FACULDADE MERIDIONAL – IMED

GRADUAÇÃO EM DIREITO

RAQUEL CECCHIN

TUTELAS PROVISÓRIAS NO NOVO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL FRENTE AO PRINCÍPIO DA

INSTRUMENTALIDADE E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

PASSO FUNDO

2016

Raquel Cecchin

Tutelas Provisórias no Novo Código de Processo Civil frente ao

princípio da Instrumentalidade e princípios constitucionais do

devido processo legal

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Escola de Direito, da Faculdade Meridional – IMED, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Me. Júlio César de Carvalho Pacheco.

Passo Fundo2016

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais (Nelson e Iracilda) e ao meu irmão (Iziquiel) os quais não mediram esforços para que esse sonho se concretizasse.

AGRADECIMENTOS

Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado. Por isso, agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para a realização desse sonho:a) A IMED, pela oportunidade;b) Ao meu orientador que me auxiliou

imensamente na construção desse trabalho;c) Aos meus familiares que suportaram a distância

e a minha ausência, mas, que de alguma forma sempre se tornaram presentes em meu dia a dia, e;

d) Aos meus amigos que acompanharam diariamente minha trajetória para a realização desse trabalho.

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo fazer uma análise sobre a aplicação dos princípios constitucionais no atual Código de Processo Civil na parte em que refere as tutelas provisórias, verificando se os princípios referentes à celeridade e a efetividade processual estão sendo aplicados e garantindo o objetivo de tornar o andamento do processo mais célere e satisfazendo os pedidos requeridos pelas partes no judiciário. Tal estudo decorre da vigência do CPC/15, suas mudanças, seus objetivos e suas novas características para requerimento e para a sua concessão. Com a finalidade de instruir esse estudo, foi utilizado o método dedutivo juntamente com a pesquisa bibliográfica, onde analisando as opiniões de diversos autores, bem como comparando o Código de 1973 e o Código de 2015, chega-se a conclusão sobre a aplicação dos referidos princípios em cada caso concreto. Para tanto, foi realizado um estudo histórico do processo civil, o surgimento das medidas cautelares e das tutelas antecipadas, suas características e aplicações, bem como a comparação e a apresentação das tutelas provisórias elencadas no Código de 2015, podendo ser verificada a aplicação dos princípios da celeridade e da efetividade processual conjuntamente com outros princípios constitucionais, como o devido processo legal e a economia processual.

Palavras-chave: Direito Processual. Código de Processo Civil. Tutelas provisórias. Efetividade. Celeridade.

ABTRACT

This paper aims to make an analysis about the application of constitutional principles in the current Code of Civil Procedure (CPC) in the part as concerns the provisional guardianships, verifying if the principles relating to the procedural celerity and effectiveness are being applied and ensuring the goal of making the progress of the process faster and meeting the demands required by the parties in court. This study stems from the validity of the CPC/15, its changes, its objectives and new features for application and for granting. In order to instruct this study, was used the deductive method with the literature, where analyzing the opinions of various authors, as well as comparing with the 1973 Code and the 2015 Code, one comes to the conclusion about the application of these principles in each case. Therefore, we conducted a historical study of civil procedure, the emergence of the precautionary measures and early guardianships, their characteristics and applications as well as the comparison and the presentation of the provisional guardianships listed in the 2015 Code could be verified applying the principles the procedural celerity and effectiveness in conjunction with other constitutional principles, such as due and procedural economy process.

Keywords: Procedural Law. Code of Civil Procedure. Provisional Guardianships. Effectiveness. Celerity.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................91 SURGIMENTO E HISTORICIDADE DO PROCESSO CIVIL...............................11

1.1 O processo civil no direito brasileiro...........................................................................161.2 Nascimento das tutelas provisórias.............................................................................181.3 Princípios constitucionais das medidas cautelares.....................................................23

2 O PODER GERAL DE CAUTELA..............................................................................302.1 Distinção entre Medidas Cautelares e as Tutelas Antecipadas................................34

2.1.1 Medidas Cautelares..................................................................................................342.1.2 Tutelas Antecipadas.................................................................................................41

2.2 A ação cautelar como processo autônomo..................................................................473 DAS TUTELAS ANTECIPADAS E CAUTELARES NO CPC DE 2015.................49

3.1 As espécies de tutelas provisórias................................................................................493.1.1 Tutela Provisória......................................................................................................493.1.2 Da Tutela de Urgência.............................................................................................523.1.3 Tutelas de Evidência................................................................................................54

3.2 Tutelas Provisórias: distinção entre medida cautelar e antecipada no novo CPC. 573.3 Do julgamento antecipado parcial do mérito.............................................................623.4 As garantias da celeridade processual e da efetividade à luz do novo CPC............64

CONCLUSÃO.........................................................................................................................69REFERÊNCIAS......................................................................................................................71

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INTRODUÇÃO

Um dos grandes assuntos da atualidade é a vigência do Código de Processo Civil de

2015, bem como suas mudanças, suas novas regras e características, seus pontos positivos e

negativos. Essa mudança faz com que surjam muitas dúvidas de como funcionará o judiciário

com esse novo Código.

O Código de Processo Civil de 2015 vem com o objetivo de aplicar os princípios

constitucionais de proporcionar mais agilidade/celeridade e a efetividade no andamento do

processo, problema este tão debatido na sociedade atual.

No entanto, é necessário acompanhar o desenvolvimento da vigência do CPC/15,

juntamente com a opinião de doutrinadores para criar um argumento sobre a eficácia deste

Código, analisar se o mesmo realmente surgiu para melhorar o andamento processual no

judiciário e proporcionar uma satisfação das partes sem tanta morosidade como ainda ocorre

nos dias atuais.

Dentre umas das mudanças mais significativas do Código de 2015 destaca-se o tema

das tutelas provisórias. Estas, também, vêm com o escopo de auxiliar no andamento do

judiciário com a aplicação dos princípios da celeridade e da efetividade, com suas novas

características, as quais serão apresentadas detalhadamente no decorrer desse trabalho.

Antes, porém, para compreender melhor as mudanças trazidas pelo CPC/15, no âmbito

das medidas provisórias, é necessário entender, primeiramente, o início do processo civil,

como procedeu seu desenvolvimento e quem foram seus inovadores por exemplo, tema a ser

abordado no primeiro capítulo do estudo.

Importante destacar também nesse primeiro capítulo as mudanças significativas do

processo civil originadas em cada país e em determinado tempo,tendo seu início em Roma,

posteriormente, Alemanha e Itália, para que assim, prossiga um entendimento mais simples e

claro em relação à estrutura do processo civil brasileiro.

Assim como em outros países, o processo civil também passou por diversas fases no

Brasil. Em cada nova Constituição Federal, o Código de Processo Civil se adaptou às novas

mudanças para se adequar na sociedade da época.

Dentro desse aspecto, as medidas provisórias também obtiveram modificações ao

longo do tempo. Da mesma forma como ocorreu com o processo civil, as medidas provisórias

sofreram alterações e ajustes no decorrer dos anos.

Tais modificações enquadram-se desde o seu surgimento, seus principais

doutrinadores como Chiovenda, Calamandre e Liebman e seus propósitos. Tal aspecto

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apontado refere-se ao problema do judiciário, o qual desde as épocas mais remotas já havia

dificuldade de satisfazer o pedido pleiteado pelas partes.

Nesse sentido, em busca de corrigir os problemas do judiciário surgiramas medidas

cautelares, bem como as tutelas antecipadas, ambas com o objetivo de proporcionar mais

agilidade no andamento processual. Esse tema das medidas cautelares será abordado no

segundo capítulo.

Assim, tais medidas elencadas no Código de 1973, embora mantinham o mesmo

intuito, qual seja de provocar a agilidade na satisfação do direito da parte, ambas possuem

características diversas entre si.

Dessa forma, aprofundar-se-á no decorrer desse estudo as características e

peculiaridades das medidas cautelares e também das tutelas antecipadas elencadas no Código

de 1973, apontando as maneiras de sua concessão, enfatizando o processo cautelar, bem como

o poder geral de cautela.

Trabalhados tais requisitos, o terceiro capítulo dedicar-se-áa analisar as medidas

provisórias estabelecidas no CPC/15. Dentre os pontos a serem destacados com a vigência

deste Código terá prioridade a questão de que o processo cautelar não existe mais como um

processo autônomo, como ocorria no Código de 1973, assim como, também não se elencam

mais os termos “tutelas antecipadas” e “medidas cautelares”.

Destarte, o CPC/2015 surge com uma nova estrutura, nomenclatura e divisão em seu

texto, estabelecidas como: tutelas provisórias, tutelas de urgência e de evidência. Tais

nomenclaturas serão utilizadas analisando caso a caso, pois, todas possuem características

bem próprias entre si, devendo ser analisado cada caso para ver a sua aplicação.

Desta forma será abordado nesse trabalho a comparação das medidas provisórias as

quais eram abrangidas pelo antigo Código de Processo Civil e, trazendo as novidades

estabelecidas no Código de 2015, com suas características e seu enquadramento nos casos

concretos, propiciando uma análise sobre a aplicação ou não dos princípios considerados

como fundamentais deste Código tal qual o princípio da efetividade e da celeridade

processual.

No trabalho será utilizado o método dedutivo, dando ênfase à pesquisa bibliográfica,

com a exposição das opiniões de diversos autores, bem como comparando o Código de 1973 e

o Código de 2015, sempre na perspectiva de identificar a presença dos princípios da

celeridade e da efetividade na concessão das tutelas provisórias.

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1 SURGIMENTO E HISTORICIDADE DO PROCESSO CIVIL

Antes de adentrar no tema de tutelas provisórias é necessário compreender e analisar o

surgimento do processo civil, suas características, seus precursores, suas transformações e

adaptações com o passar dos anos.

Conforme Macedo (2005, p.19), o direito divide-se em três partes: direito arcaico

(corresponde à prática de um processo segundo as ações da lei), período clássico (processo

formular) e período tardio ou pós-classico (a cognitivo extra ordinem).

Dessa forma, é necessário analisar cada um desses períodos para que se possa ter uma

ideia mais ampla de como o processo civil foi evoluindo na história do Direito e como a tutela

prestacional foi sendo entregue ao jurisdicionado.

Segundo Macedo (2005, p. 20) no período arcaico, o monarca/rei era eleito pelo

senado e confirmado pela Assembleia (chefes dos clãs ou grupos familiares e em segundo

cidadãos romanos em idade militar). No entanto, a Assembleia agia como um órgão

ratificador, não possuindo poderes legislativos ou políticos, porém exercia o poder de veto

contra as decisões do monarca, sendo conhecido como o instrumento de freios e contrapesos

entre o poder monocrático e o colegiado.

Pode-se compreender que nesse período arcaico quem legislava sobre as regras e

punições era o monarca/rei, que controlava as esferas religiosas e militares, interpretava o que

era certo ou errado, buscando uma penalidade para os descumprimentos das ordens ditadas

por ele, não havendo, portanto, um sistema autônomo de normas jurídicas.

No entanto, essa ideia de administração da justiça começou a se modificar:

Com a laicização do direito, deu-se a separação da justiça pública (de início basicamente voltada para as questões penais) da justiça privada (compreendendo as questões civis), o que contribuiu para a distinção das funções jurisdicionais e que posteriormente viriam a consagrar o período clássico e a adoção do processo formular, esse criado em 149 a.C. Para tanto, importante a ação do rei Sérvio Túlio, o penúltimo dos sete monarcas e que ao lado da grande reforma social que patrocinou, conhecida como “patrício-plebéia”, foi responsável pela introdução nas legesregiae da nova especialização, o que foi um passo significativo para a formação dos magistrados públicos em substituição à atuação dos sacerdotes, transformação, porém, que não se deu de forma brusca, desenrolando-se ao longo de mais de dois séculos, entre o fim da realeza e o início da república. (MACEDO, 2005, p. 23).

Então, o poder que o monarca exerce sobre todos os tipos de poderes em seu território

começa a exigir uma série de mudanças, vindo aos poucos modificar a estrutura jurista da

época.

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O rei substituído por dois cônsules, originalmente chamados de praetores, dos quais os primeiros foram Junio Bruto e TarquínoColatino, modificando-se o conceito até então consagrado de magistratura, passando a nova classe a representar um confronto direto à realeza, que a classe dominante aprendera a abominar. Para tanto, a magistratura deveria se fazer representar não por uma, mas por duas pessoas, não poderia ser perpétua, fixando-se seu mandato em um ano, cujo o período também demarcaria sua irresponsabilidade [...]. (MACEDO, 1974 apud RUIS, 2005, p. 25).

Assim, segundo Macedo (2005, p. 26), no período arcaico, os pretores surgiram em

367 a.C. e eram responsáveis pela administração da justiça. Com o aumento na cidade de

Roma, foi necessário criar e complementar o número de pretores atuando pela justiça. Dessa

forma, sugiram as magistraturas plebeias, modificando o Senado, sendo as assembleias

competentes para a jurisdição de grau recursal, como por exemplo, à centuriata cabia recurso

interposto por aquela que havia sido condenado à morte.

[...] Nesse sentido, a Lei das XII Tábuas teria sido fruto exatamente da necessidade da classe plebeia de fazer prevalecer seus direitos, limitando o poder dos magistrados patrícios, passando a ser concebida como uma forma de composição entre os dois grupos – patrícios e plebeus – visando já agora ao povo romano como uma coletividade única [...]. (MACEDO, 2005, p. 28).

Nesse sentido, pode-se perceber que, foi com o período arcaico onde começou a surgir

os moldes do direito, especialmente do direito processual, e a criação de leis para organizar a

sociedade.

Já no período clássico, a forma de poder que predominava era o império. Sendo assim,

o número de Senadores acabou por diminuir, havendo a concentração de poderes legislativos

única e exclusivamente na mão do Príncipe.

Assim, conforme Macedo (2005, p. 35-36), foi nessa época que o Estado passou a ter

um papel mais importante na atividade judiciária, surgindo assim o processo cognitório,

conhecido como cognitiones extra ordinem,que por sua vez, originou o princípio recursal,

chamada apellatio, onde cabia ao Príncipe decidir pessoalmente ou mandar um de seus

funcionários nomeados por ele decidirem a causa.

A jurisdição começa a sofrer um movimento centrípeto, em torno do príncipe, ganhando a perspectiva de atividade pública, entregue ao Estado, responsável pela paz social e administração da coisa pública, característica que vai predominar durante o período da monarquia absoluta, e que encontrou sua sustentação filosófica

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e política na necessidade de restauração da república, formando-se, porém, algo novo que perduraria pelos séculos. (MACEDO, 2005, p. 37).

Com o passar do tempo, vão surgindo novas técnicas de administrar a justiça,

propondo novas técnicas processuais que se adaptam conforme as condições a ela impostas

como, por exemplo, a apellatio, conforme citado anteriormente, e o poder de decidir as

questões judiciais ficando sob a responsabilidade do Príncipe.

Neste período, a atividade jurídica era uma função pública, prestando os serviços ao

cidadão, sendo uma atuação judicial privada, advindo das decisões únicas e exclusivas do

príncipe.

Assim, conforme Macedo (2005, p. 39), no período pós-clássico, predominoua

atribuição da justiça de forma pública, ocorrendo nessa época o surgimento dos Códigos

Gregorianos, o CódigoHermogeniano e o CódigoTeodosiano.

Nessa época, os juristas falam em nome do imperador, sendo a legitimação advinda do

Estado e não mais dos cidadãos.

Seguindo essa linha de pensamento, é possível identificar que inicialmente a

competência para ditar as regras administrativas, religiosas, políticas e legislativas era de

legitimidade pura e exclusiva do Rei, sendo ele o legitimado a dar a última palavra. Porém, ao

longo da evolução Romana surgiu a necessidade de criação de normas, nascendo a Lei das

XII Tábuas, onde, aos poucos, o poder de legislar não compelia mais exclusivamente ao Rei,

mas sim aos juristas selecionados por ele, que atendiam as necessidade e demandas do Estado.

Como consequência disso, o surgimento processual que iniciava-se em Roma, a forma

de atuação e de legislação se propagaram pelo mundo, embora de forma mais rústica, acaba

por influenciar e instigar os meios jurídicos de diversos países, como, por exemplo, a

Alemanha e a Itália.

Dessa forma, Mitidiero (2010, p. 167) destaca que na Alemanha, o direito processual

civil surgiu no final do século XIX, com a obra de OskarBülow que continha o assunto sobre

exceções e pressupostos processuais. Essa obra procura basicamente separar o direito material

do direito processual formando requisitos próprios para o desenvolvimento processual.

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A obra de Bülow era baseada no direito Romano, no sentido de que as questões

processuais eram analisadas pelo praetor1, e depois a questão de mérito, do desenvolvimento

do processo e de julgamento era exercida pelo iudex.

Assim, o grande objetivo de Bülow no direito Alemão era separar o direito material do

direito processual em questão, tomando como referência o direito romano. Entretanto, queria

purificar o direito Alemão opondo-se ao jusnaturalismo racionalista que dominava a França

nessa época.

