EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Processo nº 1030792-58.2015.8.26.0562 -2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS

DITRIBUIÇÃO URGENTE – Ordem de Reintegração de PosseDesembargador Prevento: Desembargador Sergio Coimbra Schmidt - Agravo de Instrumento 2237504-03.2015.8.26.0000

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, unidade de Santos, pelo Defensor Público signatário e a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-Subseção de Santos, pela advogada coordenadora da infância e juventude, irresignados com a decisão do Juízo ad quem, interpor, com fundamento no art. 524 e seguintes do Código de Processo Civil, o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de ANTECIPAÇÃO dos efeitos recursais, de terceiro prejudicado, a fim de que seja reformada a decisão do juízo a quo que determinou a reintegração de posse da Escolas Estaduais localizadas na cidade de Santos Cleóbulo Amazonas e Azevedo Júnior, independentemente de preparo e recolhimento da taxa de porte de remessa e retorno.

Instrui-se o presente recurso com a íntegra do processo principal.

A agravante tem endereço à Rua São Francisco, 261, Centro, Santos/SP, CEP 11013-203 (13) 3221-3591

Termos em que, pede deferimento.Santos, 26 de novembro de 2015.

THIAGO SANTOS DE SOUZA LETICIA GIRIBELO GOMES DO NASCIMENTO

Defensor Público OAB 328.22

Agravantes: Defensoria Pública do Estado de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil Agravado: Fazenda Pública do EstadoAutos nº 1030792-58.2015.8.26.0562 -2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS

RAZÕES DO AGRAVO

I – DA DECISÃO RECORRIDA

Insurge-se os recorrentes contra a decisão interlocutória que indeferiu o pedido de suspensão da reintegração de posse, não conhecendo os órgãos como terceiros interessados, não atuando com o seu costumeiro brilhantismo, aduzindo:

“a almejada intervenção da Defensoria Pública e da Ordem dos Advogados do Brasil não se aloja em nenhuma das modalidades interventivas reconhecidas pelo vigente sistema processual civil.Deve observar-se que a intervenção sequer estaria justificada através da construção da figura do "amicus curie", da qual se ocupará o novo Código de Processo Civil, até porque, pelo que se depreende da postulação, almejam os interessados o reconhecimento de incogitável prejudicialidade externa com ação futura a ser eventualmente proposta perante a Vara da Infância e Juventude desta Comarca. Por essas razões, não conheço da petição de fls. 128 e seguintes

Com esta decisão, o juízo ‘a quo’ manteve a decisão de reintegração de posse das Escolas Estaduais, nos moldes da decisão concessiva de liminar.

Em que pese o notório saber jurídico do juízo recorrente, respeitosamente, os órgãos são terceiros interessados, podendo ser considerado assistente simples dos réus, conforme se demonstrará.

II - BREVE SÍNTESE DOS ATOS PROCESSUAIS

Trata-se de ação de reintegração de posse com pedido liminar ajuizada pelo Estado de São Paulo em face

do Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo (APEOESP) e contra pessoas incertas e não identificadas ocupantes das Diretorias de Ensino do Estado de São Paulo.

O autor aduz que o Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo (APEOESP) realizou assembleia na qual foi discutida a reorganização escolar que será realizada pela Secretaria da Educação do Estado de São Paulo a partir de 2016. Em tal assembleia, houve manifestação contrária à reorganização escolar, restando aprovada a realização de mobilizações com a proposta do Poder Executivo Estadual.

Diante disso, o Estado de São Paulo ajuizou demanda de reintegração de posse requerendo, liminarmente, que (i) a ré APEOESP e demais terceiros envolvidos se abstivessem de praticar qualquer ato de turbação, esbulho e de incentivo à turbação ou esbulho à posse dos imóveis utilizados pelas Diretorias de Ensino da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo ou dos demais imóveis utilizados pelo Estado de São Paulo para o desempenho das suas atividades, seja parcial, seja total, ou seja por motivo de mero reflexo de protestos de professores realizados fora de tais imóveis, mas perante esses, intimando-se incontinenti por meio de oficial de justiça, sem prejuízo de antecipação da intimação da ordem liminar por meio eletrônico, fax, telefone, ou outro mais célere, a critério do juízo; e (ii) em caso de desobediência da ordem judicial, fossem os réus compelidos ao pagamento de multa no valor mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por invasão/ocupação ou turbação eventualmente ocorridas em prédios públicos em descumprimento do provimento jurisdicional, devendo, para tanto, considerar-se cada ato isoladamente.

No mérito, requereu o julgamento procedente da demanda para que cessem os atos de turbação, ameaça ou esbulho na posse dos imóveis utilizados pelas Diretorias de Ensino da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo ou dos demais imóveis utilizados pelo Estado de São Paulo para o desempenho das suas atividades, cominando-se pena ao réu em caso de descumprimento.

A liminar foi deferida às fls, determinando-se que o Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo (APEOESP) se abstenha de promover qualquer invasão total ou parcial (esbulho ou turbação) nas dependências dos prédios das Diretorias de Ensino Estaduais e da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, bem como de obstaculizar o acesso a tais prédios e sua saída.

Entretanto, a liminar concedida deve ser reformada, pelas razões a seguir expostas. Já há várias decisões recentes suspendendo a reintegração de posse nas escolas (em anexo), que entenderem que os casos não envolvem questão de posse, pois a intenção dos estudantes é que a reforma seja discutida, e não imposta.

Contra a liminar de reintegração de posse, foi solicitada pelos recorrentes, não somente a intervenção como terceiros interessados, como a suspensão da reintegração, até que o mérito da reorganização escolar nas escolas ocupadas fosse apreciado pelo Poder Judiciário, em futura, mas iminente ação a ser promovida na Vara da Infância de Santos, semelhante a ação de outra escola estadual, já em curso na justiça juvenil, onde o Tribunal de Justiça, recentemente, concedeu a tutela antecipada recursal, freando os atos executórios da Diretoria Regional de Ensino.

Vale mencionar que a reorganização da educação estadual, se trata de demanda hipersensível, tendo a Defensoria Pública e a Ordem dos Advogados do Brasil, da cidade de Santos, os órgãos terceiros interessados no presente caso concreto, como já dito, ingressado com ação na vara da infância de Santos, contra o fechamento da escola estadual Brás Cubas, onde após o indeferimento da liminar pelo juízo “a quo” juvenil, obtiveram êxito junto ao Tribunal de Justiça que, em tutela recursal antecipada, freou momentaneamente os atos executórios do poder público, conforme agravo de instrumento e print da decisão em anexo. O TJ/SP reconheceu a prematuridade da reorganização escolar e o fechamento da escola Brás Cubas, aduzindo não estar demonstrado o esgotamento das alternativas de políticas públicas contra a evasão escolar. Ademais, há indícios de que a Gestão Democrática do ensino público foi violada, já que a reorganização fora imposta e antidemocrática.

Nesse contexto, vae frisar, que as escolas Cleóbulo Amazonas e Azevedo Jr, atualmente ocupadas, não foram objetos da ação acima referida, porquanto, não havia notícias do encerramento das atividades educacionais, a cargo do poder público estadual.

Informa através desse recurso que, haverá iminente e futura ação, na vara da infância, rediscutindo a reorganização educacional nas supracitadas escolas ocupadas, porque, embora não sejam objeto de encerramento total das atividades, serão afetadas pela reorganização escolar, com o encerramento do ensino médio e de jovens e adultos, o que, motivou as manifestações dos ocupantes das escolas em todos o Estado de São Paulo. Assim, solicita-se que o Poder Judiciário, MOMENTANEAMENTE, IMPEÇA A REINTEGRAÇÃO DE POSSE, PELO MENOS ATÉ O DESFECHO DA FUTURA AÇÃO A SER PROMOVIDA NA VARA DA INFÂNCIA DE SANTOS.

Assim, em resumo, vale destacar que a educação pública está inserida no contexto de política DE ESTADO, MUITO MAIS AMPLO do que política de GOVERNO, devendo ter todo o cuidado em relação ao tema e que, no caso concreto, de haver OBSERVÂNCIA do princípio da gestão democrática, como será demonstrado em ação futura na vara da infância e juventude

O princípio constitucional da gestão democrática FOI REGULAMENTADO, pela Lei de Diretrizes Básicas de Educação (LDBE) que, além de EXIGIR A PARTICIPAÇÃO dos profissionais DA EDUCAÇÃO na ELABORAÇÃO DO PROJETO PEDAGÓGICO da escola, exige também a PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE ESCOLAR local, CONSELHOS ESCOLARES ou equivalentes. Aqui, vale destacar que, NO CASO CONCRETO, os manifestantes SÃO CONTRA o recenseamento e o zoneamento escolar IMPOSTO pela Diretoria Regional de Ensino, o que, por si só, já traz a ROBUSTEZ do direito invocado para a concessão da liminar.

Ademais, os alunos serão remanejados para OUTRAS unidades escolares DISTANTES e que professores terão REDUÇÃO de aulas na sua jornada de trabalho, já que NÃO haverá abertura de classes NOVAS nas escolas que receberão os alunos.

No caso concreto, os agravantes entendem que era plenamente possível a concessão da liminar porquanto trata-se de decisão REVERSÍVEL, ou seja, NÃO

apreciava o mérito da questão, buscando apenas evitar um confronto entre polícia e estudantes manifestantes.

Vale lembrar que mesmo os atos de governo, podem ser submetidos a reapreciação judicial, quando inobservarem a Constituição Federal, em especial, direitos fundamentais de crianças e adolescentes.

O dano de difícil reparação resta evidente no caso concreto, já que o REINTERGRAÇÃO DE POSSE, CERTAMENTE, ESVAZIARÁ O PLEITO DOS ESTUDANTES, NÃO LHE OFERECENDO OPORTURTUNIDADE DE DEBATER COM O GOVERNO UM NOVO PLANO PEDAGÓGICO, prejudicando a dinâmica de DIVERSOS alunos e famílias, sem falar no RISCO EM CONCRETO, não somente de MAIS EVASÃO ESCOLAR, ao se oferecer estudo em local mais longe da residência, como RISCO DE ACIDENTE, já que para se chegar as escolas oferecidas, o percurso possui avenidas extremamente movimentadas

De outro lado, o estado de São Paulo não sofreria nenhuma lesão grave e de difícil reparação, seja no aspecto jurídico, seja no aspecto social, seja no aspecto econômico. Sob este último aspecto, vale lembrar que o é um dos entes mais rico do Brasil.

