADO) § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” (destacou-se) Na matéria versada nos presentes autos, a relevância se evidencia na medida em que diz respeito à transposição determinada pelo art. 243 da Lei n.º 8.112, de 11.12.90, dispositivo legal que



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gerou efeitos a partir de 1990, quando instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (RJU), e continua a emanar seus efeitos atingindo inúmeros servidores representados pelo Sindicato Nacional postulante. Afigura-se, de igual forma, a grande pertinência temática entre a matéria ventilada na presente ação e a finalidade precípua de todas as Entidades Requerentes que consiste na defesa de direitos e interesses dos servidores públicos federais, diretamente afetados pelos efeitos da decisão a ser proferida na presente ADIn. Seja a decisão procedente ou improcedente, a categoria ora representada será sobremaneira atingida na medida em que se confirmará a legalidade da investidura de inúmeros de seus integrantes, ou pelo contrário, será posto em cheque o efetivo exercício de cargo público por mais de uma década. Por todo o exposto, atendidos os requisitos do § 2º do art. 7º da Lei nº 9.868/99, requer-se que Vossa Excelência se digne em admitir o ingresso das Entidades Requerentes na presente ação direta de inconstitucionalidade como amici curiae, franqueando-se a sua ampla manifestação. - II - DOS FUNDAMENTOS DA ADIN 2968

Os argumentos principais do referido instrumento de controle concentrado de constitucionalidade giram em torno da ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal de 1988 – CF/88 (princípio do acesso aos cargos e empregos públicos mediante concurso público) e ao art. 19, caput e § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (atribuição de estabilidade aos servidores sem concurso que tenham ingressado no serviço público até 5 de outubro de 1983 e exigência de concurso de efetivação), ambos na redação original.

Diz o artigo 37, inciso II, da Lei Maior:

“Art. 37 (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a



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natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” O artigo 19, caput e § 1º, do ADCT dispõe: “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada do art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.” O artigo 243 da Lei nº 8.112/90, cuja inconstitucionalidade é alegada frente aos dispositivos acima colacionados, tem a redação seguinte: “Art. 243.- Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos os servidores dos Poderes da União, dos ex-territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei n° l.711, de 28 de outubro de l.952 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.” Pois bem, como referido anteriormente, o núcleo do problema está na alegação da Procuradoria Geral da República de que os atuais servidores públicos federais, anteriormente estatutários ou celetistas, foram investidos em cargos públicos pelo artigo 243 da Lei nº 8.112/90, sem a respectiva aprovação em concurso público, conforme exigido pelo inciso II do artigo 37 da Lei Maior, lido em conjunto com o caput e § 1º do artigo 19 do ADCT.

Em determinado trecho da ADIn em questão, está dito que:



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“8. Se a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, e o art. 243 da Lei nº 8.112/90 passa a qualificar aqueles servidores antes regidos pela Lei nº 1.711/52 e pela CLT como servidores públicos, sem lhes exigir qualquer condição, então o legislador ordinário laborou em flagrante inconstitucionalidade. É que todos os servidores abarcados pelo dispositivo impugnado foram investidos em cargos públicos apenas pela publicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos, portanto sem a prévia aprovação em concurso. (...) 14. Isto posto, requer que, colhidas as informações necessárias e ouvido o Advogado-Geral da União, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição da República, seja determinada a abertura de vista dos autos a esta Procuradoria-Geral da República, para manifestação a respeito do mérito, pedindo, ao final, julgue-se procedente o pedido, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 243 da Lei nº 8.112/90.”

Ora, como será abordado no decorrer dos tópicos seguintes, a questão envolve uma série de elementos que requerem análise detalhada. - III - DO MÉRITO - III.a -A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS PRINCÍPIOS DO CONCURSO PÚBLICO E DO REGIME JURÍDICO ÚNICO A Constituição de 1988 inaugurou uma nova ordem jurídico-constitucional, erigindo inúmeros princípios como fundamentos e norteadores de toda a atuação estatal, em todas as suas esferas. Dentre os princípios instaurados figurou e figura em lugar de destaque o princípio do concurso público, como expressão do princípio da isonomia a garantir que o acesso a cargo público somente se dê em idênticas condições de concorrência, permitindo que o mais capacitado seja alçado à condição de servidor público, mediante seus méritos e não em razão de condições outras que afrontem, ao mesmo tempo, o princípio da isonomia e



