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FACULDADE 7 DE SETEMBRO - FA7CURSO GRADUAÇÃO EM DIREITO
YAN SOARES DE SOUZA1
A FINALIDADE EXISTENCIAL DO DIREITO PENAL E DO
SEU CARÁTER SANCIONADOR.
FORTALEZA2014
1 Graduando em Direito pela Faculdade 7 de Setembro; Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará; Monitor da disciplina de Direito Penal IV; [email protected];
1
Resumo: Vivemos em uma sociedade na qual o direito está inserido nas mais diversas
atividades exercidas, seja entre particulares, ou em decorrência da imposição estatal ao aplicar
sanções que se tornaram parte do cotidiano social, de forma que hoje essas intervenções
passaram a ser extremamente comuns.
Entretanto, nem sempre foi assim, motivo pelo qual refletir sobre a origem de todos
esses aspectos é fundamental para melhor compreende-los de forma mais clara.
Esse artigo irá fazer com que o leitor analise desde os primórdios de nossa sociedade,
buscando estabelecer a necessidade da presença do direito nas relações sociais. Nesse sentido,
observa-se a figura do direito penal como meio sancionador de condutas contrárias às normas
vigentes.
Dessa forma, é extremamente fundamental que se explique a finalidade das sanções
aplicadas aos infratores, destacando as principais ideias e correntes doutrinárias que buscam
justificar a aplicação da pena pelo Estado, sendo elas divididas em teorias absolutas, relativas
e mistas.
Considerando que a pena deve ter um fim específico além de encarcerar o
condenado, o operador do direito deverá analisar tais correntes, pois ao identificar qual teoria
está norteando determinada punição, indicará para si e para a sociedade qual a finalidade a ser
almejada, servindo portanto, como parâmetro para a acertada aplicação da pena.
Palavras-chave: Sociedade e direito. Sanção penal. Finalidade das penas. Teorias
das penas.
2
SUMÁRIO1. INTRODUÇÃO.................................................................................................04
1.1.Direito e sociedade...........................................................................................04
1.2.Direito penal como uma vertente do direito..................................................05
2. SANÇÃO PENAL..............................................................................................06
2.1. Conceito............................................................................................................07
3. FINALIDADE DA PENA..................................................................................09
3.1.Teoria Absoluta.................................................................................................11
3.2 Teoria Relativa..................................................................................................13
3.3 Teoria Mista.......................................................................................................16
4. CONCLUSÃO.....................................................................................................19
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................20
3
1) Introdução.O ser humano nem sempre viveu em sociedade, visto que nos primórdios eram
apenas animais agindo em virtude de seu instinto. Entretanto, com a sua evolução, os níveis
de interação social passam a atingir patamares de convívio e cooperação até então
inexistentes, motivo pelo qual as condutas começam a ser observadas e regidas pelo corpo
social.
1.1) Direito e sociedade.Para que possa existir uma sociedade é preciso que haja nela a pluralidade, a
interação, a finalidade e o poder social. A sua origem é defendida por duas linhas de
pensamento, a primeira teoria é a Naturalista que defende a existência natural e harmônica das
relações humanas; a segunda teoria é a Contratualista que argumenta pela criação de um
contrato social visando a convivência saudável e próspera do homem, na qual cada um abre
mão de parte de sua liberdade para viver em sociedade.
Segundo Thomas Hobbes (1588 – 1679 d.C.) o homem pré-contratual era pobre,
solitário, ambicioso, desconfiado e feroz, como um lobo, precisando viver constantemente em
guerra, favorecendo, dessa forma, os mais fortes em detrimento dos mais fracos. Contudo,
segundo Aristóteles (384 - 322 a.C.), o homem é um animal político, favorecendo dessa
forma, a sua organização social e política. Por isso a dificuldade de imaginar uma sociedade
sem normas que regem a conduta dos homens e que asseguram a ordem social.
Ressalta Émile Durkheim2 (1858-1917 d.C.) que “a sociedade sem o direito não
resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a
sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um
grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”
Segundo o jurista romano Ulpiano (170 – 228 d.C.), “Ubi homo ibi societas;
ubi societas, ibi jus.”, ou seja, “onde está o homem, há sociedade; onde há sociedade, há
direito”. Isso ocorre, pois a sociedade precisa do direito para regular suas relações, e o direito,
por sua vez, não teria razão de existir se não houvesse a sociedade. Além disso, é a sociedade
com sua dinâmica evolutiva que impulsiona o desenvolvimento do direito, adaptando-se
constantemente para a manutenção das relações humanas.