A reorganização escolar precisa ser melhor debatida. Para que as escolas realmente consigam CUMPRIR A SUA FUNÇÃO SOCIAL que é a emancipação socioeducacional dos alunos, no sentido de cidadania, o governo do estado, por exemplo, deveria melhorar as condições de trabalho dos

professores, que nas últimas décadas, vem sofrendo sensível desvalorização.

Frisa-se que são muitas a ações que precisam ser desenvolvidas para garantir uma educação básica democrática e de qualidade, no entanto, quatro parecem ser as principais frentes de políticas que precisam ser estabelecidas pelo poder público: políticas de financiamento; políticas de universalização da educação básica, com qualidade social; políticas de valorização e formação dos profissionais da educação; e políticas de gestão democrática. A primeira dará as condições concretas sobre as quais se sustentarão as demais políticas. A segunda oportunizará acesso, permanência e sucesso escolar. A terceira propiciará salários, plano de carreira e formação inicial e continuada para todos os educadores (docentes e não docentes). E a quarta delimitará o caminho pelo qual o processo de democratização da educação poderá ser alcançado.

Portanto, o principal argumento do governo do estado e de sua secretaria estadual, merece apreciação judicial, porquanto, além da diminuição de alunos ter a concorrência de causa da politica realizada pela secretaria, como citado, não se vislumbra, nenhum caráter pedagógico na citada reorganização escolar, especialmente, porque NÃO ESTÁ CONTEMPLADA MELHORES SALÁRIOS e CONDIÇÕES DE TRABALHO AOS PROFESSORES e NEM MELHORES MATERIAS DIDÁTICOS AOS ALUNOS, aparentando apenas ilegal ENXUGAMENTO ORÇAMENTÁRIO com DIREITO TÃO FUNDAMENTAL DE

CRIANÇAS E ADOLESCENTES QUE POSSUEM PRIORIDADE ABSOLUTA NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

A EDUCAÇÃO PÚBLICA, É MUITO MAIS QUE POLÍTICA DE GOVERNO, SENDO, POLÍTICA DE ESTADO, DAÍ A IMPORTÂNCIA DE SE TER TODO CUIDADO COM O TEMA.

Na verdade, a citada reorganização escolar, SEM PRÉVIA discussão com a comunidade interessada, formada por professores, conselhos de escolas, alunos, pais e órgãos do sistema de garantia de direitos da infância e juventude, demonstra ser no mínino PRECIPITADA, que NÃO ATENDE AO MELHOR INTERESSE DOS ALUNOS e NEM DA EDUCAÇÃO, aparentenado ser apenas um ENXUGAMENTO DE GASTOS com um direito tão fundamental, que pertence ao NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MINIMO EXISTENCIAL das pessoas, onde nem mesmo, questões orçamentárias, como a chamada RESERVA DO POSSÍVEL pode ser alegada pelo administrador para reduzir o atendimento, sob pena de violar o princípio de direitos humanos que VEDA O RETROCESSO, EM QUESTÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS , MESMO SOCIAIS, que possue EFICÁCIA LIMITADA e IMEDIATA

Sem dúvida, trata-se de uma decisão ANTIDECMOCRÁTICA, uma IMPOSIÇÃO do governo que não atende ao interesse público, sendo uma medida arbitrária e autoritária por PRECARIZAR ainda mais o ensino público estadual, violando inclusive o PRINCÍPIO da GESTÃO DEMOCRÁTICA do ensino público previsto no inciso VI do artigo 206 da CF, já que NÃO HOUVE

NENHUM DEBATE VERDADEIRO com as instâncias necessárias, apresentando uma cronograma PRÓ-FORMA, que não conseguiu esconder a VERTICALIDADE da decisão tomada, veja que o alegado DIA E será quase um mês apás a decisão já ter sido tomada e divuldada.

A lei de Diretrizes Básicas de Educação regulamenta a GESTÃO DEMOCRÁTICA do ensino, prevendo nos artigos 14 e 15 como PRINCÍPIO a PARTICIPAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO e a PARTICIPAÇÃO DAS COMUNIDADES ESCOLARES e CONSELHOS DE ESCOLAS

Nesse sentido:

Art. 14 - Os sistemas de ensino definirão as normas da gestão democrática do ensino público na educação básica, de acordo com as suas peculiaridades e conforme os seguintes princípios:

I. Participação dos profissionais da educação na elaboração do projeto pedagógico da escola;

II. Participação das comunidades escolar e local em conselhos escolares ou equivalentes.

Art. 15 - Os sistemas de ensino assegurarão às unidades escolares públicas de educação básica que os integram progressivos graus de autonomia pedagógica e administrativa e de gestão financeira, observadas as normas de direito financeiro público

Uma das facetas da democratização da educação é a gestão democrática, indicando que o processo educativo deve ter um espaço para o exercício da democracia, concebendo-se uma nova forma de gestão da educação.

A gestão democrática é um processo de cidadania emancipada. Pode ser considerada como meio pelo qual todos os segmentos que compõem o processo educativo participam da definição dos rumos que a escola deve imprimir à educação de maneira a efetivar essas decisões, num processo contínuo de avaliação de suas ações, se valendo como instrumentos de ações, das instâncias diretas e indiretas de deliberação.

Assim, a gestão democrática da educação

“trabalha com atores sociais e suas relações com o ambiente, como sujeitos da construção da história humana, gerando participação, co-responsabilidade e compromisso”

(BORDIGNON; GRACINDO, 2001, p. 12).

Quando a gestão democrática é apenas PRO-FORMA, ou seja, SEM TRANSPARÊNCIA, sendo uma SIMPLES OBEDIÊNCIA ás decisões já tomadas PREVIAMENTE pelos gestores, perde-se o SENTIDO PÚBLICO e COLETIVO de um projeto que pertence a todos, adquirindo caráter ANTIDEMOCRÁTICO, por desqualificar os demais participantes A MEROS COADJUVANTES, violando-se a participação democrática na condução da educação.

Ainda, a decisão do governo, certamente, não observa nem os FUNDAMENTOS da República, como a CIDADANIA e DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (incisos II e III do artigo 1º da CF) como os OBJETIVOS da República, tais como a CONSTRUÇÃO DE UMA SOCIEADADE LIVRE e JUSTA, ERRADICAÇÃO DA POBREZA e da MARGINALIZAÇÃO e a REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAS (incisos I e III do artigo 3º da CF)

Ademais, frisa-se que, certamente, os alunos serão PREJUDICADOS por serem OBRIGADOS a estudarem em unidades escolares MAIS DISTANTES de suas residências, sem falar, na enorme possibilidade das salas de aulas das escolas que receberão os alunos (das escolas fechadas) ficarem LOTADAS, prejudicando, sem dúvida, a qualidade do ensino, que atualemente, já deixa a desejar.

Ainda, professores serão prejudicados na sua REMUNERAÇÃO porque ficarão com MENOS horas aulas, podendo acarretar inclusive demissões de profissionais contratos, os de categoria O e F.

Vale destacar que nas escolas que receberão os novos alunos JÁ EXISTEM QUADROS DE PROFESSORES, e, ao contrário do alegado pelo governo, acarretará DIFICULDADES dos professores das escolas fechadas em aumentar a quantidade de aulas, o que certamente acarretará na redução de jornada e consequente redução de salários dos professores efetivos.

III. DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA RECORRER COMO TERCEIRO INTERESSADO

É importante destacar que a Defensoria Pública foi concebida, no campo normativo constitucional e infraconstitucional, para servir como instrumento efetivo de concretização dos Direitos Humanos, transpondo, assim, a ortodoxa e conservadora visão alicerçada na mera atuação individual das pessoas necessitadas para, também, propiciar aos adensamentos atreitos à população de baixa renda o direito de acesso à tutela metaindividual, tudo para levar a cabo a missão constitucional pela prestação integral da defesa jurídica dos interesses dos menos favorecidos.

No cenário, especificamente, no cenário paulista, adveio a previsão expressa logo no artigo 5º, VI, alíneas “b” e “g” de sua Lei Orgânica (Lei Complementar Estadual nº 988/2006) de sua legitimidade para o manejo de pretensões transindividuais, legitimidade essa hoje sedimentada pelo artigo 5º da Lei Federal nº 7.347/85, que ganhou redação com a promulgação da Lei nº 11.448/07.

Destarte, detendo induvidosa legitimação para atuar em Ações Civis Públicas na qualidade de demandante, a Defensoria Pública, a par do preceito contido no parágrafo 2º do mesmo artigo 5º da Lei nº 7.347/85, ostenta iniludível legitimação para figurar na qualidade de litisconsorte de qualquer das partes em determinada Ação Civil Pública, bem como nas ações ordinárias multitudinárias porventura ajuizada por outro ente legitimado, que veiculem interesses e/ou direitos de população hipossuficiente, como é o caso da presente demanda, na qual se pretende passar a atuar, por influxo desse preciso feixe normativo, como assistente dos réus, estudantes da Escola Pública Estadual Fernão Dias Paes Leme, localizada na Av. Pedroso de Morais, n. 420, na cidade de São Paulo.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo tem interesse em que os necessitados, alunos de uma escola pública estadual, que, embora não sejam réus formalmente no processo, serão atingidos diretamente pela decisão ora agravada, sejam, ao menos, incluídos adequadamente no polo passivo da ação e cientificados adequadamente da decisão de reintegração, para que possam exercer adequadamente o seu direito fundamental à ampla defesa e contraditório, em especial para uma tentativa de solução do conflito com o menor prejuízo aos envolvidos.

Decerto, no presente caso, e a toda e maior evidência, há pertinência temática entre a defesa dos interesses dos necessitados, que constitui o núcleo funcional da atuação da instituição, e a questão colocada na presente ação, que diz, com a defesa dos direitos de adolescentes.