Diante de tais fatos, nota-se que o direito Alemão passa por uma fase de renovação do

direito processual na época, inovando em sua sistemática e organização em relação aos

demais países.

[...] Na verdade, nosso autor visava promover uma dupla purificação: primeiro, um refinamento conceitual que expurgasse tudo o que não era estritamente jurídico (isto é, normativo) da construção de seu objeto de pesquisa. A ideia era construir uma ciência processual atemporal, absolutamente infensa à cultura e aos influxos da história. Neutra, em uma palavra. Segundo expurgar do estudo do processo toda e qualquer referência ao direito material. Rompe-se totalmente com o direito material, a pretexto da promoção da autonomia do direito processual civil, negando-lhe toda e qualquer importância e possibilidade de influência na construção do processo. (MITIDIERO, 2010, p. 167).

Segundo Mitidiero (2010, p. 170), Bülow é um dos pioneiros para a mudança

processualista no estado Alemão. Embora tenha como base em seus fundamentos o direito

romano, manteve-se como inovador ao querer desenvolver a separação do direito processual

do direito material, modernizando o sistema processual.

Posteriormente, Bülow juntou-se com outro estudioso da área jurídica, Adolf Whach

para assim construir a modernização do processualismo na Alemanha. Dessa forma, no ano de

1885 foi publicada a obra Handbuch dês DeutschenCivilprozessrechts, onde refere-se aos

estudos desenvolvidos a partir de uma relação jurídica processual. É nesse momento que

ocorre a divisão das funções processuais como a fase de conhecimento, de execução e

cautelar, transformando o processo civil em algo autônomo, ou seja, separado do direito

material (MITIDIERO, 2010, p. 170).

1Pretorera um magistrado na antiga Roma encarregado da administração da Justiça e, algumas vezes, do governo de uma província. O 1ºpretorfoi eleito em 356 a.C. e equivalia, modernamente, a um juiz de 1ª instância. Havia o¨pretorurbano¨, encarregado da cidade de Roma e o ¨pretorperegrino ¨, encarregado da zona rural. DICIONÁRIO INFORMAL. Disponível em: http://www.dicionarioinformal.com.br/pretor/. Acesso em: 29 abr. 2016.

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Essa modificação no sistema processual Alemão, com certeza, serviu de inspiração

para os demais países adotarem a mesma sistematização, ou instigar a modificação do sistema

interno existente na área processual.

De tal modo que, na Itália também ocorreu mudanças na área processual. O grande

pioneiro para essa modificação na área jurídica Italiana foi Giuseppe Chiovenda.

Chiovenda faz uma ligação da cultura alemã com a cultura italiana. Seus estudos são

baseados principalmente no processualismo alemão, mas também leva em conta o direito

romano clássico. No entanto, o estudioso tinha o intuito de produzir uma obra única com

relação ao processo civil e ao processo de conhecimento.

Chiovenda dá um passo adiante, destinado à sua função processual de conhecimento um processo próprio para a sua realização. Às diferentes funções processuais correspondem diferentes processos para suas realizações. A intenção de purificar os processos de modo que cada qual só comporte sua própria função, própria do momento histórico, salta os olhos. (MITIDIERO, 2010, p. 171 e 172)

Conforme já mencionado, Chiovenda concentra sua atenção para desenvolver uma

obra voltada para o processo do conhecimento, com suas características próprias e especificar

suas funções processuais, de modo a proporcionar uma maior modernização e efetividade no

sistema processual italiano.

Desta forma, conforme Mitidiero (2010, p. 172), Chiovenda não se deteve a um estudo

mais aprofundado sobre a fase de execução e as medidas cautelares, sendo esse tema

aproveitado e desenvolvido pelo estudioso jurídico Piero Calamandrei no ano de 1936 com a

obra Introduzioneallo Studio sistemático dei provvendimenticautelari, e também pela obra de

Enrico TullioLiebman, produzida em 1931, chamada Le opposizionidi mérito nel processo

diesecuzione, e em 1946 com a obra Processo de Execução.

Sendo assim, os juristas Chiovenda, Calamandrei e Liebman, modernizam as formas

processualistas italianas, juntando as fases do conhecimento, execução e as cautelares,

concebendo um processo civil único, purificando o conceito alemão do século XIX, tornando-

se efetiva a forma de separação total do direto material e do direito puramente processual.

(MITIDIERO, 2010, p. 172)

As mudanças processualistas ocorridas desde os tempos romanos, passando pela fase

alemã, e posteriormente com a evolução italiana, se propagaram pelo mundo servindo como

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base de um novo sistema jurídico concentrado somente na área processual, tornando essa

parte do direito bem específica e atendendo às suas peculiaridades próprias.

Tais influências também chegaram ao Brasil, que por sua vez, provocou reformas no

sistema interno, visando atender as necessidades exigidas naquela época como demonstrar-se-

á a seguir.

1.1 O processo civil no direito brasileiro

O Direito Processual Civil, assim como todos os ramos jurídicos, precisa acompanhar

o desenvolvimento da sociedade, evoluindo e modernizando-se para poder produzir a

efetividade processual, suprindo assim as necessidades aclamadas no mundo dos direitos. É

com base nessa perspectiva de evolução que o Brasil teve várias modificações em seus

Códigos Processuais Civis.

Inicialmente, cabe ressaltar que, as leis brasileiras tiveram grande influência de

Portugal, uma vez que o país era colonizado por este. Mesmo depois de tornar-se

independente, até o século XX, o Brasil tinha como base as leis processuais de seu

colonizador, sendo utilizado na época o livro terceiro das Ordenações de Filipinas, que fora

criado por Felipe II em Portugal (PICARDI E NUNES. 2011, p. 94).

Vale lembrar que, conforme Picardi e Nunes (2011, p. 95, apud ARAGÃO, 1988,

p.43) nessa época, predominava a aristocracia latifundiária, onde cabia aos aristocratas o

controle da justiça, sendo os juízes de primeira instância, sem formação, os habitantes da

sociedade, também chamados de conselheiros municipais. Já os juízes sem formação eram

nomeados pelo Imperador.

Somente em 1850 foi editado o Regulamento 737, surgindo para disciplinar o

chamado Código Comercial, e também passou a se estender para o processo civil. (PICARDI

E NUNES, 2011, p. 96).

Não obstante, conforme Picardi e Nunes (2011, p. 96) ocorre a vigência da

Constituição de 1891, a qual permitia que cada estado brasileiro criasse um Código

Processual próprio, com suas regras e características, o que gerou divergências nas decisões

processuais no país.

Com a promulgação da Constituição de 1934, a competência para legislar sobre o

direito processual voltou novamente para a União, tornando-se de forma única para todo o

território nacional.

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Tal entendimento está estabelecido no artigo 5º, XIX, “a” da Constituição Federal de

1934, que fixa a competência privativa da união para legislar sobre matéria processual.

Diante disso, segundo Picardi e Nunes (2011, p. 97), em 1939 foi aprovado o Código

de Processo Civil, que visava o combate à forma liberal do processo, havendo a intervenção

do Estado de forma ativa no processo, e também um papel ativo no juiz no judiciário.

O Código de 1939 estabelecia mais poderes ao juiz, assim como menciona o artigo

112 do mesmo Código: “dirigirá o processo por forma que assegure à causa de andamento

rápido”, porém, “sem prejuízo na defesa dos interessados”. (PICARDI E NUNES, 2011, p.

98).

Além disso, nesse Código, o juiz adquiriu o poder de ordenar de ofício os meios de

prova ou rejeitar àquelas consideradas inúteis. São, evidentemente, instrumentos inspirados

em um estado autoritário, chamado Estado Novo.

No entanto, no decorrer do tempo, o Código de 1939 precisou de mudanças para

adequar-se as atuais necessidades da sociedade.

Tais mudanças foram influenciadas pelas teorias alemãs e italianas, como as obras de

Chiovenda e Liebman mencionadas anteriormente.

De tal maneira, em 1964, na época do golpe militar, foi proposto o Ante Projeto do

Código de Processo Civil pelo processualista Alfredo Buzaid, o qual visava a divisão do

Código em Livro I - processo de conhecimento, Livro II - processo de execução e Livro III -

processo cautelar. (MITIDIERO, 2010, p. 177).

Assim, em 1972 foi encaminhado para o Congresso Nacional o Projeto do Código de

Processo Civil. O processo civil ficaria dividido em processo do conhecimento, que visava dar

a razão para uma das partes com a sentença declaratória, constitutiva ou condenatória, sendo o

processo iniciado com a propositura da ação e o julgamento de mérito, e por fim, a prolação

de sentença.

Já a parte de execução, pretende cumprir o que foi dito no mundo fático jurídico,

cumprindo o que foi determinado na sentença.

O processo cautelar, por sua vez, objetiva dar uma segurança jurídica para as partes,

assegurando que as mesmas não sofram um dano em seu direito devido a algum perigo ou por

causa da demora processual. Sendo assim, o processo cautelar seria de certa forma dependente

do processo de conhecimento ou de execução, constituindo uma tutela provisória.

Buzaid propôs um Código no qual o instrumento jurídico seria extremamente técnico,

preordenado a assegurar a observância da lei, ou seja, seu projeto visava à conciliação entre a

inovação e a conservação.

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Ao contrário do Código de 1939, que apostava no caráter público e social do processo, o CódigoBuzaid era um código centro na técnica e na neutralidade científica, em suma, na indiferença social que bem se amoldava aos valores liberais que encamparam a teoria do processo como relação jurídica, perspectiva própria de um projeto histórico de neutralidade social (CARVALHO, 1981, p. 35, apud RAATZ, SANTANA, 2012, p. 16)

No entanto, o Código de 1973, além da característica da neutralidade, possui outras

características marcantes, como a essência do patrimonialismo e do individualismo. Nele se

destacam as ações dos fazendeiros e dos comerciantes, podendo nesses casos valer-se das

tutelas preventivas e da antecipação de tutelas, ou também na execução prévia. (MITIDIERO,

2010, p. 182)

A característica individual do Código de 1973, ou Código de Buzaid, seria no sentido

de o litígio pertencer somente às partes, de forma individual, ou no máximo permitiria a um

terceiro entrar nesse litígio, desde que comprovasse o interesse processual. (RAATZ,

SANTANA, 2012. p. 15)

Essa linha de pensamento advém do pressuposto que, somente quem tem interesse

jurídico e legitimidade para agir é que poderia ingressar no sistema jurídico pleiteando seus

direitos, isso porque, o Código de 1973 não admite a possibilidade de terceiros ingressarem

com uma ação no judiciário em nome próprio pleiteando direito alheio, por exemplo.

Diante dos fatos demonstrados anteriormente, nota-se que tanto o Código de 1939

quanto o Código de 1973, surgiram durante mudanças significativas no contexto social do

Brasil. O Código de 1939 nasceu diante de um Estado assistencialista e populista e buscava

justiça em prol da sociedade. Já o Código de 1973, surge em uma época de ditadura militar,

dando destaque ao papel do juiz no processo, sendo este realizado de forma neutra e

indiferente à sociedade, apenas em busca da verdade apresentada pelas partes no litígio.

(RAATZ e SANTANA, 2012, p. 16)

Diante disso, cada Código surgiu com características próprias para cada época,

suprindo a necessidade que a sociedade precisava em tal momento.

1.2 Nascimento das tutelas provisórias

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Conforme mencionado, com o surgimento do processo civil, deu-se início também as

medidas provisórias, onde na época poderiam ser identificadas pelo fato que o pretor

mantinha poderes para decidir de forma liminar determinada situação fática imposta ao

cidadão, utilizando outro meio para solucionar o conflito sem ser o procedimento comum.

Outro fator vindo a conduzir o surgimento das medidas cautelares foi a Promulgação

da Lei das XII Tábuas, que era um sistema processual em que as partes defendiam as suas

ações e não os seus direitos.

A tutela cautelar, jurisdicional ou convencional, foi mantida pelo pretor romano, seja no período "per leis atenues", seja no período formulário, mediante providências como o seqüestro, a "óperasno vinuntiatio" (nunciação de obra nova), interdito proibitório, "cautiones", "missiones in possessionem", a "cautiodamniinfecti" (caução de dano não-feito), dentre outras. (CRUZ, 2015).

Dessa maneira, essas medidas urgentes eram deferidas pelos pretores como uma forma

de evitar e solucionar as violações cometidas através das ações, garantindo um direito

material ao jurisdicionado.

Assim, foi no período romano que surgiram as primeiras medidas provisórias, embora

sem muitas peculiaridades, mas dando início a mais uma grande etapa no processo civil.

No período alemão, foram realizadas as primeiras tentativas de adaptar essas medidas

provisórias em uma concepção processual, estruturando sua forma de aplicação. No entanto,

foi na Itália que houve a concretização do processo cautelar, seu conceito, formas de

aplicação e execução. (THEODORO JUNIOR, 2005, p. 35).

Segundo Theodoro Júnior (2005, p. 36) os maiores processualistas italianos referentes

ao estudo das medidas cautelares foram Chiovenda, Calamandrei e Carnelutti.

A teoria de Chiovenda, no entanto, conforme Theodoro Júnior (2005, p. 36) teria sido

falha, pois o estudioso não fez ligação da medida cautelar com o receio de perigo da demora

em obter a tutela jurisdicional requerida como percebe-se na citação a seguir:

Segundo o referido doutor, a medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico, sendo, por isso, a condição geral da expedição de uma medida cautelar o referido temor de dano jurídico, isto é, a iminência de um possível dano a um direito ou a um possível direito.

20

Já o estudioso Calamandrei, entende por medida cautelar uma forma de sistematização

da instrumentalidade, ou seja, assegura preventivamente uma providência definitiva,

possuindo desta forma, um caráter de segurança mediante o pedido principal. De tal modo,

quando adquirida a forma definitiva do pedido, ocorre o desaparecimento da medida

preventiva.

De tal sorte, nas medidas cautelares, segundo CALAMANDREI, mais que a finalidade imediata de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, que por sua vez, servirá para atuar o direito. A tutela cautelar é, em relação ao direito substancial, uma tutela mediata; mais que fazer justiça, contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justiça. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 37)

Assim, para o autor, o estudioso não fazia menção à medida cautelar como um

instrumento processual próprio, tendo a fase declarativa e executória, mas sim como

meramente uma forma de antecipar os efeitos do pedido principal, tendo os demais efeitos

decorrentes do pedido já pré-constituídos.

O último estudioso destacado por Theodoro Júnior (2005, p. 38), é Carnelutti. A sua

concepção em relação à medida provisória teve várias modificações, em princípio visava a

regularização de fato durante a lide; posteriormente entendia-secomo uma composição

provisória da lide;mais tarde, acreditava que tais medidas não serviam apenas para auxiliar os

meios do processo definitivo, mas também para formar a composição provisória da lide, e, por

fim, concluiu que a tutela cautelar serve para evitar a alteração no equilíbrio inicial das

partes que possam influenciar ou prejudicar a duração do processo.

Tal pensamento faz com que as medidas cautelares tornem-se ferramentas importantes

como instrumento para a realização efetiva da tutela jurisdicional, tornando-se uma referência

ao acesso à justiça e para a eficiência do processo.

Assim, nas palavras de Theodoro Júnior (2005, p. 39): “[...] para Carnelutti, a tutela

cautelar existe não para assegurar antecipadamente um suposto e problemático direito da

parte, mas para tornar realmente útil e eficaz o processo como remédio adequado à justa

composição da lide”.

Dito isso, demonstrado o momento histórico de surgimento das medidas cautelares no

processo civil, passa-se a seguir a descrever os momentos históricos mais significativos para o

processo civil no Brasil e o momento de aparecimento as medidas urgentes.

21

Como já mencionado anteriormente, a sociedade sempre esteve em constante

mudança. O desenvolvimento acelerado das cidades, o aumento populacional, o surgimento

de novas situações criando novos direitos, contribuíram para certas mudanças significativas.

Tendo em vista o aumento pela procura do Poder Judiciário e como consequência,

ocorrendo a multiplicação dos processos no âmbito jurídico, desencadeando assim o

abarrotamento do poder judiciário, essa multiplicidade de demandas e a pouca estruturação

para solucionar as mesmas, foi necessário criar um meio de tornar o processo mais célere e

eficaz que pudesse auxiliar no desafogamento do judiciário.

Tais situações e necessidades de mudanças deram a entender que, somente o processo

civil clássico, nas suas espécies declarativa, constitutiva e condenatória, não era mais

suficiente para a solução dos conflitos exigidos na sociedade moderna com a celeridade que a

justiça exige.

Era necessário suprir a necessidade da urgência dos pedidos processuais, os quais não

estavam sendo atendidos, tendo como inimigo processual a demora jurisdicional.

Assim, tutelas provisórias surgiram no Brasil com o intuito de acelerar o andamento

processual. As tutelas provisórias concretizaram-se oficialmente com o Código de Processo

Civil de 1973 (Lei n.º5.869, de 11 de janeiro de 1973).

