warat, luis alberto. a pureza do poder

7/21/2019 WARAT, Luis Alberto. a Pureza Do Poder

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Este é u m livro q u e pretende discutir o

princípio d a pureza metódica, como cr i -

tério epistemológico vertebral d a Teoria

Pura d o Direito. Através deste critério

s ã o

estabelecidos

o s

fundamentos cate-

goriais d e u m a ciência normativa d o direi-

t o b e m como enunciada u m a condição d e

sentido para

a s

normas

e

proposições

jurídicas.

Trata-se de um trabalho inserido n o

universo d e questões levantadas pela

epistemolog ia crítica d a s ciências sociais,

preocupada e m explicitar a s dimensões

Ideológicas

d o

conhecimento numa dada

sociedade. Esta teoria crítica analisa a

dimensão simbólica d a política, visando

mostrar o poder que o discurso d a ciência

atinge invocando critérios epistemológi-

c o s puros. Neste sentido é que a domina-

ç ã o adquire pela ciência u m reforço para

o seu exercício. Assim, este livro fala d a

pureza

d o

poder

e m u m

sentido ambiva-

lente: o poder d o discurso e o poder d o

Estado.

O fascínio q u e este livro desperta está

n a

medida

em que o

autor concilia,

em

u m a

perspectiva inovadora

o

engendra-

mento d a teoria pura d o direito c o m a s

modernas contribuições d a semiologia,

ciência política e a sociologia. Paralela-

mente

a

estas abordagens,

o

livro revela-

se extremadamente didático, podendo o

leitor adquirir u m conhecimento d a obra

d e Kelsen q u e o faça refletir em torno à

s u a

importância

e

seus limites.

A s idéias s ã o apresentadas dentro d o

espírito d e u m a obra aberta, q u e provoc a

naqueles

q u e a

lêem vontade

de

reescre-

vê-la. Como diria Barthes, u m texto que

você terá prazer e m t raba lhar .



PUREZ

DO

PODER



J L

UNIVERSIDADE FEDERAL D E SANTA CATARINA

Ernâni Bayer — Reitor

Nilson Paulo — Vice-Reitor

Conselho Editorial

Silvio Coelho

d o s

Santos

—

Presidente

Alcides Abreu

Carlos Humberto

P .

Corrêa

José

E d ú

Rosa

Rosa Weingold Konder

Walter Celso

d e

Lima

Salim Miguel — Diretor Executivo

d a

Editora

d a

UFSC



LUIS ALBERTO WARAT

U N I V E R S I D D E E S T D U L

E

L O N D R I N

4. ,/fti.i. 4

r

u

t

Ç-Dipeuir « m̂r<i Am

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Hío OÍ

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PUREZ

DO

PODER

U m a anál ise cr í t ica d a teoria jur ídica

FLORIANÓPOLIS

EDITORA DA UFSC

1 9 8 ?



C ) Luis Albert o Warat . 1983

Editora d a UFSC,

Campus Universitário — C.P . 476

Trindade

88.000 — Florianópolis — S . C .

Revisão: João Francisco Sepetiba

FICHA CATALOGRÁFICA

Catalogação

na

fonte pelo Depar tamen to

d e

Biblioteconorrlia

e

Documentação

d a

UFSC)

W253 Warat, Luis Albe rto

A pureza d o poder: u m a análise crítica d a teoria

jurídica/Luis Alberto Warat. — Florianópolis:

Ed . da UFSC. 1983.

1 3 4 P -

1. Teoria d o Direito. 1. Título.

C D U 340.11

CDD 340 .1

índice para

o

catálogo sistemático

C D U )

1 —

Teoria

d o

Direito

—

340.11

Reservados todos os direitos d e publicação total ou parcial, pela Editora d a UFSC.

Impresso no Brasil/Printed in Brazil



Dedico este trabalho meus

companheiros do Mestrado em

Direito d Universidade

Federa de Santa

Catarina

professores e alunos.



Sumário

APRESENTAÇÃO 13

OBSERVAÇÕES

D O

AUTOR

17

INTRODUÇÃO 19

CAPÍTULO I

A PUREZA: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 27

CAPÍTULO

II

A PURIFICAÇÃO POLÍTICA E IDEOLÓGICA 41

CAPÍTULO

III

A PURIFICAÇÃO ANTI JUSNATURALISTA 57

CAPÍTULO IV

A PURIFICAÇÃO ANTI NATURALISTA O U

ANTI C A U S ALISTA 67

CAPÍTULO V

A

PURIFICAÇÃO INTRA NORM

ATI VA 81

CAPÍTULO V I

A PURIFICAÇÃO MONISTA O U ANTI DUALISTA 99

CAPÍTULO VII

CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE O PRINCÍPIO D A

PUREZA METODOLÓGICA 117

CONCLUSÕES 123

BIBLIOGRAFIA

127

http://0.0.0.0/

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Apresentação

O

pensamento filosófico-jurídico

de

Hans Kelsen, apesar

da

oposição

qu e

jamais deixou

de

suscitar,

é o

mais importante marco

de

referência do dogmatismo positivista e logicista do saber jurídico

contemporâneo.

Curiosamente,

é

também

a

tentativa mais interessante

e

expressiva

d e superação da velha dogmática jurídica, construída a partir da re-

cepção do direito romano e consubstanciada nos paradigmas d a ciência

jurídica européia, cujas manifestações mais importantes foram

a

escola

da exegese, na França, a jurisprudência analítica no mundo d a common

l a w e a

jurisprudência conceituai

no

mundo germânico.

Herdeiro do cientificismo logicista característico da tradição filo-

sófica alemã, procurou o grande mestre da escola de Viena superar todo

ceticismo epistemológico,

o

qual.defluía daquela maneira

de

conceber

o

direito como o sistema de normas positivas, e sua ciência, como a teoria

d a

interpretação

do

direito positivo mediante

os

instrumentos

da

lógica

formal;

e o

caminho Kelseniano, coerentemente

com o

contexto teórico

onde abebera sua formação filosófico-jurídica, foi o dos neokantianos

d e

Marburgo, procurando

a

categoria gnósica fundamental

do

direito.

Essa categoria vislumbrou-a

no

soll n

— a

imputação

— que não é

a

concreta obrigação jurídica,

m as o

nexo lógico entre

o

antecedente

e o

conseqüente, ao ocorrerem num contexto d e liberdade, nexo imputativo

que é apreendido pelo trabalho intelectual do jurista; essa apreensão

todavia começa

por um

trabalho

de

depuração

do

direito,

de

seus

con-

teúdos éticos, políticos e ideológicos.

Eis o princípio da pureza metódica erigido em postulado científico,

ou seja, em condição primeira do direito como ciência normativa.

Neste estudo da teoria pura do direito, o qual tenho a honra de

apresentar, o jovem professor da Universidade Federal de Santa

Catarina, Luis Alberto Warat, toma o princípio da pureza metódica

como o núcleo do pensamento kelseniano absorvido pelo senso comum

teórico

dos

juristas,

e

trata

de

considerar

as

respectivas implicações

epistemológicas, segundo

a

perspectiva crítica

do

instrumental teórico

da

moderna filosofia

d a

linguagem

e da

argumentação.

1 3



Segando esse enfoque Luis Alberto Warat põe a descoberto a

falácia em que o princípio se constitui quando pretende fundar uma

teoria jurídica apolítica

e

descompromissada especialmente levando

em

conta

os

seus propósitos

de

rigor científico

e

também

a

contradição

implicada pela

sua

irresistível transformação

em

tópico

de

legitimação

da ordem jurídica.

Mas não se

trata

no

estudo

a

seguir

de uma

refutação

do

postulado

kelseniano

nem

mesmo

de uma

teorização analítica

dos

pressupostos

ideológicos da teoria pura; o objeto das reflexões de Warat não é a obra

de Kelsen mas a interpretação que dela f az o saber jurídico acumulado

cujos resultados operacionais não são a neutralidade almejada pelo

mestre

mas a

legitimação ideológica

da

ordem social pela legitimação

da

exigência

de

neutralidade como condição

do

saber jurídico.

U m a releitura da concepção kelseniana do direito ta como é re-

cuperada pela ciência jurídica eis portanto o que nos oferece o profes-

sor de

Florianópolis.

S ua

proposta epistêmica

não

fica adstrita

à

leitura

crítica

dos

silêncios

das

entrelinhas

da

exigência

de

pureza metodoló-

gica; a teoria pura é somente o ponto de partida para a articulação de

novas idéias que vêm enriquecer sobremaneira a filosofia do direito no

Brasil; nesse trabalho pioneiro Warat adentra novos caminhos suge-

rindo as alternativas de superação das insuficiências do postulado da

pureza metódica pela assunção consciente

de seu

alcance ideológico

a

partir de sua internalização pelo pensamento dogmálico-jurídico.

Warat revela como ocorre a recuperação d os postulados kelsenianos

pelo senso comum teórico

dos

juristas mediante

um

processo

de dog-

matização

que

insere

a

teoria pura

nos

parâmetros

da

ciência jurídica

tradicional. E o resultado dessa recuperação é justamente o efeito ideo-

lógico

de

legitimação

o

qual demonstra Warat

é

algo inerente

à

expe-

riência jurídica

e não

pode

ser

elidido pelo saber jurídico.

Da í a proposta de um a superação do postulado d a pureza metódica

segundo um realismo crítico que o leva a buscar as determinantes da

significação jurídica

nos

marcos teóricos

d a

filosofia

da

linguagem

e que

Warat expressa pelo princípio da heterogenia significativa. Por ele,

f assevera o autor que as expressões normativas do direito não são porta-

doras de significação autônoma m as receptáculo das significações ela-

, boradas pelas diversas instâncias do poder social; e entre estas privi-

; legia a doutrina jurídica ou seja as criações teoréticas da ciência do

direito.

1 4



Warat é expressivo exemplo de como é possível o trabalho intelec-

tual sério e de conteúdo crítico sem o tom enfadonho e a absoluta

carência

de

originalidade

de

tantas exposições destinadas

ao

ensino

jurídico e ao consumo profissional dos bacharéis em direito com as

quais

o

país

tem

sido inundado; criar sobre

o

estabelecido questionar

o

intocável problematizar o institucionalizado e com isso inovar des-

bravar os novos campos de pesquisa no contexto de um saber que

nunca como

no

atual momento histórico esteve

tão

necessitado

de

renovação eis o alcance da obra que me cabe apresentar e cuja impor-

tância é evidente.