Com efeito, constitui atribuição institucional da Defensoria Pública, como já dito, prestar assistência jurídica INTEGRAL aos necessitados (art. 1º da Lei Complementar 80/94): ou seja, em relação no seu aspecto meramente jurídico, não só mediante a representação judicial, mas também pela tutela permanente, independente de forma específica, podendo assumir, inclusive, a forma da Ação Civil Pública (art. 5º, inc. II da Lei 7.347/85, introduzido pela Lei 11.448/07).

Tanto é assim que o art. 5º, inc. VI, alínea ‘b’ da Lei Complementar Estadual 988/06 determina que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo promova a tutela dos Direitos Humanos em qualquer grau de jurisdição, inclusive perante aos sistemas global e regional de proteção dos Direitos Humanos.

No caso em tela, a atuação da Defensoria Pública se dá em razão do imóvel objeto da demanda encontrar-se ocupado por diversos alunos de uma escola pública estadual.

Não há como afastar o interesse jurídico da Defensoria Pública nos presentes autos. Por possuir legitimidade autônoma para a ação civil pública, encontra-se demonstrado o interesse no julgamento da presente ação, como forma de se garantir a prestação da assistência jurídica INTEGRAL e gratuita aos necessitados.

Qualquer óbice à atuação da Defensoria Pública, Instituição delineada pela Constituição Federal como responsável pela assistência jurídica integral à população hipossuficiente, revela-se um verdadeiro ataque ao princípio do efetivo acesso à justiça.

Enquanto instrumento destinado à efetivação de uma garantia constitucional fundamental, a atuação da Defensoria não pode ser objeto de qualquer restrição, devendo contar com todo o instrumento necessário para alcançar suas finalidades.

De fato, considerando que a Defensoria Pública tem legitimidade autônoma para, em Ação Civil Pública, tutelar os direitos desta comunidade carente, razão lhe assiste para estar em juízo, como terceiro interessada, a fim de garantir o acesso à justiça, por meio de assistência jurídica INTEGRAL e gratuita, evitando-se que a decisão, quer nestes autos, quer em eventual ação coletiva, seja desfavorável aos vulneráveis.

O Professor Gelson Amaro de Souza1 afirma que:

1 SOUZA, Gerson Amaro de, https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?

f=templates &fn=main-hit-j.htm&2.0

É a participação espontânea de terceiro com relação à causa, tendo por finalidade apenas ajudar ou auxiliar uma das partes a obter vitória no processo. Diz-se espontânea, porque o terceiro comparece aos autos por iniciativa própria, sem a necessidade de provocação de alguém. Na assistência o terceiro não defende diretamente direito próprio, agindo pura e simplesmente como auxiliar de uma das partes, que tanto pode ser o autor como o réu

Sobre a intervenção da Defensoria Pública como assistente dos réus, já decidiu o judiciário paulista pela admissibilidade:

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - Assistência - Defensoria Pública - Ação de reintegração de posse ajuizada em face de cerca de 900 pessoas que estariam ocupando de forma irregular cerca de 112 apartamentos - Configuração de interesse jurídico da instituição que viabiliza sua intervenção como coadjuvante assistencial, o que se fundamenta pela possibilidade de poder defender em juízo interesses individuais homogêneos da comunidade carente - Questão que já extrapolou os meros interesses privados das partes - Intervenção deferida -Recurso provido” (Agravo de instrumento 99010322927-4, rel. José Negrato).

Assim, a presente intervenção se faz em nome próprio da instituição Defensoria Pública e não como representante dos estudantes, não se fazendo, portanto, adequada ou necessária a indicação de qualquer pessoa.

IV- DA LEGITIMIDADE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PARA RECORRER COMO TERCEIRO INTERESSADO

Os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) podem ajuizar as ações previstas no artigo 54, XIV, da Lei 8.906/84 (Estatuto da Advocacia), inclusive ações civis públicas, em relação a temas de interesse geral na unidade da federação onde estejam instalados.

Existe a indispensabilidade da entidade na defesa dos direitos da sociedade, ou seja, não é possível limitar a atuação da OAB em razão da pertinência temática, uma vez que ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da Constituição Federal, do Estado Democrático de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui todos os direitos coletivos e difusos”

OAB é considerada pelo Supremo Tribunal Federal algo mais do que um conselho profissional, sendo alçada a uma categoria jurídica especial, compatível com sua importância e peculiaridade no mundo jurídico.

Cabe notar que as finalidades da Ordem dos Advogados do Brasil são fixadas por meio de lei federal, o que bem demonstra a sua peculiaridade em relação aos demais entes associativos.

O artigo 54, XIV, da Lei 8.906 outorgou o manejo de várias ações especiais ao Conselho Federal da OAB (ações diretas de inconstitucionalidade, ações civis públicas, mandados de segurança coletivos, mandados de injunção e outras), sem prever tal prerrogativa aos conselhos seccionais.

Entretanto um conselho seccional pode ajuizar as ações previstas no artigo 54, XIV, em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringida pelo artigo 45, parágrafo 2º”. Esse parágrafo estabelece que os conselhos seccionais têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos estados ou do Distrito Federal.

Ademais, a OAB tem caráter de autarquia sui generis, com finalidades institucionais que ultrapassam a defesa da classe dos advogados, e que os conselhos seccionais possuiriam as mesmas funções do conselho federal.

A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB é uma autarquia federal de regime especial, regulada pela Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB, que prevê, em seu art. 44, o seguinte:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público,

dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

§ 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

Como se nota, a OAB presta serviço público e tem a finalidade de defender a Constituição, a ordem jurídica estabelecida, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e pela melhoria da cultura e das instituições jurídicas.

Pelo que se pode concluir, em rápida análise, é que a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para a

defesa de interesses metaindividuais, ou seja, que não públicos, restritos ao Estado, nem individuais, da esfera privada (LENZA, 2008, p. 61).

Todavia, a questão a ser tratada neste caso reside na sua legitimidade para tal defesa e o âmbito de sua atuação.

Os interesses metaindividuais podem ser difusos ou coletivos, sendo que ambos têm em comum as características de transindividualidade e natureza indivisível. Diferenciam-se quanto à titularidade dos direitos. Os titulares do interesse difuso são pessoas indeterminadas e ligadas por matéria de fato, ao passo que são titulares de interesse coletivo pessoas determinadas ou determináveis, interligadas por alguma relação jurídica.

Logo, pouco se pode discordar quanto à legitimidade da OAB para defesa dos interesses coletivos.

Inclusive ao que pertinente aos interesses difusos e coletivos em que não há o interesse específico da classe de advogados, é notório que a entidade de classe tem legitimidade para a defesa também de interesses difusos.

Dentre as funções institucionais da OAB encontram-se aquelas as quais defende em ação por ela postulada, conforme o já mencionado artigo 44 da Lei nº 8.906/94.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no processo nº 2009.04.00.009299-2, julgou pela legitimidade ativa da Ordem dos Advogados do Brasil para interpor ação civil pública em defesa de interesses difusos. A ementa tem o seguinte trecho:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL.

DIREITO MUNICIPAL. DIREITO URBANÍSTICO. DIREITO PROCESSUAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. ZONEAMENTO URBANO. CONFLITO COM LEI ORGÂNICA. CONTROLE DE LEGALIDADE, NÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. DEVER FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO AMBIENTAL, POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO E DESENVOLVIMENTO LEGISLATIVO DO ESTATUTO DAS CIDADES E DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE NECESSIDADE DE ESTUDO AMBIENTAL. LICENÇA PARA CONSTRUIR INSUBSISTENTE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE, DA INDISPONIBILIDADE E DO FORMALISMO NO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS REPARATÓRIAS, COMPENSATÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. LEGITIMIDADE ATIVA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL SANTA CATARINA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

1. A entidade da advocacia é legítima para o aforamento desta ação civil pública, nos termos do artigo 44 da Lei nº 8.906/1944, que estabelece entre suas finalidades precípuas a defesa da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrático de

Direito, hipóteses em que se amolda a alegação de edição de lei municipal com vício de inconstitucionalidade por ofender os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. Ademais, o empreendimento cuja paralisação se requer afetará de modo direto as condições de habitabilidade do prédio da Seccional da OAB, donde também exsurge seu interesse e legitimidade.

2. Houve deliberação do Conselho Pleno da OAB/SC a respeito da propositura da ação civil pública, não restando dúvidas quanto à origem da iniciativa judicial por parte da Seccional catarinense da OAB; quem comparece no pólo ativo é a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Santa Catarina, atendendo, assim, ao parágrafo 2º do artigo 45 do EOAB. Adotar a interpretação defendida nas contrarrazões seria dizer que a Seccional da OAB/SC não compreende o Conselho Seccional da OAB em Santa Catarina, afastando-se completamente da lógica e da sistemática estabelecida no EOAB, como demonstra a leitura conjunta dos artigos 44 a 59.

No caso acima, entendeu-se que a matéria objeto da ação civil pública tinha pertinência com um dos fins da Ordem dos Advogados do Brasil, qual seja, a defesa da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.

No caso em apreço, independentemente da pertinência expressa entre a matéria objeto da ação e a finalidade expressa no Estatuto da OAB, tem esta entidade a legitimidade ad causam para a defesa de interesses difusos e coletivos indiscriminadamente.

Portanto, a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para ingressar com ações de defesa de interesse coletivo dos advogados e, além disso, de interesse coletivo de outras classes e grupos, bem como de interesses difusos, não havendo qualquer necessidade de haver pertinência entre a matéria objeto da ação e as finalidades previstas no Estatuto da OAB.

Sendo assim, a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade para ajuizar toda e qualquer ação de defesa dos interesses coletivos, sejam eles afetos à classe dos advogados ou não, bem como ação de defesa dos interesses difusos, pois qualquer violação a tais direitos representa, em última análise, violação à Constituição, à ordem jurídica do Estado democrático de direito, aos direitos humanos, a justiça social, devendo e podendo a OAB pugnar pela boa aplicação das leis e pelo aperfeiçoamento das instituições jurídicas.

Neste caso, a OAB prepondera em relação ao melhor interesse das crianças e adolescentes que fazem parte das ocupações escolares e visa principalmente a segurança desses menores.