Nessa época e especialmente em meados do século XX, com a modernidade, a

expansão das cidades urbanas fez com que ocorresse o aumento das mais diversas lides entre

os cidadãos, fazendo com que os mesmos procurassem socorro no poder público. Nesse

sentido Marinoni (2012, p. 53) destaca:

Ademais, a necessidade de maior celeridade de tutela dos direitos, advinda das características dos “novos direitos” das relações jurídicas próprias à sociedade contemporânea, colocaram em xeque o processo civil clássico – destituído de técnica antecipatória e de sentenças diferentes das declaratórias, constitutivas e condenatórias -, evidenciando a imprescindibilidade da adaptação do sistema de distribuição de justiça à evolução da sociedade, o qual era impotente para o alcance da antecipação da tutela final.

Isto posto, o processo civil clássico, para atender as novas demandas de direito com

particularidades e características diferentes, adotou a medida cautelar como forma de

aceleração processual, solucionando o ato ilícito em questão, antecipando seus efeitos, ou

viabilizando a concessão de medida liminar, tendo por sua vez meios executivos próprios para

tutelar o bem jurídico. (MARINONI, 2012, p. 53)

22

Desse modo, quando ocorria a violação de um direito, o processo civil clássico só

abrangia a alternativa de entrar com uma ação declaratória. No entanto, esse tipo de ação não

abrangia a possibilidade de ter a técnica antecipatória para impedir a prática do ato ilícito, a

qual a medida cautelar abrangia tanto para direitos patrimoniais quanto para os direitos de

personalidade.

Assim, segundo o pensamento do processualista Marinoni (2012, p. 55):

No Brasil, a ação cautelar inominada também foi utilizada para dar tutela aos direitos da personalidade, acabando por assumir a configuração de ação autônoma e satisfativa. Assim, por exemplo, foi usada para impedir violação do direito à honra e do direito à imagem. Nesses casos, como se desejava apenas impedir a violação, e não qualquer outra espécie de tutela – como a ressarcitória -, o procedimento cautelar era suficiente para prestar a única tutela desejada pelo autor, ou para satisfazer a sua pretensão à tutela jurisdicional do direito.

Também, no pensamento de Silva (2007, p. 8) o tempo é o grande inimigo do juiz,

porém o processo não poderá se livrar dele, sendo um conflito da efetividade processual e a

segurança jurídica, com a prevalência dos juízos da verossimilhança e as tutelas de urgência.

Isto posto, pode se dizer que as tutelas de urgência servem para assegurar um direito

jurisdicional que está em iminência de perigo e precisa ser concretizado, dando uma

segurança jurídica ao direito material.

Ou seja, a tutela cautelar, é utilizada para proteger um direito em virtude de uma

situação de urgência, com circunstâncias especiais ou que está em iminente estado de perigo.

(SILVA, 2007, p. 37)

Nas palavras de Theodoro Júnior (2005, p. 43), as tutelas cautelares estão afetas aos

institutos da jurisdição, ação e processo como qualquer outra, mas protegem situações

específicas:

Diante a inegável natureza jurisdicional da cautela, ressalta PODETTI que também as medidas cautelares como todas as instituições processuais assentam sua unidade e autonomia na clássica trilogia estrutural que propôs: jurisdição-ação-processo. Isto à luz da consideração de que o processo deve ser tido como um fenômeno social que se organiza com uma finalidade pública, mas que se disciplina com vistas ao interesse individual e, por conseguinte, participa dos caracteres de direito público e de direito privado; e de que a jurisdição se mostra como direito-dever do Estado, no campo da composição de conflitos de interesses.

23

Isso significa que, o processo cautelar é diferente dos demais processos na medida em

que seu objetivo principal é a prevenção do direito, ou seja, procura proteger situações de

perigo que possa afetar ou prejudicar a eficácia do pedido principal ou do mérito da ação.

Não se pode fazer confusão entre o processo principal e o cautelar, porque aquele se encarrega de provimentos satisfativos no plano do direito material controvertido, ao passo que o último apenas opera no plano dos provimentos conservativos (preservação dos elementos necessários para assegurar o resultado prático do processo principal). (THEODORO JÚNIOR, 2005. p. 44).

De tal maneira, as medidas cautelares procuram satisfazer o direito submetido ao

processo jurisdicional, ou seja, visando a realização concreta e objetiva do direito tutelado,

tanto na jurisdição quanto no plano social. (SILVA, 2007, p. 26)

Entretanto, para alcançar essa satisfação jurisdicional, basta que o jurisdicionado

mostre indícios de veracidade em suas alegações com relação ao pedido tutelado.

Assim, as medidas cautelares estabelecidas no Código de Processo Civil de 1973,

possuíam duas características principais, as quais serão aprofundadas no próximo capítulo,

que são o perigo de dano iminente ou de difícil reparação, mais conhecido como periculum in

mora e o fumus boni iuris, que significa, o direito que está sendo tutelado precisa ter

probabilidade de sua existência e de veracidade.

1.3 Princípios constitucionais das medidas cautelares

As medidas cautelares possuem vários princípios, como valores que sustentam o

instituto processual para seu efetivo andamento, no entanto, para o presente estudo passa-se a

destacar os princípios mais elementares das cautelares.

Cabe ressaltar, primeiramente, o princípio da instrumentalidade das formas no

processo civil. Ele se encontra no artigo 244 do Código de Processo Civil de 1973, destacando

que: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz

considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Desse modo, entende-se que o processo civil possui vários procedimentos e formas já

preestabelecidas.

24

Segundo Donizetti (2012, p. 99) o princípio da instrumentalidade refere que “[...] o ato

processual que alcançar a finalidade para o qual foi elaborado será válido e eficaz e efetivo,

mesmo que praticado por forma diversa da estabelecida em lei, desde que não traga prejuízo

substancial à parte adversa [...]”.

Ou seja, o principal objetivo é atingir a finalidade processual, embora não

preenchendo todos os requisitos formais processuais, tendo sua nulidade decretada se tais

déficits formais estabelecido em lei prejudicarem o direito das partes.

Tal princípio não tem intenção de burlar as formalidades processuais, mas tem, ao

contrário, o intuito de evitar o abuso de formalismo dos atos processuais, o que pode causar

atraso nas demandas, prejudicando assim a efetividade do processo. (DONIZETTI, 2012, p.

100)

Pode-se dizer que, o formalismo processual não é tão essencial, quando na verdade o

principal objetivo é alcançar a finalidade do processo, ou seja, a promoção da justiça,

atingindo assim seu desiderato, mesmo que não preenchendo todos os requisitos formais e não

ensejando nulidade processual grave.

[...] ‘nas questões controvertidas [em torno de regras procedimentais], convém que se adote, sempre que possível, a opção que aumente a viabilidade do processo e as chances de julgamento da causa. Não a opção que restringe o direito da parte’. Enfim: ‘As Reformas Processuais têm de ir além da mudança das leis. Elas têm de chegar ao espírito de quem julga. Basta do processo pelo simples processo. Que se inicie uma fase de viabilização dos julgamentos de mérito. (THEODORO JÚNIOR, 2013, p. 33)

Assim, mesmo que necessite atender a certos requisitos procedimentais estabelecidos

em lei com relação ao formalismo processual, destaca-se mais uma vez a prioridade em

atingir a finalidade principal do processo, ou seja, promover o acesso à justiça, bem como

tutelar o direito da parte.

Por outro lado, cabe ressaltar e especificar o princípio da instrumentalidade no âmbito

das medidas cautelares.

Tal princípio, segundo as palavras de Theodoro Júnior (2005, p. 51) “[...] significa que

a medida cautelar não tem um fim em si mesma, mas sim em relação a uma providência

definitiva que há de sobrevir e cujos efeitos antecipa, para que assim possa evitar-se o dano

que derivaria da demora na prolação da futura sentença de mérito”.

25

Sendo assim, compreende-se que as medidas cautelares são dependentes de um

processo principal, ou, melhor dizendo, pressupõe-se a possibilidade da existência de um

processo principal, de modo que seu maior objetivo é promover a segurança do objeto do

litígio em relação a situação de perigo relatada no processo. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p.

52)

De certa forma, a medida cautelar visa a proteger a tutela do processo de forma

imediata e não a composição da lide, ou seja, visa assegurar a eficácia do outro processo e não

a solução da lide.

Pode-se reconhecer, então, que se dá comunicação entre o processo principal e o cautelar, “de tal sorte que ato praticado num deles pode projetar os seus efeitos sobre outro. Para salvar a afirmação do legislador, podemos concluir que, existindo um processo cautelar e outro principal relativos à mesma lide, entre ambos se estabelece uma relação de dependência mútua”. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 86)

Vale lembrar que, embora o processo cautelar objetive a proteção de um bem jurídico

tutelado em outro processo, não faz com que se torne subalterno ou dependente do outro

processo em questão.

De qualquer forma, o fato de a tutela cautelar se destinar a dar segurança à efetividade da tutela do direito não significa que ela esteja vinculada ao reconhecimento do direito material a ser tutelado. A segurança é prestada para eventualidade do reconhecimento do direito material e, desta forma, para garantir que, na hipótese de procedência do pedido, a tutela do direito pode ser útil e efetiva. Basta lembrar que a tutela cautelar requer a probabilidade do direito à tutela ambicionada no processo principal e, portanto, aceita naturalmente a possibilidade de formação de convicção ulterior diversa do direito material. (MARINONI, 2012, p. 37)

Diante o exposto, vale destacar o pensamento de Câmara (2010, p. 22) acerca da

instrumentalidade do processo cautelar:

É certo que todo processo é instrumental, sendo a instrumentalidade do processo uma de suas características mais relevantes e evidentes. Esta instrumentalidade, como sabido, se manifesta de duas formas: o processo é instrumento de que se vale o Estado para atingir os escopos jurídico, sociais e políticos da jurisdição

26

(instrumentalidade em sentido positivo), e é, além disso, instrumento de realização da vontade concreta do direito substancial (instrumentalidade em sentido negativo). É a este segundo sentido da instrumentalidade do processo que se liga a característica de que ora tratamos.

Assim, segundo o pensamento do autor, a medida cautelar serve como um instrumento

para auxiliar o processo principal. Logo, a medida cautelar é concedida pelo Juiz se ele

verificar/convencer que realmente existe o direito material afirmado pelo autor, ou seja, pode

dizer-se que foi concedida como instrumento da tutela. (CÂMARA, 2010, p. 22)

Sendo assim, a principal função do juiz é promover a justiça e solucionar conflitos que

chegam até o poder judiciário, logo, o mesmo segue com os princípios processuais formais,

entretanto sem ser tão rígido desde que não prejudique as partes do processo, tendo em vista

que o objetivo principal é a efetividade do andamento processual. Nessa lógica, pode o juiz

conduzir o processo cautelar com a devida necessidade de urgência, respeitando os requisitos,

e em caso de verificação do direito alegado pela parte dar o andamento no processo principal

também.

Outro princípio processual de suma importância, que por sua vez embasa as demais

ações, inclusive as ações cautelares, é o princípio do devido processo legal estabelecido no

artigo 5º, LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens

sem o devido processo legal”.

Nesse sentido, Donizetti (2012, p. 84) explica que:

Em uma perspectiva substancial (substantive dueprocessoflaw), o devido processo legal é a exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas. Corresponde para muitos, ao princípio da proporcionalidade. O processo devido é aquele regido por garantias mínimas de meios e de resultado, com emprego de instrumental técnico processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva.

Tal princípio possui suma importância no andamento processual, para se garantir um

julgamento justo ao litígio das partes.

O princípio do devido processo legal faz com que todas as fases processuais sejam

cumpridas e respeitadas, dando a oportunidade para as partes se manifestarem e produzirem

todos os meios necessários para comprovar seu direito no litígio, para que, somente depois de

27

cumpridas todas as fases do andamento do processo, o juiz possa produzir seu julgamento de

forma justa, o qual é o objetivo esperado.

O devido processo legal abrange as demais formalidades processuais, como por

exemplo, a razoável duração do processo, como os meios passíveis de promover a sua

celeridade, sua efetividade, ou seja, a produção de um processo justo juntamente com a

presteza na prestação jurisdicional, podendo ser considerado, portanto, um princípio

fundamental. (THEODORO JÚNIOR, 2013). Destaca o mesmo autor que:

Nessa moderna concepção do processo justo, entram preocupações que não se restringem aos aspectos formais ou procedimentais ligados à garantia de contraditório e ampla defesa. Integram-na também escopos de ordem substancial, quando se exige do juiz que não seja apenas a ‘boca da lei’ a repetir na sentença a literalidade dos enunciados das normas ditadas pelo legislador. Na interpretação e aplicação do direito positivo ao julgar a causa, cabe-lhe, sem dúvida, uma tarefa integrativa, consistente em atualizar e adequar a norma aos fatos e valores em jogo no caso concreto. O juiz tem, pois, de complementar a obra do legislador, servindo-se de critérios éticos e consuetudinários, para que o resultado final do processo seja realmente justo, no plano substancial. É assim que o processo será, efetivamente, um instrumento de justiça. (THEODORO JÚNIOR, 2013, p. 28)

Dessa forma, mais uma vez destaca-se a preocupação do legislador em promover um

processo justo para as pessoas que procuram o judiciário para solucionar seus conflitos.

Assim como a instrumentalidade, o princípio do devido processo legal, não se restringe as

formalidades processuais, mas sim a tentativa de tornar o processo em um instrumento da

justiça, dentro de um prazo razoável.

O devido processo legal abrange outros princípios, como o contraditório e a ampla

defesa, o princípio da igualdade, dentre outros, sendo um escopo para proteger a matéria

tutelada em juízo à luz da Constituição Federal.

[...] A garantia tutelar é sempre realizada por meio de procedimento concebido e aplicado pra o bem e adequadamente cumprir sua função. É nessa função de realizar efetivamente os direitos materiais que se alcança, por meio do devido processo legal, o que ora se denomina de “justiça’, ora de ‘acesso à justiça’, ora de ‘acesso ao direito’. Daí por que devido processo legal é sempre algo que traz ínsito o objetivo substancial do ‘processo justo”. (THEODORO JÚNIOR, 2013, p. 29)

28

Dessa forma, tanto o princípio da instrumentalidade, quanto o princípio do devido

processo legal, fazem parte da formação e aplicação das medidas cautelares, uma vez que tais

medidas procuram satisfazer o pedido de urgência das partes do direito em litígio,

promovendo a igualdade, procurando satisfazer a duração razoável do processo, e

estabelecendo a justiça.

Outro princípio das medidas cautelares é a provisoriedade, uma vez que as medidas

cautelares não possuem caráter definitivo, duram apenas por um determinado tempo, pois as

medidas cautelares já surgem com a previsão de seu fim. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p.

52)

Significa essa provisoriedade, mais precisamente, que as medidas cautelares têm duração temporal limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo. Por sua natureza, estão destinadas a ser absorvidas ou substituídas pela solução definitiva do mérito. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 53)

Dessa forma, como a medida cautelar contém caráter de urgência, assessorando o

processo principal, possui como princípio a provisoriedade, que por sua vez, quando atingido

seu objetivo extingue-se o processo cautelar.

O princípio da autonomia também atua nas medidas cautelares, na medida que embora

a ação cautelar tenha caráter instrumental, pois serve para auxiliar a prática de outro processo,

para que haja sua existência precisa-se de outro processo principal. Assim, não se pode negar

seu caráter autônomo.

A autonomia do processo mais de se destaca quando se verifica que o resultado de um não reflete sobre a substância do outro, podendo muito bem a parte que logrou êxito na ação cautelar sair vencida na ação principal, ou vice-versa. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 56)

Tal autonomia ocorre devido ao processo cautelar possuir fases próprias (começo,

meio e fim) e fins próprios que independem do processo principal, tendo uma forma diversa

das demais ações jurisdicionais.

Dessa maneira, as medidas cautelares são abrangidas pelos princípios gerais

processuais, pelos princípios constitucionais e também pelos seus próprios princípios,

29

demonstrando assim, características próprias de um processo específico que atua para um

determinado fim.

30

2 O PODER GERAL DE CAUTELA

Primeiramente, ao aprofundar o estudo sobre o assunto medidas cautelares, é de suma

importância destacar e descrever uma das principais características das medidas cautelares, a

qual refere-se ao Poder Geral da Cautela.

O poder geral de cautela é utilizado pelo magistrado, a qual tem o alcance de permitir

certas medidas capazes de garantir a efetividade do processo judicial, mesmo que não tenha

provocação de qualquer parte do processo.

Como já mencionado anteriormente, a medida cautelar não visa o reconhecimento de

um direito material, e também não visa à execução de um direito já reconhecido. Sua função é

garantir a proteção de uma pretensão, que é ou será objeto de processo de conhecimento ou de

execução.

Dessa forma, o poder geral de cautela significa a possibilidade que o juiz tem em

determinar qualquer medida cautelar, mesmo que não esteja prevista expressamente no

Código de Processo Civil.