Tal como em seus trabalhos anteriores voltados para a renovação

d a epistemologia educacional do direito Warat destrói os mitos que o

ensino jurídico construiu para acostumar

o

estudante

de

direito

a

apren-

der sem perguntar e por isso j á o chamaram iconoclasta. M as Warat é

antes

de

tudo

um

pioneiro

um

professor cuja presença

no

Brasil

o

transformou em núcleo de irradiação de um pensamento sempre reno-

vado e compromissado com a realidade do direito e da sociedade. Eis

um autor que consegue a proeza bachelardiana de criar seu próprio

objeto num campo teórico em que a repetição e a inautenticidade

constituem lugar comum.

Luiz Fernando Coelho

1 5



OBSERVAÇÕES D O AUTOR

Este trabalho, originalmente intitulado Considerações Epistemo-

lógicas sobre

o

Princípio

d a

Pureza Metodológica ,

foi

elaborado para

cumprir

u m d o s

requisitos necessários

ao

Concurso

de

Professor Titular

d e introdução ao Direito e Filosofiado Direito, da Universidade Federal

de

Santa Catarina.

Fo i

submetido

à

banca examinadora integrada pelos

professores Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Tarcísio

d e

Miranda Burity

e

Luiz Fernando Coelho.

O s debates com os examinadores permitiram-me perceber aspectos

n ão

explorados, silêncios

a

serem preenchidos, idéias

a

serem aclara-

d a s

como também a)guns fragmentos

que

exigiam alteração

e

supressão.

Destarte, deve levar-se

em

consideração

a

natural inconformidade

q ue

todo autor sente

ao

reler

seu

próprio texto.

N o

entanto, muitas

vezes

n ão

existe

a

material possibilidade

de

reescrevê-lo. Neste caso,

aliou-se

à

carência

d o

tempo,

a

sensação

de que

poderia

ser

interessante

manter

a

redação

ta l

como

foi

apresentada, pois todo tribunal examina-

d o r assume um certo compromisso intelectual com o que aprova.

Posteriormente ao Concurso prestado, o texto foi discutido em

vários seminários, principalmente

em

minha cadeira

de

Epistemologia

Jurídica

d o

Mestrado

d a

UFSC. Estes debates produziram algumas idéias

que me

pareceram úteis incorporar

à

presente edição, através

de

notas

complementares (indicadas

em

letras minúsculas)

ao

final

de

cada

capítulo.

Quero expressar , po r outro lado, os meus sinceros agradecimentos,

em

primeiro lugar,

aos

professores examinadores,

que

emprestaram,

com seu

saber,

u m a

dimensão incomum

a

esse

ato.

Tenho, também,

um a

dívida profunda

de

gratidão para

com o

Prof.

Paulo Henrique Blasi

e

demais colegas

do

Mestrado, pelo constante

apoio e estímulo ao meu trabalho.

Agradeço profundamente

a

Gisele Cittadino pelo monumental

es-

forço

em

traduzir-me.

A ela

como

a

Leonel Severo Rocha

e

Elza

1 7



Pereira Cunha, o meu profundo reconhecimento pela ajuda teórica e

afetiva

a o

longo

do ano da

pesquisa; gratidão extensiva

a

Iara Silva,

Dirce Bravo e Afonso Nascimento.

M eu

reconhecimento intelectual

aos

professores José Maria Gómez

e Júlio Raffo, cujas observações e críticas me foram extremadamente

úteis para

a

redação final

d o

texto.

Finalmente, mais qu e um agradecimento, a dedicatória deste livro a

meu pai , com

quem discuti toda

a

vida

os

temas deste trabalho,

a

ponto

de não

mais poder distinguir

as

suas opiniões

d as

minhas.

Ilha

de

Santa Catarina, outubro

de 1981.

1 8



Introdução

1.

Este

é um

livro sobre

o

método

da

Ciência Jurídica. Neste sentido,

propõe um reencontro metodológico com a Teoria Pura d o Direito. E ,

po r qu e um reencontro com Kelsen? D e início, a pergunta sugere várias

respostas: preencher u m certo silêncio acadêmico sobre os textos

kelsenianos; realizar

um

estudo sobre alguns problemas colocados pela

Teoria Pura

a

partir

de

novas posições teóricas; explorar

os

limites

e

possibilidades

da

Dogmática Jurídica, apelando

a um

marco teórico

considerado, reiteradamente, como seu melhor espelho. Desta forma, a

proposta de um reencontro com a Teoria Pura do Direito poderia ser

entendida como u m a metáfora que indica a necessidade de uma dupla

atualização: d a Dogmática Jurídica e d a própria Teoria Kelseniana. N o

entanto, o alcance de minha proposta é mais abrangente do que essa

visão.

O

trabalho

q u e

agora apresento, deve

ser

considerado como

um

segmento de um projeto mais amplo que , no plano da epistemologia

jurídica, procura esclarecer a função que o saber jurídico cumpre como

fator co-determinante d a organização da sociedade. O tipo d e indagação

\ qu e

desejo fazer

a

respeito

da

epistemologia jurídica, trata

de

mostrar

os

i

efeitos sociais

de um

sistema

de

conhecimento visto, realmente, como

u m a técnica eficiente para o controle d o comportamento humano. E ,

i nesta perspectiva, as inquietações epistemológicas que constituem o

traço característico

de

minhas últimas reflexões podem

se r

inscritas

no

marco geral d e u m a Sociologia do Poder do Conhecimento 1), com toda

a

ambigüidade

q u e ,

hoje, caracteriza

a

delimitação

de um

espaço disci-

plinar

n as

Ciências Sociais.

A o

interrogar-me sobre

o

poder

dos

discursos jurídicos, devo

começar

p o r

reconhecer

que o

objeto temático resultante dessa investi-

gação é bastante distinto daquele q u e , seguindo o modelo positivista,

apresenta-se como um discurso superador objetivo, logicamente con-

sistente e desideologizado) das articulações conotativas evocadas pelo

sistema d e noções d a Dogmática Jurídica. Assim, poder-se-ia presumir

q u e ,

para tentar explicar

os

efeitos

que o

saber jurídico cumpre

na

1 9



sociedade, ver-me-ia obrigado a u m duplo movimento de ruptura: em

relação

a o s

costumes

e

hábitos

do

pensamento jurídico-clássico

e em

relação

à

crença kelseniana

de que se

possa reconstruir

um sistem de

conceitos (logicamente controlados), liberados

das

enganadoras articu-

lações ideológicas. N o entanto, mais do que uma dupla ruptura, prefiro

falar de um deslocamento, de uma troca de lugares. Com efeito, se não

pretendo valer-me

d as

velhas noções conotadas pelo pensamento

dogmático d o Direito, tampouco tentarei expurgá-las, recorrendo, ilu-

soriamente,

à s

fantasias purificadoras daqueles

q u e

acreditam

no s

mila-

gres

d o

pensamento axiomatizado.

E m

princípio, tentarei organizar

um

esquema d a s razões qu e permitem explicar os efeitos específicos dos

diferentes planos

do

conhecimento jurídico

na

sociedade. Nesta

con-

cepção, tomando como ponto de referência a descrição das condições

sociais

de

existência

do

conhecimento jurídico, deve-se tentar teorizar

sobre

o

papei material

que o

saber jurídico cumpre

no

modo

de

organiza-

* çã o de um a sociedade. Aceitaüdo a idéia de que o saber jurídico sofre, no

processo d e construção d e suas categorias e significações, influências

d o

con texto social,

é

preciso superar

a

discussão

d e

tais condicionantes,

para tematizar

o s

efeitos

d o

saber jurídico

na

sociedade. Esta

é a

função

social q u e cumpre um discurso que, por sua vez, encontra-se social-

mente condicionado. Indubitavelmente a tarefa que me proponho, vin-

cula-se

à

recente problemática construída pelas reflexões epistemoló-

gicas dirigidas à construção d e u m a teoria crítica d a s ciências sociais.

T a l

teoria orienta-se

em

duas direções convergentes.

A

primeira esfor-

ça-se p o r mostrar as insuficiências epistemológicas surgidas pela acei-

tação indiscriminada

d o

paradigma cartesiano-positivista.

A

segunda

trata d a inserção do saber científico na prática social. Tais caminhos

convergentes permitiram à teoria crítica apresentar a Ciência Jurídica

nã o

como

um

ciência

dos

fatos,

m as

como

um a

técnica

de

efeitos.(2)

P o r tudo isto, é necessário, estabelecer, agora, algumas demarca-

ções provisórias

d o

campo específico desta pesquisa,

ao

mesmo tempo

q u e efetuar várias reflexões paralelas n a mesma linha da s anteriormente

elaboradas. N ã o pretendo, e m absoluto, com este trabalho, esgotar as

questões precedentemente colocadas. Elas constituem

as

idéias meto-

dológicas

de

base,

a

partir

das

quais tentarei problematizar várias

das

crenças q ue governam a produção das significações jurídicas; crenças

que, por sua vez , servem de fundamento às funções míticas que tais

significações desempenham. Deste modo, discutirei, especialmente,

2 0



nesta pesquisa, os princípios d e egocentrismo textual qu e oferecem aos

juristas

o

critério central

d a

condição

de

significação normativa

po r

eles

adotado. A partir desta perspectiva, procuro analisar o papel desempe-

nhado pelo teoria kelseniana na consolidação e reprodução de tal con-

dição d e sentido, b e m como n a manutenção d a Dogmática Jurídica como

um a

técnica

de

efeitos. Assim, pretendo apoiar-me

na

Teoria Pura

do

Direito para identificar pontos de partida teóricos aptos a integrar, em

um

segundo momento

de

maior profundidade,

a

problemática

do

jurídico

n o quadro de uma teoria crítica das ciências sociais. Para tanto, exa-

minarei a complexa articulação interna da Teoria Pura, realizando uma

leitura ideológica (crítica)

que

rejeitará certos chavões interpretativos,

colocando-nos diante

de

seus próprios silêncios, ambigüidades, fraque-

zas e efeitos ideológicos. Esta leitura deve abrir caminho à explicitação

da

função

d e

controle social

e

legitimação

que

desempenham

os

discur-

sos

coerentes

e

sistemáticos, mostrando

o

caráter político

da

função

explicativa d a ciência.