2 DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico, São Paulo: Cia. Editora Nacional, 1960, p.17.
4
Nesse sentido, define Paulo Nader3 que o “direito é um conjunto de normas de
conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança,
segundo os critérios de justiça”.
Apesar de não haver uma definição consensual e inequívoca do conceito de
Direito, haja vista a diversidade das interpretações diante da pluralidade de entendimentos que
não exaurem por completo este fenômeno jurídico, podemos extrair, dos diversos conceitos,
que ele busca harmonizar as relações sociais, e, para isso dispõe de sua dúplice natureza, a
protetora e a obrigatória.
Portanto, cabe ao Estado determinar o direito, estabelecendo as normas e condutas
que, em decorrência de sua impositividade, coercitividade e imperatividade, devem ser
seguidas e respeitadas pela sociedade. Logo, quem realiza atos em desacordo com o
ordenamento jurídico vigente poderá e deverá ser submetido a uma punição, para que, dessa
forma, seja garantida e mantida a estabilidade das relações entre os indivíduos da sociedade.
1.2) Direito penal como uma vertente do direito.
É de extrema importância a existência do Direito, pois “visa garantir as
condições indispensáveis à coexistência dos elementos que compõem o grupo social.”4.
Entretanto, para a sua melhor eficácia e eficiência, a especificidade se vê necessária,
dividindo-o em áreas especializadas de atuação.
Logo, é nesse contexto que surgem os diversos ramos do Direito, cada um com
sua natureza específica, regulamentando e protegendo a mais vasta gama de bens jurídicos
existentes em nossa sociedade.
Com o Direito Penal não é diferente, pois nasce como uma parte específica do
ordenamento que integra, almejando a proteção fiel de seus objetos tutelados. Francisco de
Assis Toledo5 entende como sendo “aquela parte do ordenamento jurídico que estabelece e
define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e
medidas de segurança a serem aplicadas”.
No mesmo sentido temos o conceito de José Frederico Marques, acolhido por
Damásio de Jesus, em sua obra, ad litteram:3 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, 28ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 76.
4 Mirabete, 2003, p.225 FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 1.
5
“É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a
aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder
de punir do Estado”6.
O Direito Penal deverá agir quando os controles sociais não tiverem obtido êxito,
seja de forma normativa, através dos outros ramos do direito, ou por meio do controle e da
coerção social. É por isso que para Luiz Flávio Gomes7, “O Direito penal, em suma, é a
ultima ratio, isto é, o último instrumento que deve ter incidência para sancionar o fato
desviado (em outras palavras: só deve atuar subsidiariamente).”
Por ser tido como o último recurso estatal para a sanção daquela conduta, visto
que os outros meios de controle não obtiveram sucesso, não deve ser banalizado, pois “detém
a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à
coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e
descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas
sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua
correta e justa aplicação.”8.
Portanto, o Direito Penal faz parte de forma efetiva do ordenamento jurídico,
tratando dos crimes e imputando, aos autores dessas condutas criminosas, penas e medidas de
segurança previstas por lei. Por isso, em caso de transgressão das normas penais, a liberdade
do indivíduo poderá ser restringida através da coerção estatal, entretanto sempre nos moldes
legais, ou seja, a mesma norma que apresenta um caráter sancionador, também traz a
segurança jurídica almejada para aqueles que sofrem a sua incidência.
2) Sanção penal.
A sanção penal está intimamente ligada à punição estabelecida por lei para aqueles que
as infringem, seja praticando ou deixando de praticar as condutas previstas, e é a partir desse
momento, com base nessas regras, que o Estado irá exercer o seu poder punitivo, sancionando
os infratores de suas normas penais.
6 DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 5. 1 Op. cit. p. 2.
7 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos; BIANCHINI, Alice. Direito Penal – Introdução e Princípios Fundamentais. São Paulo: RT, v. 1, 2007.
8 Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, Saraiva, 10ª ed., 2006
6
Para Cleber Masson9 “Sanção penal é a resposta estatal, no exercício do ius puniendi
e após o devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma
contravenção penal”, dividindo-se em duas espécies: penas e medidas de segurança.
No mesmo sentido, leciona Luiz Regis Prado10 ao defender que “insere-se a medida de
segurança no gênero sanção penal, no qual figura como espécie, ao lado da pena”.