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o princípio da moralidade administrativa, este último, outro importante marco do Estado Democrático de Direito. Ocorre que a mesma Constituição originária estabeleceu como princípio a necessidade de todos os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios serem submetidos a um regime jurídico único. Deflui, necessariamente, dessa exigência constitucional, o fato de todos os trabalhadores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios terem de ser transpostos para um único regime, a fim de se atender à norma constitucional. Na presente ação, o Procurador Geral da República questiona especificamente a transposição dos trabalhadores da União para um regime único operada pelo caput do art. 243. Há de se destacar que apenas o caput do referido dispositivo legal é questionado na presente ADI, entretanto, transcrever-se-á ao seu inteiro teor, a fim de possibilitar a ampla compreensão da questão ora em exame: “Art 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. § 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. § 2º As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei. § 3º As Funções de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei. § 4º (VETADO). § 5º O regime jurídico desta Lei é extensivo aos serventuários da Justiça, remunerados com recursos da União, no que couber.



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§ 6º Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção, do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos. § 7º Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 8º Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados a título de indenização prevista no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 9º Os cargos vagos em decorrência da aplicação do disposto no § 7º poderão ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessários. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)” (destaques atuais) Justificativa: O ato impugnado efetivou-se em 1990, inexistindo portanto os parágrafos transcritos, eis que os mesmos datam de 1997, sete anos após a consumação da transposição e da transformação questionada. Verifica-se que o caput do art. 243 do RJU ora impugnado nada mais fez do que obedecer ao mandamento constitucional de unificação dos regimes, instituindo um novo regime que seria denominado Regime Jurídico Único. Ao proceder à unificação, o dispositivo legal não poderia deixar de efetuar a obrigatória transposição dos trabalhadores que foram legalmente investidos em suas funções públicas, independentemente de pertencerem ao regime estatutário ou celetista. Frise-se que é o § 1º do art. 243 que efetua a transformação dos empregos em cargos, concorrendo para o caput apenas a transposição geral dos trabalhadores da União para o regime único instituído.



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Nesse sentido, é de vital importância destacar o fato de o art. 243 do RJU ter feito a necessária distinção entre os trabalhadores efetivos e os servidores contratados por prazo determinado (final da cabeça do artigo impugnado). Fez-se distinção, ainda, entre os ocupantes de funções que não pertenciam ao quadro permanente do órgão ou entidade no qual tinham o efetivo exercício, transformando-se essas funções em cargos em comissão de livre exoneração (§ 2.º do art. 243 do RJU), tudo nos moldes da novel Lei Magna promulgada em 1988. Essencial destacar, nesse turno, que a ausência dessa distinção entre trabalhadores efetivos e contratados por prazo determinado ocasionou a declaração de inconstitucionalidade por esse Excelso Pretório na ADI nº 1.150-2/RS1. Ocorre que a Lei Federal de transposição efetuou a necessária distinção, não incorrendo nos vícios de inconstitucionalidade então apontados. Ainda no tocante à letra do dispositivo de transposição ora impugnado, é de se salientar que não foi feita transposição pura e simples, até porque esta pressupõe a coexistência de regimes diversos, situação expressamente proibida pela Constituição Federal. Reitera-se, o art.

1 Sob esse prisma, em relação a esta ação direta de constitucionalidade, impende colacionar posicionamento relevante no que diz respeito a necessidade de distinção entre trabalhadores quando da transposição exarada no voto do Excelentíssimo Sr. Ministro Moreira Alves: “Esse dispositivo não distingue, para os efeitos da transposição decorrente da implantação do regime único, os concursados dos não concursados, razão por que, tendo em vista a exigência do artigo 37, II, da Carta Magna, e do § 1º do artigo 19 de seu ADCT, é de se dar ao texto em causa exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante o concurso a que aludem os dispositivos constitucionais.” Aliás, esse argumento foi melhor explicitado no voto do Ministro Néri da Silveira, que reiterou o posicionamento adotado pelo preclaro Ministro Moreira Alves, demonstrando a correlação entre distinção dos trabalhadores e a possibilidade destes serem providos em cargos efetivos por meio de concurso de efetivação: “É certo, porém, que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme regra geral do caput do art. 126 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo, sem aprovação em concurso especial de efetivação a que se refere o parágrafo 1º do art. 19 do ADCT, ou seja, o denominado ‘concurso de efetivação’. São estáveis e sujeitos ao regime estatutário, não podendo, destarte, ser dispensados, sem o procedimento para tanto, garantido ao servidor estável.” Vale destacar, igualmente, trecho do voto do ilustre Ministro Marco Aurélio que acrescentou: “(...) a Constituição de 1988 apanhou situações existentes e, por isso tivemos, no artigo 19, a previsão de dois institutos que, para mim, são diversos: o da estabilidade e o da efetivação. No tocante à estabilidade, estabeleceu-se que aqueles que já vinham prestando serviços há mais de cinco anos seriam tomados como estáveis, enquanto a efetivação correria à conta dos que ingressaram no serviço público mediante concurso. Em relação aos primeiros, dipôs-se que poderiam alcançar a efetivação e, conforme disse o Ministro Néri da Silveira, não cabe definir a espécie de concurso: se específico de efetivação, participando apenas os estáveis, ou se público. Tenderia até mesmo, no campo de uma visão mais flexível sobre a matéria, menos rigorosa, a concluir que o concurso referido é especial, dele participando apenas aqueles estabilizados na forma do caput do artigo.”