2. Para questionar o princípio de imanência da análise jurídica,

tentarei efetuar um a leitura ideológica d a teoria onde ta l princípio apa-

rece, mais conscientemente, explicitado. Es ta leitura ideológica crí-

tica), tendo

e m

vista

a

problemática apresentada, refere-se

ao

princípio

de

imanência significativa,

não só

para discutir

as

condições internas

produção do saber jurídico, m as para mostrar as conseqüências ideoló-

gicas

e

políticas

de um

princípio epistemológico

q ue

considera externo

a

seu campo problemático os fatores extranormativos. A leitura ideoló-

gica sobre

a

teoria kelseniana necessitará, também, explicitar suas

relações latentes

com o

jusnaturalismo. externando

a

reintrodução

de

um sutil sincretismo entre as duas perspectivas. C om efeito, ambas as

tendências, aparentemente antagônicas,

nos

propõem

a

idealização

de

u m a categoria que , estabelecendo certas condições para a determinação

d a

verdade, cumpre claras funções mitificadoras. Assim,

o

Jusnatura-

lismo, mediante a categoria na tu reza , produz a mitificação do con-

teúdo

d o

Direito,

e o

positivismo, através

da

categoria

da

imputação,

realiza

a

mitificação

da

forma

d o

Direito.

3)

N a

verdade,

a

Teoria Pura

d o

Direito representa, também,

um

lugar

ideológico importante,

na

medida

em que,

deslocando problemáticas,

encontrando um fundamento epistemológico para o princípio de

fmanência significativa, criando a ilusão da posse de um discurso

2 1



objetivo, conforma

um a

cadeia

d e

conotações específicas, claramente

articuláveis com o sistema d e conotações da Dogmática Jurídica e das

doutrinas d o Direito Natural.

E necessário acrescentar que um discurso crítico sobre a teoria

kelseniana deve se r capaz, antes de tudo, de mostrar como um discurso

logicamente consistente estabelece, também, um a proposta de racio-

nalidade ideológica. Como assinala Marilena Chauí, a racionalidade

ideológica não é apenas aquela do discurso tradicionalmente reco-

nhecido como ideológico

mas é

sobretudo

a

racionalidade

que

sustenta logicamente o q u e entendemos por saber científico e por

objetividade

nas

ciências sociais.(4)

A meu

juízo,

o

discurso crítico

que

estou propondo

n ão é um

outro

discurso alternativo, oposto

ao

discurso kelseniano,

mas um

contra-

discurso, um texto negativo construído dentro do próprio discurso de

Kelsen.

Em

princípio, trata-se

de um

processo pelo qual

se

torna

manifesto

um

sistema

de

sentidos latentes.

N a

leitura ideológica,

no

discurso crítico, há , por assim dizer, um a permanente busca d e elemen-

to s indicativos de um sistema d e silêncios significativos. E m outras

palavras, estou falando de um sistema de sentidos conotados que,

apesar

de

serem captados (nebulosamente) pelos receptores

das men-

sagens,

não

podem

ser

lidos

na

superfície textual

dos

discursos.

E m

virtude disto, é impossível externar os sentidos ideológicos fora do

próprio discurso

que os

transmite

(5). O ra , é a

explicitação desses

sentidos silenciados que permitirá indicar sua função na sociedade. É

este

o

sentido

de meu

retorno

a

Kelsen.

3 .

Antes

d e

prosseguir nestas considerações introdutórias, desejaria

aprofundar, um pouco mais, as pretensões kelsenianas em torno à

produção

de um

discurso logicamente consistente para

a

Ciência

do

Direito.

A Teoria Pura coloca-nos diante de um controle lógico e intra-

sistemático

d a

Dogmática Jurídica. Assim,

a

crítica

que o

método kelse-

niano n o s propõe limita-se a uma ruptura c om aqueles conceitos dogmá-

ticos q u e apenas constituem resíduos d a s opiniões, do s costumes e dos

apelos metafísicos

(e que

parecem articulados

sob a

forma

de uma

necessidade essencial).

A

crítica kelseniana resulta, pois,

no

aperfeiçoamento lógico-racio-

nal da

metodologia jurídica existente, propondo

a

transformação

da

doxa jurídica, d a s falsas transparências conceituais e prenoções so-

bre o Direito, em epist eme .

2 2



Kelsen, c o m a Teoria Pura, procura romper a unidade ilusória d a

doxa jurídica (ideologia), através

de um

processo crítico

q ue

conduz

à purificação lógico-racional d o conceito. Acredita na possibilidade d e

descobrir relações paradigmáticas essenciais q u e permitem constituir

racionalmente

a s

verdadeiras articulações

d o

real. Deste modo, para

Kelsen, o s conceitos definem as condições abstratas d e toda ordem

jurídica possível.

Entretanto, o divórcio progressivo entre os conceitos racionais e o

campo ideológico d o discurso (o qual a té então estava articulado),

conduziram

a uma

ilusão oposta:

a

suposição

de que ,

além

d o

discurso

d a doxa , o s conceitos isolados de qualquer articulação ideológica ou

metafísica podem, através

de um

simples desdobramento

d e

suas virtua-

lidades lógicas, reconstruir

o

conjunto

d a

realidade.

U m a

reconstrução

que , por sua vez , pressupõe a neutralidade no plano político e moral.

Se, ao nível d a doxa , o s conceitos aparecem articulados por

princípios ideológicos externos

à sua

natureza lógica,

a

filosofia racio-

nalista transformou

a s

propriedades lógicas

n o s

únicos princípios

vin-

culantes

d o s

conceitos. Além disso,

ta l

filosofia postula

o

caráter siste-

mático destas, relações

e a

possibilidade

de

reconstruir, através

das

mesmas,

um

sistema

tão

amplo como

o que

caracterizou

o

discurso

d a

doxa :

o que é

epistemologicamente impossível

e

ideologicamente

suspeito.

Mas , em que

radica esta impossibilidade epistemológica?

A

meu ver e la se refere à noção d e objetividade adotada p o r Kelsen; ou

seja,

a

noção

d e

objetividade aceita

p o r

Kelsen promove

u m a

idéia

de

racionalidade inscrita no próprio real e , desta forma, qualquer trabalho

teórico filiado

a

esta perspectiva, fica reduzido

a uma

tarefa

d e

redesco-

brimento d a s verdadeiras articulações d o real. P o r isto mesmo, o

discurso crítico adquire su a consciência, realizando u m questionamento

d a própria noção de objetividade, o que equivale a dizer que ele necessi-

ta forçosamente estar ligado a uma teoria crítica d as ciências so-

ciais. (6)

4. Discutir a s concepções kelsenianas implica aceitar um certo

desafio e engajar-se em um espaço teórico amplamente controvertido.

Evidentemente, existem inúmeras interpretações sobre

o

conteúdo,

significado

e

alcance

d a

Teoria Pura

d o

Direito. Algumas claramente

formuladas contra

o

pensamento kelseniano

e ,

portanto, reducionistas

e

simplificadoras. Outras, s em se oporem a Kelsen, relacionadas com as

2 3



mais variadas

e

divergentes fontes inspiradoras: Kant,

o

positivismo,

o

neopositivismo lógico, Husserl, Weber,

e tc . N a

verdade, estas diver-

gências podem,

em

parte,

ser

atribuídas

ao

fato

de que nas

várias

versões da Teoria Pura que Kelsen apresentou-, raramente são explici-

tados em forma plena os fundamentos metodológicos em que o autor se

apoia. Isto provoca sérios problemas interpretativos. Naturalmente, a

explicitação

do s

supostos metodológicos implícitos, provoca

um a

série

d e

leituras alternativas

d o

discurso kelseniano, conforme

o

lugar

em que

tais supostos são inseridos como complemento d a argumentação. E este

problema também m e coloca frente a um a das principais opções meto-

dológicas deste trabalho.

Optei pela vertente positivista.

N o

entanto, isto

n ão

quer dizer

que

esquecerei certas influências kantianas ou neo-kantianas) vinculadas

principalmente à s origens da Teoria Pura, mas que perduram, de algum

modo, reformuladas pelas bases positivistas, as quais foram paulati-

namente assumidas p o r Kelsen.

U m a v e z solucionado este impasse epistemológico, preciso realizar

a escolha d o s autores q u e tomarei como marco de referência para a

elaboração do contra-discurso d a teoria kelseniana. P o r certo, como

n ã o poderia deixar de ser , apelei para o s trabalhos da Escola Analítica

d e

Buenos Aires,

e ,

também,

às

idéias

de

teóricos brasileiros, preocu-

pados com a obra kelseniana, como Tércío Sampaio Ferraz Jr . ,

Lourival Vilanova, Machado Neto, Luiz Fernando Coelho, entre

outros, além d e trabalhos relacionados com as novas tendências da

epistemologia crítica.

Devo ressaltar, ainda,

q u e

trabalhando

e

discutindo Kelsen

há

quinze anos, incorporei análise d e outros autores, q u e redefinidos por

m eu pensamento, subjazem e m minha crítica d a obra kelseniana. Con-

tudo, não creio haver interesse em discriminá-los aqui.

Importa afinal indicar nestas considerações introdutórias,

a

opção

feita

co m

relação

à

Semiologia, onde

as

propostas categoriais

de

Saussure,

as

recomendações desmitiflcadoras

de

Roland Barthes

e as

idéias de Viehweg sobre o caráter tópico-retórico dos raciocínios jurí-

dicos, servem

d e

marco teórico

de

referência para

meu

trabalho.

Considerando o marco teórico descrito, deveria eu escolher um

campo temático d a Teoria Pura d o Direito que servisse de elemento

gerador

a

toda

a

problemática

a ser

desenvolvida.

O

princípio

âa

pureza

metodológica pareceu-me

um

tema

que

satisfaz tais exigências

e e a

partir dele q u e busco fazer a desconstrução metodológica proposta.

4



N o decorrer d o trabalho, este princípio é visto como um a ampla

formulação

d a s

condições

de

significação normativa

na

perspectiva

d o positivismo lógico). Sobre as conseqüências ideológicas desta pro-

posta centrarei m eu discurso crítico.

Creio, ainda,

na

necessidade

de uma

última advertência: tentei,

tanto quanto possível, n ão recorrer a conceitos externos à Teoria Pura

d o Direito; n o entanto, o leitor encontrará, em várias passagens do

trabalho, os argumentos kelseníanos, apresentados através de catego-

rias derivadas d o s rumos atuais d a Epistemologia e d a Semiologia. Isto

se

deve

a

dois motivos: primeiro,

à

necessidade

de

explicar

e, às

vezes,

aclarar

a

teoria kelseniana

a

partir

d o s

recursos teóricos

de que

atual-

mente dispomos; à necessidade d e estruturar um a linha d e raciocínio

q u e

permita tornar manifesto

o

sistema

d e

conotações latentes

na

Teoria

Pura d o Direito. Creio q u e apenas desta forma é viável a construção do

obje to temático sobre o qual possa intervir um a teoria crítica d o Direito.