Retirar-se da Ordem dos Advogados do Brasil a legitimidade ou limitar-se o âmbito e alcance da defesa dos interesses coletivos e difusos representa sério risco à ordem jurídica constitucional e legal brasileira. .

V- DA NECESSÁRIA REFORMA DA DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR

A) – VIOLAÇÃO AOS LIMITES SUBJETIVOS DA LIDE - DA NECESSIDADE DE CITAÇÃO PESSOAL DOS OCUPANTES

Nesta demanda, a Fazenda Pública houve por bem em ajuizar ação de reintegração de posse contra a APEOESP – Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo e contra pessoas incertas e não identificadas ocupantes das Diretorias de Ensino do Estado de São Paulo, sob a justificativa de eventual ameaça de ocupação das diretorias de ensino.

A APEOESP é o Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo, sendo esta entidade criada sem fins lucrativos, destinada a “organizar e representar os docentes e especialistas em educação das redes estadual e municipais do Estado de São Paulo”, conforme comprova Estatuto da APOESP2.

Visivelmente, a APEOESP é uma associação voltada apenas aos professores, portanto, a lide ajuizada possui como limite subjetivo de alcance tão-somente os Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo.

A petição inicial extrapola os limites

subjetivos da demanda, tratando-se de via inadequada para a veiculação de pedido de desocupação de uma escola por adolescentes, conforme descrito pelo próprio autor.

Ficou amplamente demonstrado pelas notícias de jornal juntadas de que a ocupação foi feita por um grupo de adolescente na escola estadual Fernão Dias Paes Leme.

Tem-se, portanto, o seguinte contexto: o autor declinou como causa de pedir pera o pleito da imediata reintegração,

2 Fonte:http://www.apeoesp.org.br/o-sindicato/estatuto-da-apeoesp/, acesso em 12/11/2015.

a ocupação de alguns estudantes no imóvel o qual intentam ser reintegrados.

No entanto, insere no polo passivo apenas um sindicato dos professores e “pessoas incertas e não identificadas ocupantes das Diretorias de Ensino do Estado de São Paulo”, como se nosso ordenamento jurídico autorizasse que um sindicato de professores, sem qualquer mandato dos alunos, pudesse representar a coletividade de estudantes, subtraindo a garantia do contraditório destes.

Data maxima venia, a petição inicial, não cumpre os requisitos mínimos insertos em nossa legislação processual, uma vez que não descreve os legitimados passivos necessários, no caso em tela, os verdadeiros ocupantes.

Assim, para ser válida eventual decisão de reintegração específica da Escola Cleóbulo e Azevedo Jr, devem os estudantes figurar no polo passivo da lide, sob pena de incidência em error in procedendo e nulidade absoluta dos atos processuais.

Va destacar que, a emenda a inicial, quando já consumada a citação, depende do consentimento das rés, ou seja, no caso concreto, desde que aceito pelo réu original, os estudantes que estão atualmente ocupando o imóvel passam a ser litisconsortes necessários, haja vista que a decisão judicial prolatada ora impugnada terá repercussão na esfera jurídica de todos estes adolescentes.

O escopo da definição do litisconsórcio necessário é justamente evitar que regras processuais possam fulminar as garantias processuais, de status constitucional, como o contraditório e a ampla defesa, uma vez que se está discutindo, no bojo da ação, direito que versa sobre o seu patrimônio jurídico.

In casu, far-se-ia imprescindível a inserção de todos os possuidores para constituir o polo passivo, a fim de que sejam integrados no diálogo processual, oportunizando-os a aduzir as suas razões de fato e de direito que respaldam as suas defesas, ou seja, de exercerem diretamente e pessoalmente o contraditório e a ampla defesa, como manda a Constituição Federal.

Caso contrário, se o autor não diligenciar para inserir os demais corréus, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 47, parágrafo único c/c 267, inciso VI do Código de Processo Civil, diante da flagrante ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que a lei processual não outorga legitimidade a um sindicato para que ele represente uma coletividade.

Melhor explicando, o processo civil brasileiro, diversamente do sistema norte-americano, não contempla as denominadas defendant class actions, traduzidas como ações coletivas passivas, quando então um representante adequado está autorizado, por lei, a defender os direitos de toda a coletividade titular deste direito.

Nosso sistema do processo coletivo apenas autoriza ações coletivas ativas, que exijam direitos de uma coletividade e não um dever ou sujeição desta, tutelados de forma coletiva.

Portanto, a lei processual determina que todos aqueles que figuram como réu sejam necessariamente citados para integrarem à lide e produzirem suas defesas, declinando suas razões de fato e de direito que sustentam sua pretensão resistida.

Não obstante a ausência desta condição da ação (legitimidade ad causam), pode-se mencionar outro obstáculo, qual seja, o pressuposto processual de constituição e de desenvolvimento

válido e regular do processo, descrito no artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil. Isso porque o próprio autor declina na petição incidental que o imóvel foi ocupado por estudantes, mas se restringem a apresentar apenas a qualificação de um sindicato.

Tem-se assim na presente demanda que o autor apenas inclui um sindicato na petição inicial, escusando-se de descrever, ao menos parte, os possuidores que atualmente ocupam o imóvel sub judice.

No caso esta discrepância é mais evidente, tendo em vista que se trata de sindicatos dos professores, sendo que, conforme o próprio autor informa, a ocupação foi realizada por estudantes.

Certamente, os fatos que constituem a causa de pedir remota da presente ação, que versam sobre a ocupação de um grupo de alunos em um determinado imóvel, não se coadunam com o elemento subjetivo da presente ação, que contempla apenas um legitimado passivo.

É de se destacar que o autor sequer teve a preocupação de perquirir a qualificação dos demais réus que figuram como litisconsórcio passivo, como mencionado, olvidando-se quanto aos seus deveres processuais. Registre-se que sequer houve preocupação por parte do autor de perquirir estes dados qualificativos ou de justificar na demanda os óbices encontrados na diligência de identificação dos demais ocupantes do imóvel.

Não há dúvidas de que nossa legislação processual determina tratar-se de dever processual imputado a parta autora, que, se não se desincumbir de seus deveres, deve suportar as penalidades legais para a inércia que, in casu, refere-se à extinção da presente ação, por inépcia da petição inicial.

Nem há que se argumentar que a jurisprudência autoriza a omissão dos demais legitimados passivos em serem integrados à lide. O entendimento de nossos julgados sustenta-se na possibilidade de não qualificação de todos os integrantes da coletividade, na ação de reintegração de posse, quando demonstrado, de forma exaustiva, que foram realizadas tentativas de identificação dos indivíduos que sofrerão os reflexos das decisões proferidas na ação, as quais, ao final, restaram frustradas. Neste caso, a parte autora deve apresentar os óbices para a referida discriminação dos requeridos, permitindo, assim, o órgão julgador verificar se não havia outras formas legítimas de identificar os indivíduos que integram a coletividade.

Não há dúvidas de que o nítido escopo do autor é de obter o provimento jurisdicional sem realizar qualquer diligência citatória dos demais adolescentes que atualmente ocupam o imóvel, escusando-se assim de cumprir seus deveres processuais.

No sentido da jurisprudência pátria acima demonstrada, é forçoso concluir que a única forma de o autor ser dispensado de seu dever processual de qualificação de todos os réus que terão seu patrimônio jurídico atingido por eventual decisão é demonstrar, de forma exaustiva, que engendrou esforços para a tentativa de diligências citatórias, mas que, ainda assim, não foi possível fazer a identificação nominal de todos os requeridos.

Apenas a demonstração da não superação destas questões é que autoriza o órgão julgador a afastar o dever processual da parte autora de qualificar e identificar os réus, mormente quando se trata de litisconsortes necessários, como no caso em tela.

Com efeito, não se pode, sob a justificativa da dificuldade de identificação das pessoas envolvidas, o que, registre-se,

sequer foi alegado na inicial, desprezar, de plano, o direito dos indivíduos de serem citados, fulminando suas garantias advindas do devido processo legal e de seus corolários, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inc. LV da CF/88).

A fim de evitar que se extrapole os limites objetivos e subjetivos da decisão liminar em vigor, faz-se mister que se individualize o polo passivo, ainda que, para tanto, seja necessária a conversão do feito em diligência, expedindo-se mandado de constatação no imóvel.

E mais: além de se individualizar o polo passivo, faz-se necessário que o autor promova a citação de todos. Cuida-se, indubitavelmente, de seu dever processual, sendo que a penalidade para a omissão é inevitavelmente a extinção da ação.

Vale observar que o entendimento aqui exposto está em perfeita consonância com a interpretação do Comitê de Direitos Humanos Sociais e Culturais, da Organização das Nações Unidas, ao qual o Brasil está submetido pela assinatura de tratados internacionais incorporados em nosso ordenamento (Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), sendo que este instrumento normativo estabelece como obrigação do Estado assegurar às pessoas afetadas pelo despejo a utilização dos remédios legais, em especial o direito de defesa e os recursos das decisões judiciais de despejo (Comentário 7 do Comitê dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais das Nações Unidas, item 14 – Grifos nossos), extraindo-se estes deveres da interpretação do artigo 11, parágrafo único 1º do referido Pacto. Registre-se que, uma vez ratificado o tratado internacional, ele integra o ordenamento jurídico pátrio e sua inobservância pode dar ensejo a interposição de Recurso Especial.

É importante destacar que a citação é ato de ciência imediata da pretensão inicial, de forma que, feita em nome de lideranças ou do próprio movimento, impede a ciência pelos os ocupantes sobre o objeto da ação e, consequentemente, ilide o direito de defesa do cidadão.

Mesmo que se entenda que o sindicato teve um papel de organizador da ocupação, isso não o coloca em uma posição de representante das pessoas que lá estão. Afinal, o que pode ter começado como um ato organizado por um movimento, hoje é uma ocupação autônoma, sem nenhum representante do referido sindicato.

Portanto, o processo deve transcorrer necessariamente com a citação dos adolescentes, que devem figurar como litisconsortes necessários, sob pena de nulidade processual absoluta, vício insanável mesmo após a coisa soberanamente julgada, ou seja, mesmo transcorrido o lapso temporal e decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória.

B) DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE REUNIÃO E DA NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE UM ABERTURA DE DIÁLOGO PARTICIPATIVO ENTRE SECRETARIA DA EDUCAÇÃO E ESTUDANTES

Deve-se apontar que o direito de reunião não pode ser afetado sem uma devida resposta do poder público à manifestação legítima realizada pelos estudantes.

De fato, o direito de reunião é meio para o alcance de outras liberdades, donde se extrai sua íntima conexão com a liberdade de expressão. Daí por que diz JOSÉ AFONSO DA SILVA:

"Aliás, a liberdade de reunião é daquelas que podemos denominar de liberdade-condição, porque, sendo um direito em si, constitui também condição para o exercício de outras liberdades: de manifestação do pensamento, de expressão de convicção filosófica, religiosa, científica e política, e de locomoção (liberdade de ir, vir e ficar). Por isso é que, se o seu regime delineia limitações possíveis (regras de contenção), predomina sempre o princípio de que prima a liberdade."(g.n.)3

É o que também percebe a doutrina de Maria Lídia de Oliveira Ramos:

"Ora, esta liberdade não é apenas uma liberdade subjectiva, nem é apenas a mera liberdade negativa de ausência de constrangimento ou coacções (v.v. liberdade civil, de não estar preso arbitrariamente, de circular nas ruas e de se manifestar, ou mesmo liberdade política em face ao Poder); nem sequer somente a liberdade de reivindicar do Poder prestações e assistência, ou mesmo de apenas participar na vida da Comunidade. É muito mais do que isso (embora isso também seja importante), a existencialmente originária, ex - posta e vital liberdade como projecto (a liberdade querida), como dinâmica (a liberdade em movimento) e como prática (a liberdade em acção), a liberdade como a decisiva e última determinante, o verdadeiro motor dinâmico e o efectivo agente revolucionário da realidade social e da própria história, a liberdade que faz mover e avançar o mundo e que constrói mundos novos com todos ideais e novas energias, a liberdade do sonho e da promessa, da criatividade, da invenção e da superação, da aventura, do risco e da experimentação, mas também do empenhamento, do compromisso e da responsabilidade - e em todo esse sentido, portanto, a liberdade como o pressuposto, a condição e o objectivo último, a bandeira, o emblema mesmo da democracia"4 - destacamos.

3 Direi tos humanos fundamentais. São Paulo: At las, 1997. p. 166 e ss.4 O Direi to de Mani festação . Disponível em:

<ht tp: / / ler. let ras.up.pt /uploads/ f icheiros/6419.pdf >, acesso em: 18.05.2015

Exatamente por essa nota essencial, costuma-se designar o direito de reunião como uma forma de protesto, representando manifestações populares em face do Poder constituído, buscando aprimoramentos diversos na gestão da coisa pública. Essa característica é que parece causar certo desconforto aos contestados e demanda a intervenção protetora do Poder Judiciário.

Deveras, é da essência do direito de reunião a crítica, a apresentação de ideias contrárias às dominantes, a formulação de propostas alternativas às vigentes. Por isso, é visto como um instituto de índole contramajoritária.

Interessante relembrar, na espécie, fundamentação apresentada pelo Ministro Celso de Mello, em seu doutrinário voto na ADPF nº187:

“O sentido de fundamentalidade de que se reveste essa liberdade pública (o direito de reunião) permite afirmar que as minorias também titularizam, sem qualquer exclusão ou limitação, o direito de reunião, cujo exercício mostra-se essencial à propagação de suas idéias, de seus pleitos e de suas reivindicações, sendo completamente irrelevantes, para efeito de sua plena fruição, quaisquer resistências, por maiores que sejam, que a coletividade oponha às opiniões manifestadas pelos grupos minoritários, ainda que desagradáveis, atrevidas, insuportáveis, chocantes, audaciosas ou impopulares”.

Ora, qual o sentido de apenas permitir que aqueles que professam as ideias dominantes possam expor publicamente seus pleitos e propostas? Apenas em Estados totalitários parece coerente essa hipótese. Quando se pretende a concretização de uma Democracia substancial, é preciso garantir, com firmeza, o diálogo, o pluralismo, a livre construção de soluções a partir de proposições oriundas dos mais diversos segmentos.

Assim, a concreta possibilidade de discordar, criticar e defender publicamente propostas ainda que tidas pela maioria como erradas, esdrúxulas, absurdas ou estranhas faz parte da própria essência de um Estado que se pretende democrático, eis que tutela o direito das minorias.

Assentadas essas premissas (que devem funcionar como substrato hermenêutico para o aplicador do Direito, especialmente no momento de analisar abusos estatais na repressão do direito de reunião), volta-se agora o olhar para o texto constitucional e convencional. É que, como se sabe, o texto legal é o ponto de partida e o limite da tarefa interpretativa. No ponto, vale anotar que a liberdade de reunião possui extração constitucional, ficando estatuído no artigo 5º, XVI, o seguinte: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente” – grifamos.

Ademais, o direito também está previsto em Tratados Internacionais de Direitos Humanos: “Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. […] O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.” (Artigo 16, Convenção Americana sobre os Direitos Humanos) – grifamos.

Vale mencionar também o sistema onusiano: “Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. ” (Artigo 19, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).

Certo é que os limites constitucionais ao direito de reunião são: (i) a reunião deve ser pacífica e sem armas e (2) devem ser respeitados direitos alheios.

No caso, o direito de reunião está sendo exercido de forma pacífica e sem armas e pode ser exercido sem desrespeitar direito alheio, bastando que seja aberto canal de diálogo entre a Secretaria de Educação e os estudantes que ora se manifestam.

Outrossim, caso exercido nestes limites, o que se vislumbra com o interdito proibitório geral e irrestrito, tal qual proferido, é uma restrição indevida do direito de manifestação.

Realmente, é fato público e notório que a razão das manifestações é o anunciado plano do Governo Estadual de fechar escolas da rede estadual de ensino 5 .

Porém, diante da da percepção de que estas medidas vão agravar ainda mais o ensino na rede estadual, os estudantes, buscando um canal de diálogo e negociação com a Secretaria de Educação, realizam a ocupação de diversas escolas.

Tendo em vista a finalidade da manifestação, é perceptível que a abertura de um canal de diálogo com a Secretaria de Educação poderá colocar fim às ocupações.

Ademais, será um meio efetivo para a resolução do conflito, e não uma medida paliativa, de reintegração

5 Vide, por exemplo, notícia em http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/10/veja-

lista-das-94-escolas-da-rede-estadual-de-sp-que-serao-fechadas.html

desta ou daquela escola, com o evidente risco de outras escolas serem ocupadas assim que houver a desocupação da que já se encontra ocupada – a imprensa, aliás, já noticiou novas ocupações, em Diadema e em Itaquera.

Assim, o que os estudantes esperam é que seja realizada uma reunião com o Secretário de Educação, abrindo-se, assim, o canal de diálogo e participação democrática, sendo esta uma condição razoável a ser fixada por este Juízo para a reintegração.

Este legítimo direito à manifestação dos estudantes está sendo exercido em razão do não cumprimento pelo Estado do Princípio da Gestão Democrática do Ensino Público, previsto expressamente na Constituição Federal:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

Ainda neste sentido, dispõe a Lei n.º 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional):

Art. 14º. Os sistemas de ensino definirão as normas da gestão democrática do ensino público na educação básica, de acordo com as suas peculiaridades e conforme os seguintes princípios:

I - participação dos profissionais da educação na elaboração do projeto pedagógico da escola;

II - participação das comunidades escolar e local em conselhos escolares ou equivalentes.

Art. 15º. Os sistemas de ensino assegurarão às unidades escolares públicas de educação básica que os integram progressivos graus de autonomia pedagógica e administrativa e de gestão financeira, observadas as normas gerais de direito financeiro público.

Ainda, prevê o Plano Nacional da Educação (Lei n.º 13.005/2014).

Art. 2o  São diretrizes do PNE:

VI - promoção do princípio da gestão democrática da educação pública.

De acordo ainda com o Plano Nacional da Educação (PNE), os Estados deveriam elaborar, no prazo contado de um ano da publicação do PNE (até 25 de junho de 2015), seus Planos Estaduais. Ocorre que, o Estado de São Paulo, até a presente data, não possui Plano Estadual de Educação aprovado, pois, conforme consulta ao site da

Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, o Projeto de Lei 1.038/2015 encontra-se nas Comissões de Constituição e Justiça e Comissão de Finanças, Orçamento e Planejamento (http://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=1265716).

O princípio da gestão democrática do ensino, consagrado nos dispositivos legais supracitados, decorre do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito, sendo que a Carta Magna prevê, para garantia dos direitos ali expressos, uma série de mecanismos que garantam o exercício da cidadania.

Uma gestão democrática implica, necessariamente, na participação de todos os envolvidos no processo educacional na formulação das diretrizes que orientarão a prestação do serviço público essencial e obrigatório.

“Gestão democrática, gestão compartilhada e gestão participativa são termos que, embora não se restrinjam ao campo educacional, fazem parte da luta de educadores e movimentos sociais organizados em defesa de um projeto de educação pública de qualidade social e democrática” João Ferreira de Oliveira – UFG, Karine Nunes de Moraes – UFG e Luiz Fernandes Dourado – UFG, Gestão escolar democrática: definições, princípios e mecanismos de implementação escoladegestores.mec.gov.br/site/4-sala_politica_gestao.../texto2_1.

Além de até a presente data não existir Plano Estadual de Educação aprovado no Estado de São Paulo, o processo de reorganização das Escolas Estaduais anunciado pelo Governo não foi discutido com os diretamente interessados, não tendo havido participação efetiva dos alunos, pais e professores na elaboração e aprovação do projeto.

A Defensoria Pública paulista, através de seu Núcleo da Criança e do Adolescente, oficiou a Secretaria de Educação do Estado ao em 09 de outubro p.p., no qual foram feitos os seguintes questionamentos:

1 – Já existe e está disponível para consulta pública um plano que explique especificadamente como se dará a referida reorganização e como esta será colocada em prática, detalhando, por exemplo, cronogramas e o funcionamento de cada escola (quais ciclos atenderá)? Em caso negativo, em qual data esse plano será divulgado?