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243 do RJU nada mais fez do que a necessária adequação do ordenamento jurídico infraconstitucional, bem como das situações jurídico-funcionais dos trabalhadores da União, ao mandamento Constitucional do Regime Único. Além disso, a transposição pura e simples, a dar azo ao provimento derivado, requer a possibilidade de coexistência de carreiras diversas, bem como a intenção dolosa de burlar o princípio do concurso público a fim de se aferir ganho e perpetrar privilégios. Indubitavelmente não foi essa a intenção do legislador ao estabelecer que uma vez instituído o regime jurídico único, estariam a ele submetidos todos os trabalhadores da União, quer estatutários quer celetistas, excluídos, como não poderia deixar de ser, os contratados por prazo determinado, bem como os exercentes de funções de confiança que não pertenciam ao quadro efetivo. Portanto, ao se constatar que todos dos trabalhadores transpostos continuaram no efetivo exercício das mesmas funções, com a completa identidade de atribuições, bem como a total compatibilidade remuneratória, sem nenhum ganho adicional, percebe-se o verdadeiro escopo da norma impugnada foi o de dar fiel cumprimento ao Texto Maior. Convém frisar que são nesse sentido os precedentes dessa Excelsa Corte, conforme se passa a transcrever: “Ementa: (...) Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II e 131 § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente ADI 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti.” (ADI nº 2.713-1, julgada em 18.12.02, Relatora Ministra Ellen Gracie) Nesse sentido, a digníssima Ministra Relatora, no julgamento desta ADIn, onde se questionava a transformação de cargos no âmbito da Advocacia-Geral da União, utilizou, em seu voto, a tese prevalecente



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proferida pelo Excelentíssimo Sr. Ministro Octavio Gallotti nos autos da ADIn nº 1.591-5/RS: “A tese prevalecente foi a de que, ocorrido um processo de gradativa identificação entre as categorias – calcadas na afinidade das atribuições e na equivalência de vencimentos – e, ainda, tendo-se me vista o legítimo propósito da Administração Pública em racionalizar duas atividades que possuíam o mesmo universo de atuação, não se vislumbrava qualquer afronta ao art. 37, II da Lei Fundamental.” (ADI nº 1.150-2, julgada em 15.05.97, Relator Ministro Moreira Alves) A eminente Ministra transcreveu, ainda em seu voto, trecho do voto do ilustre Ministro Octavio Gallotti exarado no julgamento da supracitada ação direta de inconstitucionalidade: “Julgo que não se deva levar ao paradoxismo o princípio do concurso para acesso aos cargos públicos, a ponto de que uma reestruturação convergente de carreiras similares venha a cobrar (em custos e descontinuidade) o preço da extinção de todos os antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da abertura de processo seletivo ou, então, do aproveitamento dos disponíveis, hipótese esta última que redundaria, na prática, justamente na situação que a propositura da ação visa a conjurar. Anoto, finalmente, que não resultando da lei impugnada acréscimo de remuneração para nenhuma das duas carreiras envolvidas no reenquadramento, se desvanece a suspeita de que, no favorecimento de servidores de uma ou outra, resida a finalidade da lei atacada, e não da conveniência do serviço público (....)” Também desse modo se posicionou o ilustre Ministro Gilmar Mendes reiterando: “Já se demonstrou, também, não haver ganho adicional – há absoluta equalização quanto a vencimentos – de modo que não se trata de burlar o modelo concursivo para obter um resultado estranho.” Conclui-se, de todo o exposto, que a situação fático-jurídica acarretada pelo art. 243 do RJU não configura burla ao princípio do concurso público, inexistindo a afronta apontada na presente ADIn. Primeiro, por se ter cumprido a determinação do mandamento constitucional do regime único; segundo, em função de ter-se operado a necessária distinção entre os