Certamente, h á formas mais extensas e exaustivas de apresentar

u m

trabalho. Contudo, prefiro admitir

com

Donzelot

que uma

intro-

dução não pode se r mais do que a amostra de um conjunto de

impressões de base.

NOTAS

1) Paralelamente à realização deste trabalho, encontro-me orientando, n o mestrado em

Direito d a Universidade Federal d e Santa Catarina, u m a pesquisa sobre a Semiologia

d o

Poder,

que me t em

fornecido importantes subsídios para

a

elaboração deste

tra-

balho.

O

termo sociologia

d o

poder

d o

conhecimento pode

se r

interpretado como

express ão sinônima da semiologia d o poder.

2) Estas duas direções foram apontadas p o r Michel van de Kerchove em seu trabalho

*'Possibilite

e t

Limites d'une scier.ce

d u

droit .

in :

Revue Interdisciplinaire

d etudes juridiqves, 1978/1.

Neste mesmo texto o autor, citando Bachelard, faz

referência ã oposição ciência de fatos/técnica de efeitos, p. 5.

3) Ver a respeito o trabalho de Michel Vanderjor, anteriormente citado, p. 16.

4) Marilena Chauí. Crítica e Ideologia. Cadernos SEAF,

I, 1):

17, A go , 1978.

5) Sobre a s possibilidades e limites de um contra-discurso é importante assinalar que ele

Será eficiente que nã o reproduz, mediante u m simples deslocamento à cadeia cono-

tativa), na medida em que é construído atendendo às exigências de uma problemática

diferente.

6 ) Na verdade, a teoria crítica d a s ciências sociais deve te r como um de seus principais

objetivos a ampla discussão d a noção de objetividade. Esta análise indubitavelmente

redefine

as

relações entre ciência

e

ideologia, mostrando

que , em

muitos aspectos,

os

discur sos tradi cionalmen te identificados como ideológicos ou científicos apelam para

u m a

mesma noção

d e

objetividade.

2 5



NOTA COMPLEMENTAR À INTRODUÇÃO

(a )

Interessa-me discutir

a s

interpretações institucionais

d o s

textos kelsenianos. princi-

palmente

a s

leituras realizadas

n a s

Universidades Latino-Americanas.

Vamos admitir q u e toda leitura institucional de um texto recria e se apropria d o

pensamento

q u e

supõe in terpret ar fielmente.

A

apropriação institucional

d o s

signi-

ficados

de um

texto produz

um a

série

d e

discursos ajustados

à

ordem,

às

relações

de

poder

e aos

interesses políticos

e

burocráticos

da

instituição. Enfim, trata-se

de uma

atividade

d e

intermediação discursiva,

q u e

recupera ideologicamente

o s

textos inter-

pretados, enquadrando-os

a

crenças teóricas

e à s

práticas políticas legitimadas pela

instituição. A instituição é , assim, um interlocutor repressivo c o m relação a o s textos

nela analisados.

AS leituras institucionais redefinem sempre a s significações textuais, pro vocando

diversos efeitos

d e

sentido,

a

partir

de um

jogo argumentativo

q u e

provoca

a

expro-

priação significativa.

N a s

Universidades,

o s

argumentos expropriadopes apóiam-se

n o

saber academi-

camente legitimado e nas leis epistemológicas que o governam. Assim, a Universida de

desempenha seu papel de marco institucional de apropriação de pensamentos e

saberes,

a

partir

de

certas crenças epistemológicas,

q u e .

como lugares comuns geral-

mente aceitos, operam como a lei de produção e expropriação d o s saberes que a

instituição

nos

apresenta.

Desta forma,

o s

testos expropriados pela instituição universitária roubam âmbi-

tos de

significações

e

reconduzem direção

de

sentido,

a

partir

d e u m a

invocação episte-

mológica,

q u e .

cancelando

os

efeitos

d e

poder

d o s

discursos acadêmicos, obtém

um a

aparência d e substancialidade insuspeita para o s diversos e sucessivos fragmentos

significativos

q u e

constitui

e

legitima.

N o

caso

d a

expropriação universitária

d o s

tex tos kelsenianos, surgem nitidamen-

te

como pano

de

fundo expropriado ',

o s

pressupostos epistemológicos

d o

Neopo-

sitivismo Lógico.

Neste trabalho, a crítica a o pensamento kelseniano encontra-se exclusivamente

dirigida

a o

discurso universitário sobre Kelsen.

N ã o m e

interessou, nesta pesquisa,

o

confronto d o kelseníanismo academicista com as interpretações d e raízes kantianas,

supostamente mais fiéis.

O s

juristas sofrem

a s

influências

de um

clima universitário:

n ã o

estudam

c o m

Kelsen,

nem com

Kant.

Sobre

os

conceitos

d e

argumentos expropriadores,

ve r

Rosa Maria Cardoso

da

Cunha:

A

Apropriação Institucional

d o

Pensamento Político-Clássico". IUPERJ,

mimeografado.

Recomenda-se. também,

a

leitura

d a

nota

b e h

deste trabalho.

2 6



CAPÍTULO I

A

PUREZA: CONSIDERAÇÕES

PRELIMINARES

1.

Eis-nosdiantedaTeoriaPuradoDireito(l).

O

primeiro problema

co m o

qual

n o s

defrontamos

é o da

determinação

dos

princípios meto-

dológicos

q u e

permitem

a

construção

de um

objeto teórico, autônomo

e

sistemático, para

a

Ciência Jurídica.

E ,

neste sentido, como instância

epistemológica,

a

Teoria Pura pretende conhecer

os

horizontes proble-

máticos

e as

condições

de

possibilidade

d o

objeto

do

conhecimento

jurídico. Fornece-nos, também,

a

concepção

de

ciência

a que se

deve

recorrer para salvaguardar

a

produção

de um

saber científico dirigido

a o

Direito. Procura caracterizar

o

objeto particular

da

Ciência Jurídica

ou

o

Direito como objeto

de um

saber autônomo, regido

p o r

leis

que lhe são

próprias.

Para Kelsen, a autonomia da Ciência Jurídica requer a sua liberta-

ção de todos os elementos que lhe são estranhos; a Ciência do Direito

deve apenas pretender construir um conhecimento q u e tente responder

às questões d o q u e é e "como é o Direito, sem procurar explicitá-lo,

transformá-lo, justificá-lo, nem o desqualificar a partir de pontos d e

vista que lhe são alheios. Esta é a exigência metodológica fundamental

que nos

define

o

sentido

d a

idéia

de

pureza.

(2)

Textualmente, Kelsen afirma:

Quando

si

própria

se

designa

como pura

a

Teoria

do

Direito isto significa

que el se

propõe

garantir

um

conhecimento apenas dirigido

o

Direito

e

excluir deste

conhecimento tudo quanto não pertença o seu objeto tudo quanto

se n ã o

possa rigorosamente determinar como Direito.

(3)

Neste contexto

de

purificação,

não

pertenceriam

ao

campo temá-

tico, precisamente determinado como jurídico,

as

questões vinculadas

à

produção ou ajuizamento d as normas jurídicas. Estas constituem pro-

blemas

q u e

devem situar-se

no

âmbito

d a

Política Jurídica

(4).

Porque

o

tratamento

d e

tais questões,

n o

interior

d e u ma

Ciência objetiva

d o

2 7



Direito, a qual se limita a descrever seu objeto, menosprezaria as neces-

sárias frontei ras entre

a

ciência

e a

política, entre

a

ideologia

e a

verdade.

Seria incorreto

n ão

perceber

que ,

quando

a

Ciência

do

Direito pretende

oferecer

—

apelando

p o r

exemplo,

a um

Direito justo

—

elementos para

a determinação d o conteúdo das normas jurídicas, encontra-se, indire-

tamente, produzindo Direito, indicando como este deve

ser

feito.

Tal

processo

é

particularmente visível

nas

análises respaldadas

po r

doutri-

n as

metafísicas

d o

Direito Natural,

uma vez que, em

nome

de uma

ciência imbricada com a problemática da justiça, o Jusnaturalismo pre-

tende legitimar

os

conteúdos

das

normas jurídicas.

A s

crenças sobre

a

possibilidade

d e

definir

e

estabelecer

um

Direito justo,

se bem que

deci-

sivas para

a

Política Jurídica, nada acrescentam

ao

ponto

d e

vista estri-

tamente científico

d o

Direito. Constata-se

que o

estabelecimento

de

padrões

d e

valor para

o

Direito positivo constitui

a

dimensão axiológica

d a

Política Jurídica.

5)

Assim, tanto

o

problema

d a

justiça, enquanto problema valorativo,

como

a

questão

da

prescrição indireta

dos

conteúdos normativos, esca-

p a m a u m a teoria jurídica exclusivamente preocupada com a análise do

Direito positivo como

u m a

realidade normativa

6). D aí,

resulta

que a

Teoria Pura, despreocupada

em

tornar

a

Ciência

do

Direito

um a

arma

poderosa

a

serviço

de

qualquer interesse político, enfrenta, decidida-

mente,

o

Direito Natural, negando-lhe qualquer valor teórico

na

produ-

ção do

campo temático

d o

saber jurídico.

O

Jusnaturalismo teria, neces-

sariamente,

um

papel destacado quando

nos

perguntamos como

o

Direi-

to

deve

ser , ou

quais

são os

conteúdos justos

q ue

devemos adjudicar-

lhe. O

Jusnaturalismo constitui, frente

a u m a

ciência normativa

d o

Direito,

um a

doutrina sobre

a

ação política

d o s

juristas.

E certo que a Ciência Jurídica produz o seu objeto. M a s , esta

produção, para

o

positivismo jurídico,

não

pode ultrapassar

o

território

gnoseológico. misturar-se

com as

formas

de

produção

e

aplicação

do

Direito, realizadas pelos diversos órgãos co m autoridade jurídica 7).

T a l

visão sobre

a

produção

d o

conhecimento jurídico deriva

d e

Kant;

para

e le ,

toda ciência constitui

seu

objeto,

ou o

produz,

ao

percebê-lo

como

u m a

totalidade significativa.

N a

teoria kantiana,

os

dados

a que

um a

teoria científica

se

refere carecem,

em seu

momento pré-científico,

d e

significação.

É

mediante

o

trabalho

de

sistematização

da

ciência

que

eles adquirem sentido; fala-se assim,

de um a

significação construída,

de

u m

objeto científico produzido.

8)

2 8



N o

caso

d a

Ciência

do

Direito,

as

normas positivas

de um

grupo

apresentam-se

ao

olhar

do

cientista, como

um

conjunto caótico

que

configura

o

Direito pré-científico

9). Por

isso,

a

Ciência

do

Direito

constitui

seu

objeto, dotando

a

pluralidade caótica

d e

normas positivas,

no

processu

de sua

sistematização,

de uma

totalidade

de

sentido.