SegundoTheodoro Júnior(2008, p.95)ao abordar o tema sob a égide do

CPC/1973,“além dos procedimentos cautelares específicos, que o Código regula no Capítulo

II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando

houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da

outra, lesão grave e de difícil reparação (art.798)2”.

Entende-se por essa forma que, o poder geral de cautela existe para suprir as possíveis

lacunas deixadas pela legislação, podendo o juizsuprir tais lacunas utilizando-se das medidas

cautelares ou outros meios para sanar o perigo do direito em litígio.

O poder geral de cautela é instituto considerado necessário em todos os quadrantes do planeta, e decorre da óbvia impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo que podem vir a ocorrer em concreto. Por tal razão, tem-se considerado necessário prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que não apenas aquelas expressamente previstas pelas leis processuais. (CÂMARA, 2010, p. 47)

2Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

31

Partindo desse pressuposto, o poder geral de cautela está sempre aberto a novas

situações para sua utilização, uma vez que, como mencionado anteriormente, é difícil elencar

todas as situações cabíveis de medidas cautelares, logo, o poder geral de cautela serve como

meio de solucionar os problemas que surgem ao longo do tempo, onde não podem ser

resolvidos de outra maneira a não ser por tais medidas.

Dessa forma, destaca-se o pensamento de Theodoro Júnior (2005, p. 99) que enfatiza a

existência de um rol apenas exemplificativo para o uso deste poder, abrindo assim a

possibilidade de outras tantas situações:

A enumeração legal é, entretanto, apenas exemplificativa, pois o poder cautelar genérico não resultou limitado pelo legislador, a algumas providências práticas apenas. Corresponde, pois, a qualquer medida, de fato ou de direito que se faça necessária para afastar o periculum in mora.Aliás, não é preciso nem sequer fugir dos termos da lei para admitir o amplo poder geral de cautela que se atribui ao juiz. Dentro da enumeração genérica utilizada pelo legislador, em expressões elásticas como “autorizar” ou “vedar” a prática de determinados atos, cabe, sem dúvida, uma quase infindável sequência de medida.

Por tal razão, pode-se dizer que, o Código de Processo Civil de 1973 determinava um

rol de procedimentos cautelares específicos sobre sua regulamentação e sua aplicação, os

quais foram estabelecidos para garantir a proteção do direito material da parte; tais medidas

são conhecidas como medidas cautelares típicas ou nominadas, como por exemplo, o arresto e

o sequestro, essas específicas para o processo de execução.

Por sua vez, denomina-se de medidas cautelares inominadas a possibilidade e o poder

que o juiz tem de diante de uma situação em concreto diferenciada, a qual jamais foi vista no

meio jurídico e, tendo em vista que o principal objetivo é proteger o direito da parte que está

em perigo, deaplicar medidas não previstas no Código de Processo Civil.

A doutrina brasileira, como afirmado anteriormente, é unânime em admitir a existência deste poder cautelar geral, assim compreendido o poder atribuído ao juiz de conceder medidas cautelares atípicas, como forma de proteger aquelas situações de perigo para a efetividade do processo para as quais não haja qualquer medida cautelar típica adequada. Assim, por exemplo, um dos mais profundos estudiosos do tema entre nós, após afirmar a existência de um poder cautelar do juiz, de conceder medidas cautelares, asseverou que “ao poder cautelar de determinar medidas típicas se chama poder cautelas especial do juiz. Ao poder cautelar de determinar medidas atípicas, poder cautelar geral do juiz”. (CÂMARA, 2010, p. 48)

32

De tal modo, verifica-se que o poder geral de cautela é atribuído ao juiz autorizando-o

a conceder medidas não previstas na lei, ou seja, medidas cautelares atípicas, desde que não

exista qualquer outra medida cautelar adequada para aquele caso em concreto e, também

demonstrando sua essencialidade na aplicação para garantir a efetividade do processo.

No entanto, é necessário esclarecer que tais medidas poderiam ser adotadas de forma

subsidiária, ou seja, elas passam a existir para complementar o sistema aonde não haja outra

medida cautelar para ser usada em substituição daquela que está sendo discutida.

No caso das medidas cautelares inominadas, o juiz deve verificar a existência da

veracidade da situação e o perigo que a demora da ação possa ocasionar no direito. Nessa

situação específica, o juiz utiliza-se de um modelo genérico de medida cautelar para que possa

ser vinculadoao pedido, os quais foram estabelecidos nos artigos 801 a 812 do CPC/73.

[...] as medidas cautelares normalmente são deferidas no bojo de um processo cautelar. Mas nada impede que o juiz, com base no poder geral de cautela, defira medidas cautelares no bojo do processo de conhecimento ou de execução, sempre que apareça a necessidade urgente de garantir o seu resultado útil, protegendo o direito material dos riscos decorrentes da demora no andamento do processo.Assim é que, por exemplo, o juiz poderá determinar medidas policiais para proteção de uma testemunha que esteja sendo ameaçada durante o curso do processo de conhecimento. Da mesma forma, poderá determinar a remoção de uma coisa objeto da constrição judicial ou a substituição do seu depositário sempre que houver o risco de seu desaparecimento ou de seu perecimento no processo de execução. (CARNIO, 2012, p.9)

Em outras palavras, as medidas cautelares assim como os demais procedimentos

jurídicos, estabelecem requisitos a serem seguidos para seu andamento formal, no entanto,

cumprir esses requisitos não é o principal objetivo no meio processual.

O principal objetivo dos procedimentos cautelares é assegurar o direito que está em

perigo e solucionar a lide. Assim, nas palavras de Theodoro Júnior (2003, p. 544):

Para a consecução do objetivo maior do processo, que é a paz social, por intermédio da manutenção do império da lei, não se pode contentar com a simples outorga da parte ao direito de ação. Urge assegurar-lhe, também, e principalmente, o atingimento do fim precípuo do processo, que é a solução justa da lide.

33

Nesse sentido, como já mencionado, as medidas cautelares sempre tiveram que seguir

determinadas regras para que sua aplicabilidade fosse legal e a mais correta possível mesmo

que tal requisito não seja seu principal objetivo, pois, embora o poder geral de cautela que o

juiz possui de tomar decisões independentemente de estarem previstas na lei, essas medidas

exigem uma análiseadequada a cada caso em concreto.

Em síntese, não há limitação em nossa lei à possibilidade de engendrarem-se medidas cautelares inominadas ou atípicas. As necessidades do caso concreto é que definirão os remédios preventivos adequados. Por isso, a disposição do art. 799, ao mencionar o poder do juiz de, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução, deve ser entendida apenas como exemplificativa e não restritiva ou limitativa. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 103)

Tal entendimento, mais uma vez decorria do motivo de, as medidas cautelares

inominadas/atípicas não possuírem um limite para sua utilização, já que para tanto, sempre se

exigiu a urgência de cada caso, sendo portanto, seu único objetivo a garantiado resultado útil

do processo e, em consequência, a efetivação jurisdicional.

Partindo da ideia de queas medidas cautelares precisavam ser analisadas em cada caso

em concreto, pode-se dizer que, um dos limites para tais medidas sempre foi a necessidade da

utilização de tal medida cautelarpara ser aplicada no processo em questão.

Segundo Theodoro Júnior (2005, p.103),a utilização das medidas cautelares não

poderia ultrapassar os limites que as estruturam como de caráter provisório.

Seu fito é apenas garantir a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa. Não pode, nem deve, a medida cautelar antecipar decisão sobre o direito material, pois não é de sua natureza autorizar uma espécie de execução provisória. Quando a pretensão preventiva compreender antecipação satisfativa do direito litigioso do requerente, a postulação não poderá ser manifestada como ação cautelar. Terá de ser requerida e justificada como antecipação de tutela segundo os requisitos do artigo 273. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 104)

Desse modo, a medida cautelar deveria manter-se na posição de garantir ou proteger o

bem/direito em litígio, o qual possui um risco de se deteriorar antes de ser utilizado na

demanda principal.

34

Ainda, em relação aos limites do poder geral de cautela é de grande importância

ressaltar o pensamento deCâmara (2010, p. 51):

Não é isso, que se tem no poder geral de cautela. Em primeiro lugar, não se pode falar aqui em liberdade de aturar ou não conforme o senso de convivência e oportunidade do juiz. Presentes os requisitos (que são três: ausência de medida cautelar típica que se revele adequada em abstrato para hipótese deduzida em juízo, fumus boni iuris e periculum in mora), tem o juiz o poder-dever de conceder a medida cautelar atípica, exercendo seu poder geral de cautela, sob pena de violar o dever de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela Constituição da República.Além disso, não tem o juiz qualquer margem de liberdade na escolha da medida cautelar que irá determinar o que se deve a dois fatores: a uma, a medida a ser deferida deve ser a que se revele adequada, no caso em concreto, para assegurar a efetividade do processo principal; a duas, por estar o juiz limitado pelo pedido do demandante, não podendo conceder providências diversa daquela que foi pleiteada.

Nesse sentido, pode entender-se que, o poder geral de cautela só era concedido à luz

do CPC/1973 em casos em que não havia a possibilidade de aplicação de medidas típicas, ou

seja, o juiz poderia valer-se de tal poder e conceder medidas cautelares atípicas/inominadas

quando não encontrasse outra alternativa para prestar a jurisdição, no entanto, tal concessão

deveria enquadrar-se nos pedidos formulados pela parte demandante, assim, o juiz não

poderia deferir a medida cautelar se a parte não tivesse requerido.

Além dos requisitos antes citados, deve-se destacar também o requisito de

necessidade, ou seja, para a prestação desse tipo de jurisdição era preciso demonstrar a

necessidade da concessão de tal medida cautelar.

Assim, entende-se que, os limites para a utilização das medidas cautelares inominadas

estavam implícitas no Código de Processo Civilde 1973, pois, para aplicar tal medida,

primeiramente era necessário ter como exemplo os requisitos expostos nas medidas cautelares

inominadas, e ter elas como forma de exclusão para prosseguir na sua aplicação.

2.1 Distinção entre Medidas Cautelares e as Tutelas Antecipadas

2.1.1 Medidas Cautelares

Diante do objetivo de proteger o andamento processual, seu resultado útil e garantir a

eficácia do pedido jurídico estabelecido na tutela jurisdicional, existe no direito brasileiro

35

doisprocedimentos que garantem ou protegem o pedido principal, as quais são conhecidas

como medidas cautelares e tutelas antecipadas.

Embora o objetivo de ambas seja garantir o resultado útil do processo, possuem

características bem diferentes entre si.

Assim, primeiramente destaca-se a medida cautelar sob a égide do CPC/1973, que,

consoante explicação de Theodoro Júnior(2005, p. 69)define-se:

E, finalmente, como resultado concreto, material, por assim dizer, provindo da trilogia fundamental “jurisdição-processo-ação”, surge a medida cautelar, que vem a ser providência material efetiva tomada pelo órgão jurisdicional para preservar ou garantir uma situação de fato relevante para a futura prestação jurídica definitiva.

Desta forma, conforme a afirmativa de Theodoro Júnior e anteriormente mencionado

neste trabalho, as medidas cautelares tem o escopo de garantir ou assegurar o objeto ou a

situação de fato relevante para a prestação futura do pedido jurisdicional, ou seja, possui

caráter preventivo.

Sendo assim, a medida cautelar refere-se a todos os atos judiciais utilizados pelo juiz

para garantir o cumprimento da decisão proferida no andamento do processo judicial, ou seja,

a tutela cautelar pode enquadrar-se também na decisão que defere ou indefere o pedido

cautelar.

Segundo Marinoni (2012, p. 19 e 20), a teoria clássica definia a medida cautelar como

uma forma de dar efetividade a jurisdição e ao processo, ou seja, sua função era dar atuação

na forma da lei. No entanto, percebe-se que a proteção do direito pretendido é esquecida por

conta da simples proteção e a atuação na vontade da lei.

Sendo assim, surgiu a teoria que atribuiu a função das medidas cautelares para a

proteção de um direito aparentemente em perigo ou em dano iminente e não a proteção do

processo.

Nesse sentido, cabe mencionar o posicionamento de Marinoni (2012, p.22), a respeito

das medidas cautelares:

A tutela cautelar é direito da parte, correlacionada com o próprio direito à tutela do direito. Em razão deste direito, a jurisdição tem o dever de dar tutela cautelar à parte que tem o seu direito à tutela do direito submetido a perigo e dano. O titular do direito ao ressarcimento, que vê o infrator se desfazer dos seus bens para

36

futuramente não poder ser alcançado pela execução, tem ameaçado o seu direito à tutela ressarcitória. Ora, da mesma forma que tem dever de prestar tutela ressarcitória, a jurisdição tem dever de conceder tutela que seja capaz de garantir a efetividade da tutela ressarcitória. Em outros termos, a jurisdição tem o dever de tutelar o direito provável (verossimilhança) – ameaçado por dano – à tutela do direito (p. ex., tutela ressarcitória).

Vale lembrar que, a medida cautelar não possui vínculo com o direito de ação, pois

este, por sua vez, se detém em assegurar as técnicas processuais para a obtenção do direito

material pleiteado; tais técnicas permitem a utilização das medidas cautelares. No entanto,

como já afirmado, o direito de ação visa assegurar as técnicas processuais, já as medidas

cautelares visa assegurar o direito em perigo.

Desta forma, cabe mencionar a opinião do autor Marinoni (2012, p. 23):

O direito à tutela cautelar não advém do processo. A tutela cautelar não se destina a garantir a efetividade da ação e, por isso mesmo, não pode ser pensada como uma mera técnica processual necessária a lhe outorgar efetividade. O direito à tutela cautelar está situado no plano do direito material, assim como o direito às tutelas inibitórias e ressarcitórias. O titular do direito à tutela do direito - por exemplo, ressarcitória - também possui direito à tutela de segurança (cautelar) do direito à tutela do direito.

Sendo assim, pode-se dizer que a medida cautelarfoi concebida como a medida

adotada pelo poder judiciário para prevenir, afastar ou eliminar uma situação de perigo sob o

direito tutelado. De tal modo, quando chegar o final do processo, ou seja, no momento de

obter a satisfação do direito pleiteado, o objeto ou o direito estará à disposição da parte para a

mesma poder usufruí-lo.

Por assim dizer, a medida cautelar serve para assegurar a proteção de um direito ou

uma satisfação futura, a qual a parte corre risco de não obtê-lo sem a utilização de tal medida,

ou seja, possui o condão de proteger e prevenir o dano causado pela demora e o atraso do

mesmo.

Assim, é de grande importância destacar o entendimento de Câmara (2010, p. 22):

Denomina-se medida cautelar o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional. É normalmente concedida através de um processo destinado à verificação de seu cabimento e, em seguida (no mesmo processo) à sua efetivação, a que se dá o nome de processo cautelar. Diz-se que ela é

37

normalmente concedida no processo cautelar porque não se pode negar a existência de casos em que a medida cautelar é concedida no bojo de outro processo, de conhecimento ou de execução. É o que se tem, por exemplo, no mandado de segurança, que tem natureza de processo de conhecimento, onde se permite expressamente (art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51) a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do ato atacado através daquele remédio constitucional.

Sendo assim, as medidas cautelares possuem a característica de futuro em seus

aspectos, para a aplicação da prevenção e proteção do direito que está em iminente perigo,

podendo vir a prejudicar a satisfação processual.

No entanto, cabe descrever outras características específicas e de grande importância

das medidas cautelares do nosso sistema brasileiro.

As medidas cautelares possuem dois requisitos essenciais para a sua concessão,

conhecidos pela sua expressão latina fumus boni iuris, que significa, fumaça do bom direito, e

o periculum in mora, o qual identifica o chamado perigo da demora.

Tais requisitos demonstram a essencialidade, pois, como já dito antes, as medidas

cautelares sempre se identificaram como sendo medidas de urgência, utilizadas para sanar o

perigo de dano existente e garantir a satisfação processual.

Diante disso, para a concessão da medida cautelar, a parte fica encarregadade

demonstrar a existência real do direito que está sendo pleiteado. No entanto, cabe ao poder

judiciário analisar, identificar e convencer-se da real necessidade do deferimento do pedido

cautelar.

Por tal razão, a concessão da medida cautelar não pode estar condicionada à demonstração da existência do direito substancial afirmado pelo demandante, devendo o Estado-Juiz concentrar-se com a demonstração da aparência de tal direito. Em outros termos, o que se quer dizer é que a tutela jurisdicional cautelar deve ser prestada com base na cognição sumária, o que significa dizer que a medida cautelar será deferida ou não conforme um juízo de probabilidade. (CÂMARA, 2010, p. 35 e 36)

De tal modo, as medidas cautelares possuem caráter sumário, desta forma, coube

sempre ao juiz convencer-se da probabilidade da existência e necessidade do pedido

apresentado pela parte para realizar o deferimento do mesmo.