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efetivos trabalhadores da União e os contratados por tempo determinado, bem como os ocupantes de funções de confiança que não pertenciam ao quadro efetivo; terceiro, pela total identidade de funções e atribuições; e, por derradeiro, em virtude da ausência de acréscimo remuneratório. - III.b -DO § 7º DO ART. 243 DO RJU DO CONCURSO DE EFETIVAÇÃO E DA DECADÊNCIA Importante trazer a lume a regra inserida pela Medida Provisória nº 1.522, de 11 de novembro de 1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.527/97, no art. 243 do RJU: “Art. 243 (...) § 7º Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 8º Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados a título de indenização prevista no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 9º Os cargos vagos em decorrência da aplicação do disposto no § 7º poderão ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessários. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).” (destaques atuais) Observe-se que, desde novembro de 1996, a Administração Pública Federal dispunha de mecanismo específico para corrigir possíveis estabilizações efetivadas em inobservância ao preceituado no art. 19 do ADCT, desde que atendido o interesse da Administração, conforme bem destaca a norma em comento. Ora, se a Administração não teve, em mais de sete anos, interesse em exonerar, devidamente indenizados, os servidores transpostos em dissonância com o art. 19 do ADCT, jamais poderá ser o servidor apenado por inércia que a própria União deu causa.



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Justificativa: A CONDSEF não pode concordar com a petição transcrita uma vez que esta deixa de defender a constitucionalidade da transposição, bem como “confessa” expressamente que desde 1997 os servidores podem ser demitidos desde que indenizados! Tal realidade assume especial contorno à luz dos arts. 53 e 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estipula um prazo decadencial de cinco anos para a Administração anular seus atos cujos efeitos sejam benéficos para o servidor. Portanto, não há de se falar na inocorrência de decadência para fins de declaração de inconstitucionalidade, mas, sobretudo, na ocorrência da decadência para a Administração exonerar os servidores transpostos fora dos moldes do ADCT. Isso porque podia fazê-lo desde 1996, conforme determinava o próprio RJU; se a Administração manteve-se injustificavelmente inerte foi porque faltava o interesse administrativo, jamais podendo o servidor ser apenado por essa ausência de interesse estatal. Justificativa: Em nenhum momento a constituição determinou a exoneração ou demissão de servidores, razão pela qual não cabe a alegação de decadência. A decadência se opera quando existe o direito ou a prerrogativa ou o poder para a prática de um ato, mas este ato só pode ser praticado dentro de um lapso temporal, dentro dos limites de um prazo. Alegar decadência é reconhecer a legitimidade da exoneração! E a CONDSEF não reconhece a legitimidade de nenhuma exoneração ou demissão de servidor público federal. A referida conduta da Administração se mostra incompatível, ainda, com a não realização do concurso de efetivação ao qual alude o art. 19 do ADCT. Ora, o administrado, especialmente o servidor, não possuía, como ainda não possui, meios hábeis a compelir a Administração a efetuar determinação emanada do próprio Poder Constituinte Originário.



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Destaca-se, nesse ponto, a marcada boa-fé dos servidores no desempenho de suas funções por ininterruptos treze anos, sem que obtivessem da Administração qualquer sinalização, tanto no sentido de efetuar o concurso de efetivação, quanto no sentido de dar cumprimento ao § 7º do art. 243 do RJU. De outro turno, viola o princípio da razoabilidade a interpretação segundo a qual os servidores estabilizados teriam de esperar indefinidamente a boa vontade administrativa para a realização do referido certame. Mais uma vez a inércia da Administração se mostra como óbice à concretização dos direitos constitucionalmente assegurados aos servidores ingressos antes de 1983, o direito de serem efetivados mediante o concurso de efetivação. A postura inerte a Administração Pública Federal viola direito adquirido dos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT de terem reconhecidas a sua legal investidura e a sua situação jurídica mediante a devida efetivação. Tal questão se mostra ainda mais pujante na medida em que o § 1º do art. 19 do ADCT determina que o tempo de serviço dos servidores estabilizados seja computado para fins do concurso de efetivação, na forma da lei. Equivale isso a dizer que o administrador está submetido à lei para fins de proceder ao determinado certame. Nesse sentido, não pode faze-lo quando e como bem entender. Conta-se, dessa forma, o decurso de tempo contra a Administração e a favor do servidor, em prol da estabilização de sua relação jurídica com o Estado. Destaque-se que, com o advento da Lei nº 9.784/99, foi fixado o prazo qüinqüenal para a Administração rever ou anular atos que gerem efeitos benéficos para o servidor, correndo esse mesmo prazo contra ela própria a fim de proceder ao concurso de efetivação.Dessa forma, consoante já explicitado, a Administração não pode mais opor aos servidores estabilizados a sua inércia continuada, transcorridos bem mais de cinco anos sem que fosse dado efetivo cumprimento ao § 1º do art. 19 do ADCT, passando a efetivação a ser direito adquirido de todos os servidores estabilizados pelo referido artigo do ADCT, tudo segundo os moldes do art. 54 da Lei nº 9.784/99.