N a

produção

|de uma

teoria científica

do

Direito, apreendem-se

os

dados

jurídicos como

um

objeto unitário;

e

esta unidade

de

sentido transforma

as

normas jurídicas positivas

em uma

ordem jurídica. Neste ponto

convém indicar

que uma

Ciência

do

Direito,

em

sentido estrito, constitui

seu

objeto externando

as

possíveis significações,

o

complexo

de con-

teúdos alternativos

que

possa

ser

logicamente derivado

das

normas

positivas.

É

evidente

que ,

dentro

da

ordem

de

idéias

do

normativismo

kelseniano.

a

Ciência

d o

Direito apenas pode levantar

as

questões

lógicas

e

epistemológicas

que

permitam transformar

o

Direito Positivo

de um

grupo

em um

sistema unitário,

um a

ordern

sem

contradições. Esta

tese pareceria indicar

que ,

mediante

a

interpretação teórica,

não se

pode

tomar decisões sobre

as

possíveis significações desvendadas; estas

são

de

competência

d o s

órgãos encarregados

de

aplicar

o

Direito. Decidir

sobre os sentidos que devem ser adjudicados a uma norma é tarefa da

Política Jurídica. Neste caso, estaríamos frente

a uma

atividade simul-

taneamente operativa

e

retórica. Tratar-se-ia

de uma

interpretação

que

gira em tomo d o exercício e racionalização de um poder autocrático.

Pode-se dizer, pois,

que. nos

situamos frente

a

discursos legitimadores

de uma

modalidade

de

poder.

N o

âmbito desta perspectiva, importa

reiterar

que as

interpretações axiológicas,

as que

buscam

a

determi-

nação

d o

Direito justo,

a

partir

das

doutrinas

do

Direito Natural,

por

apoiarem as escolhas de significação para as normas jurídicas ou indu-

zirem

os

atos

de

legislação , respondem

às

intenções legitimadoras

a que

temos aludido, erigem-se

em um

universo tópico-retórico

que

justifica

o

exercício d a autoridade jurídica. A suspeita que aqui se pode levantar,

relativamente

à

concepção kelseniana, refere-se

às

possíveis utilizações

d o

conhecimento produzido pela Ciência

do

Direito, como tópicos

legitimadores

do

poder

dos

órgãos.

Ora ,

apesar

da

objeção colocada,

é

necessário

te r

presente

que a

tese

de que o

saber científico

não

condi-

ciona

a

escolha

d a s

significações produzidas pelos órgãos

do

sistema

de

Direito Positivo, está

na

base

do

pensamento kelseniano;

é uma

condi-

ção do

sentido

d o

próprio princípio

de

pureza metodológica.

A

especifi-

cidade

d o

objeto

d a

Ciência

d o

Direito exige distanciar

o s

enunciados

d e



seu

discurso, tanto

d a

política

de

produção

das

normas gerais, como

da

escolha

das

significações feitas pelos orgãos judiciais

e da

administração

estatal. Assim,

o

projeto

de uma

Teoria Pura

dü

Direito descansa

em

um a

distinção maniqueísta entre

as

normas jurídicas —gerais

e

indivi-

duais

— que

prescrevem certas condutas,

e os

juízos construídos pela

Ciência

do

Direito para descrevê-las.

C o m o

enfoque purificador, pretende-se

não

confundir

as

normas

jurídicas,

com os

enunciados

da

Ciência

do

Direito, cujo objeto

é o

Direito Positivo.

E ,

segundo esta idéia, nunca

se

poderia atribuir

à

Ciência

do

Direito

um a

atividade criadora

de

normas.

As

proposições

da

Ciência Jurídica

não são ,

para Kelsen, juridicamente obrigatórias. Esta

é uma

tese correta,

na

medida

em que não

orientemos

a

investigação

para

a

busca

d os

determinantes sociais

e

institucienais

da

produção

dos

conteúdos

d a s

normas jurídicas. Certamente este tipo

de

análise ficaria

reservado, segundo kelsen,

a uma

Sociologia

do

Conhecimento Jurídico

e não a uma

Ciência

do

Direito

em

sentido estrito. Outra característica

d o

processo

de

purificação

é que

este exige

a

superação

de

todo tipo

de

;

sincret ismo metodológico

(10).

Assim,

a

produção

de um

objeto teórico,

apenas orientado

em

direção

ao

Direito, necessita estritamente distan-

ciar-se

das

outras disciplinas

que

podem também produzir objetos

de

conhecimento sobre

os

fenômeno? jurídicos como,

po r

exemplo,

da

Sociologia,

da

Psicologia,

da

Ética

ou da

Teoria Política. Contudo,

\

Kelsen

não

pretende negara legitimidade

de

todos estes tipos

d e

análise,

antes

se

propõe

a

manter

a

Teoria

do

Direito dentro

dos

limites

de um

método próprio.

De

outra parte, quando Kelsen reivindica

o

expurgo

de

todos

os

elementos estranhos

à

produção

de um

objeto teórico exclusivamente

orientado para

o

Direito, pensa também

em

certas interferências

sur-

gidas

no

interior

do

modelo

de

Ciência Jurídica, aceito pelo pensamento

jurídico clássico.

E ,

neste sentido, indica

a

presença

de

obstáculos

epistemológicos

que

precisam

ser

afastados

no

processo

de

depuração

d o

campo temático

da

Ciência

do

Direito. Kelsen percebe

que o

modelo

normal parcial, adotado pelas chamadas teorias dogmáticas

do

Direito

constrói suas categorias

e

exemplos paradigmáticos

de

aplicação, utili-

zando

o

mesmo núcleo teórico

que

regula

a

produção

das

doutrinas

do

Direito Natural. Afirma, assim,

a

necessidade

de

deslocardo paradigma

aceito como normal pelas ciências jurídicas

—

principalmente

do

modelo parcial formado pelas teorias dogmáticas

do

Direito

— as

cate-

3 0



gorias metafísicas,

os

conceitos

que nos

mostram falsas evocações

referenciais,

o s

topoi revestidos

de

categorias explicativas,

as

classi-

ficações organizadas, retoricameníe, mediante critérios dicotômicos,

as

noções idealistas

que nos

proporcionam

um a

visão a-histórica

dos

fenô-

menos jurídicos

e as

pseudo-explicações

que

escondem critérios

de

justiça. Estaria, pois, Kelsen discutindo, especificamente,

o

lugar ideo-

lógico

e

político

da

própria produção

do

conhecimento. Verifica-se facil-

mente

q u e

para

o

autor,

o

modelo

de

ciência normal

que

descobre como

dominante, encontra-se fundamentado

em um

complexo repertório

de

noções predominantemente retóricas,

as

quais

não

respondem

às exi-

gências

d e

sistematização,

e

condicionam

os

raciocínios

do s

juristas

à

aceitação

de uma

ideologia funcional ,

que

serve como fator

de nor-

malização

de

suas práticas decisórias

e

organiza

o

consenso

em

torno

de

critérios éticos,

o s

quais legitimam

o

monopólio

da

força outorgada

ao

Estado.

O

princípio

d a

pureza metódica proporá, portanto,

o

deslocamento

d as

categorias

e

exemplos paradigmáticos

que

impedem

a

concretização

de um

paradigma

de

ciência

não

contaminado

por

todos

os

obstáculos

aludidos. Logo

nos

conduz

a

outro modelo parcial

que

tende

a

asse-

melhar-se

ao das

ciências empírico-racionais, pelo menos

no que diz

respeito

a

suas pretensões

de

rigor lógico

e

sistematicidade.

E

preciso,

também, esclarecer

que o

termo deslocar, geralmente

é

empregado

com

o

sentido

de

transportar-se para onde

n ão se é

esperado

ou ,

mais radical-

mente, abjurar

d o

lugar onde

se

estava. Quando usamos este termo

com

relação

à

Teoria Pura, estamos,

no

entanto, querendo dizer algo menos

forte, porque,

no

pensamento kelseniano,

o

deslocamento

dos

modelos

parciais (Dogmática Jurídica

e

Jusnaturalismo)

não

implica

em

mudança

d e

problemática;

ali, ele não é

utilizado

com a

intenção

de

refletir sobre

as

questões

que o

pensamento

do

Direito, deliberada

ou

inconsciente-

mente, cala.

(11)

Penso

p o r

isso

que a

elaboração

de um

esquema empírico racional

não nos

deve iludir sobre

as

funções políticas

e

ideológicas

que

este

modelo desempenha. Parece-me

que a

proposta

d a

Teoria Pura

do

Direito, partindo

do s

critérios epistemológicos

do

positivismo científico

(e, por que não,

dada

a

atmosfera

da

época,

de

neopositivismo lógico?),

acredita exageradamente

que o

ideal

d as

ciências sociais

se

cumpre

enquanto elas aproximam tanto quanto possível,

os

seus resultados

do

ideal

d e

toda ciência: objetividade

e

exatidão

(12).

Esta

não

deixa

de

3 1



se r uma

ilusão perigosa, ilusão

que

desloca efetivamente,

ao

nível

de

repulsa total,

as

funções sociais

que

toda ciência cumpre.

E ,

nesta

perspectiva, as pretensões de purificação ficam bastante enfraquecidas.

N ã o basta deslocar a questão d a função social d a ciência para o terreno

d a Sociologia d o Conhecimento Jurídico. O s discursos das ciências

constituem

seu

sentido

a

partir

de um

campo

de

evocações

—

surgido

d as

práticas institucionais

— q u e ,

mesmo sendo teoricamente esquecido,

n ã o deixa d e funcionar como gramática evocativa. Ignorá-lo é ter uma

visão extremamente opaca

d o s

processos

de

significação jurídica.

Mas

também implica na consagração de um novo lugar retórico a serviço

daquelas funções que ilusoriamente se queria afastar da construção do

objeto d e conhecimento.

2.

Temos, pois,

na

teoria kelseniana,

um

postulado

de

pureza meto-

dológica q u e constitui, p o r definição, o ponto de partida e o princípio

metodológico vertebral d a teoria. Para kelsen, o postulado d e pureza é o

q u e

fundamenta

as

condições

de

positividade

de uma

Ciência

d o

Direito

em

sentido estrito.

A

Teoria Pura

se nos

apresenta, assim, como

u m

programa para

a

elaboração

de um

saber jurídico autônomo

e

auto-

suficiente, um conhecimento baseado em uma análise metodologica-

mente imanente,

q u e

exclui

a

referência

de

fatores

e

saberes extra-

jurídicos.