Em consonância com a doutrina é o entendimento adotado pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça decidindo que, conforme as palavras da Ministra Laurita Vaz
proferidas no julgamento do HC 41744 SP 2005/0021556-7, “A medida de segurança se
insere gênero sanção penal, do qual figura como espécie, ao lado da pena.” 11
Portanto, o Estado exercerá o jus puniendi através de dois tipos de meios
sancionatórios a depender do caso em análise, dispondo tanto da medida de segurança, quanto
das penas restritivas de direito.
Apesar da grande importância do instituto da medida de segurança, realizaremos o seu
estudo em outra oportunidade, motivo pelo qual passaremos a discorrer a seguir sobre a pena,
espécie de sanção penal, conceituando-a e apresentando as suas finalidades.
2.1) Conceito.
A vida em sociedade faz com que o homem se preocupe em criar meios para controlar
essa convivência, principalmente impondo limites às atitudes mais violentas. É nesse sentido
que surge a pena, objetivando dar uma resposta às essas atitudes nocivas e reprimidas pelo
corpo social.
Para que possamos conceituar e determinar a sua aplicação, faz-se fundamental e
necessário observar o contexto histórico, assim como o cenário econômico e social no qual a
sociedade e os indivíduos estão inseridos, havendo portanto, divergências conceituais e
práticas.
Os valores, costumes e ideais dominantes de um povo ou de uma sociedade sofrem
constantes modificações, variando de região para região e sendo readaptado de acordo com o
andar histórico, motivo pelo qual a pena veio sofrendo, ao longo dos séculos, grandes
modificações.9 Cleber Masson - Direito Penal - Volume 1 - Parte Geral - Esquematizado - 4º Edição - Ano 2011, p 537
10 Luiz Regis Prado - Curso de Direito Penal Brasileiro - Volume 1 - Parte Geral - 12º Edição - Ano 2013, p 786 ,
11 http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19288433/habeas-corpus-hc-41744-sp-2005-0021556-7-stj
7
Nos primórdios, indicam os estudos, que as punições estavam diretamente associadas
às vinganças privadas, servindo como reação a uma agressão sofrida, porém não havia limites
para essa contrapartida, motivo pelo qual tinha um caráter muito cruel para os padrões aceitos
atualmente.
Utilizava-se a pena, também, como forma de culto e respeito aos deuses, ou seja, os
seres superiores, ao observar que aquela conduta rejeitável foi compactuada e aceita pela
comunidade, expressaria a sua fúria através dos fenômenos naturais como forma de punição a
todos, visto que esses mortais tiveram a oportunidade de sancionar o infrator, porém, não o
fizeram, motivo pelo qual merecem ser castigados.
Posteriormente, com o advento da Lei de Talião, começa a ser imposto limites a essas
práticas vingativas, estabelecendo critérios de proporcionalidade entre a agressão sofrida e a
pena a ser aplicada, determinando que a sanção deveria ser tal como qual a agressão sofrida,
ensinamento eternizado pelo famoso mandamento “olho por olho, dente por dente’’. Em
decorrência dessa paridade vê-se a necessidade de um terceiro intervindo para que seja
averiguada e constatada a proporção dessa agressão.
Mesmo com certas limitações, período em que o Estado já começa a interferir nessa
esfera, as penas quando não levavam à morte deixavam marcas para o resto da vida do
infrator, destacando-o fisicamente independentemente da comunidade que vivera, pois aonde
fosse as marcas de seu passado o acompanhavam na pele.
Além disso, durante muito tempo, as punições eram tidas como espetáculos sociais, no
qual a crueldade era o destaque do “show”, levando ao delírio o público que se reunia com um
só objetivo, ver aquele infrator se cruelmente punido pelo Estado através do suplício a ele
incumbido.
Com os novos contextos histórico-sociais, impulsionados pelas correntes ideológicas
revolucionárias, a pena passa a ter um caráter moderno em decorrência da nova visão
atribuída, passa a respeitar uma série de premissas e princípios éticos e fundamentais, tanto
relacionados à previsão em códigos escritos, como no momento de sua aplicação e execução.
Hoje a pena é uma sanção penal imposta pelo Estado que só poderá ser aplicada após a
sentença condenatória transitar em julgado, tendo réu o direito a mais ampla defesa na fase
processual, e o assegurado o respeito aos seus direitos fundamentais na fase da execução
penal.
8
A partir de uma breve análise histórica, conclui-se que os castigos e as penas aplicadas
aos transgressores das normas foram evoluindo e ficando cada vez mais humanitárias. A partir
das lições de Beccaria12, observa-se claramente que as penas desumanas adotadas no sistema
punitivo primitivo evoluem e são substituídas por outras mais dignas, ou seja, deixa de ter
como objeto o corpo do transgressor e passam a atuar na restrição de sua liberdade, tendência
que se faz presente até hoje.