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Justificativa: Consiste em verdadeiro absurdo a alegação contida no último parágrafo. A lei invocada é datada de 1999 e a transposição se deu nove anos antes (1990) em que lapso temporal se situa o ato atacado pelo Procurador na ADI? Ademais, o ato não está sendo revisto pela Administração. O ato está sendo analisado pelo Poder Judiciário! Como invocar a impossibilidade de revisão administrativa (imposta à Administração) em processo judicial? A proibição é para a Administração Pública e não para o Judiciário! - III.c -DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O FATOR DECURSO DE TEMPO E AS SITUAÇÕES SACRAMENTADAS No esteio do que já foi amplamente exposto, importante salientar que a presente argüição de inconstitucionalidade do art. 243 do RJU deu-se após transcorridos quase treze anos da publicação da referida norma jurídica, tendo o dispositivo impugnado gerado perfeitamente os seus efeitos durante todo esse tempo. Por outro lado, diversos dispositivos do RJU foram alvo de ações diretas de inconstitucionalidade, algumas delas procedentes, deixando-se para somente após treze anos de vigência argüir-se a inconstitucionalidade de um dos princípios fulcrais do RJU. Não se está a postular a prescrição do vício de inconstitucionalidade, mas, tão somente, o mínimo de segurança jurídica para as relações e situações jurídicas geradas pelo dispositivo legal impugnado, tendo em vista essa argüição ter ocorrido tão tardiamente, especialmente levando-se em consideração os inúmeros meios já relatados dos quais a Administração dispunha para a total regularização da situação funcional dos servidores. Admitir que a transposição de milhares de servidores ocorrida há treze anos seja a qualquer tempo questionada, gera uma terrível insegurança na vida de todos os cidadãos. Referida insegurança repercute não apenas para aqueles que se encontram abrangidos pelos possíveis efeitos da nefasta ação, mas para qualquer jurisdicionado que, por



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não dispor de meios para coibir a Administração, fica no aguardo de sua soberana vontade. De se notar que a transposição operada pelo artigo ora impugnado gerou uma grande economia para os cofres públicos que se desoneraram com o recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como da contribuição previdenciária, no caso dos servidores advindos do regime celetista.2 Os benefícios da transposição foram sentidos durante todos esses anos, até começarem a surgir déficits na previdência social dos servidores públicos exatamente pela falta do necessário aporte contributivo da União. Justificativa: A CONDSEF defende a inexistência de déficit na previdência, devidamente respaldada em levantamentos técnicos feitos pelo DIEESE, alegar a permanência no RJU tendo como fundamento o déficit da previdência é no mínimo contraditório! A inércia que impediu a Administração, e o próprio Ministério Público, de afastarem o apontado vício a tempo e a modo, com os mínimos efeitos possíveis, não pode jamais ser imputada ao servidor que de boa-fé exerceu com afinco todas as suas funções. Concorrem, dessa forma, todos os requisitos a ensejar a cristalização da situação jurídica dos trabalhadores transpostos pelo art. 243 do RJU como fato consumado, em atenção ao princípio da segurança jurídica a resguardar e proteger a relação servidor-administração. A teoria do fato consumado tem recebido, deste Excelso Pretório, interpretação bem restritiva no sentido de não se admitir o decurso de tempo como fundamento hábil a consolidar situações ilegais amparadas por decisões liminares que, em virtude da demora do processo, acabam se perpetuando.3

2 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO RJU 3 PRECEDENTES DO STF: AGRRMS 23.544-0/DF; RE 275.159-SC; RMS 23.593-8/DF; RMS 23.638-1/DF; RMS 23.813-9/DF; RMS 23.692-6/DF.