O princípio d a imanência metodológica, que a Teoria Pura adota,

conduz

a uma

auto-limitação

d a

Ciência

do

Direito

que não

aceitaria

construir o objeto jurídico fora de um sistema de relações normativas.

Tal limitação obriga-nos a pensar também — como já foi dito — que um a

Ciência d o Direito n ão poderia definir-se como tal , apreender juridica-

mente seu objeto, tendo-o como norma jurídica ou aonteúdo de uma

norma jurídica.

E m resumo, a estratégia científica a té aqui delineada, exige que o

objeto

d e u m a

teoria jurídica pura refira-se exclusivamente

ao

Direito

positivo co m base em categorias próprias normativas) que não sejam

derivadas

d e

outras disciplinas,

nem se

encontrem envoltas

p o r

juízos

políticos, pretensões ideológicas, obscuridades metafísicas ou pseudo-

categorias descritivas.

Para estabelecer

um

conhecimento dirigido

às

normas jurídicas,

u m a teoria jurídica específica e auto-consciente de sua especificidade,

Kelsen n o s propõe, a meu ver , cinco níveis de purificação. Mediante

3 2



estes cinco processos

de

purificação, obteremos

um

conhecimento

nor-

mativo d o Direito, qu e exclui de seu objeto toda ideologia e prática

política, qualquer contribuição proveniente da filosofia d a justiça, da

moral, da religião e , ainda, crenças, princípios e categorias q ue regulam

a constituição das ciências causais, como também as pseudo-categorias

d o pensamento jurídico-clássico.

A s razões q u e fundamentam esta purificação em cinco níveis res-

pondem

a

diversos critérios metodológicos

que, por sua vez,

devem

estar, a té certo ponto, interrelacionadas. Com a finalidade de apresentar

o fundamento dos níveis d e purificação, d o modo mais simples possível,

ocupar-me-ei de cada um deles nos capítulos seguintes. N o restante do

capítulo, farei algumas considerações sobre a relação da Teoria Pura do

Direito com a Dogmática Jurídica.

3. Desde que a Teoria Pura do Direito limita-se ao conhecimento

normativo

do

Direito,

e

exclui deste conhecimento qualquer contribui-

ção proveniente da filosofia da justiça e das ciências causais da natureza

e da

sociedade),

sua

orientação

é

bastante semelhante

à

chamada Ciên-

cia

Dogmática

d o

Direito. Ambas procuram alcançar

seu

resultado

exclusivamente através da análise das normas jurídico-positivas.

A Dogmática Jurídica, desde sua origem, fo i sempre orientada,

ainda que de forma obscura, pelo ideal de separar o trabalho estrita-

mente científico

d o s

apelos metafísicos

e

axiológicos

que

impediam

sua

plena realização.

Pode-se dizer

que a

Teoria Pura

do

Direito

tem

desenvolvido

e

aperfeiçoado

o

método

da

Dogmática Jurídica

até

suas últimas conse-

qüências, visando o estabelecimento das categorias e bases metodológi-

cas que

permitam

a

compreensão sistemática

de

toda norma jurídica

pré-científica, independentemente das categorias ético-transcendentes,

de qualquer recurso a intuições valorativas ou políticas e a noções

emprestadas p o r outras disciplinas.

A finalidade primordial perseguida po r Kelsen, nas várias formula-

ções de sua teoria, foi precisamente a elucidação metodológica do

pensamento dogmático

d o

Direito. Trata-se

de uma

investigação reali-

zada dentro d o campo da ciência dogmática, conforme o proceder

kantiano,

de

tomar

a

ciência positiva como ponto inicial

de

todo empre-

endimento epistemológico.

O

interesse cognocitivo

da

Teoria Pura

é ,

portanto, conduzido pela

idéia de evidenciar as condições de positividade da ciência jurídico-

positiva.

3 3



Em

conseqüência

da

atitude metodológica

que

Kelsen

nos

propõe,

o objeto d e conhecimento da Teoria Pura é a própria Dogmática Jurídica.

A epistemologia kelseniana n ão indica a solução de problemas concretos

d o saber jurídico positivo, mas , apesar disto, não deixa de ocupar-se da

caótica significação

de uma

série

de

conceitos usados pelas teorias

dogmáticas, como, por exemplo, os conceitos de pessoa, direito subje-

tivo, sanção, sujeito

de

direito. Estes conceitos interessam

na

medida

em que ,

elucidando

sua

significação, explicitam teoricamente

as

condi-

ções de possibilidade do conhecimento dogmático: trata-se d e conceitos

q u e

indicam

os

elementos constitutivos

do

objeto dogmático.

A

expressa referência

aos

conceitos

da

teoria jurídica tradicional

aponta

ao

desentranhamento

e

análise

do que

constitui

a

forma

d e

todo

conhecimento normativo. E um estudo que permite revelar o esquema

constituinte do objeto temático da Dogmática Jurídica. Se, alguma vez,

a Teoria Pura d o Direito ocupou-se das instituições do Direito positivo

fo i para considerá-las como possíveis exemplos de estruturas universais,

isto é , apontando diretamente os nexos de sentido e não tendo a intenção

de trabalhar dogmaticamente sobre as mesmas.

Desta forma, segundo a explicação anterior, pode-se situar a Teoria

Pura, com algumas reservas, como realizadora de uma dupla tarefa:

como dogmática geral e como discurso epistemológico constituinte

dessa instância geral 13). Assim situada, a teoria kelseniana não pode

ser confundida com a Dogmática Jurídica. M as esta pretensa distinção

necessita,

por sua vez, de

alguns esclarecimentos.

N a condição de epistemologia do conhecimento normativo ou

como dogmática geral, a Teoria Pura constitui um a proposta reflexiva

q u e representa a culminação do pensamento dogmático. E a melhor

radiografia interna de seus fantasmas, inconsistências e funções latentes.

Diante disso, constata-se que só é possível elaborar um discurso crítico

d a

Dogmática Jurídica,

a

partir

de uma

clara compreensão

d o s

pressu-

postos metodológicos

e das

categorias constituintes

da

Teoria Pura

do

Direito. Por quê?

A obra de Kelsen veio possibilitar a compreensão de certos pontos

críticos no interior do paradigma de Ciência Jurídica dominante, assim

como

o

surgimento

de uma

ampla discussão sobre

as

funções

de

legiti-

mação do modelo normal de Ciência do Direito. Certamente as signifi-

cações específicas e funções sociais do conhecimento da Dogmática

Jurídica, assim como sua própria transformação social e prática,

somente serão

bem

entendidas

e

processadas

a

partir

de

Kelsen.

3 4



4.

Para conhecer

e

explicar

a

Dogmática Jurídica, como vimos,

é

necessário recorrer a um estudo crítico da Teoria Pura d o Direito. A

conexão da Dogmática Jurídica e da teoria kelseniana não resulta sufi-

cientemente clara,

se não se

compreende

o

lugar

que uma

teoria geral

de

corte formalista ocupa, hoje, na produção do saber jurídico. O que

equivale a dizer que, na atualidade, parece impossível separar a

Dogmática Jurídica d as críticas e sistematizações feitas pela teoria

normativista de Kelsen.

Contudo,

a

gênese

de um

saber encontra-se submetida

a uma lei de

transformação q u e passa por uma forçosa recuperação de sua instância

crítica. O saber dominante sobrevive, como tal, na medida em que pode

recuperar todo

e

qualquer discurso crítico elaborado

a seu

respeito,

na

medida em que pode redefini-lo no interior de sua própria problemática.

Desta forma, evita-se que o pensamento crítico possa determinar a

produção de outro campo temático, inaugurar um espaço teórico que

fale

d a s

funções sociais

do

saber dominante

e

explicite

as

razões

de seu

silêncio e de seus ocultamentos. O saber dominante consegue reprodu-

zir-se, como

tal, se

consegue recuperar,

em seu

interior,

os

argumentos

críticos, articulando-os com suas propostas metodológicas básicas, de

forma a poder redefini-lo conforme suas próprias finalidades sociais. O

saber dominante perdura, se consegue ocultar os pressupostos e as

razões epistemológicas do pensamento crítico, substituindo-os por seus

próprios pressupostos

e

razões. Chamarei

a

esta tarefa

de

sobrevivência

d o

Processo

de

Recuperação ideológica,

b)

Desde logo, ta l proposta terminológica não é gratuita. Com ela ,

pretendo indicar, por um lado, que se trata de um processo de recupe-

ração realizado a partir da necessidade de atualização de um saber e, por

outro lado, busco assinalar a função ideológica d as redefinições episte-

mologicamente processadas. Este último aspecto resulta muito impor-

tante para entender

q u e

existem razões extra-lógicas políticas

e

ideoló-

gicas) a s quais governam o processo d e reorganização d o conhecimento.

Desta forma, relacionar a epistemologia com a ideologia e a política é já

u m a

forma

de

argumentar contra

as

pretensões

de

pureza metodológica

que nao percebem como as tarefas do conhecimento constituem espaços

pol íticos postos a serviço d as necessidades de acomodar as significações

ideológicas às transformações das condições materiais da vida social.

Portanto, convenhamos

que as

transformações

do

saber dominante

respondem, em última instância, à satisfação de certas exigências ideo-

lógicas, sendo a tarefa epistemológica o seu instrumento.

3 5



Evidentemente, a Dogmática Jurídica tem conseguido cumprir a

tarefa de recuperação ideológica d a teoria kelseniana. A Teoria Pura do

Direito deixa assim, de ser uma instância crítica da Dogmática Jurídica

para apresentar-se como u m a teoria dogmática atualizada do Direito.

Como atualização d a Dogmática Jurídica, a teoria kelseniana passa a ser

0 objeto d e intervenção de uma teoria crítica do Direiro. (c) Diante disto,

convém esclarecer os motivos q ue levam a propor um reencontro com

Kelsen. E preciso reler Kelsen. não só realizando um esforço para

atualizar a Dogmática Jurídica, m as também buscando os iimites claros

d o

objeto

d e u ma

teoria crítica

d o

Direito. Infere-se

dai. que

para

o

processo de constituição deste novo objeto teórico precisa-se de um

estudo d a teoria kelseniana que a supere em seu apelo ao empirismo, em

suas conotações idealistas

e em

suas pretensões

de

egocentrismo

teórico.