38

Não é pacífica, porém, a doutrina quando se trata de definir o fumus boni iuris. Há quem afirme tratar-se ele de mera “aparência do bom direito”. Outros autores, por sua vez, definem fumus boni iuris como a “plausibilidade do direito”. Outros ainda, referem-se a esse requisito de concessão das medidas cautelares como a verossimilhança do direito afirmado pelo demandante. Todos esses conceitos, embora tenham sutis diferenças entre si, conduzem, todos, a uma mesma ideia: a de que a cognição a ser realizada no processo cautelar é sumária, não se exigindo, nesta sede, a certeza quanto à existência do direito substancial. Parece-nos, porém, que mais adequado é definir o fumus boni iuris como o fez importante processualista e magistrado pátrio: “probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar.(CÂMARA, 2010, p. 36)

Por assim dizer, para a concessão das medidas cautelares nunca foi necessário que a

parte demonstrasse a veracidade do direito arguido, bastando somente a demonstração da

probabilidade de sua existência e do seu direito em exercício, para que o poder judiciário,

possibilitasse sua concessão.

Isto posto, o requisito do fumus boni iuris além de ser um dos requisitos essenciais,

devendo estar presente em todos os casos em que a parte requeria o pedido de medida

cautelar, vale lembrar que, tal requisito também encontrava-se presente em outras medidas

processuais de caráter sumário, como por exemplo, as tutelas antecipatórias.

Vale ressaltar queo requisito do fumusboni iuris sempre foi utilizado quando ocorria a

probabilidade de existência do direito afirmado pela parte, pois, caso já houvesse a certeza de

tal direito, não seria necessário à utilização das medidas cautelares para a satisfação do

mesmo, devendo este direito ser concedido no processo principal.

Além disso, o fumus boni iuris atua também como limite da tutela cautelar. Explique-se: a tutela cautelar só é prestada se ficar demonstrada, a probabilidade de que o direito substancial afirmado pelo demandante exista. De outro lado, porém, a presença de certeza quanto à existência de tal direito (ou seja, sendo possível afirmar-se mais do que a mera probabilidade, chegando-se à certeza quanto à existência da posição jurídica de vantagem cuja tutela será buscada no processo principal) torna a tutela cautelar inadequada, já que neste caso será possível a concessão, de imediato, da tutela jurisdicional principal, definitiva e satisfativa. (CÂMARA, 2010, p. 37)

Desse modo, conforme exposição anterior, o requisito dofumus boni iuris servia como

limite para a tutela jurisdicional, uma vez que, o mesmo era aplicado quando havia a

probabilidade da existência do direito, sendo inútil sua utilização caso houvesse a certeza do

direito pleiteado, o qual deveria ser requerido e deferido no processo principal.

39

Nesse caso, tal característica das medidas cautelares possuía a finalidade de tornar

célere e efetiva a prestação jurisdicional do processo principal.

Outro requisito essencial das medidas cautelares é opericulum in mora, ou seja, o

perigo da demora, o qual por sua vez, se não prestado de imediato, em razão da demora,

poderia causar prejuízos irreparáveis no processo judicial.

[...] o fumus boni iuris não é requisito suficiente para a concessão da medida cautelar. Outro requisito é exigido, e a ele se dá, tradicionalmente, o nome de periculum in mora (ou seja, perigo da demora). Isso porque, como sabido, a tutela jurisdicional cautelar é modalidade de tutela de urgência, destinada a proteger a efetividade de um futuro provimento jurisdicional que está diante da iminência de não alcançar os resultados práticos dele esperados. É esta situação de perigo iminente que recebe o nome de periculum in mora, sendo sua presença necessária para que a tutela cautelar possa ser prestada pelo Estado-Juiz. (CÂMARA, 2010, p.38)

Sendo assim, para ser concedida a medida cautelar, a parte deveria preencher os dois

requisitos essenciais antes citados, pois a presença de somente um deles não era suficiente

para a concessão do objetivo desejado.

Outro ponto importante a ser destacado é que, o periculum in mora refere-se à

iminência de dano irreparável ou de difícil reparação afetando a efetividade do processo

judicial.

Imagine-se, agora, a hipótese daquele que pretende executar um crédito de dinheiro, e verifica que o devedor, está dilapidando todo seu patrimônio antes do ajuizamento da demanda executiva. A diminuição patrimonial não é capaz de lesar o direito de crédito mas, como parece óbvio, nenhum resultado prático será alcançado no processo executivo se não houver bens penhoráveis no patrimônio do executado. Para evitar, o dano à efetividade do processo, revela-se adequada a tutela cautelar, determinando-se a apreensão de bens que serão, na futura execução, constritos através de penhora. (CÂMARA, 2010, p. 38 e 39)

Em vista disto, toda vez que surgisse ou houvesse fundado receio de dano irreparável

na efetividade do processo da tutela pleiteada, a tutela seria deferida para que o direito da

parte não fosse prejudicado.

Sendo assim, para a concessão das medidas cautelares, deveria ocorrer a existência dos

requisitos, tanto fumus boni iuris, quanto periculum in mora, os quais, conjuntamente, são

40

fundamentais para a proteção da satisfação do processo cautelar e para assegurar o direito à

parte.

No entanto, tais requisitos sempre foram motivo de divergência doutrinária, pois, para

alguns autores eles compõem os requisitos necessários das condições da ação, como a

possibilidade jurídica do pedido3, interesse de agir e legitimidade das partes, à luz do CPC de

1973.

Há divergência doutrinária quanto à natureza dos requisitos de concessão de medida cautelar. Para Enrico Tulio Liebman, o fumus boni iuris e o periculum in mora, figuram como condições da ação cautelar, a par da possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade das partes; Já Frederico Marques entende que o fumus boni iuris e o periculum in mora integram-se no interesse de agir; Humberto Theodoro, a seu turno, insere o periculum in mora no interesse de agir e o fumus boni iuris na possibilidade jurídica do pedido; finalmente, para Calmon de Passos, dentre outros, tais requisitos constituem o mérito da ação cautelar. (DONIZETTI, 2011, p. 1120)

Isto posto, pode entender-se que o fumus boni iuris e o periculum in mora são

requisitos essenciais para o mérito da ação, pois, sem a aprovação de ambos, a demanda será

julgada improcedente.

Assim, para a concessão das medidas cautelares, sempre foi necessário que a ação

cautelar preenchesse as condições de ação, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido

e a legitimidade das partes, visto que com esses três itens seria possível possibilitar a

satisfação processual.

Dessa forma, verifica-se que as medidas cautelares, segundo a doutrina, possuem

características próprias, não se comparando com os demais procedimentos processuais,

devendo ser observados tais quesitos para sua concessão e para seu andamento, para assim,

procurar dar a maior efetividade processual.

Vale ressaltar que, a medida cautelar, por vezes, sempre foi confundida com as tutelas

antecipadas, por ambas anteciparem algum pedido requisitado pela parte e possuindo um

caráter provisório. No entanto, ambas possuem características bem diferentes entre si, a qual é

de grande importância destacá-las, para sua melhor compreensão.

3 No CPC de 2015, as condições da ação foram limitadas ao interesse de agir e a legitimidade de parte, o que indica o art. 337, XI, que trata das preliminares em contestação: Art. 337 – Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual.

41

2.1.2 Tutelas Antecipadas

As tutelas antecipadas, diferentemente das medidas cautelares, fazem parte do

processo principal, onde seu objetivo é antecipar o pedido final da parte com a finalidade de

evitar dano ao direito requerido no poder judiciário.

Desse modo, a tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela, ou faz referência a outra tutela. A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação. O autor não quer outra tutela além daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito. A tutela antecipatória também não aponta para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrário da tutela cautelar, que necessariamente faz referência a uma situação tutelável ou a uma outra tutela do direito material. (MARINONI, 2012, p. 62)

Sendo assim, como mencionado, a tutela antecipada é um instrumento jurídico

utilizado em um único processo com o objetivo de antecipar o pedido final da parte,

possuindo então a característica de satisfação processual.

Por esse motivo, no entendimento de Marinoni (2012, p. 62), a tutela antecipatória

ésatisfativa no sentido que permite sua realização, e não a sua segurança como ocorre nas

medidas cautelares, tendo como requisito principal a verossimilhança, a qual é trabalhada a

seguir. Nesse ponto, cabe ressaltar que as tutelas antecipadas, como o próprio nome indica,

antecipam o pedido final desde que comprovada pela parte a verossimilhança nas suas

alegações.

Porém, as tutelas antecipadas não precisam necessariamente ser requeridas no início

do processo, podendo as mesmas ser pleiteadas e concedidas em qualquer fase processual.

Nesse sentido, vale lembrar que, o processo brasileiro está cada vez mais abarrotado,

aumentando seu volume e consequentemente demorando muito mais para prosseguir com o

julgamento. Não bastando isso, ainda há vários recursos a serem utilizados no decorrer do

andamento processual. Dessa forma, por vezes a parte não pode esperar todo o andamento

processual para obter seu pedido, sendo uma via de extrema importância a tutela antecipada, a

qual já garante à parte o seu pedido antes mesmo de transitar em julgado uma decisão.

No entanto, a concessão da tutela antecipada não significa que ela é definitiva, ou seja,

verificada a cessação dos requisitos principais poderá ocorrer a reversibilidade pelo juiz a

qualquer tempo.

42

A antecipação da tutela é concedida com base num juízo provisório, formado a partir dos fatos unilateralmente narrados. Pode ser que na decisão final, em razão do contraditório e das provas apresentadas pela parte adversa, o juiz mude seu convencimento e decida contrariamente aos interesses daquele que foi beneficiado com a antecipação. Essa é a razão por que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (art. 273, §2º). (DONIZETTI, 2012, p. 412)

De tal modo, ao ser concedida a tutela antecipada, o juiz sempre deve pensar e evitar

os danos que poderão vir ser ocasionados caso não haja a antecipação requerida, no entanto,

cabe também ao juiz verificar a existência da irreversibilidade do provimento antecipado ao

longo do andamento processual, o qual se constatado a sua não existência, também não há a

necessidade de persistir a antecipação por ora deferida.

De outro modo, a tutela antecipada pode ser revogada, conforme dispõeDonizetti

(2012, p. 412), onde devido a provisoriedade da tutela a mesma pode ser revogada ou

modificada depois de sua concessão em qualquer tempo processual, conforme dispõe o artigo

273, § 4º4do CPC/73.

Ainda, vale ressaltar que a tutela antecipada pode ser concedida a qualquer tempo do

processo, podendo ser concedida na sentença final, fazendo com que o recurso de apelação

interposto tenha efeito suspensivo e, podendo ser concedida também na fase recursal, onde em

ambos os casos deve ser comprovada a necessidade para sua concessão.

Assim como nas medidas cautelares, as tutelas antecipadas também possuem dois

requisitos fundamentais, os quais estão estabelecidos no artigo 273 do CPC/73:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:  I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou  II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

4Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

43

Primeiramente cabe observar que a tutela antecipada, no CPC de 1973, não poderia ser

concedida de ofício pelo juiz, devendo esta ser imprescindivelmenterequerida pela parte em

petição, isso porque segundo o autor Vaz(2002, p.130) isso se deve a regra geral denominada

neprocedatjudexexofficio, de que a parte deve requerer a antecipação de seu pedido, regra

vigente no artigo 2º5 do CPC/73, não podendo o juiz, portanto, concedê-la de ofício.

Dessa maneira, passa-se primeiramente a analisar o requisito do caput do referido

artigo, o qual trata-se da prova inequívoca.

O vocábulo prova vem do latim: probare, probatio, e significa convencer, persuadir. A prova é o meio de levar ao convencimento do julgador a existência dos fatos, para que possa atuar a jurisdição sobre a vontade humana, regulando a relação controvertida e restabelecendo a paz social. (VAZ, 2002, p. 138)

A prova inequívoca, portanto, diz respeito ao fato de que a parte deve comprovar as

suas alegações de modo suficiente, não podendo restar dúvidas ao juiz sobre o fato alegado e

a necessidade do mesmo, para que assim, ele possa analisar e conceder a medida requerida.

Segundo Vaz (2002, p. 136), existe uma dificuldade em definir o que seria a prova

inequívoca, pois tudo depende da compreensão do juiz que está atuando na lide. Isso significa

que, aos olhos de um juiz poderá ocorrer o entendimento de que a tutela deverá ser deferida,

no entanto, aos olhos de outro poderá ter-se entendimento contrário.

Tendo em vista disso, para que a parte alcançasse seu objetivo de garantir a

antecipação de seu pedido, se fazia necessário que se eliminasse o máximo possível das

dúvidas que interferissem diretamente na análise de sua concessão, ou seja, a prova precisaria

ser convincente, clara e transmitir segurança para que o julgador se convencesse da

necessidade do direito alegado e pudesse concedê-lo à parte. Nesse sentido, Bueno (2007, p.

37) esclarece o conceito de prova inequívoca:

O melhor entendimento para a “prova inequívoca” é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Embora ninguém duvide da maior credibilidade que se pode dar a documentos para essa finalidade, a expressão não se deve limitar a eles. Até porque mesmo um documentopúblico pode ter sido falsificado e ser, por isso mesmo, nada inequívoco no sentido da regra em exame.

5 Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

44

Sendo assim, como já destacado, para a concessão da tutela antecipada deveria haver

prova suficiente para sanar qualquer possível dúvida do magistrado capaz de prejudicar a sua

concessão.

Ainda a respeito do caput do artigo 273 do CPC/73, cabe destacar sobre a

verossimilhança da alegação, a qual diz respeito à verdade dos fatos alegados pela parte.

Assim, na concepção de Bueno (2007, p.38), a verossimilhança significa a existência

de prova inequívoca do direito alegado.

Melhor do que entender o que é verossimilhança da alegação voltada sobre si mesma é entender que essa expressão é destinatária daquela que, na letra da lei, é-lhe imediatamente anterior. É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provado parece ser verdadeiro. Não que seja, e nem precisa; mas ter a aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, a que tudo indica, mormente à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz a solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional. “Que o direito socorre”, como é comum ouvir por aí.

Nesse passo, vale destacar que a verossimilhança das alegações anda de forma

conjunta com a prova inequívoca, pois se a parte prova seu direito e o perigo que este corre

caso não deferida a tutela antecipada, por consequência estará comprovada a verossimilhança,

ou seja, o juiz precisa ficar convencido da existência de verdade nos fatos alegados pela parte,

ou melhor dizendo, precisa estar convencido das alegações aparentemente verdadeiras, pois

ainda não existe a verdade absoluta.

Apresentado os dois requisitos principais para a concessão da tutela antecipada, vale

destacar, em que casos ela era concedida pelo poder judiciário no âmbito da vigência do CPC

de 1973. Em primeiro lugar,trata-se da situação em que haja fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação, conforme o inciso primeiro do artigo 273 do CPC/73.

Esse requisito de dano irreparável ou de difícil reparação pode ser comparado com o

perigo da demora exposto nas medidas cautelares, uma vez que para aconcessão da tutela

antecipada eranecessário que a parte apresentasse ou comprovasse que a falta dessa

antecipação de tutela geraria a possibilidade de o seu direito vira sofrer um dano irreparável,

ou mesmo como consta no artigo, um dano de difícil reparação, causando prejuízos sérios à

parte.

45

Patenteia-se o requisito em comento diante da concreta possibilidade de a parte-autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, que caracterize uma situação de perigo, se tiver que aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, destarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte-autora, ameaçada por uma situação perigosa, não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de reparação ou de dificilmente reparável. Há que se dizer, entretanto, que o tempo constitui apenas um aspecto ou ingrediente que necessariamente alicerça o requisito em comento. Mas não é ele o suficiente. É preciso que, antes, exista uma situação objetiva potencialmente capaz de ocasionar e o temor de lesão a direito ou interesse, a ensejar a tutela urgente. (VAZ, 2002, p. 148)

Sendo assim, somente a demora no andamento processual não era suficiente para a

concessão da antecipação da tutela, sendo necessário também que houvesse uma situação

objetiva a qual, concomitantemente com a demora processual, pudesse ensejar danos à parte,

devendo, dessa forma, ser deferida tal medida de acordo com o entendimento do juiz da lide.

Outro aspecto importante é que a tutela antecipatória sempre serviu como uma forma

de prevenção do dano, além de possibilitar cessá-lo, caso já tenha ocorrido.

Irreparável é o dano, no dizer de Sérgio Sahione Fadel, quando o autor, privado da possibilidade de exercer, por si mesmo, o direito ou manifestar sua capacidade jurídica, será inevitavelmente lesado, e, mais tarde, não poderá o juiz prover a seu favor, em razão da extinção do direito pelo decurso do tempo ou pela perda da oportunidade de fazê-lo valer. (VAZ, 2002, p. 149)

Em vista disso, o dano irreparável ou de difícil reparação, sob o enfoque do art. 273 do

CPC/73, deveria ser fundamentado pela parte, com elementos suficientes para comprovar a

probabilidade de sofrer sérios prejuízos construindo o convencimento do juiz, demonstrando

ainda, a sua necessidade a fim de evitar ou cessar eventual prejuízo que venha a ocorrer sendo

esse irreparável ou de difícil reparação.

Visto isso, cabe também falar sobre o inciso dois do artigo 273 do CPC/73, o qual

referia sobre a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório do réu.