Portanto, ela irá restringir ou privar bens jurídicos do condenado com a finalidade de
retribuir o mal injusto causado, readaptá-lo à vida em sociedade e/ou intimidar os outros
indivíduos evitando que pratiquem o ato repudiado.
Para justificar os fins e os fundamentos da pena há diversas teorias e pensamentos que
são reunidas em três grandes grupos. Passaremos a uma análise detalhadas dessas correntes de
pensamentos.
3) Finalidade da pena.
Como visto, a pena é consequência de uma conduta ilícita, antijurídica e culpável,
direcionada a todos os transgressores da legislação penal, sendo assim, uma forma do Estado
exercer a sua jurisdição, aplicando a norma abstrata ao caso concreto.
Como veremos a seguir, objetivando esclarecer a finalidade da pena, a doutrina divide
os pensamentos em três grandes grupos: a teoria absoluta, a teoria relativa, e a teoria mista,
cada qual com seus posicionamentos e ideais que influenciam diretamente no grau de punição
ao qual o infrator da norma estará sujeito.
Conforme as lições de Haroldo Caetano da Silva “há basicamente três teorias que
buscam justificar a cominação e a aplicação da pena: a absoluta ou retributiva, a relativa ou
preventiva e a teoria mista ou eclética”13.
No mesmo sentido leciona Luiz Regis Prado, ad litteram:
12 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas13 SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Ed. Bookseller, Campinas, 2002: P. 35.
9
“A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na
privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos
jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal. São inúmeras as teorias que
buscam justificar seus fins e fundamentos, reunidas de modo didático em três grandes
grupos: (...)”14.
Neste prisma, Bitencourt enaltece a necessidade da distinção das três teorias em
nossos estudos, senão vejamos:
“Interessa-nos destacar, principalmente, alguns aspectos da passagem de uma
concepção retributiva da pena a uma formulação preventiva da mesma. Justifica-se, por isso,
um exame das diversas teorias que explicam o sentido, função e finalidade das penas, pelo
menos das três mais importantes: teorias absolutas, teorias relativas (prevenção geral e
prevenção especial) e teorias unificadoras ou ecléticas. Analisaremos também outras
modernas teorias da pena, como as da prevenção geral positiva, em seu duplo aspecto,
limitadora e fundamentadora”15.
Por fim, para corroborar o entendimento doutrinário acerca da divisão e do estudo das
teorias, colacionamos os ensinamentos de Magalhaes Noronha:
"Ao abordarmos as correntes doutrinárias do direito penal, tivemos ocasião de dizer
que o estudo da pena (fundamentos e fins) é feito por três grupos que compreendem as
teorias absolutas, as relativas e as mistas"16,
Além disso, as teorias são necessárias pois servem como um norte para a aplicação
penal, visto que a pena deve ser aplicada de forma individualizada, e a depender da visão
acolhida, essa individualização poderá seguir por trilhas e caminhos diferentes, influenciando
diretamente na sanção aplicada ao indivíduo. Vejamos as sábias palavras de Paulo S. Xavier
de Souza sobre o tema:
14 PRADO, Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, P. 553.
15 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, volume 1, 9º edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 72.
16 NORONHA, M. Magalhães, Direito Penal, volume 1, 35º edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 223.
10
“Por interferir diretamente, como pressuposto inicial, a análise das teorias que
pretendem justificar a pena estatal não deve ser dissociada da atividade judicial de
individualização da pena, pois, de acordo com a concepção de cada uma das teorias, a
individualização judicial poderá seguir caminhos diferentes, segundo as opções escolhidas
pelo legislador penal”17.
Considerando que a pena deve ter um fim específico além de encarcerar o condenado,
o julgador deve analisar tais correntes, pois ao observar qual teoria está norteando
determinada punição, indicará para si e para a sociedade qual a sua finalidade, servindo
portanto, como parâmetro para a sua acertada aplicação.
Portanto, após breves considerações, concluímos por essencial o estudo e a análise
dessas teorias, observando as suas peculiaridades e suas principais características.
3.1) Teoria absoluta.
Para as teorias absolutas, também conhecidas como retributivas, a pena atuaria como
uma forma de retribuição ao criminoso pela sua conduta ilícita praticada contra particulares
ou contra à própria sociedade, ou seja, o Estado estaria aplicando a pena com o simples
objetivo de punir o condenado.
Nesse sentido, a finalidade da pena é apenas punir o autor de uma infração penal. A
pena não seria nada além de um mal aplicado pelo Estado, tendo como objetivo dar uma
resposta ao mal cometido pelo agente do delito, punindo-o e castigando-o.