2 – A Secretaria de Educação se baseou em quais estudos/pesquisas/dados/análises para optar por essa reorganização?

3 - De que forma pais, alunos, professores e demais interessados estão sendo consultados pela Secretaria para a elaboração da reorganização? Estas pessoas estão sendo devidamente informadas, com total transparência e em tempo hábil, a respeito das mudanças e dos impactos que a reorganização poderá causar em suas vidas?

4 – Com a reorganização, há previsão de fechamento de unidades educacionais? Em caso afirmativo, já foram estipuladas quais serão essas unidades? Ainda neste contexto, procede a

notícia 6 divulgada pela imprensa de que 155 escolas já receberam avisos e podem fechar em 2016?

5 – Com a reorganização, haverá o aumento do número de alunos por salas de aula?

6 – A partir desse novo modelo, haverá corte das verbas estaduais destinadas à Educação?

Sem que a Secretaria da Educação forneça informações corretas, claras e específicas sobre o projeto de reorganização, sem a realização de consultas e audiências públicas que garantam a participação de toda a comunidade, não estará sendo cumprido devidamente o Princípio da Gestão Democrática da Educação previsto nos diplomas legais vigentes. E sem que tais normativas sejam cumpridas, referido Plano não poderá ser colocado em prática.

Diante do exposto, necessário que a Secretaria da Educação seja instada a cumprir o princípio acima mencionado, por meio da realização de audiências públicas em todo o Estado, com tempo razoável de convocação e ampla divulgação, permitindo que toda a sociedade e os diretamente interessados sejam ouvidos e contribuam diretamente para a elaboração de um plano de reorganização transparente que garanta, para além do fornecimento de vagas, a oferta de um ensino público efetivo e de qualidade.

Deve-se observar, neste sentido, precedente que indeferiu pedido da Universidade de São Paulo para reintegração de posse de prédio da reitoria, justamente sob fundamento de que a própria Universidade não estava observando princípios participativos mínimos:

6 Disponível em http://educacao.uol.com.br/noticias/2015/10/08/confira-a-lista-das-

escolas-de-sp-que-podem-fechar-segundo-o-sindicato.htm

“Nesse contexto, para a concessão da liminar pretendida que, pelo clima de acirramento com a Reitoria, ensejaria uma desocupação involuntária, isto é, com o uso da forca policial contra estudantes universitários, é de se ponderar se os custos à imagem da própria USP e à integridade física dos estudantes da imediata reintegração na posse são maiores do que os relativos ao seu funcionamento parcial e ao seu patrimônio material (aqui, de concreto, há apenas notícia de danos na porta de entrada da administração central).

Certamente, é muito mais prejudicial à imagem da USP, sendo a universidade mais importante da América Latina, a desocupação de estudantes de um de seus prédios com o uso da tropa de choque, sem contar possíveis danos à integridade física dos estudantes, ratificando, mais uma vez, a tradição marcadamente autoritária da sociedade brasileira e de suas instituições, que, não reconhecendo conflitos sociais e de interesses, ao invés de resolvê-los pelo debate democrático, lançam mão da repressão ou da desmoralização do interlocutor. Aqui, não se olvide que sequer escapa desse "pensamento único", infelizmente, a maioria da mídia e da própria sociedade, amalgamada, por longos anos, nessa tradição de pensamento autoritário.

Essa ponderação ganha ainda mais razoabilidade, diante do contexto fático citado acima, de ausência total de disposição política da Reitoria de iniciar um debate democrático com os estudantes, professores e servidores a respeito de diversos temas sensíveis e relevantes à melhoria da própria qualidade da universidade. Um deles, sem dúvida, é o de eleição direta para Reitor. O próprio Poder Judiciário do Estado de São Paulo sofre as agruras de normas editadas em regime de exceção, absolutamente antidemocráticas, para a eleição de sua cúpula administrativa.” (12ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA, autos 1005270-72.2013.8.26.0053, decisão de 9 de outubro de 2013.)

Tendo em vista a finalidade da jurisdição de pacificação dos conflitos sociais, esta é a medida mais adequada

para o caso concreto, evitando uma reintegração de posse forçada, com uso da força policial, evitando que o Estado encare manifestações sociais legítimas como caso de polícia.

Assim, este Juízo deve ponderar sobre os possíveis danos que podem ser causados por uma ordem de reintegração de posse cumprida com uso da força contra os estudantes adolescentes.

Por isso, espera-se que Vossa Excelência suspenda a ordem de reintegração de posse, estabelecendo mecanismos de democracia participativa e instaurando o diálogo entre estudantes e Secretaria de Educação.

C) Subsidirariamente: Plano de Desocupação da Polícia Militar

Excepcionalmente, caso assim não entenda Vossa Excelência, deve a reintegração estar condicionada à apresentação de um plano de desocupação pela Polícia Miliar, de modo a evitar o uso de força desproporcional contra os adolescentes que se encontram nas escolas ocupadas.

Tal plano deve abranger o uso da doutrina da gestão negociada, ao invés da doutrina da força progressiva normalmente usada pela Polícia Militar do Estado de São Paulo.

De fato, em ações de reintegração de posse, é comum prática de postar a Tropa de Choque aos olhos de todos, com escudos, cassetetes, uniformes escuros, traduz a intenção de transmitir aos manifestantes a sensação de que serão duramente reprimidos acaso haja desordem, crendo, equivocadamente, que isso servirá para amenizar o ânimo dos manifestantes.

Sucede que esse tipo de abordagem, preconizada pela Doutrina da Força Progressiva, foi superada entre 1970 e 1980. Aliás, superada nos países civilizados. Por aqui, como se vê, ela continua intocável. Mas, de qualquer maneira, onde já se estudou a fundo sobre o tema, foi ela suplantada. É o que também ocorrerá por aqui.

Deveras, concluiu-se que a massa de manifestantes interage com os atos de violência policial, de forma que a força progressiva propicia sentimento de profunda revolta nos que protestam, levando a uma escalada de violência.

Atualmente, nos países civilizados, adota-se a Doutrina da Gestão Negociada. Assim, a partir das desastrosas ações policiais lá verificadas, concluiu-se que seria mais produtivo colaborar com a massa, ao invés de posicionar-se contra ela. Sob essa abordagem, o objetivo da polícia é proteger os direitos e facilitar (e não frustrar, dificultar) as manifestações. Assim, perturbações decorrentes dos protestos são toleradas e a força só é usada em último caso, de forma moderada.

A chave mestra dessa nova filosofia é a adoção de comunicação, negociação, cooperação, informação e ações policiais preventivas. Tudo isso se traduz em práticas bem concretas, que serão adiante apresentadas. De qualquer forma, a gestão negociada entende que grupos realmente são distintos de indivíduos, mas que aqueles não são necessariamente irracionais e adotam posturas aleatórias. Os grupos reagem de acordo com uma lógica própria, que depende de uma séria de fatores externos, dos quais o principal é a forma como são tratados pelas autoridades. Com uma aproximação com a ideologia da rotulação social (própria de estudos criminológicos modernos), tem-se que a massa vai interagir com o estigma que lhe é atribuído. Nesse sentido, se é tratada como um grupo irracional e violento pelo Estado, é

exatamente assim que ela vai se comportar. Para ilustrar, os estudos caminharam no sentido de demonstrar, por exemplo, de que as massas são mais inclinadas à violência quando elas se deparam com policiais fortemente armados (como escopetas calibre 12, muito utilizada por policiais nesses contextos) ou com a Tropa de Choque postada ostensivamente na via pública.

A gestão negociada traz como exemplos de boas práticas, entre outras: a facilitação de acesso dos manifestantes a vias que normalmente eles não poderiam entrar; utilizar homens e mulheres no policiamento; garantir que os policias estejam bem identificados; retirar da vista de todos a tropa de choque, quando ela não for necessária.

Assim, o Relatório Especial da ONU A/HRC/17/28, do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, traz uma série os princípios que devem ser observados no âmbito do policiamento do direito de reunião. Segundo a Organização das Nações Unidas , destacam-se:

“O Estado tem o dever de facilitar a manifestação pública, fornecendo acesso aos manifestantes a espaços públicos e protegendo-os, quando necessário, de outras ameaças;

A correta abordagem das manifestações depende de comunicação e colaboração entre manifestantes, autoridades públicas locais e polícia – o chamado triângulo seguro. Diálogo, e não legislação draconiana, é a solução;

Deve existir uma presunção contra limitações às manifestações públicas (incluindo proibição e condições). As limitações devem estar prescritas em lei e serem necessárias, em uma sociedade democrática, para alcançar um propósito legítimo, como proteger direitos alheios, mas devem ser, em princípio, imparciais;

Durante os protestos, a preocupação com a lei e ordem pelos agentes estatais deve ceder, sempre que possível, para o foco na preservação da paz e na proteção de pessoas e propriedades contra o perigo;

Padrões internacionais determinam que o uso da força por policiais deve estar informado pela necessidade e proporcionalidade. Armas de fogo devem ser usadas apenas para prevenir gravíssimas situações de perigo de morte. Força letal deve ser usada apenas para proteger a vida e, ainda assim, quando outras formas de intervenção não forem adequadas;

Os padrões aplicáveis ao direito de reunião e seu policiamento devem ser acessíveis ao público, por exemplo, por meio de publicação oficial, para permitir o planejamento e a tomada racional de decisões;

O uso de armas letais ou o disparo de arma de fogo durante manifestações deve sempre ser investigado, com a devida punição dos agentes estatais responsáveis”.

Ademais, normas mínimas de direitos humanos devem ser observadas para o cumprimento da ordem de desocupação, não podendo haver reintegração sem esta condicionante: um plano de desocupação que observe o Comentário Geral n. 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas, responsável por monitorar a implementação do Pacto Internacional sobre Direitos Sociais e Culturais (PIDESC):

O Comitê considera que as garantias procedimentais que devem ser aplicadas em relação a remoções forçadas incluem: (a) uma oportunidade para consultas genuínas com os afetados; (b) notificação adequada e razoável para todas as pessoas afetadas antes da data planejada para a remoção; (c) informação sobre a remoção proposta e, quando for o caso, sobre o propósito alternativo para o qual a terra ou moradia será utilizada, a ser

disponibilizada em período razoável a todos os afetados; (d) especialmente quando grupos de pessoas estão envolvidos, oficiais governamentais ou seus representantes estejam presentes durante uma remoção; (e) remoções não devem ser realizadas durante tempo particularmente ruim ou à noite, salvo se as pessoas consentirem de outro modo; (g) disponibilização de remédios legais; (h) previsão, quando possível, de assistência jurídica às pessoas que dela necessitem para ter acesso aos tribunais.