Em todo o processo a parte tem o direito de defesa, dessa forma o direito processual

fornece inúmeros recursos para os jurisdicionados. No entanto, por vezes, as partes agem

46

comnítida má-fé em relação aos recursos que são postos ao seu favor, isso porque possuem a

intenção apenas de protelar o resultado final da lide prejudicando a parte contrária.

Tais recursos costumam ser infundados ou mesmo genéricos, interpostos somente com

o intuito de fazer com que o processo demore mais ainda para dar continuidade em seu

andamento.

É mais fácil visualizar os comportamentos referidos no inciso II do art. 273 com o réu presente no processo, devidamente citado e criando todo o tipo de embaraço para que, como se costuma dizer, o “processo não ande”. Trata-se da figura conhecida como “chicaneiro”. Deixa tudo para o último dia de prazo, retira os autos e só devolve depois de muito tempo, protocola as petições, nos locais em que há protocolo integrado, o mais longe possível para que elas demorem a chegar ao juízo de origem, manda os autos, com frequência assustadora ao setor de reprografia e peticiona tudo absolutamente para tudo, pelo mero gosto de os autos nunca estarem onde deveriam estar, mas “no expediente”, mais especificamente, “na costura” ou na “juntada”. [...]. (BUENO, 2007, p.45)

Dessa maneira, cabe ao juiz, ao perceber que todos esses atos praticados pela parte

contrária são somente para prejudicar o andamento processual, aplicar regras contra o abuso

do direito de defesa.

Por fim, a última característica a respeito das tutelas antecipadas diz respeito a esse

manifesto propósito protelatório, o qual, assim como o abuso do direito de defesaé

identificado como um ato de má-fé da parte contrária, pois, também possui o intuito de fazer

com que o processo se prolongue o máximo possível até o seu desfecho.

No entanto, o manifesto propósito protelatório, difere-se do abuso do direito de defesa,

uma vez que esse é praticado no processo, e aquele é praticado fora da lide.

O manifesto propósito protelatório, segundo Vaz (2002, p. 155) pode ser identificado

em atos como o aliciamento de uma testemunha, ocultação da parte para não receber citação e

intimação, a negativade comparecer em perícias, a demora para propor um acordo, dentre

outras atitudes.

Dessa forma, diante de tais requisitos apresentados, cabia ao juiz analisá-los,

verificando seu procedimento, sua veracidade, necessidade e o preenchimento de todas as

regras estabelecidas no artigo 273 do CPC, e deferir ou não a tutela antecipada à parte que a

requereu.

47

2.2 A ação cautelar como processo autônomo

O sistema processual brasileiro é dividido em fases, como por exemplo, a fase do

conhecimento e a fase de execução. Todas as fases processuais têm objetivo de garantir a

efetiva satisfação processual.

Isso não ocorre com a ação cautelar, enquanto ação autônoma como era tratada no

CPC/73, a qual poderia ser denominada como uma terceira fase ou gênero do sistema

processual, pois sua característica nunca teve a pretensão de ser satisfativa, mas sim a de

garantir a efetividade de outro processo.

É de se notar que o processo cautelar é um instrumento de proteção de outro processo. O que se quer dizer é que com o processo cautelar vai-se combater situações em que existe risco para a efetividade de um processo. Quando o tempo de duração do processo gerar uma situação de perigo para o próprio direito material, não será adequada a utilização do processo cautelar, mas sim do instituto – anteriormente estudado – da tutela antecipada. (CÂMARA, 2010, p. 5)

Essa segurança para a efetivação do processo principal que a ação cautelar

proporcionava, ocorria devido aos danos que a demora processual poderia ocasionar,

lesionando o direito da parte. Pode ser citado como exemplo, nas ações de cobrança, as quais

devido à demora no trâmite processual, quando da execução de sentença condenatória já não

existia mais bens para poder sanar tal dívida, uma vez que a parte durante o andamento

processual se desfez de todo o seu patrimônio.

Diante desse fato, o processo cautelar serve para garantir a efetividade do processo

principal, o qual, conforme o exemplo anterior poderá ser realizado mediante o procedimento

de arresto, apreendendo-se os bens e garantindo a satisfação do crédito.

Sendo assim, a ação cautelar possui como características assegurar o cumprimento

futuro de uma demanda, a qual corre risco de não ser cumprida quando chegar a hora da

execução.

Corresponde ao direito de provocar a parte o órgão judicial a tomar providências para conservar e assegurar a prova ou bens, ou para eliminar de outro modo a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 26)

48

Sendo assim, a ação cautelar é autônoma, pois, para garantir a efetividade do processo

principal, ou seja, para que haja a realização do pedido pleiteado no processo principal, por

vezes é necessário entrar com uma ação cautelar, garantindo o futuro do processo principal e

satisfazendo o direito requerido, o qual poderá sofrer riscos de não serem realizados por

fatores, intencionais ou não, das partes.

49

3 DAS TUTELAS ANTECIPADAS E CAUTELARES NO CPC DE 2015

O novo CPC trouxe mudanças significativas para o processo brasileiro, principalmente

no âmbito das tutelas antecipadas e cautelares, como se demonstrará nesse capítulo.

A primeira grande mudança do CPC/15 foi a extinção do processo cautelar como um

processo autônomo. Dessa forma, tanto a tutela conservativa (cautelar) quanto a satisfativa

(antecipada) atuam conjuntamente com o processo principal, sem a necessidade de

previamente ajuizar-se uma ação cautelar e posteriormente com a ação principal.

A tutela cautelar, agora, faz parte do rol das cautelares típicas, podendo ser requerida

em um único processo, de forma antecedente, formulando o pedido antes de protocolada a

petição inicial, de forma conjunta, quando o pedido é formulado de forma conjunta com a

petição do pedido principal ou, de caráter incidental, quando o pedido é formulado depois que

a petição é protocolada.

Dessa forma, as tutelas antecipadas previstas no CPC/73 no artigo 273 e as tutelas

cautelares previstas no antigo Código nos artigos 796 a 889 agora estão estabelecidas nos

artigos 294 a 311 no CPC/73, as quais estão fixadas as tutelas provisórias, como tutela de

urgência e tutela de evidência, as quais serão abordadas de forma mais específica no próximo

tópico.

3.1 As espécies de tutelas provisórias

3.1.1 Tutela Provisória

As tutelas provisórias continuam existindo no CPC/15 porém, com uma estrutura

diferente. As tutelas provisórias têm por objetivo, além de dar mais celeridade ao processo,

busca principalmente dar a efetividade do mesmo.

Em vista disso, conforme o artigo 2946 do CPC/15, a tutela provisória divide-se em

tutela de urgência, que abrange tanto a medida cautelar como a antecipada, levando em

consideração os requisitos fumus boni iuris e o periculum in morae, as tutelas de evidência, as

6Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.Parágrafo único.  A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

50

quais dispensam o perigo de resultado útil do processo, uma vez que a probabilidade do

direito em questão é tão grande que pode ser dispensado tais requisitos.

Desse modo, as medidas provisórias desteCódigo abrangem tanto as medidas

conservativas referentes às cautelares como as medidas satisfativas denominadas

“antecipadas”.

O legislador agrupou sob o gênero tutelas provisórias tanto as medidas satisfativas como as tutelas cautelares que podem ser prestadas mediante cognição sumária, isto é, fundadas em juízo de probabilidade (art. 300 do CPC). A técnica antecipatória pode dar lugar a uma decisão provisória que satisfaça desde logo, o direito da parte fundada na urgência ou na evidência. A tutela cautelar, porém, é sempre fundada na urgência (art. 301, CPC). O legislador buscou caracterizar a urgência que dá lugar à tutela provisória no art. 300 e a evidência no artigo 311. (MARINONI, 2016, p. 377)

Além disso, assim como era no Código de 1973, o novo CPC também veda a

concessão exofficiodas medidas cautelares, devendo estas ser requeridas pelas partes e

analisadas pelo juízo. Ou seja, vige o princípio da demanda, o qual nas palavras de Donizetti

(2016, p. 38) “representa a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função

jurisdicional”.

Assim, pode-se dizer que a jurisdição atua somente quando provocada, e a ação é o

meio pelo qual ocorre essa provocação requerendo a tutela jurisdicional a ser prestada pelo

Estado.

Vale ressaltar, a teor do pensamento de Donizetti (2016, p. 457), que as tutelas

provisórias podem ser concedidas a qualquer tempo e também, em qualquer procedimento,

como procedimento comum, especial e de execução. Ainda, as tutelas provisórias podem ser

concedidas em grau recursal, como nos casos de ação rescisória.

O CPC/2015 traz algumas alterações de nomenclatura, mas, na essência, a natureza das medidas provisórias permanece. A tutela antecipada, por exemplo, continua a ser promovida com a finalidade de antecipar os efeitos de uma futura decisão do mérito. Continua, portanto, a ter natureza satisfativa. A tutela cautelar tem por fim evitar danos, de regra presente nas tutelas ressarcitórias, ou assegurar a utilidade do processo, o que pode consistir, inclusive, na ausência de dano, visando tão somente à remoção do ilícito nas tutelas inibitórias. Fato é que a tutela provisória consiste em eficaz instrumento para garantir a efetividade da tutela jurisdicional. (DONIZETTI, 2016, p. 458)

51

Sendo assim, conforme citação acima exposta, as medidas provisórias permanecem na

sua essência, sendo as tutelas antecipadas de caráter satisfativo e as medidas cautelares de

caráter conservativo.

No entanto, tais medidas provisórias, agora com a nomenclatura de tutela de urgência

e tutela de evidência, embora apresentem requisitos próprios, possuem também características

em comum, as quais são abordadas nas tutelas provisórias em geral.

Uma das características principais que tais medidas têm em comum é a provisoriedade

das tutelas, pois conforme o artigo 2967 do CPC/15 menciona-se a possibilidade da tutela

provisória deferida ser revogada ou modificada, a qualquer tempo e, ainda, conserva sua

eficácia durante o período de suspensão do processo.

Por se tratar de provimento emergencial de segurança, concedida com base na cognição sumária, a tutela provisória é revogável. Basta para a revogação da medida que se verifique a não existência do direito substancial afirmado pelo requerente ou o desaparecimento da situação de perigo acautelada. A modificação ocorrerá, por exemplo, quando, também mediante requerimento da parte interessada, entender o juiz que uma medida menos drástica é suficiente para acautelar o direito postulado. Pode-se substituir o arresto pela caução ou protesto contra alienação de bens. A revogação dependerá de prévio requerimento da parte contrária, não podendo, portanto, ser concedida de ofício. A tutela provisória de urgência de natureza antecipada, apesar de ter seu conteúdo, total ou parcialmente, coincidente com o pleito principal, tem tratamento idêntico ao dispensado à tutela provisória cautelar. Pode o juiz, então, mediante requerimento, justificando as razões de seu convencimento, modificar ou revogar a medida concedida, desfazendo a situação jurídica pretendida como solução definitiva da controvérsia. (DONIZETTI, 2016, p. 460 e 461)

Dessa forma, a tutela de urgência (cautelar ou antecipada) pode ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, desde que ocorra a inexistência do direito pleiteado ou que

desapareça a situação de perigo. No entanto, é de suma importância para que ocorra

revogação ou a modificabilidade nas tutelas provisórias a decisão fundamentada do juiz.

Para tanto, essa revogação ou modificação também prevalece sobre as tutelas de

evidência, as quais também fazem parte das tutelas provisórias, no entanto, nesse caso a

revogação ocorre com o contraditório apresentado pela parte ré na sua defesa, ocasião que,

embora a tutela de evidência seja considerada “notória”, a defesa do réu pode apresentar

alguma prova capaz de fazer com que esse direito gere dúvidas em sua existência, podendo

7Art. 296.  A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único.  Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

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dessa forma, fazer com que o juiz modifique ou revogue a tutela concedida. (DONIZETTI,

2016, p. 461)

Tal entendimento sobre a fundamentação por parte do juiz ao revogar ou modificar a

tutela antecipada encontra-se previsto no próprio CPC/15 no artigo 2988, o qual possibilita o

contraditório e ampla defesa, e evita a prolação de decisões infundadas, agora também

obrigatório nas tutelas provisórias.

3.1.2 Da Tutela de Urgência

A tutela de urgência trata-se de uma medida provisória em que contempla tanto as

medidas cautelares, as quais possuem o caráter conservativo, quanto as tutelas antecipadas,

que por sua vez possuem caráter satisfativo.

Os requisitos essenciais para a concessão das tutelas de urgência são dois, os quais se

dividem em probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo,

situações estabelecidas no artigo 3009 do CPC/15.

Haverá urgência quando existirem elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora na prestação jurisdicional (art. 300). Em outras palavras, se por meio de cognição sumária o juiz verificar que pode ser o autor o titular do direito material invocado e que há fundado receio de que este direito possa experimentar dano ou que o resultado útil do processo possa ser comprometido, a tutela provisória será concedida sob o fundamento urgência. (DONIZETTI, 2016, p. 458)

Sendo assim, a urgência em si não é suficiente para o deferimento da tutela. Para isso

acontecer, a parte deverá comprovar o somatório da probabilidade da existência do direito em

conjunto com o perigo da demora da prestação jurisdicional.

Enquanto no CPC/73 um dos requisitos era a verossimilhança das alegações, onde as

partes deveriam provar a veracidade daquilo que estava sendo afirmado, agora, no CPC/15, o

legislador aderiu a probabilidade do direito, sendo ouvida uma das partes, ou acolhendo

qualquer meio de prova capaz de comprovar a probabilidade da existência do que está sendo

alegado.

8Art. 298.  Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.9 Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

53

A probabilidade do direito deve estar evidenciada por prova suficiente, de forma que possa levar a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de um juízo provisório. Basta que, no momento da análise do pedido, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegações. Essa análise pode ser feita liminarmente (antes da citação) ou em qualquer outro momento do processo. Pode ser que no limiar da ação os elementos constantes dos autos ainda não permitam formar um juízo de probabilidade suficiente para o deferimento da tutela provisória. Contudo, depois da instrução, a probabilidade pode restar evidenciada, enseja a concessão da tutela requerida. (DONIZETTI, 2016, p. 469)

O segundo requisito que faz parte das tutelas de urgência, ou seja, é o perigo da

demora da prestação jurisdicional (periculum in mora), o qual possui a mesma essência do

que constava no Código anterior, isto é, a parte deverá demonstrar que a não concessão da

tutela acarretará perigo ou risco na utilidade do processo, o qual poderá ser irreparável ou de

difícil reparação.

Outra característica da tutela de urgência é a fungibilidade, matéria que está disposta

no artigo 30510 do CPC/15. Tal fungibilidade significa dizer que, caso a parte peticione

usando a forma de uma cautelar, mas na verdade pretenda uma antecipação de tutela, o juiz

não vai indeferir a petição pelo erro ou defeito na escolha do ato processual errôneo, ou seja,

ele acolherá o pedido nos termos do artigo 30311 do CPC/15 como se antecipados fossem, para

que dessa forma, possa-se garantir a efetividade processual que é um dos grandes objetivos do

Código processual vigente.

A melhor doutrina, nessa linha de pensamento, firmou-se no sentido de que, a respeito, do tema, a melhor solução era mesmo a flexibilização do procedimento cautelar ou antecipatório, justificada com o irrespondível argumento de que “questões meramente formais não podem obstar à realização de valores constitucionalmente garantidos”, como é o caso da garantia de efetividade da tutela jurisdicional. (THEODORO JUNIOR, 2016, p. 617)

10Art. 305.  A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único.  Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.11Art. 303.  Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

54

Tal fundamento advém do fato de o novo Código demonstrar que as tutelas cautelares

e as tutelas antecipadas são de um mesmo gênero, qual seja, as tutelas de urgência, logo, tal

erro cometido pela parte poderá ser facilmente sanado, não havendo razões, portanto, para que

este defeito prejudique a efetividade processual pela rejeição da petição protocolada na forma

incorreta.

3.1.3 Tutelas de Evidência

A tutela de evidência, por sua vez, é concedida sem a necessidade de demonstração de

perigo ou resultado útil do processo, pois a “evidência” da existência de tal direito é tamanha

que o legislador dispensa sua comprovação, conforme destaca o caput do artigo 31112 do

CPC/15.

Dito isso, é importante destacar o pensamento de Theodoro Júnior (2016, p.689) que

frisa a aferição de liquidez e certeza do direito pleiteado na tutela de evidência.

A tutela de evidência não se funda no fato da situação geradora de perigo de dano, mas no fato de a pretensão de tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte. Justifica-se pela possibilidade de aferir a liquidez e certeza do direito material, ainda que sem o caráter de definitividade, já que o debate e a instrução processuais ainda não se completaram. No estágio inicial do processo, porém, já se acham reunidos elementos de convicção suficientes para o juízo de mérito em favor de uma das partes.

A tutela de evidência, portanto, não leva em consideração o perigo ou o risco do

resultado útil do processo, mas parte do pressuposto da evidência do direito, motivo pelo qual

o processo não precisa prolongar mais o seu andamento para comprovar algo que já é

considerado evidente.

12Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

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Importa enfatizar que, nas palavras de Theodoro Júnior (2016, p. 689), a tutela de

evidência não pode ser confundida com o julgamento antecipado da lide, uma vez que, tal

medida é deferida de forma sumária em casos de extrema urgência, ou seja, é deferido de

forma liminar e quase sempre no curso do processo de conhecimento, e também por possuir o

caráter provisório, o que se compara com as tutelas de urgência, fazendo parte das medidas

provisórias.

Já o julgamento antecipado da lide ocorre após a postulação e seu julgamento é

definitivo, diferenciando totalmente das tutelas provisórias.

É importante ressaltar também que, assim como nas tutelas de urgência, as tutelas de

evidência servem tanto para as medidas cautelares como para as tutelas antecipadas, o que

distingue das tutelas de urgência é a desnecessidade da comprovação do periculum in mora.

As tutelas de evidência, de regra, abrangem hipóteses de medidas satisfativas, pois o

intuito é proteger o uso do direito, no entanto, isso não significa que essa tutela não possa

proteger as medidas conservativas.

Os casos de tutela da evidência são tipicamente hipóteses de antecipação de tutela satisfativa, mesmo porque o que se protege diretamente é a própria usufruição do direito material, e não propriamente a conservação da utilidade do processo. Não é fácil imaginar, in concreto, medidas apenas cautelares na espécie. Não se pode, nada obstante, ser radical a ponto de se negar, em caráter absoluto, o cabimento de eventual medida cautelar, dentro da sistemática brasileira. Como as medidas cautelares não prescindem do pressuposto do perigo de dano, o caso acabaria, na maioria das vezes, melhor enquadrado nas tutelas de urgência do que na tutela de evidência. (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 691)

Assim, conforme pensamento de Theodoro Júnior (2016, p. 691), embora a tutela de

evidência seja mais utilizada nos casos das tutelas satisfativas do que nas tutelas

conservativas, devido ao fato destas dispensarem o pressuposto do perigo da demora, poderá

ser previsto pelo direito, casos em que a tutela de evidência possa ser aplicada na conservação

do resultado útil do processo, como por exemplo, o arresto de bens e o sequestro de receita

pública na execução contra a Fazenda Pública.

Deste modo, para a concessão da tutela de evidência não é necessário a presença de

perigo ou risco para o processo, sendo esse direito claramente evidenciado pelo legislador em

situações tipificadas nos incisos do artigo 311 do CPC/15.

O primeiro inciso do artigo em questão refere-se ao abuso do direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório da parte. Ou seja, tal requisito pode enquadrar tanto o autor

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quanto o réu, bastando que uma das partes proceda em atos capazes de atrapalhar o

andamento processual, com intuito de prejudicar a parte contrária; tal requisito também estava

presente no Código de 1973, no entanto fazia referência apenas às tutelas antecipadas, como

já referido no capítulo anterior.

O segundo requisito trata-se quando as alegações de fato puderem ser comprovadas

apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em

Súmula Vinculante.

Tal requisito enquadra-se nos casos em que a prova documental já é suficiente, como

por exemplo, contratos de locação, contratos bancários, dentre outros. Contudo, essas provas

precisam estar pré-constituídas na inicial do processo, ou poderão ser juntadas depois, desde

que mantenham a justificativa prévia.

Juntamente com a prova documental, o fato em discussão deve estar com precedentes

nos tribunais para que sua concessão como tutela de evidência possa ocorrer.

Ora, se um fato já valorado por um dos tribunais competentes para editar precedentes com força vinculante, nada mais razoável que o fato que embasa o pedido do demandante – com as mesmas características daquele no qual se embasou o precedente – possa conduzir às mesmas consequências, isto é, ao julgamento de procedência. Afinal, o que é o direito senão “um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo (Miguel Reale)”. (DONIZETTI, 2016, p. 505)

Dessa forma, é possível perceber que, não basta que a parte comprove sua situação

fática com documentos para que haja a concessão da tutela, é preciso também que essa

situação fática esteja embasada nas jurisprudências dos tribunais superiores ou em súmulas

vinculantes.

O terceiro inciso do artigo referido trata-se de pedido reipersecutório fundado em

prova documental adequada do contrato de depósito. Tal medida substitui a ação especial de

depósito do antigo CPC. Para a concessão da tutela de evidência, nesses casos, é necessário

que a parte na petição inicial faça o pedido de tutela e apresente o contrato de depósito

realizado entre as partes, bastando, portanto, a prova documental.

O quarto e último inciso do artigo refere-se àpetição inicial que for instruída com

prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, ou que o réu não

oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Isso significa dizer que, quando o autor traz ao

processo prova documental idônea, suficientemente capaz de promover a certeza do direito

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alegado e, o demandado não apresente elementos capazes de comprovar o contrário, tais

documentos apresentados estarão aptos a convencer o juiz para promover o deferimento da

tutela.

Sendo assim, a parte possui quatro maneiras de apresentar a evidência e a existência

de seu direito, sem precisar comprovar o perigo ou o risco do resultado útil do processo, caso

em que a mera demora de sua execução por si só prejudicaria o direito evidentemente presente

nos autos.

3.2 Tutelas Provisórias: distinção entre medida cautelar e antecipada no novo CPC

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe várias mudanças no âmbito das tutelas

cautelares e das tutelas antecipadas.

No que se refere às tutelas cautelares, como já enfatizado no curso desse trabalho, o

novo CPC eliminou o processo cautelar autônomo, ou seja, não há mais a necessidade de

ajuizar uma ação cautelar, para depois ingressar com o processo principal.

Outro ponto importante é o fato de não existir mais o rol da tipificação das medidas

cautelares nas suas ações específicas. O novo CPC cita quatro medidas exemplificativas de

tutelas cautelares, como o arresto, o sequestro, arrolamento de bens e, registro de protesto

contra a alienação de bem e qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito,

previstas no artigo 30113 do CPC/15.

No entanto, isso não significa que o legislador não possa conceder outras medidas

cautelares além dessas que estão arroladas no artigo 301 do CPC/15. Assim, vale lembrar o

posicionamento do jurista Donizetti (2016, p. 457):

[...] o novo Código não mais prevê um processo cautelar autônomo, o que não quer dizer que as medidas antes dispostas nos arts. 796 e seguintes do CPC de 1973 não possa mais ser pleiteadas e concedidas. Como o Código atual reconhece a tutela cautelar como uma forma de tutela provisória, as medidas acautelatórias podem ser requeridas e concedidas a qualquer tempo, inclusive antes da instauração do processo principal o que não mais se admite é, portanto, a utilização da expressão “tutela cautelar” para se referir a uma espécie autônoma de tutela jurisdicional. Contudo, com base no poder geral de cautela, mediante requerimento da parte, pode o juiz deferir o arresto, o sequestro, a busca e apreensão ou qualquer outra medida cautelar que possa ser útil ao resultado do processo.

13Art. 301.  A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

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Conforme citação já referida, o juiz poderá conceder outras medidas cautelares que

considerar necessárias para o andamento processual, devido ao poder geral de cautela. Dessa

forma, assim como no Código de 1973, o novo Código manteve o poder geral de cautela do

juiz, o qual está estabelecido no artigo 29714 do CPC/15, referindo que o juiz poderá

determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória.

Isso porque, é impossível prever todas as situações que possam oferecer risco ao

processo, assim o juiz analisa o caso concreto e determina a melhor medida cabível no caso

em questão sem vinculação obrigatória às medidas expostas no artigo 301 do CPC/15.

O NCPC refere-se às antigas figuras típicas, mas evita vinculá-las a objetivos predeterminados, como fazia o CPC/1973. O propósito foi mais exemplificativo de como pode atuar o poder geral de cautela do que conservar rigorosos condicionamentos outrora traçados pela lei para as questionadas figuras cautelares. Desse modo, sequestro e arresto, como medidas cautelares de apreensão e conservação de bens, poderão ser utilizados de maneira mais livre, sem estar sempre rigorosamente atrelados a futuras execuções por quantia certa ou entrega de coisa. (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 640)

Isto posto, o poder geral de cautela se estende também para as tutelas antecipadas,

embora com menos frequência, mas pelo fato de que tanto as cautelares como as tutelas

antecipadas estão localizadas nas tutelas de urgência, e tal requisito cabe para ambas.

No entanto, o poder geral de cautela deve obedecer ao limite da “necessidade”,

bastando que a aplicação da medida não prevista em lei esteja fundada na necessidade em sua

aplicação, conforme indica Theodoro Júnior (2016, p. 643).

Nesse sentido, vale lembrar que, as tutelas cautelares estão previstas na parte das

tutelas de urgência no CPC de 2015, possuindo o mesmo intuito do Código de 1973, qual

seja, de natureza satisfativa.

Ou seja, a tutela cautelar continua com o intuito de garantir e assegurar o resultado útil

do processo nos casos em que pode haver perigo que cause risco a efetividade do mesmo

assim como era no antigo Código.

Todavia, os requisitos para a concessão da tutela cautelar agora estão estabelecidos

dentro dos requisitos das tutelas de urgência mencionados no item anterior, os quais referem-14 Art. 297.  O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.Parágrafo único.  A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

59

seà probabilidade do direito e o perigo de dano ou resultado útil do processo, onde estão

expressos no artigo 30015 do CPC/15, e a fungibilidade, no artigo 30516 do CPC/15.

Por sua vez, com relação às tutelas antecipadas, estas diferem-se das cautelares no

sentido que são qualificadas como garantia do resultado útil do processo, na proteção de bens,

por exemplo. Já as tutelas antecipadas possuem a natureza da satisfatividade do processo, ou

seja, pode o juiz satisfazer/conceder o todo ou parte do pedido final que está sendo pleiteado

pela parte.

Tal natureza das tutelas antecipadas estava presente também no Código de 1973, no

artigo 27317, e agora no novo Código fazendo parte das tutelas provisórias.

Vale lembrar que, não se pode confundir a satisfatividade processual com a

definitividade do processo, isso porque, a tutela antecipada é provisória, podendo no decorrer

do processo o juiz revogar ou modificar a tutela anteriormente concedida.

É importante não confundir satisfatividade com definitividade. A tutela antecipada é concedida com base num juízo provisório, formado a partir de fatos muitas vezes unilateralmente narrados. Pode ser que na decisão final, em razão do contraditório e das provas apresentadas pela parte adversa, o juiz mude seu convencimento e decida contrariamente aos interesses daquele que foi beneficiado com a antecipação. (DONIZETTI, 2016, p. 489)

Isto posto, cabe mencionar que as tutelas antecipadas podem ser concedidas tanto em

caráter de tutela de urgência quanto de tutela de evidência.

A antecipação dos efeitos da tutela em caráter de urgência leva em consideração o

perigo iminente de resultado útil ao processo o qual fere o direito material ou o pedido final

que está sendo pleiteado.

O nível de profundidade da cognição a ser desenvolvida pelo juiz para proferir a decisão acerca do requerimento da tutela de urgência é sempre o mesmo, seja a

15Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.16 Art. 305.  A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.Parágrafo único.  Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.17Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.

60

medida postulada de natureza cautelar ou satisfativa. Tanto num caso como no outro deve a decisão ser apoiada em cognição sumária, a qual leva à prolação de decisão baseada em juízo de probabilidade (fumus boni iuris). O que distingue os casos de cabimento da tutela de urgência cautelar daqueles em que cabível a tutela de urgência satisfativa é o tipo de situação de perigo existente: havendo risco de que a demora do processo produza dano ao direito material, será cabível a tutela de urgência satisfativa; existindo risco de que a demora do processo resulte dano para a sua efetividade, caberá a tutela de urgência cautelar. (CÂMARA, 2016, p. 157)

Logo, é preciso distinguir o tipo de perigo causado na tutela de urgência para saber

qual tipo de tutela se refere, tratando de direito material caberá tutela antecipada, já no caso de

prejudicar a efetividade no processo caberá tutela cautelar.

Ademais, é importante destacar algumas características do CPC/15 com relação à

concessão da tutela antecipada, dentre as quais se destacam a concessão da tutela em caráter

antecedente ou também em caráter incidental, conforme dispõe o parágrafo único do artigo

29418 do Código atual.

A tutela de urgência antecipada incidental pode ser requerida em qualquer fase

processual, desde que comparada a urgência da tutela e o motivo pelo qual não foi juntada

antes, como, por exemplo, a falta de provas. Nesse tipo de tutela, a parte não precisa

comprovar o pagamento de custas, uma vez que, já foram computadas custas da inicial,

conforme dispõe o artigo 29519 do CPC/15.

Já a tutela de urgência antecipada de caráter antecedente é uma das inovações deste

Código, estabelecida nos artigos 303 e 30420, os quais permitem a parte requerer o pedido da

tutela sem a petição inicial estar completa devido à urgência que está presente, retificando e

complementando a petição inicial de forma posterior à análise da urgência, sendo esta

concedida ou não.

Em vista disso, segundo Donizetti (2016, p. 493), vale ressaltar que, o pedido da tutela

de urgência antecipada de caráter antecipado deverá obedecer os requisitos mínimos do artigo

319 do Código, quais sejam, a exposição da lide, a probabilidade de perigo ou risco ao

resultado útil do processo, a indicação desse benefício concedido no artigo 303 e o

requerimento da tutela antecipada com a indicação da tutela final.

18 Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.Parágrafo único.  A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.19Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.20 Art. 303.  Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

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Dessa forma, a tutela de urgência de caráter antecipado, poderá ser requerida antes do

ajuizamento da petição inicial, nesta peça exordial ou, durante o andamento processual,

conforme visto anteriormente.

Isto posto, as tutelas antecipadas também se encontram nas tutelas de evidência, que

por sua vez, são mais utilizadas para a concessão da tutela antecipada.

As tutelas antecipadas no âmbito da evidência, também possuem como natureza a

satisfação do processo, no entanto dispensam o requisito do periculum in mora.

Nesse tipo de tutela, a medida não é urgente, mas possui a característica da evidência o

que possibilita ao juiz deferir a medida sem mais provas, acelerando o processo devido a

existência da probabilidade do direito apresentado pela parte, ou seja, como o direito em

questão apresenta-se de forma nítida, não há a necessidade de comprovação do perigo que a

parte possa a vir sofrer caso não deferida tal medida.

Além disso, segundo o pensamento do processualista Donizetti (2016, p. 502) o novo

CPC inovou na parte das tutelas também pelo fato de que, agora poderá ser concedida tutela

antecipada tanto nos casos especiais, como nos casos de procedimento comum, em processo

de conhecimento, como por exemplo, nos casos da ação monitória.

Sendo assim, para que haja a concessão da tutela antecipada no âmbito da tutela de

evidência é necessário que se preencha os requisitos estabelecidos no artigo 311 do CPC/15,

explicados no item anterior, tais como, a caracterização do direito de defesa e manifesto

propósito protelatório da parte, se as alegações de fato puderem ser comprovadas de forma

documental ou houver julgamento/súmula anterior que o defina, casos em que possa ser

comprovado com contrato de depósito e, casos que o réu não junta aos autos provas capazes

de rebater aquelas já juntadas pelo autor na inicial.

Outra característica das tutelas antecipadas é a fungibilidade, assim, segundo Donizetti

(2016, p. 490), o que importa é o pedido e o fundamento, ou seja, se a parte pede uma tutela

cautelar, mas na verdade seria uma tutela antecipada, o juiz não vai indeferir o pedido, mas

determinar a readequação nos termos do artigo 303 do CPC/15.

Contudo, vale lembrar que, tanto as cautelares quanto as tutelas antecipadas fazem

parte das tutelas provisórias, obedecendo as características próprias das tutelas de urgência e

da evidência, mas também as características comuns, referindo-se a provisoriedade dessas

medidas, podendo estas serem revogadas ou modificadas a qualquer tempo, desde que

desapareça a situação de perigo/evidência que deu origem à sua concessão.

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3.3 Do julgamento antecipado parcial do mérito

Em que pese o estudo abordar questões relativas especificamente às cautelares e

antecipação de tutela, é importante destacar, embora de forma sucinta, a possibilidade

introduzida no CPC/15 do julgamento antecipado e parcial do mérito.

Nesse sentido, com relação ao julgamento antecipado da lide, há casos em que o

processo já se encontra em condições de receber o imediato julgamento, podendo o juiz

extinguir a lide acolhendo ou rejeitando o pedido formulado pelo autor.

Dessa forma, conforme o artigo 35521 do CPC/15 o juiz poderá promover o julgamento

antecipado da lide em duas situações, primeiramente quando não houver a necessidade de se

produzir outras provas além da que já se encontra no processo, ou quando o réu for revel,

ocorrer os efeitos da revelia e não houver requerimento de prova pelo réu revel.

Nesses casos, está dispensada a realização de audiência, pois não ocorre a necessidade

de produção de outras provas além daquelas que já se encontram no processo, as quais se

tornaram suficientes, cabendo ao juiz analisá-las e proferir e sua decisão.