Portanto, para essas correntes, a resposta estatal a um mal deverá ser outro mal, porém
ao aplicar este estará respeitando e atuando conforme os moldes legais, no sentido de que o
Estado só estaria autorizado a praticar um mal ao indivíduo, se este o praticou primeiro.
17 SOUZA, Paulo S. Xavier, Individualização da Penal: no estado democrático de direito, porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 70.
11
As ideias absolutas originam-se a partir do idealismo alemão, tendo como principais
filósofos Immanuel Kant, através da sua teoria da retribuição ética ou moral, e Friedrich
Hegel com a sua teoria da retribuição lógico-jurídica
Nesse sentido leciona Inácio de Carvalho Neto, senão vejamos:
“Pela teoria absoluta, a pena tem uma finalidade retribucionista, visando à
restauração da ordem atingida. HEGEL assinalava que a pena era a negação da negação do
direito. Já KANT disse que, caso um estado fosse dissolvido voluntariamente, necessário
seria antes executar o último assassino, a fim de que sua culpabilidade não recaísse sobre
todo o povo. Para esta teoria, todos os demais efeitos da pena (intimidação, correção,
supressão do meio social) nada têm a ver com a sua natureza. O importante é retribuir com o
mal, o mal praticado. Como afirma FERNANDO FUKUSSANA, a culpabilidade do autor é
compensada pela imposição de um mal penal. Conseqüência dessa teoria é que somente
dentro dos limites da justa retribuição é que se justifica a sanção penal”18.
Mirabete defende que o castigo compensaria o mal, ou seja, o fundamento da teoria
seria a justiça:
“As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionista) têm como fundamentos da
sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia
pecatum est). Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência natural do
delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta
a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à
moral”19.
No estudo direcionado à individualização da pena, Paulo S. Xavier de Souza20, afirma
que “as teorias retributivas são absolutas, porque não se vinculam a nenhum fim,
concebendo a pena como um fundamento em si mesmo”. No mesmo sentido completa que
18 CARVALHO NETO, Inacio, Aplicação da Pena, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 15.
19 MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direto Penal, Parte Geral, 22º edição, São Paulo, editora Atlas, 2005, p. 244.
20 SOUZA, Paulo S. Xavier, Individualização da Penal: no estado democrático de direito, porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 70.
12
“como castigo, compensação, reação ou retribuição pelo delito, justificada por seu valor
axiológico intrínseco; portanto, não é um meio, mas um dever ser metajurídico”
Por fim, conclui que: “Em síntese, para a teoria retributiva, a pena assume aspecto de
castigo talionalmente vinculado com a magnitude do injusto e reprovação da culpabilidade
do delinqüente, retribuindo a culpa do homem que atuou livremente (imputáveis), ao
contrário das medidas aplicadas contra aqueles que não agiram (inimputáveis), que não
podem ser reprovados”.
Portanto, o único objetivo é punir o transgressor da norma, causando-lhe um prejuízo
decorrente de sua própria conduta. Não se fala em ressocialização ou reeducação do
condenado, muito menos em reparar o dano causado pelo delito, tendo apenas o intuito de
punir, castigar, retribuindo, de certa forma, o mal por ele causado.
É nesse sentido que observamos uma certa semelhança com o princípio contido na Lei
de Talião, encontrado no Código de Hamurabi, por volta de 1780 a.C, retratando através da
frase “olho por olho, dente por dente”, uma espécie de castigo-espelho, ou seja, se alguém
cometer um mal, do mesmo mal deverá sofrer.
Atualmente, essa ideia de retribuição ganha um caráter mais humanitário, no sentido
de que não corresponde mais a pena a um motivo de vingança social, no qual o transgressor
deverá sofrer pelas suas condutas, mas sim atua como um limitador da aplicação da pena,
devendo continuar retribuindo o mal causado pelo transgressor, porém de forma proporcional
à magnitude do injusto e nos termos de sua culpabilidade.
3.2) Teoria relativa.
As teorias relativas da pena, também conhecidas como finalistas, utilitárias ou da
prevenção, possuem um objetivo diferenciado da anterior, pois visa a prevenção de novos
delitos, ou seja, não defende a finalidade da pena como uma revolta social àquele mal
cometido, e sim como um meio de prevenção, evitando que novos delitos sejam cometidos.