NOTAS

(II A teor ia jurídi ca d e Kelsen começa a ser por e le desenvolvida, em 1911, com o trabalho

conhecido c o m o nome d e Hauptprobleme . A obra central q u e domina todo o seu

pensamento é a Teoria Pura d o Direito, cuja 1" edição data de 1934 e que contou c o m

u m a 2 ?

edição, ampliada

e

reformada,

em 1960. É

preciso destacar

q u e

diversas gera-

ções contribuíram para a reelaboração e divulgação d a teoria. Entre o s nomes mais

des tacados q u e vincularam s u a produção teórica a o s postulados d a teoria kelseniana,

menc iona rei: Fra nz Weyr, Leoni das Pitamac. Felix Kau fma nn, Josef L . Kunz, Josef

Dobrestesberger, Ambrosio L . Gioja, Roberto J . Vernengo. S ã o nomes pelos quais se

admite falar e m u m a verdadeira escola d o pensamento. A teoria kelseniana te m rece-

bido, a o longo d o tempo, diversas denominações: Teoria Pura d o Direito, Escola

Vienense d a Teoria d o Direito. Positivismo Jurídico, Escola Forma lista, Nomativismo

Jurídico.

N o

decorrer deste trabalho, empregaremos indistintamente todas estas

d e -

nominações.

(2) A idéia d e pureza está filiada a Kant . m a s é reformulada p o r Kelsen a partir d o

positivismo científico. Este princípio d a pureza é o que vai proporcionar, na teoria

kelseniana. a s condições d e u m a ciência jurídica em sentido estrito. Tais iniciativas

trazem consigo a necessidade d e fo rmular princípios metodológicos q u e fundame ntem

a dogmática jurídica. É neste sentido q u e Kelsen considera que o método deve ser

previamente estabelecido, c o m u m a perspectiva crítica anterior à dogmática jurídica,

o q u e conduzirá à elaboração de um conhecimento científico purificado. O propósito

d o método purificador é o de examinar a s possibilidades e limites d o conhecimento

jurídico

e d e

estabelecer

a s

condições pelas quais

é

possível formular proposições

que

possuam caráter cognoscitivo para u m a ciência d o Direito em sentido estrito.

(? ) Teoria Pura d o Direito. 2? edição, p. 17. Adiante n o s referiremos a ela como T P D .

2' ed.

3 6



(4) A política jurídica, n o s textos kelsenianos, n ã o deve se r confundida com a teoria políti-

ca . A política jurídica f a z referência, principalmente, à s estratégias empregadas pelos

órgãos c o m autoridade jurídica, para a produção d o conteúdo d o Direito positivo,

assim como

a o s

padrões axiológicos, mediante

os

quais

se

legitimam

o s

conteúdos

adjudicados. Esta é u m a proposta d e definição qu e construí com a leitura implícita dos

textos kelsenianos, pois trata-se de um conceito empregado p o r Kelsen sem definição

expressa.

(5 ) Segundo m e u ponto d e vista, pode. também, se r vista como instância ideológica d a

estrutura d e poder.

(6 ) Efetivamente, como conseqüência d o princípio d a pureza metodológica, o objeto d a

Dogmática Jurídica fica circunscrito a u m a análise d o Direito positivo em termos

estritamente normativos. E a Teoria Pura d o Direito constitui u m a teoria geral d a

dogmática jurídica q u e propõe descrever a s categorias e condições q u e permitam a

produção de um conhecimento dogmático d o Direito em sentido estrito.

(7 ) Para Kelsen, u m órgão t e m autoridade jurídica, quando u m a norma superior d o

sistema d e Direito positivo lhe delega competência para a produção d e normas infe-

riores.

(8) O método transcendental é , para Kant, (reformado pelo neokantismo) u m a atividade

criadora q u e constitui o objeto, porquanto s u a unidade (determinada pelas categorias

d o pensamento) funda o conhecimento e , portanto, o objeto. Assim, n ã o existiria

objeto d e conhecimento q u e n ã o fosse objeto construído conceitualmente pelo enten-

dimento. A metodologia adquire u m a importância definitiva, já que o método cria e

determina o objeto . Estas reflexões s ã o muito importantes para compr eende r a funçã o

d a

norma fundamental gnoseológica, proposta

p o r

Kelsen.

V e r

capítulos

II e IV.

(9 ) Con form e Ambrosio L . Giojas, Idéias para u m a Filosofia d o Direito, p. 112.

(10) Ver a respeito o capítulo I I , deste trabalho.

(11) Na introdução à 1? edição d a Teoria Pura, Kelsen afirma que sua doutrina po de ser

entendida como

u m

desenvolvimento

ou

desimplicação

d e

pontos

d e

vista

que já se

anunciavam n a ciência jurídica d o século X I X " .

(12) Prefácio à 1? edição d a Teoria Pura d o Direito, p. 7. Adiante T P , 1? ed .

(13) Por certo, esta dupla funcionalidade q u e estou atribuindo à Teoria Pura d o Direito

pretende refletir sobre alguns pontos d e vista e caminhos metodológicos desenvol-

vidos

p o r

Kelsen

n o s

trabalhos posteriores

a 1941.

Anteriormente

a

esta data,

ba -

seando-se em Kant, a teoria kelseniana preocu pava-se, antes de rhais nada, em formu-

l a r " o s resultados particularmente característicos d e u m a teoria pura d o direito ,

enq uant o investigação transcendental d o jurídico , isto é , a preocupação d e Kelsen era

refletir sobre a metodologia constitutiva d o objeto d o conhecimento jurídico. Assim

como Kant, procurou investigar as condições d e possibilidades formais , categorias d o

conhecimento (aquelas condições mediante a s quais se constitui o objeto d a ciência

prestando-lhe su a unidade).

O

estudo particular

d o s

ordenamentos jurídicos concretos ficou reservado,

no pen-

samento kelseniano,

à

Dogmática Jurídica. Nesta fase

d o

pensamento kelseniano.

nota-se u m a preocupação e m indicar o aspecto " a priori e formal, como possibi-

lidade e pressuposto d o conhecimento jurídico.

O

caminho aberto pelos trabalhos posteriores

a 1941

tentam integrar

os

termos

3 7



gera l e p u r o , já não visando o estabelecimento d e critérios d e validade univer-

sa l , mas

procurando resolver

o s

problemas essenciais

de

urna teoria geral

d o

direi-

t o ,

segundo

o s

princípios

d a

pureza metodológica. Isto

o

leva

a

propor

um

estudo

comparativo d o s diversos ordenamentos jurídicos, n a busca d e u m a estrutura de

categorias básicas

d o

esquema organizador daqueles conceitos

q u e

servirão como

condicionantes d o s diversos discursos d a dogmática jurídica.

Como

se

sabe,

as

diferentes especialidades

d a

dogmática jurídica empregam

u m a

série d e conceitos q u e constituem a base teórica para a construção d e suas diferentes

linhas

d e

raciocínio. Noções como sanção, direito subjetivo, órgão, pessoa, respon-

sabilidade

sã o

necessariamente empregadas

n a s

explicações desenvolvidas pelas

diferentes disciplinas dogmáticas.

O

caráter básico destes conceitos funda-se. para

Kelsen,

no

fato

d e q u e

eles constituem rasgos

ou

elementos presentes

em

todas

as

variadas formas

d e

aparecimento histórico

d as

ordens jurídicas.

A

análise

d o

signi-

ficado normativo destes conceitos constituem,

na

última versão

da

Teoria Pura

d o

Direito, a função d e u m a teoria geral do direito.

Evidentemente, para

a

construção

d o

esquema

de

conceitos básicos, necessita-se

de

u m a

discussão metodológica prévia

q u e

permita determinar

o

método

de sua

cons-

tituição

e a

forma como devem

se r

posteriormente utilizadas pela dogmática.

Como inventário d a s categorias normativas gerais, a Teoria Pura erige-se em uma

dogmática geral.

N a

medida

que nos

propõe

u m a

discussão sobre

os

métodos

de

produção destas categorias gerais, a Teoria Pura deve se r vista como u m a instância

epistemológica

d o

Direito.

NOTAS COMPLEMENTARES

AO

CAPÍTULO

I

(b ) Entendo p o r recuperação ideológica, em sentido lato, o s mecanismos d e argumenta-

ç ã o p o r

meio

d o s

quais

s ã o

redefinidos

p s

sentidos críticos, para readaptá-los

à

funçã o

d e

representação ideológica

d o s

discursos tradicionais.

D e certa fornia, podemos dizer que o processo institucional de recuperação

ideológica

d o s

discursos críticos (realizado principalmente

n as

escolas

de

direito)

pode se r determinado p o r várias causas, entre as quais:

1) as

atividades pseudo-críticas.

q u e

utilizam

a

expressão crít ica

em

certos desen-

volvimentos teóricos, apoiados

n a s

regras

d a

racionalidade positivista. Como

resultado desta positivação,

o

discurso crítico torna-se

um

discurso

tão

incon-

sistente.

q u e

termina

p o r

consolidar todos

o s

efeitos ideológicos

e

políticos

d o

saber jurídico dominante.

3 8



2) O

temor

a o

censor, derivado

d a

própria estratégia

d e

inserção

d o s

discursos

críticos n a s Universidades, q u e para n ã o correr o risco de ser marginalizado,

necessita fragmentar-se, encobrir-se, auto-desarticular-se, explicar-se através d e

indícios evocativos. Esta tendência gera a auto-recuperação ideológica.

3) Os

controles burocráticos,

q u e

impõem como

u m a d a s

regras

d e

legitimação

ins-

titucional, critérios hierárquicos

q u e

condicionam

e

limitam

n ã o

apenas

o

saber

domináhte,

m a s

também

o

modo

d e

realização

d a

crítica institucional, impondo,

assim, restrições burocráticas à coerência conceituai d o s discursos críticos.

V e r

ainda

a

este respeito

a

nota

h ,

deste trabalho.

(c ) Falar d e u m a teoria crítica d o direito é tentar abranger, sob um mesmo rótulo, um

espaço teórico bastante fragmentado, produzido a partir d e diferentes perspectivas

metodológicas e norteado p o r objetivos relativamente compatíveis.

U m

mínimo denominador comum

d a s

diferentes abordagens criticas sobre

o

direito pode s e r apresentado n o s seguintes itens:

1) Diagnosticar o s efeitos sociais d e u m a concepção nofmativista e egocêntrica d o

direito, mostrando o poder d o s discursos organizados a partir d e condições i m a -

nentes

d e

significação. Assim, tentar-se-ia indicar como, através

d a s

doutrinas

jurídicas egocêntricas, se encobrem e reasseguram as funçõe s sociais d o direito e

d o

Estado.

2) Mostrar o s mecanismos discursivos a partir d o s quais a cultura jurídica con verte-

se em um

conjunto fetichizado

d e

discursos.