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Justificativa: Fundamentar a continuidade da situação reconhecendo a “consolidação de situações ilegais” não é defender direito. É reconhecer a inexistência do direito, reconhecer a ilegalidade da situação e requer sua continuidade! Ocorre que a situação fático-jurídica gerada pelo art. 243 do RJU merece uma compreensão diferenciada em virtude de os servidores terem sido legalmente transpostos. Indo ainda mais longe, os servidores foram legalmente investidos, quer no regime celetista quer no regime estatutário. Além disso, conforme já salientado, o texto impugnado fez necessária distinção entre servidores concursados e não concursados (contratados por prazo determinado e ocupantes de função de confiança). Justificativa: A Constituição ao fazer a referida diferenciação referiu-se aos integrantes do Quadro de Pessoal e os não integrantes do Quadro de Pessoal (contratados por tempo certo e determinado e os cargos de livre nomeação e exoneração – cargos de confiança). Os servidores do Quadro de Pessoal podem ou não ser concursados, os não integrantes do Quadro de Pessoal nunca são! Tal parágrafo confunde alho com bugalho, confundindo situação fática e criando um terreno desfavorável aos servidores. Portanto, os trabalhadores transpostos ocupam situação de fato consolidada a ensejar a garantia por esta Suprema Corte de todas as suas prerrogativas de servidores públicos. A fim de provocar uma releitura da teoria do fato consumado, especialmente na situação vertente, na qual os trabalhadores de boa-fé foram obrigatória e peremptoriamente transpostos por determinação legal, impende transcrever trecho do voto proferido pelo eminente Ministro Relator Bilac Pinto no Recurso Extraordinário nº 67487/RJ, julgado em 9.5.78:



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“Á sua vez, existe uma situação de fato e de direito criada no ano de 1961. O tempo acabou por consolida-lo, o que aconselha agora a sua inalterabilidade, como lembrou, em caso semelhante, o Ministro Prado Kelly, em passagem que reproduzi no RE 85.179, julgado em sessão de 4.11.77.” Reproduz-se, ainda, o entendimento do ilustre Ministro Lafayette de Andrada transcrito nos autos do RE 85.179/RJ, julgado em 4.11.7: “Sem dúvida há objeções de ordem doutrinária contra a tese da sentença que concedeu a segurança. A verdade, porém, é que se criou uma situação de fato, que o tempo já consolidou. Em casos semelhantes, a orientação do STF tem sido no sentido de atender a tais situações cuja excepcionalidade aconselha encarar o problema mais sobre o aspecto da finalidade social das leis do que de uma severa interpretação literal dos textos.” (RMS 17.444, in RTJ 45/569) Colaciona-se posicionamento exarado pelo eminente Ministro Prado Kelly, no mesmo julgamento: “Ocorrência, na espécie de circunstâncias excepcionais que aconselham a inalterabilidade da situação de fato e de direito constituído pela concessão de liminar.” (RMS 13.807, in RTJ 37/248) Ainda neste processo, o saudoso Ministro Relator Bilac Pinto acrescentou: “Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas da forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de auto-tutela.” Dessa forma, tem se a definitiva consolidação da situação de fática dos trabalhadores transpostos, devendo-se preservar integralmente o direito por eles adquirido em decorrência da transposição determinada por lei, passados mais de doze anos. - III.d -DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DO DIREITO ADQUIRIDO



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DO CARÁTER GERAL DO DISPOSITIVO IMPUGNADO Há de se invocar em favor dos trabalhadores transpostos pelo art. 243 do RJU o princípio da isonomia, na medida que o ingresso deles no serviço público precedeu-se de acordo com a legislação vigente à época. Os trabalhadores contratados sob a égide do regime celetista o foram em função do permissivo constitucional da duplicidade de regime. Os trabalhadores contratados sob o regime estatutário o foram, de igual modo, nos moldes da legislação aplicável à época. Dessa forma, o estabelecimento de distinção entre estes trabalhadores e os futuros contratados pelo RJU importaria em violação ao princípio da isonomia, uma vez que todos estavam submetidos à normativa vigente. Portanto, forçoso concluir que se o dispositivo legal impugnado fez necessária distinção entre contratados por tempo determinado e ocupantes de função de confiança, não há de se falar em vício de inconstitucionalidade, na medida em que era defeso ao legislador infraconstitucional discriminar os trabalhadores pelo único fato de terem ingressado antes do advento do RJU. Logo, a única procedência lógica a que se poderia chegar era a inevitável e obrigatória transposição de todos os trabalhadores que exerciam legalmente função pública. Se houve a transposição de trabalhadores que exerciam funções públicas sem o devido concurso público ou, ainda, dos não estabilizados, o vício, decerto, não reside no art. 243 do RJU, mas sim nos atos administrativos de contratação dos referidos trabalhadores. Justificativa: O referido parágrafo remete a possibilidade de vício de inconstitucionalidade do artigo atacado para o ato administrativo da contratação de cada um dos servidores. Neste caso a transposição como um todo, atingindo o conjunto dos servidores seria constitucional, o inconstitucional