Nesse sentido defende Paulo S. Xavier de Souza que a teoria relativa da pena diverge
totalmente da teoria absoluta da pena, destacando sua utilidade preventiva, vejamos:
13
“De acordo com as teorias preventivas da pena, diferentemente da teoria retributiva
que visa basicamente, retribuir o fato criminoso e realizar a justiça, a pena serviria como um
meio de prevenção da prática do delito, inibindo tanto quanto possível a prática de novos
crimes, sentido preventivo (ou utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro (ne
peccetur)”21.
Para os seus defensores, os indivíduos irão sempre cometer os delitos, motivo pelo
qual se faz necessária a aplicação da pena para que essa conduta seja desestimulada. Portanto,
é uma forma de estabelecer o equilíbrio e a paz social, pois atingida a sua finalidade, evita-se
a ocorrência futura da pratica delituosa.
Corroborando com entendimento são as palavras de Francesco Carnelutti acerca da
finalidade do direito penal, destacando o objetivo de evitar a proliferação das condutas
criminosas:
“Para tanto serve, em primeiro lugar, o castigo que, provocando o sofrimento de
quem cometeu o delito, cria um contra-estimulo ao cometimento de outros; por isso punitur
ne peccetur, isto é, a fim de tentar dissuadir o condenado a pôr-se em condições de ter de ser
punido novamente. Sob este aspecto, o Direito Penal opera sobre a necessidade, constituindo
um vinculum quo necessitate adstringimur alicuius... rei faciendae vel non faciendade; a
obrigação penal, da qual se ocupa a ciência do Direito Penal material, é a expressão da
finalidade preventiva do Direito Penal”22.
Para Luiz Régis Prado a pena tem um caráter peculiarmente preventivo, pois, objetiva
reduzir a incidência das condutas criminosas, sancionando o condenado e enaltecendo a figura
estatal, no sentido de que quem infringir as normas será severamente punido pelo Estado,
porém em conformidade com o grau da conduta praticada, vejamos:
21 SOUZA, Paulo S. Xavier, Individualização da Penal: no estado democrático de direito, porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 75.
22 CARNELUTTI, Francesco, Lições Sobre o Processo Penal, volume 1, 1º edição, Campinas: Bookseller, 2004, P. 73.
14
“A justificativa da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a
reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não importa exatamente a ordem de
sucessão ou de importância. O que se deve ficar patente é que a pena é uma necessidade
social - ultima ratio legis, mas também indispensável para a real proteção de bens jurídicos,
missão primordial do Direito Penal. De igual modo, deve ser a pena, sobre tudo em um
Estado constitucional e democrático, sempre justa, inarredavelmente adstrita à culpabilidade
(princípio e categoria dogmática) do autor do fato punível. (...) O que resta claramente
evidenciado numa análise sobre a teoria da pena é que sua essência não pode ser reduzida a
um único ponto de vista, com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento
contém realidade altamente complexa”23
Entretanto, as teorias preventivas da pena podem subdividir-se em teoria preventiva
especial, sendo direcionada ao infrator e, em teoria preventiva geral, destinada à sociedade.
Basileu Garcia, conivente com tal entendimento afirma que:
“Embora o direito penal não tenha conseguido eximir a pena da eiva de castigo, não
inegáveis as suas múltiplas utilidades. Nestas duas formulas - prevenção geral e prevenção
especial - cabem as vantagens da pena. Sob o lema da prevenção especial, tem-se em apreço
a pessoa do delinquente, sobre a qual se exerce a medida repressiva. Conquanto destinada à
repressão, a pena realiza uma função preventiva, quando afasta o indivíduo do meio social,
impedindo-o de delinquir, e quando visa criar estímulos para que não torne a pratica de
crimes, infundindo-lhe o temor do castigo, quer procurando corrigi-lo, para que ele,
melhorando moralmente, se sinta propenso a uma conduta compatível com a vida em
sociedade”.24
A prevenção geral está diretamente ligada com a intimidação estatal exercida aos
indivíduos da sociedade, empregando um temor aos possíveis transgressores das normas,
capaz de afasta-los da pratica delitiva. Ela desempenha uma função pedagógica, uma vez que
demonstra claramente a conduta exemplar almejada, e o faz de forma genérica, geral, sem
destinatário específico, pois qualquer um está propício ao cometimento de ilícitos
23 PRADO, Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 567.24 GARCIA, Basileu, Instituições de Direito Penal, vol. I, Tomo II, 1º edição, São Paulo: Max Lumonad editor de livros de direito, 1952, p. 412.