Assim, se a questão de fato gira em torno apenas de interpretação de documentos já produzidos pelas partes, se não há requerimento de provas orais; se os fatos arrolados pelas partes são incontroversos; e, ainda, se não houve contestação, o que também leva à incontrovérsia dos fatos da inicial e à sua admissão como verdadeiros (art. 344), o juiz não pode promover a audiência de instrução e julgamento, porque estaria determinando a realização de ato inútil e, até mesmo, contrário ao espírito do Código. Observe-se que o artigo 374 expressamente dispõe que não dependem de prova os fatos “admitidos no processo como incontroversos” e aqueles “em cujo favor limita presunção legal de existência ou de veracidade” (nº III e IV). (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 841)

Sendo assim, se o fato alegado pela parte já está devidamente comprovado no

processo, e a parte contrária apresentar provas, ou não requerer a produção das mesmas, ou

ainda é revel no processo, não há a necessidade do juiz querer realizar audiência ou

providenciar mais produção de provas, sendo esse ato inútil em relaçãoà situação em

concreto, vindo a prolatar o julgamento da lide.

21Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:I - não houver necessidade de produção de outras provas;II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

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Ainda, conforme o pensamento de Theodoro Junior (2016, p. 841), o julgamento

antecipado do mérito promove a celeridade processual ao prestar a jurisdição de forma eficaz,

evitando diligências inúteis e protelatórias ao processo, e promovendo o princípio da

economia processual, e em consequência o desafogamento do judiciário, sem, contudo, ferir o

cerceamento da defesa.

Isto posto, o julgamento antecipado do mérito, ou melhor dizendo, o julgamento

imediato do mérito como menciona Câmara (2016, p. 214), apresenta-se no Código de 2015

como uma válvula de escape para evitar os atos repetitivos e automáticos, e por vezes, inúteis

do judiciário em tentar resolver conflitos os quais já estão comprovados na inicial estando

aptos para seu julgamento definitivo.

Em vista disso, há situações em que pode ocorrer o julgamento de uma parcela da lide,

nesse caso, o novo Código possibilita o julgamento parcial do mérito, o qual está

fundamentado no artigo 35622, permitindo o julgamento parcial quando o fato se mostrar

incontroverso ou estiver em condições para o julgamento imediato.

Isso porque o novo Código não individualiza o processo para a promoção de um único

julgamento, pelo contrário, ele proporciona a possibilidade do fracionamento dos pedidos, os

quais podem ser solucionados e julgados separadamente, caso os mesmos estejam em

condições para isso.

Na sistemática de nosso atual sistema processual cível, o julgamento antecipado parcial do mérito não é visto como faculdade, mas sim, como um dever do juiz, segundo o tom imperativo do art. 356, nas duas situações nele enumeradas, “o juiz decidirá parcialmente o mérito”, ordena o dispositivo legal. Trata-se de uma exigência do princípio que compõe a rápida e efetiva solução da lide, requisito fundamenta à configuração da garantia constitucional do processo legal (moderna visão do devido processo legal). (THEODORO JÚNIOR, 2016, p.842)

O CPC/15 tem por objetivo tornar o processo mais célere e efetivo as partes, logo, o

julgamento antecipado parcial do mérito contribui para a promoção desses dois princípios.

Logo, a parte não precisa mais esperar a resolução e a comprovação de todos os

pedidos para tornar um julgamento único, basta que algum desses pedidos já esteja

22 Art. 356.  O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:I - mostrar-se incontroverso;II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

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devidamente comprovado, devendo o juiz julgar de imediato esse pedido, para não prejudicar

a parte.

Ainda, conforme as palavras de Câmara (2016, p. 214), o julgamento parcial do mérito

pode reconhecer a existência de uma obrigação líquida e ilíquida, podendo ser já iniciada a

execução da decisão que reconheceu a obrigação de pagar, em autos suplementares, evitando

qualquer incômodo no processo de conhecimento que ainda está tramitando sobre a parte

ainda não resolvida.

Desta forma, a parte não precisa esperar um longo e árduo tempo para ter seu mérito

julgado, podendo ser ele total ou parcialmente decidido nos casos em que não há a

necessidade de produção de outras provas, ou quando a revelia cause presunção de veracidade

dos fatos que já foram alegados, sendo o dever do juiz, promover a celeridade e a efetividade

do processo julgando de forma imediata tais situações encontradas no judiciário.

3.4 As garantias da celeridade processual e da efetividade à luz do novo CPC

Diante de toda a observação das mudanças ocorridas com as tutelas provisórias com o

estudo do tratamento dado às tutelas cautelares e antecipação de tutela nos Códigos de 1973 e

2015, bem como o breve relato sobre o julgamento antecipado da lide, já pode-se levar em

consideração que, os objetivos do CPC/15 estão aptos à sua prática, qual seja, o princípio da

celeridade e da efetividade processual.

Tais princípios, quais sejam, a celeridade e a efetividade processual fixados no CPC de

2015, objeto do presente estudo, vem com o objetivo de retomar a credibilidade do judiciário

bem como o andamento processual rápido e eficaz perante as partes e a sociedade em geral.

No entanto, para que isso se torne realidade na prática, é necessário compreender esses

princípios e acompanhar sua aplicação nos casos reais no decorrer do tempo da vigência do

CPC.

Inicialmente, cabe falar sobre o princípio da efetividade processual, o qual foi

enfatizado no novo Código como um dos principais objetivos a ser alcançado. Partindo desse

pressuposto, não basta apenas que as partes tenham acesso ao judiciário, é necessário que a

sua demanda seja julgada de forma efetiva, ou seja, que seu problema seja sanado de forma

eficaz.

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Atualmente, além de uma garantia de mero ingresso do Poder Judiciário com suas pretensões em busca de reconhecimento e satisfação, aquele dispositivo constitucional representa a garantia de outorga, a quem tiver razão, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (Kazuo Watanabe), além de impedira imposição de óbices ilegítimos à concessão da tutela eventualmente devida. Com serviços jurisdicionais de boa qualidade obtém-se uma tutela adequada, compatível e aderente aos interesses em jogo no processo e capaz de fazer justiça com a observância dos valores presentes nas normas de direito material [...]. (DINAMARCO, 2016, p. 55)

Diante disso, a parte que recorre ao judiciário requer muito mais do que um

julgamento efetivo, requer um julgamento justo. Sendo assim a efetividade anda de forma

conjunta com o julgamento justo, isto é, abrange também os meios pelos quais se concretiza o

direito material, como por exemplo, a possibilidade de realização de audiência, da produção

de provas, a promoção do contraditório e da imparcialidade, por exemplo. Ou seja, a

efetividade processual garante o pedido da parte de forma justa, obedecendo a todos os

princípios constitucionais elencados.

Isto posto, importante destacar a efetividade com relação às tutelas provisórias, as

quais conforme Massa (2016):

A tutela de evidência, então, surge como um instrumento para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional, garantindo assim o interesse da parte pleiteante que demonstrar os requisitos exigidos. Dessa forma, a tutela de evidência tem seu fundamento garantir uma prestação de tutela jurisdicional de forma justa, célere, tempestiva e efetiva.

No entanto, não é somente a efetividade que compõe o novo Código de Processo Civil.

Há de se falar também sobre a celeridade no processo judicial, que nas palavras de Theodoro

Júnior (2016, p. 56) “Não basta, outrossim, preocupar-se com a perseguição da solução de

mérito, é indispensável que ela seja quanto antes alcançada, evitando-se procrastinações

incompatíveis com a garantia de pleno acesso à Justiça prometida pela Constituição (CF, art.

5º, XXXV)”.

Tendo em vista disso, segundo Dinamarco (2016, p. 56) “[...] O decurso do tempo

muitas vezes é causador do perecimento de direitos ou de insuportáveis angústias pela espera

de uma tutela jurisdicional, nascendo daí uma imagem do tempo-inimigo [...]”, dessa forma

compreende-se nitidamente as medidas provisórias elencadas nesse trabalho possuem o

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intuito de evitar esse perecimento da pretensão da parte, fazendo o processo seguir de forma

mais ágil contribuindo com o princípio da celeridade processual.

Nesse aspecto, cabe mencionar a opinião de Didier Jr. (2015, p. 68 e 69), o qual

menciona que o Código de 2015, embora extinga o processo cautelar, cria meio para que

continue a perdurar a celeridade no processo através das tutelas de urgência por exemplo.

O novo CPC traz várias novidades e inovações no Livro V, da Parte Geral, denominado tutela provisória. Destaca-se, primeiramente, que o novo CPC eliminou o processo cautelar como figura processual autônoma dentro do nosso direito processual, como existe hoje no CPC/73 [...] Consolida-se o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental. [...] Não obstante tal mudança de pressuposto geral, o novo CPC não eliminou a cautelaridade em si, pois não podia descurar da necessidade, por exemplo, de previsão de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas com celeridade, para tutelar as situações do direito material em caso de urgência, e que modernamente se tem designado pela expressão tutela de urgência.

Dessa forma, o novo Código pretende fazer com que o processo ande mais rápido,

evitando o abarrotamento do judiciário, e fazendo com que a parte não espere anos como

ocorre atualmente para alcançar sua pretensão jurisdicional, demora essa que pode

comprometer a efetividade do processo.

Isto posto, cabe mencionar também que, o princípio da celeridade e da efetividade

andam de forma conjunta, onde, por vezes, se o pedido da parte não for concedido de forma

célere o mesmo não será efetivo, conforme as palavras de Souza (2014):

Em termos práticos significa dizer, que em determinadas situações concretas se a tutela jurisdicional não for prestada de forma célere pelo Estado-juiz, por consequência lógica, não será efetiva. Esta imprescindibilidade da celeridade processual para o alcance da efetividade da tutela jurisdicional fica evidenciada justamente no âmbito das tutelas de urgência (cautelar; satisfativa; da evidência); Prestando  a tutela cautelar  para acautelar o estado de pessoa ou coisa assegurando o resultado útil do processo, tutela de urgência satisfativa, para  satisfazer o direito subjetivo em risco de dano ou perecimento, incluindo-se nesta última  a tutela inibitória (tutela preventiva) e de remoção do ilícito, e por fim a tutela da evidência, cujo direito subjetivo alegado que se revela evidente, por isso, denominada tutela da evidência.

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Diante esse fato, nota-se que o princípio da efetividade e o da celeridade andam de

forma conjunta, onde, não basta somente aplicar a efetividade processual e a parte demorar

anos para poder usufruir de seu direito em litígio. Porém, também não basta que o processo

seja célere, tramitando de forma rápida, mas produzindo o cerceamento da defesa por

exemplo. Por isso, o devido processo legal e as garantias constitucionais precisam ser

preservadas e asseguradas no processo.

Nesse sentido, em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, o presidente da

OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho menciona sua opinião sobre as vantagens do Código

de Processo Civil de 2015 para a sociedade:

O novo texto busca unir os conceitos de dois princípios fundamentais para o cidadão: celeridade processual, garantida pela razoabilidade da duração do processo; e o devido processo legal, que é a segurança jurídica em favor das partes. Rui Barbosa já dizia: “Justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada”. Por isso, o novo CPC exclui a burocracia do processo.

Assim, as tutelas provisórias, bem como o julgamento antecipado do mérito são

formas que o novo Código possui para otimizar esses dois princípios, o da celeridade

processual e o da efetividade.

Ainda com relação à opinião de juristas sobre a aplicação desses dois princípios em

relação às tutelas de urgência e de evidência, destaca-se a o entendimento de Souza (2013):

Desta forma, a concessão e processamento das tutelas de urgência cautelares e satisfativas estão unificadas em uma única disciplina. Nesta unificação, tais institutos possuem os mesmos requisitos (plausibilidade do direito e risco de dano irreparável ou de difícil reparação) e procedimento (antecedente ou incidental) para serem concedidas (artigos 276 e 279 seguintes); ambas estão incluídas no poder geral de cautela (artigo 270); devem ser concedidas mediante decisão fundamentada e atacadas via agravo de instrumento (artigo 271, parágrafo único); e podem ser concedidas de ofício (artigo 277). Esta uniformização promove a simplificação do procedimento destas modalidades de tutela, conferindo maior celeridade e efetividade à prestação da tutela jurisdicional do direito e, consequentemente maior economia processual.

Além disso, diante do tema apresentado, pode-se incluir mais um princípio nesse

âmbito, o princípio da economia processual, o qual nas palavras de Donizetti (2016, p. 67),

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informa que o processo civil propicia as partes uma justiça rápida e barata, de modo a obter o

máximo de resultados como mínimo emprego possível de atividades judiciais.

Assim, conforme demonstrado, o Código de Processo Civil de 2015, é estruturado por

vários princípios constitucionais, como o devido processo legal, o qual mantém a ampla

defesa e o contraditório, bem como o princípio da economia processual fazendo com que a

celeridade do processo diminua gastos que advinham da demora de seu andamento.

Por fim, destaca-se que os princípios objetivos deste Código, ou seja, a celeridade e a

efetividade estão abrangidas por outros princípios constitucionais, onde juntos fazem parte

das tutelas provisórias, de urgência e de evidência, as quais possuem o objetivo de evitar a

morosidade processual, garantindo a solução da lide de maneira ágil e de entregar de forma

satisfativa o pedido requerido pela parte.

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CONCLUSÃO

Diante do trabalho apresentado, foi possível acompanhar o surgimento do processo

civil e suas adaptações ao longo do tempo, com o objetivo de se adaptar a sociedade, propiciar

as pessoas a discutir e solucionar seus problemas.

Foi evidenciado que a sociedade sempre sofreu com os problemas da morosidade do

andamento processual no judiciário, em consequência disso, a demora na obtenção de um

resultado útil para sua pretensão.

Devido a essa demora no saneamento dos conflitos judiciais, surgiram as medidas

cautelares e as tutelas antecipadas, as quais mantinham o intuito de desafogar o judiciário

garantindo a parte uma segurança jurídica na efetivação de seu direito que estava sendo

postulado.

O Código de 1973 inovou com relação a estas medidas provisórias, as quais foram de

extrema utilidade na época. No entanto, com o passar do tempo tais medidas não estavam

mais sendo meios suficientes para proporcionar satisfaçãoao pedido da parte em um tempo

hábil.

Dessa forma, novamente com a discussão do abarrotamento do judiciário e a demora

no andamento dos processos, foi aprovado o CPC/15 depois de longa tramitação na Câmara

dos Deputados e no Senado Federal, o qual possui como objetivo a celeridade e a efetividade

no processo, partindo da ideia de que a morosidade do processo afasta do jurisdicionado o

direito fundamental de acesso à justiça.

Assim, com as mudanças das medidas provisórias e a extinção do processo cautelar

como um processo autônomo tendo uma uniformidade da aplicação dessas medidas

constatou-se uma contribuição processual para a efetivação dos princípios objetivos deste

Código.

Vale salientar também que, a flexibilidade das características das tutelas provisórias,

como a fungibilidade na aplicação das tutelas de urgência e evidência faz com que a parte não

perca tempo no judiciário tendo que entrar com uma nova ação, bastando apenas retificar

aquela que foi interposta. Assim, a forma dá lugar à efetividade.

Outro fator brevemente relatado nesse trabalho, mas que contribui imensamente para a

celeridade e a efetividade do judiciárioé o julgamento antecipado da lide, o qual, por sua vez,

permite que os processos que já estão aptos para julgamento, bem como parte dos pedidos já

resolvidos por tratarem exclusivamente de temas de direito, que dispensam a produção de

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prova, possam vir a ser julgados imediatamente, no limiar do processo, propiciando a máxima

celeridade do processo e satisfazendo no todo ou em parte o pedido postulado pela parte

autora.

Deve-se lembrar que todas essas modificações no Código de Processo Civil andam de

forma conjunta com o princípio do devido processo legal, dessa forma, ocorrerá à celeridade e

a efetividade processual, mas sempre respeitando a ampla defesa, o contraditório e as provas

produzidas no processo, isso porque, não basta propiciar um andamento processual rápido

mas que seja injusto à parte, não dando a ela oportunidades de defesa, ao contrário, a ideia é

proporcionar agilidade mas respeitando todos os princípios constitucionais citados.

Outra questão que pode ser concluída diz respeito a como o processo andará mais

rápido com o julgamento antecipado da lide e também com a aplicação das medidas

provisórias, além de cumprir o princípio da celeridade e da efetividade, essas mudanças

propiciaram também a economia processual, bem como minimizará o desgaste sofrido tanto

pelas partes quanto de quem participa do andamento de tal processo.

Isto posto, pode-se dizer que, o CPC/15 propiciou mudanças possíveis de se conduzir

um processo justo, econômico e mais rápido em comparação com o CPC/73. As tutelas

provisórias de urgência e de evidência, o fato da extinção do processo cautelar como um

processo autônomo e a possibilidade de julgar o mérito ou alguns dos pedidos formulados de

forma antecipada, demonstram que o Código de 2015, possui meios suficientes para fazer

com que as partes saiam satisfeitas ao procurar o judiciário para solucionar seus problemas,

retomando a sua credibilidade de solucionar os conflitos de forma eficaz.

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