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seria a contratação individual, o que levaria a situação de cada servidor a fragilidade individual. Visto sob esse enfoque, constata-se que a norma do art. 243 do RJU é norma geral de transposição que buscou atender plenamente aos comandos constitucionais. Da leitura de sua literalidade não se depreende nenhum vício, especialmente se se atentar para a parte final do caput, bem como para o parágrafo primeiro4. Portanto, visa-se, por intermédio da presente ação, a afastar inconstitucionalidade que foi perpetrada pela Administração ao manter em seus quadros servidores em desatenção ao comando constitucional do concurso público e não pelo legislador que, ao estatuir norma geral de transposição, atendeu em todos os sentidos aos ditames da Lei Magna. Justificativa: O referido artigo declara que o artigo atacado é constitucional, inconstitucional é a permanência do servidor no quadro de pessoal transposto! Isto é um absurdo com o qual a CONDSEF não pode anuir. Frise-se que o próprio Texto Constitucional já havia estabelecido quais os servidores seriam detentores da estabilidade, bem como o RJU, ainda que por redação posterior, já previa forma e indenização para os servidores que deveriam ser exonerados por força do art. 19 do ADCT. Ocorre que a Administração nunca teve interesse em fazê-lo, não constituindo o art. 243 do RJU óbice para tanto, tampouco contendo o mesmo dispositivo os vícios de inconstitucionalidades ora apontados pelo Parquet federal. Justificativa: A presente ação não tem por objeto declaração de estabilidade ou demissão de servidor. O objeto é a constitucionalidade da transposição e a investidura nos cargos oriundos da transformação impostas aos empregos públicos existentes anteriormente!

4 TRANSCREVER OS DISPOSITIVOS APONTADOS



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- III.e -DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE Há de se proceder à investigação acerca da inconstitucionalidade ou não do art. 243 do RJU sob o prisma do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, destaque-se a necessidade de os princípios e fundamentos constitucionais coexistirem em perfeita harmonia, ora uns assumindo prevalência sobre os outros conforme determine o princípio da razoabilidade, que acentua a aplicação de vetores equivalentes de poder nas possíveis soluções de controvérsias, quer políticas, quer administrativas e, principalmente, jurídicas. Logo, segundo o princípio da proporcionalidade, qualquer princípio constitucional que for absolutamente aplicado acabará por excluir a aplicação de outros princípios, visto que em sua concepção ampla e absoluta os princípios constitucionais acabariam por ser excludentes ou se esgotariam neles próprios. Nesse sentido, comanda a hermenêutica constitucional a relativização dos princípios do concurso público e da instituição de um regime jurídico único para todos os servidores da administração federal, afirmados pela Constituição Federal de 1988, buscando-se a interpretação harmônica e a aplicação sopesada. Diante dessa necessária relativização, houve por bem ao legislador ordinário, por intermédio do art. 243 do RJU, transpor todos os trabalhadores da União legalmente investidos, independentemente do regime de contratação, para um regime geral e único. Caso contrário, acabaria a mesma norma por ferir direitos destes mesmos servidores que exerciam legitimamente funções públicas. Repita-se, não foi o dispositivo legal impugnado que incorreu em inconstitucionalidade, mas sim a Administração que se quedou inerte em romper as relações de trabalho inconstitucionalmente firmadas.



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Justificativa: Reafirma, de forma desnecessária, a demissão de servidor público federal reconhecendo a existência de inconstitucionalidade a comprometer as relações de trabalho firmadas. Admitir que, treze anos depois, a possível inconstitucionalidade do art. 243 do RJU seja aventada como forma de sanar a contratação inconstitucional de servidores viola de igual modo o princípio da razoabilidade, na medida em que a norma geral voltou-se para adequação funcional de inúmeros servidores, bem como para a subsunção de todos eles a um regime único, de acordo com o Texto Maior. Justificativa: Declara textualmente a inconstitucionalidade dos servidores que eram integrantes do quadro de pessoal e foram abrangidos pelo art. 243 da Lei n° 8112/90, reafirmando a contratação inconstitucional. Seria por demais desarazoado discriminar os trabalhadores anteriores ao RJU pelo simples fato de terem ingressado anteriormente. Isso porque, como já destacado, o dispositivo do RJU impugnado fez a necessária distinção entre os servidores não concursados ao excluir da transposição automática aqueles contratados por prazo determinado, bem como os ocupantes de funções de confiança não pertencentes à carreira. De igual modo, ao se declarar a inconstitucionalidade do dispositivo guerreado pelos fundamentos suscitados na exordial estar-se-ia adotando medida de contornos políticos e sociais completamente desarazoados, ao arrepio da função social da própria norma, bem como da própria Justiça. - IV - DOS PREJUÍZOS DECORRENTES DE EVENTUAL PROCEDÊNCIA, AINDA QUE PARCIAL, DA ADIN 2968 IV.a - Do afastamento do direito à carreira e promoções

As conseqüências que podem advir de eventual



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procedência parcial da ADIn 2968 (que, como visto, não reúne condições de total procedência) são substanciais.