Assim, requer-se a Vossa Excelência que determine que eventual ordem de reintegração só poderá ser cumprida com apresentação de plano da Polícia Militar que observe a doutrina da gestão negociada dos conflitos, que será mais efetiva para eventual retirada dos adolescentes, proibindo-se o uso da doutrina da força progressiva contra os estudantes, bem como observando todos os preceitos do Comentário Geral n. 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas.

VI. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

   Destaca-se que a judicialização, no “caso concreto”, é importante instrumento para se concretizar os direitos fundamentais A EDUCAÇÃO COM QUALIDADE sendo uma atividade judicial “integradora” do mínimo existencial, já que a MANUTENÇÃO do atendimento na escola, sem dúvida, constitui, não somente, INSUMO mínimo necessário à existência digna dos alunos dos bairros residentes próximos a escola, como premissa ao próprio exercício digno dos demais direitos e, consequentemente, é uma obrigação inescusável do poder público.

Ante a ESSENCIALIDADE do insumo solicitado, qual seja, a manutenção do atendimento educacional na escola estadual, não pode haver óbice ao acesso a Justiça, e, além do mais, deve o Poder Judiciário, efetivar a igualdade material através das ações afirmativas.

Ademais, presente VIOLAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS DEMAIS PODERES DE ESTADO, seja por AÇÃO ou OMISSÃO, o Poder Judiciário, quando acionado, tem DEVER de REPRIMIR e COIBIR ilegalidades e inconstitucionalidades, especialmente de crianças e adolescentes que possuem prioridade absoluta na implementação de direitos e de políticas públicas e, isso não afeta ou viola, de forma alguma, a regra da separação dos poderes, destacando a lição de Marinoni que : 

“Se o Estado brasileiro está obrigado, segundo a Constituição Federal, a construir uma sociedade livre, justa e solidária, em erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as dificuldades sociais e regionais, e ainda, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º da CF), os fins da jurisdição devem refletir essas idéias” (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5 ed.São Paulo:RT, 2.006, p. 32)      

 

Ainda, no mesmo sentido:

 

“O Estado Democrático de Direito não se contenta mais com uma ação passiva. O judiciário não é mais visto como mero poder eqüidistante, mas como efetivo participante dos destinos da Nação e responsável pelo bem comum, Os direitos fundamentais sociais, ao contrario dos direitos fundamentais clássicos, exigem a atuação do Estado, proibindo-lhe a omissão. Essa nova postura repudia as normas constitucionais como meros preceitos programáticos, vendo-as sempre dotadas de eficácia em temas como dignidade humana, redução das desigualdades sócias, erradicação da miséria e da marginalização, valorização ao trabalho e da livre iniciativa, defesa do meio ambiente e construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária. Foi o tempo do Judiciário dependente, encastelado e inerte. O povo, espoliado e desencantado, este nele confiar e reclamar sua efetiva atuação através dessa garantia democrática que é o processo, instrumento da jurisdição” (Teixeira, Sálvio Figueiredo. O aprimoramento do processo civil como garantia da cidadania. In. Almeida Filho, Agassiz de; Cruz, Danielle da rocha (coords.). Estado de Direito e Direitos Fundamentais. Homenagem ao Jurista Márcio Moacyr Porto;Rio de janeiro; Forense, 2.005, p.647)  

No entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí então, justificar-se-á, como precedente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico – a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes seja injustamente recusada pelo Estado”. (ADPF 45 – DF).

VII. DO CONTROLE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRIVO E DO ATO DE GOVERNO

Assim, plenamente possível a ingerência do Poder Judiciário na chamada discricionariedade administrativa, num verdadeiro exercício da jurisdição constitucional.

Certamente, na violação de direitos fundamentais, seja por ação, seja por omissão dos poderes Executivos e/ou Legislativos, o Poder Judiciário tem o poder-dever de concretizar direitos fundamentais ou cessar a violação de direitos, sejam individuais, sejam sociais, já que ambas as espécies de direito têm a característica peculiar da indivisibilidade, como já dito.

A Suprema Corte já se posicionou pela

plena possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na formulação e implementação de políticas públicas que dependam de “opções” políticas do Legislativo e do Executivo: Também na ingerência para IMPEDIR O RETROCESSO SOCIAL

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-

se-á, como precedente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico – a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes seja injustamente recusada pelo Estado. (ADPF 45 – DF)

Ainda nesse sentido:

Embora resida, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão, por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integralidade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional ( Ministro Celso de Mello. Brasil, STF, 2ª Turma, AgRg no RE 410.715-SP, DJU 03-02-06).

Destaca-se que o Ministro Gilmar Mendes afirmou que a separação dos poderes não justifica a inércia do Poder Executivo em cumprir seu dever constitucional de garantias dos direitos sociais. (STF, STA, n. 278-6-AL, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

A discricionariedade administrativa e política conferida aos governantes encontra-se mitigada pela Constituição, não havendo espaço para a perpetuação da violação ao direito à educação.

Logo, no caso de omissão e/ou violação do Poder Executivo ou Legislativo na concretização de direitos fundamentais (Individuais ou sociais), a intervenção do Poder Judiciário não viola a regra da separação dos poderes, tampouco gera ingerência indevida no orçamento público. As realidades sociais e históricas passaram a permitir uma maior interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que pregava uma separação pura e absoluta dos mesmos em prol do efetivo cumprimento dos ditames da Constituição, à qual, saliente-se, todos os poderes encontram-se igualmente subordinados.

Embora as políticas públicas para a satisfação de direito fundamental se concretizem, preponderantemente, por meio dos Poderes Legislativo e Executivo, havendo violação por ação ou omissão por parte desses órgãos, Osvaldo Canela Júnior entende que que cabe ao Judiciário examinar as respectivas condutas com a Constituição, mediante o exercício do controle de constitucionalidade (...) o poder Judiciário, no exercício do controle de constitucionalidade, vela pela observância irrestrita da independência constitucional das formas de expressão do poder estatal, mediante a aplicação do disposto no art., 2º da CF (...) Trata-se de atividade jurisdicional corretiva, que não emite juízo de valor sobre a ação dos demais poderes, mas apenas a compatibilização com as normas constitucionais”. (CANELLA JR, 2011, p. 86).

Vale a pena destacar que o Poder Judiciário não vem admitindo mais omissões dos demais poderes instituídos, identificando e rechaçando a chamada inefetividade contingente, como nas decisões à seguir:

(...) a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente (STF – AGRRE, 271.286/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, j. 12.09.2.000)

cada poder tem sua função específica para a garantia dos direitos. O estado liberal assegura a produção das leis, independência e imparcialidade do Judiciário. O Estado Democrático, a garantia dos direitos fundamentais. No presente caso, relacionada à garantia e a política dos direitos de adolescentes e menores (TJ/SP - Apelação Cível 354.816.5/0 – 2.004)

Hermes Zanetti Júnior cita recente decisão do STF no Recurso Extraordinário 482.611/SC, da lavra do Min. Celso de Mello:

configuração, no caso, de típica hipótese de omissão inconstitucional imputável ao município. Desrespeito à constituição provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819). Comportamento que transgride a autoridade da lei fundamental. (RTJ 185/794-796).Impossibilidade de invocação, pelo poder público, da cláusula da reserva do possível

sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ/191-197) Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas. Plena legitimidade jurídica do controle das omissões estatais pelo Poder Judiciário. A colmatação de omissões inconstitucionais como necessidade institucional fundada no comportamento afirmativo dos juízes e tribunais e de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal em tema de implementação de políticas públicas delineadas na constituição da república (RTJ 174/687 – RTJ/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220)

Ressalta-se que, atualmente, há

outra concepção sobre a regra da separação dos poderes. Deve-se ver no contexto de harmonia e colaboração.

Modernamente, a separação dos poderes, no Estado Democrático de Direito, tem conotação diversa daquela clássica pensada por Montesquieu. Se antes se buscava apenas evitar a concentração do poder estatal, protegendo os direitos individuais do arbítrio do poder estatal, atualmente, tem também garantido a efetivação dos direitos sociais.

Nesse contexto, Canotilho afirma que, mais que separação de poderes, o preceito em referência trata de combinação de poderes (CANOTILHO, 1991, p. 267).

Ainda, sobre o tema destaca-se os posicionamentos de André e Lênio:

O Poder Judiciário não é mais apenas um aplicador da lei ao caso concreto, tendo missão política, consistente em fazer respeitar os princípios democráticos e a liberdade que a soberania popular quis exprimir na constituição (POUILLE, 1985, p. 13/14)

Não se trata de judicialização da política e das relações sociais, mas do cumprimento dos preceitos e princípios ínsitos aos direitos fundamentais sociais e ao núcleo político do Estado social previsto na Constituição de 1.988 (STRECK in SARLET, 2003, p. 169-213)

Nesse contexto, Eduardo Appio afirma que:

Na omissão dos poderes executivos e legislativos, o Poder Judiciário tem o dever de concretizar direitos fundamentais, individuais e ou sociais, não viola a regra da separação dos poderes, e nem se intrometendo na discricionariedade administrativa. Assim, destaca-se que os atos ligados à execução de política pública são de cunho administrativo, e não político (...) Ao tutelar direitos fundamentais dependentes de políticas públicas, o juiz está, antes de tudo, controlando atos administrativos (APPIO, 2005, p. 106/110).

Osvaldo Canela afirma que:

diante de violações de direitos constitucionais por omissões pelos demais poderes estatais, o Judiciário não pode manter uma postura meramente contemplativa (CANELLA JR, 2011, p. 91)

O Poder Judiciário, diante de condutas omissivas dos agentes públicos e no exercício da jurisdição constitucional, executa uma atividade integradora, já que a independência constitucional dos demais poderes somente poderá ser reconhecida se houver adequação das condutas aos objetivos e finalidades do Estado, condutas essas de tamanha importância quando envolve direitos fundamentais.