15
A prevenção geral pode ser negativa ou positiva. Esta última tem por objetivo
demonstrar a todos que a lei penal está vigente e que está de prontidão para atuar e incidir
diante do caso e da situação concreta, ou seja, é o instrumento social à conscientização do
direito.25
Nesse sentido produz três efeitos principais. O primeiro é o da aprendizagem que visa
sempre estar lembrando os indivíduos de que determinada conduta não é aceita e tolerada pelo
direito penal; o segundo, é o da confiança, e demonstra-se quando é possível ver o direito
sendo aplicado e consolidado; e por fim, o da pacificação social, pois, reestabelece a paz
jurídica através da atuação e mediação estatal.
Enquanto isso, a prevenção geral negativa irá atuar diretamente no psicológico do
agente, desestimulando-o através da coação psicológica, de realizar a pratica de condutas
delituosas, atingido diretamente o seu animus delitivo.
Em contrapartida, a prevenção especial incide sobre a pessoa do infrator condenado,
objetivando evitar a sua volta à prática delitiva no futuro, ou seja, destina-se diretamente ao
infrator, entretanto visando a coletividade. Portanto, nessa visão, é fundamental a análise das
circunstâncias individuais de cada indivíduo, com o fim de aferir o seu grau de
periculosidade, buscando que seja reduzido ou extinto.
Porém esses ideais devem ser analisados com cuidado, haja vista que podem ser
desvirtuados, pois, ao tentar eliminar ao máximo a periculosidade do criminoso, há brechas
para que se utilize de todos os meios, independentemente dos limites fixados para que se
atinja esse fim.
Tal pensamento nos faz lembrar da frase “Os fins justificam os meios”, atribuída a
Nicolau Maquiavel (1501 – 1527 d.C.). Entretanto, os fins da pena não podem justificar os
seus meios, ou seja, deverá objetivar alcançar os seus fins, porém, sempre assegurando a
integridade do ordenamento jurídico e do indivíduo.
A crítica dos adeptos da teoria absolutista é no sentido de que dessa forma o Estado
não teria o seu poder limitado, visto que ao objetivar a intimidação em massa através das
penas, as aplicaria de forma severa e dura, atuando o direito penal como um tipo de direito
penal do medo ou do terror.
3.3) Teoria mista.25 (MASSON, 2009)
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A teoria mista, também conhecida como eclética ou unificadora, foi desenvolvida por
Merkel e compõe o terceiro grupo de teorias que buscam atribuir a finalidade almejada pela
pena. Trata-se de uma combinação das teorias explanadas anteriormente, agregando valores
tanto da absoluta como aspectos da relativa, pois, para ela a pena deverá retribuir ao
criminoso o mal por ele praticado, entretanto, objetivando ao mesmo tempo desestimular a
prática de novas condutas delituosas.
Surge como uma forma de unificação das ideias anteriores, conciliando-as e
adaptando-as de forma integradora, sendo o fruto das críticas direcionadas às teorias absolutas
e relativas, conforme afirma Inácio Carvalho Neto ao lecionar que "Das críticas opostas a
estas teorias surgiram às chamadas teorias mistas ou ecléticas, que tentam fundi-las,
mesclando-se os conceitos preventivos com os retributivas"26.
A pena tem a finalidade de retribuir ao condenado o mal decorrente da pratica
delituosa (teoria absoluta), entretanto como forma de prevenção da realização de novos crimes
(teoria relativa), servindo uma como complemento da outra, caminhando lado a lado e não de
forma que uma anule ou exista independentemente da outra. Nesse sentido afirma Haroldo
Caetano e Silva que “Da combinação entre as duas primeiras teorias, surge a terceira: a
teoria mista ou eclética. Para esta teoria, a prevenção não exclui a retributividade da pena,
mas se completam (...)”27.
Já Bitencourt defende que as teorias mistas vieram como elementos unificadores,
buscando um único conceito de pena que mescla tanto a retribuição como a prevenção, senão
vejamos:
“As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da
pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e
relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e,
desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a
retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e
complexo fenômeno que é a pena”28.26 CARVALHO NETO, Inacio, Aplicação da Pena, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 16.
27 SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Campinas: Ed. Bookseller, 2002: P. 36.
28 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, volume 1, 9º edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 88.
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Mirabete refere-se à terceira teoria dizendo que: "Já para as teorias mistas (ecléticas)
fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender a pena, por sua natureza, é retributiva,
tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de
educação e correção" 29.