A primeira delas se refere aos celetistas, não concursados e estabilizados, posto que o STF (ADIn 1.150-2/RS) reconheceu que sua “transposição” para o RJU pode ser aceita, porém constituindo uma categoria à parte, não ocupante de cargo público e sem direito à carreira e promoções na forma da Lei 8.112/90.

Disse o Ministro Néri da Silveira, em voto-vista ao acórdão proferido na ADIn 1.150-2/RS:

“O artigo em tela transformou, indiscriminadamente, sem poder fazê-lo, servidores celetistas em estatutários, conferindo-lhes cargos públicos sem distinguir os estabilizados dos não estabilizados e os concursados dos não concursados. (...) Portanto, quis o legislador estadual submeter ao regime único dos servidores civis aqueles celetistas estabilizados, ut art. 19 do ADCT, de 1988. É certo, porém, que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo, sem aprovação no concurso especial de efetivação a que se refere o parágrafo 1º do art. 19 do ADCT, ou seja, o denominado “concurso de efetivação”. São estáveis e sujeitos ao regime estatutário, não podendo, destarte, ser dispensados, sem o procedimento, a tanto, garantido ao servidor estável. Essa dificuldade bem realçada no voto do Relator decorre do art. 37, II, e do art. 19, § 1º, da Constituição. Esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem, sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco. (...) Mantém-se, no ponto, a coerência do sistema, admitindo-se sujeitos a regime de promoção e de carreira, tão-só, aqueles servidores que, sujeitos ao regime único, são providos em cargo de caráter efetivo, o que não é possível acontecer



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com os estáveis não concursados.”

Quanto aos celetistas, não concursados e não estabilizados, não está vedada a hipótese de serem considerados da mesma forma (embora não tenha havido manifestação específica quanto a estes na ADIn 1150-2/RS), mas aqui a situação é mais temerária, uma vez que não integram o rol dos beneficiados pelo artigo 19 do ADCT. Justificativa: A petição sob análise invoca e transcreve jurisprudência CONTRÁRIA aos direitos dos servidores públicos federais defendidos pela CONDSEF e consiste em “confissão” a remessa dos servidores para uma tabela em “extinção”. IV.b - Do regime previdenciário

Problema de extrema gravidade, entretanto, reside no fato de que o regime previdenciário do servidor público, na forma da redação dada ao caput do artigo 40 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 20/98, bem como pelo constante do artigo 8º desta emenda, é destinado ao servidor titular de ou que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo.

Justificativa: O referido texto defende a diferenciação entre servidores. O mesmo afirma que apenas os servidores que “tenham ingressado regularmente em cargo efetivo” têm direito a aposentadoria estatutária, exclui portanto deste benefício os servidores não concursados. Diz o caput do artigo 40: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.” (sem grifos no original).



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O caput do artigo 8º da EC 20/98, por sua vez, dispõe:

“Art. 8º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:” (sem grifos no original).

Na tramitante PEC 40/2003, a conclusão não é diferente, uma vez que a redação do seu artigo 7º garante aposentadoria integral aos servidores que até a promulgação da emenda tenham ingressado no serviço público (sem menção a cargo efetivo), mas disciplina que os proventos Corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

Nessa linha, os atuais servidores (mesmo que a ADIn 2968 produza efeitos ex nunc5) que se enquadrem nos grupos que podem ser prejudicados (celetistas não concursados), correm o risco de perder o direito aos proventos do regime próprio, eis que passariam a não deter cargo efetivo, integrando um limbo indefinido que parece recomendar seu retorno ao INSS, com a devolução das contribuições previdenciárias recolhidas a mais, ou a instituição, por lei, de uma solução previdenciária alternativa. - V -DO PEDIDO Por todo o exposto, atendidos os requisitos do § 2º do art. 7º da Lei nº 9.868/99, requer-se que Vossa Excelência se digne em admitir a ampla manifestação da Federação Postulante no julgamento da ADI nº 2968, requerendo, ainda, a total improcedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.

5 Lei nº 9.868/99, artigo 27: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”



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Termos em que, Pede deferimento. Damares Medina Claudio Santos OAB/DF nº 14.489 OAB/DF nº 10.081

Conforme leitura destacada do texto da Petição do Coletivo da CNESF, a CONDSEF não tem como concordar com a tese adotada, razão pela qual reafirma seu compromisso em defesa dos trabalhadores do setor público de forma incondicional, mesmo que para isto siga na luta de forma solitária.

Saudações Sindicais.

# informe # da: direção nacional condsef para: entidades ... · atuais servidores públicos...

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