Nesse sentido:

Como todos os atos dos agentes políticos estão constitucionalmente vinculados aos objetivos do Estado, as formas de expressão do poder estatal devem atuar de forma integrada, evitando-se conflitos na consecução do artigo 3º da CF. A harmonia dos poderes, por conseguinte, consiste na plena integração das atividades de sua competência no atendimento dos objetivos do Estado (...) Esta integração é necessária para que os objetivos do Estado – e a própria satisfação dos direitos fundamentais, não dependam do arbítrio das injunções políticos partidárias do momento. A integração da atividade estatal, nas hipóteses de omissão pelas outras formas de expressão do poder, é, pois, atividade inerente ao Poder

Judiciário, na medida que exerce o controle de constitucionalidade sobre a conduta dos demais poderes (...) a independência constitucional das formas de poder estatal, por conseguinte, não pode ser invocada para o descumprimento das obrigações que a própria constituição lhes impôs (CANELLA JR, 2011, p. 87).

E Canella Júnior complementa:

Política estatal, a nosso juízo, é o conjunto de atividades que o Estado tendentes à consecução de seus fins. Ajusta-se ao conceito de standard, ou meta a ser atingida. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos administrativos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) tendentes a realização dos fins primordiais do Estado (CANELLA JR, 2011, p. 88)

Destaca-se, ainda, que ante o gigantismo alcançado e a omissão dos Poderes Executivos e Legislativos, Cappelletti afirma que o Poder Judiciário tem o dilema de

a) permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou b) elevar-se ao nível dos outros poderes, tornar se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador (CAPPELLETI, 1993, p.47).

A atuação do Poder Judiciário frente a violações de direitos fundamentais, por ações e omissões dos demais poderes, alterou-se substancialmente, com o reconhecimento

da primazia da dignidade da pessoa humana, no exercício do chamado poder contramajoritário.

Certamente, na omissão dos Poderes Executivo e Legislativo (cujos representantes são eleitos pelo voto democrático da maioria dos cidadãos), cabe ao Poder Judiciário concretizar direitos fundamentais exercendo poder contramajoritário, já que a grande maioria de seus membros ingressa na carreira através de concurso público de provas e títulos, e não por eleição.

O Poder Judiciário, em relação aos Poderes Executivo e Legislativo, usufrui um verdadeiro contrapoder a ser exercido através da Justiça Constitucional, concernente a uma forma particular de representação democrática e contramajoritária (QUEIROZ, 2000, p. 321).

Sobre o poder contramajoritário exercido pelo Poder Judiciário, destaca-se ainda:

Não há falar de uma limitação de sua legitimidade em função de não serem seus representantes eleitos, de sua imparcialidade e de sua independência em relação as forças políticas. A uma, porque a legitimação deste poder decorre da força normativa da Constituição e das leis; a duas, porque o Poder Judiciário é inerte, necessitando sempre de um órgão ou ente legitimado que lhe provoque a atuação” (ZANETTI JR, 2007, p.51/52).

Nessa toada, Democracia não pode significar apenas o direito de eleger representantes, aguardando passivamente omissões nos seus demais direitos, especialmente os de caráter social. Pelo contrário: entende-se de que o povo não pode se conformar com a simples possibilidade de alternância do poder, em eleições porvir (MARCHESAN, Ana Maria Moreira. O Princípio da Prioridade Absoluta aos direitos da criança e do Adolescente e a Discricionariedade Administrativa. Revista dos Tribunais, ano 87, v. 749, março, 1.998, p.89).

Assim, o exercício da Jurisdição Constitucional para concretizar direitos fundamentais ante a omissão dos demais poderes não viola nem mesmo a lei de responsabilidade fiscal. Nessa linha,

o administrador e gestor prudente deve antecipar-se a riscos decorrentes de ações judiciais, através da chamada reserva de contingência, para atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos, nos termos da alínea ‘b’ do inciso III do artigo 5º da Lei 101-2.000 (...) Há, aliás, previsão de que a LOA contenha um anexo de riscos para atender este desiderato. (APPIO, 2005, p. 92/93 e 181).

Ainda, no mesmo sentido:

as despesas carimbadas que se façam prementes diante de decisão judicial podem ser satisfeitas por meio de verbas de contingências ou

de excedentes de arrecadação” (VITOR, 2011, p. 108).

A satisfação do comando imposto pela tutela jurisdicional deve ser viabilizada com base nas receitas específicas já previstas no orçamento ou, se o caso, com base em créditos adicionais obtidos com a necessária autorização legislativa. Como se vê, a dotação orçamentária municipal regrará a concretização do cumprimento da obrigação constitucional do Município, observada, nesse ponto, a discricionariedade administrativa, satisfazendo aos direitos dos administrados usuários dos serviços (TJSP - Agravo de Instrumento - 990.10.462.165-8).

Assim, nem mesmo a alegação da reserva do possível não representa óbice para a interferência do Poder Judiciário no orçamento público, ESPECIALMENTE QUANDO SE TRATAM DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DO MÍNIMO EXISTENCIAL

A REORGANIZAÇÃO ESCOLAR e fechamento das escolas estaduais, sem o devido debate com todos os interessados, em desrespeito a gestão democrática do ensino e, sem oportunizar um novo projeto pedagógico as unidades escolar, sem dívida, é ato de governo precipitado e violador de direito fundamental básico ao exercício dos demais direitos fundamentais.

Se espera que, com o reconhecimento judicial da precipitação e inadequação do ato do governo, que aparenta violar o princípio da vedação ao retrocesso social, a Justiça conceda a liminar, para que as

escolas estaduais das cidades que estão na iminência de fechamento e reorganização, sejam MANTIDAS em atendimento da forma anterior ao projeto do governo, para que, no curso do processo judicial, se faça a gestão democrática do ensino, ouvindo todos os interessados, por atender ao melhor interesse dos alunos e da sociedade.

DAI A IMPORTÂNCIA DA SUSPENSÃO DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE ATÉ O JULGAMENTO MADURO DE DEMANDA TÃO CARA A SOCIEDADE

VII. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS RECURSAIS

Para o presente recurso, faz-se necessária a concessão de efeito suspensivo. Isso porque a mão concessão da tutela de urgência recursal neste ato gera o cumprimento imediato da decisão liminar que se impugna, podendo trazer gravíssimos e irreversíveis danos aos adolescentes que atualmente ocupam Escola Estadual.

Em primeiro lugar, em razão da irreversibilidade da medida, em caso de cumprimento, o que não pode ser admitido, diante do princípio do duplo grau de jurisdição.

Não obstante, reiteram-se todos os argumentos expostos no tópico anterior, pois devem ser analisados pelo juízo ad quem.

O princípio do devido processo legal, em especial o direito à ampla defesa e contraditório, são temas caros ao

Estado Democrático de Direito, devendo os Tribunais inclinar-se a uma visão progressista e socializadora destes institutos.

A urgência (perigo de dano imediato) releva-se na pronta violação do direito à defesa dos adolescentes que ocuparam o imóvel em uma manifestação legítima e pacífica.

Enfim, caso não seja atribuído a antecipação de tutela para fins de impor, desde logo, a suspensão da liminar de reintegração, até a decisão do E. Tribunal, a modificação posterior da decisão pouco ou quase nada adiantará, já que as famílias já terão saído do local, já terão sofrido os diversos problemas, seja em razão do cumprimento da ordem propriamente dita, seja em razão das consequências desta ordem, impossibilitando o retorno ao status quo.

Caso Vossa Excelência não entenda por suspender a reintegração de posse sem condições, que determine que seja aberto canal de diálogo entre Secretaria de Educação e Estudantes, concretizando a democracia participativa e mantendo incólume o direito de reunião e de manifestação pacífica dos estudantes da rede estadual de ensino.

Por esses motivos expostos, que repercutem em um enorme perigo da demora caso se permita que esses adolescentes saiam do local antes de uma decisão irrecorrível, é que o agravo deve ser recebido, especialmente no efeito suspensivo, sob pena de as consequências não poderem ser modificadas ou amenizadas futuramente.

VIII– DO PEDIDO RECURSAL

Requer-se inicialmente a distribuição com urgência do presente agravo, ante a iminência de cumprimento da ordem judicial.

Diante do exposto, requer-se, em sede de antecipação dos efeitos recursais, seja suspensa a liminar de desocupação e de reintegração de posse, diante a necessária inclusão dos atuais ocupantes no polo ativo da demanda e da incompetência absoluta do Juízo.

Subsidiariamente, requer-se seja suspensa a liminar de desocupação, resguardando-se os direitos de reunião e manifestação e concretizando princípios de democracia participativa, determinando-se que o Estado de São Paulo, através de sua Secretaria de Educação, apresente cronograma de diálogo com os Estudantes sobre o fechamento das escolas e marque, imediatamente, encontro inicial na própria Escolas Estaduais Cleóbulo Amazonas Duarte e Azevedo Jr., podendo participar todos os estudantes da rede estadual do estado, para que sejam ouvidos no processo de reformulação apresentado pela Secretaria.

Caso assim não entenda Vossa Excelência, entendendo ser o caso de manter a ordem de reintegração de posse, requer-se, subsidiariamente, que seja determinado à Polícia Militar do Estado de São Paulo que apresente plano de reintegração, o qual deverá se basear na doutrina da gestão negociada, evitando-se o uso de força

contra os adolescentes - neste caso, requer-se, ainda, que seja determinado por este E. tribunal que após a desocupação a Secretaria de Educação apresente, em 48 horas, cronograma de diálogo com os Estudantes sobre o fechamento das escolas , podendo participar todos os estudantes da rede estadual do estado, para que sejam ouvidos no processo de reformulação apresentado pela Secretaria.

Por fim, requer a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela, julgando-se procedente o agravo, de modo a confirmar os pleitos anteriormente formulados.

Termos em que, pede deferimento.Santos, 26 de novembro de 2015.

THIAGO SANTOS DE SOUZA LETICIA GIRIBELO GOMES DO NASCIMENTO

Defensor Público OAB 328.22