Em consonância com os demais entendimentos, Romeu Falconi destaca que esta teoria
possui dupla finalidade, aderindo à retribuição prevista na teoria absoluta e, na reeducação
defendida pela teoria relativa:
“Os adeptos das teorias denominadas UNITÁRIAS utilizam-se de alguns dos
pressupostos de cada uma das Escolas anteriormente referidas. Para estes, o ideal é a pena
de duplo escopo, visando ao reaproveitamento social daquele que um dia delinqüiu. A isso
chamamos de “teorias mistas”. Aceitam a pena como “retribuição”, pois o criminoso
praticou ato lesivo; não citam a pena apenas como “prevenção”, mas como meio próprio de
reeducação do criminoso”30.
Por ter nascido observando as críticas e objetivando solucioná-las, a teoria mista é a
mais abrangente e mais aceita, motivo pelo qual tem sido a mais adotada atualmente. Nesse
sentido leciona José da Costa Jr, senão vejamos:
“Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto às funções e natureza
da pena. É o que se convencionou chamar de pluridimencionalismo, ou mixtum compositum.
Assim, as funções retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função
ressocializante da sanção. Passou-se a aplicar a penaquia pecatum est et ut ne peccetur”31.
Nesse prisma, Paulo S. Xavier de Souza relata que a teoria atua como a forma mais
ampla e completa para a orientação dos fins da pena, afirmando ainda que “A teoria mista
permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal para a proteção da sociedade,
fidelidade ao direito, retribuição da pena como um mal moral em resposta à violação do
preceito normativo, proteção de bens jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem
29 MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direto Penal, Parte Geral, 22º edição, São Paulo, editra Atlas, 2005, p. 245.
30 FALCONI, Romeu, Lineamentos de Direito Penal, 3º edição, São Paulo: editora Ícone, 2002, p. 250.
31 COSTA JR, Paulo José da, Direito Penal Curso Completo, 7º edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 119.
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como a ressocialização do delinquente. Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da
culpabilidade como critério limitadores da intervenção penal e da sanção jurídico-penal,
onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo fato criminoso, devendo-se
também alcançar os fins preventivos especiais e gerais”32.
Analisando o Código Penal Brasileiro, mais especificamente o seu artigo 59, caput,
verificamos que o legislador pátrio optou por aderir a esta terceira corrente, pois como visto
trata-se da mais ampla e mais completa ao lecionar sobre as finalidades a serem atingidas pela
pena. Vejamos:
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime”33
Por fim, constata-se claramente que a teoria mista, ou eclética, tem por fundamento a
miscigenação da teoria absoluta, na qual o intuito é devolver ao infrator o mal por ele
causado, com a teoria relativa, pois visa evitar novas condutas delituosas tanto do condenado
como de outras pessoas da sociedade. Portanto, observamos a sua tríplice finalidade,
englobando a ressocialização, a prevenção e a retribuição, ou seja, busca a recuperação do
indivíduo, a proteção dos bens jurídicos e, como consequência, a paz e o equilíbrio jurídico
social.
4) Conclusão.
Diante do exposto e das reflexões realizadas, concluímos que o Direito surgiu como
meio de controle social necessário para que fosse assegurada a estabilidade das relações
sociais, no intuito de estabelecer normas e condutas a serem seguidas.
32 SOUZA, Paulo S. Xavier, Individualização da Penal: no estado democrático de direito, porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 85.
33 BRASIL. Código Penal. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
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Nesse contexto surge o direito penal, como a arma estatal utilizada somente em último
caso, visto que deve ser utilizado apenas para defender os bens jurídicos mais importantes,
utilizando-se de sua coerção para que suas normas sejam respeitadas.
Em caso de transgressão normativa a sanção será aplicada utilizando-se das penas, que
variam de acordo com o contexto histórico e social de determinado povo, porém sempre
buscando atingir determinados fins.
As penas passaram por um longo caminho histórico, assim como a legislação penal,
evoluindo ao longo dos anos, deixando de utilizar medidas cruéis e bárbaras para a punição do
criminoso, e passando a adotar penas mais humanizadas.
Com isso surge o estudo da finalidade da pena, cujo objetivo era fundamentar e
justificar a aplicação daquelas sanções, desdobrando-se em três grandes correntes de
pensadores: a teoria absoluta, a relativa e a mista. Atualmente, esta última é a predominante e
vigente em nosso país, que nasceu adotando as principais ideias anteriores.
Por fim, chegamos à conclusão de que a pena tem por objetivo punir o condenado,
retribuindo-lhe o mal por ele cometido, e simultaneamente, busca a prevenção de novas
condutas delituosas agregada, atuando de forma ressocializadora e preventiva, pois, visa tanto
o criminoso como os outros indivíduos da sociedade.
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