3)

Denunciar como

as


e

ideológicas

d a s

concepções normativistas

d o direito e d o Estado encontram-se apoiadas na falaciosa separação d o direito e

d a política e n a tópica idéia d a primazia da lei como garantia d o s indivíduos. Desta

forma, a teoria crítica d o direito proporia u m a inversão d a razão jurídica dominan-

te (que

postula

u m a

análise juridicista

d a

política

e d o

Estado), para situar-nos

substitutivamente : diante d e u m a análise q u e pretende refletir sobre as dimensões

políticas d o direito. Trata-se, assim, d e u m a reflexão q u e tenta n ã o esquecer que o

jurídico é político e qu e a política contém um viés jurídico. Ignorá-lo é . sem dúvida,

u m recurso ideológico para separar o Estado político d a sociedade civil.

4)

Rever

a s

bases epistemológicas

q u e

comandam

a

produção tradicional

d a

ciência

d o

direito, demonstr ando como

a s

crenças teóricas

d o s

juristas

em

torno

d a

proble-

mática d a verdade e d a objetividade, cumprem u m a função d e legitimação epistê-

mica, através d a qual pretende-se desvirtuar os conflitos sociais, apresen tando -os

como relações individuais harmonizáveis pelo direito.

5)

Superar

o s

bizantinos debates

que nos

mostram

o

direito

a

partir

d e u m a

pers-

pectiva abstrata, farçando-nos

a

vê-lo como

um

saber eminentemente técnico,

destinado à conciliação d e interesses individuais, à preservação e à administração

d e interesses

v

gerais e à aplicação d e sanções inspiradas e indiretamente tuteladas

pela moral. Desta forma,

a

teoria crítica tenta recolocar

o

direito

n o

conjunto

das

práticas sociais que o determinam e , assim, designá-lo como um lugar particular d o

Estado n a sociedade; como u m a d a s formas pelas quais o Estado realiza o seu

projeto político.

O u

seja,

o

discurso critico sobre

o

direito, cent ran do principal-

3 9



mente s u a análise n a instância cognitiva tenta mostrar n ^ totalidade d a s condi-

ções sociais a incidência d a form a jurídica n a produção de um afo rma ção social. O

saber critico sobre

o

direito implica

n a

tentativa

d e

construção

d e u m a

teoria

das

relações

e d a s

formas jurídicas. Enfim tenta refletir sobre

a s

condições para

u m a

nova articulação entre

a

técnica jurídica

e a

prática política.

4 0



CAPÍTULO

A

Purificação Política

e

Ideológica

1. A

partir

d o s

textos kelsenianos podemos enunciar para

o pro-

cesso

de

purificação política

e

ideológica

o

seguinte critério

de

signifi-

cação: É necessário distanciar os saberes específicos do Direito das

concepções jurídicas tradicionais preocupadas em sustentar alguma

ideologia social

em

implementar certos interesses

e

ainda envolta

em

raciocínios de política jurídica ou especulações endereçadas à formula-

ção do Direito. 1)

Kelsen considera conveniente para a reformulação do paradigma

d e Ciência Jurídica — apontando em especial o modelo da Dogmática

Jurídica

—

estabelecer

u m a

severa distinção entre

o

conhecimento

jurídico

e a

política.

N o

normativismo

a

separação

d o

conhecimento

jurídico d a política é o que permitirá excluir do objeto teórico tudo

aquilo que se refere às valorações construídas ideologicamente. É

necessário evitar também

a

presença

de

fatores

q ue

coloquem

a

Ciên-

cia do

Direito

a

serviço

de

interesses políticos econômicos

ou

sociais.

Assim esta ciência não deve tentar substituir os órgãos investidos de

autoridade jurídica sugerindo caminhos prescritivos ou valorando os já

percorridos; tampouco deve aspirar

a

discutir

os

problemas próprios

de

u m a

teoria política

ou da

ética. Seria pois errôneo supor

que a

Ciência

do Direito poderia n o s ensinar a resolver os conflitos sociais ou a instru-

mentalizar certos interesses porque um saber estrito sobre o Direito

não é

teoria política

nem

política

do

Direito. Antes

ele

seria

uma

doutrina dirigida

à

análise estrutural

d o

Direito positivo

e não uma

explicação política ou econômica de suas determinações.

O objeto específico da Ciência Jurídica de que fala Kelsen é o

Direito real

ou

positivo

em

oposição

a um

Direito ideal meta

d a

política.

A

Teoria Pura

do

Direito

não

considera

seu

objeto como

um a

cópia fiel

de alguma idéia de justiça. N ã o pretende tampouco manifestar-se contra

ou a favor dos qu e detém o poder; nasceu de uma intolerância presente

na epistemologia positivista frente a esse misto de má-fé metodológica e

4 1



b o a

consciência,

que

caracteriza

o

pensamento científico médio

dos

juristas, pensamento

que

parafraseando Barthes, pode

ser

chamado

de

um a

linguagem técnica trabalhada pelo poder.

E m

resumo,

a

Ciência

Jurídica, conforme

os

textos kelsenianos, quer conhecer

o seu

objeto,

descobri-lo

tal

como

é, sem

tentar responder

às

interrogações sobre

como deve

ser o

Direito

ou a

questões sobre

sua

formação. Precisa-

mente,

a

Teoria Pura

d o

Direito pretende

nos

revelar

os

caminhos para

u m a

autêntica Ciência

d o

Direito,

em

virtude

de seu

caráter anti-ideo-

lógico. Desta forma,

a

doutrina

do

positivismo jurídico procura

a

elimi-

nação

d os

componentes ideológicos

do

conhecimento jurídico.

A

ciên-

cia

como conhecimento,

diz

Kelsen,fem sempre

a

tendência imanente

de pôr seu objeto a descoberto. Mas a ideologia veda a realidade, ora

transfigurando-a, a fim de conservá-la ou defendê-la, ora desfiguran-

do-a a fim d e

atacá-la, destruí-la

ou

substituí-la

por

outra realidade.

Toda ideologia política tem suas raízes na vontade, não no conheci-

mento; no elemçnto emocional de nossa consciência, não no ele-

mento racional. Surge de certos interesses, ou melhor, de interesses

distintos do interesse pela verdade. Naturalmente que esta obser-

vação não implica em um juízo de valor sobre os interesses. Não

existe a possibilidade de adotar uma decisão racional relativa a

valores opostos. Êprecisamente desta situação que surge um confli-

to

realmente trágico:

o

conflito entre

a

verdade, como princípio

fundamental

da

ciência,

e a

justiça, como supremo desideratum

da

política.

2)

N ã o

realizarei, neste parágrafo, maiores comentários sobre

o

texto

transcrito. Antes, tentarei fazer

um

enquadramento geral

e

esquemático

d as

grandes idéias

que

fundamentam

a

proposta kelseniana relativa-

mente

à

depuração política

e

ideológica

d o

objeto temático

d a

Ciência

do

Direito.

E ,

para isso, precisa-se

te r

presente três tipos

de

considerações:

1?) que a

depuração política proposta

por

Kelsen

se

desenvolve

a

partir

de um

conceito impreciso

e

ambíguo

d a

política,

d e

modo

que em

algumas

passagens de sua obra parece falar-nos de uma prática política específica

que tem

como objeto

o

poder

d o

Estado;

em

outros momentos, Kelsen

parece desviar

o

sentido

d o

termo, mencionando

o

poder institucionali-

zado

d o

Estado

> —

referindo-se, especificamente,

à

autoridade jurídica;

às

vezes, também, utiliza

um uso

próximo

ao

pensamento político-

clássico, onde o poder é apresentado molecularmente, fragmentado nos

mais finos mecanismos

do

espaço social

e

definido como

a

capacidade

4 2



d e

impor interesses.

P or

outro lado,

são

problemáticas

as

fronteiras

que

se abrem entre a prática política, em sentido geral, e a Política Jurídica

vista como u m a atividade produtora d e normas gerais e individuais 3).

Frente

a

este panorama ambíguo

de

sentidos, penso

que

Kelsen,

com a

su a

divisão,

n ão

pretende mais

que

distinguir

a

atividade criadora

de

normas

e as

próprias normas)

dos

desejos

e

interesses

d os

indivíduos

relativamente

à

formação

do

Direito. Expressa

ele,

assim,

u m a

idéia

da

Política vinculada

às

fontes produtoras

de

normas. Desta forma silencia

quanto

a

aspectos importantes

d o

dualismo Política-Direito

c) e

sobre

o

papel

q u e

ambos

os

domínios cumprem como fatores co-determinantes

d a

organização

d a

sociedade.

O que

procuro observar

é que

Kelsen nada

explica

com

referência

ao

papel político

que o

Direito desempenha

na

sociedade. Certamente se pode contra-argumentar q u e , segundo os

objetivos

d a

pureza metodológica estes temas devem

ser

necessaria-

mente suprimidos

da

Ciência Jurídica

e

estudados

em

outros lugares

disciplinares. Embora

a

réplica seja correta, coloca-nos

d e

qualquer

modo diante

d e u ma

definição insuficiente

d a

Política

que, por sua vez,

não

poderia deixar

de

considerar

os

órgãos jurídicos como parte

de uma

estrutura política,

com

funções muito mais extensas

que as de

legislar.

2?)

Verificamos,

em

Kelsen,

u m a

visão idealista

a

arte

d e

governar ,

para

e le , é uma

atividade dirigida

a

valores.

O

autor insiste também,

como vimos,

n a

idéia

de que a

finalidade última

da

política

é a

justiça,

supremo desideratum

d a

política

4). É

precisamente esta vocação

idealista

q u e

permite compreender melhor

as

lacunas

de sua

concepção

d e

política. Naturalmente

se a

política

é a

realização

da

justiça,

não tem

nenhum sentido discutir

as

funções

de

dominação

que as

estruturas

políticas desempenham. Esse constrangimento sobre u m a ampla pro-

blemática d o poder, leva Kelsen a falar da política como u m a atividade

valorativa permeada

p o r

fins transcendentes

e que

aspira,

sem

malícia,

à

construção

de um

Direito ideal.

5)

39)

Kelsen apóia-se

em u ma

determinada concepção

de

ideologia,

qu e a

vê

como teoria

d o

erro, ligada

aos

elementos emocionais

de

nossa

consciência

e que

expressa,

p o r

outro lado,

u m a

idéia

d e

vontade

bastante difusa.

,A

noção

de

ideologia, utilizada

p o r

Kelsen,

tem o

vício

d e

esquecer

su a

inscrição material

nas

relações sociais.

D e

qualquer

modo,

é

importante advertir

que o

lugar

d a

Política

na

ciência,

não

deixa

de ser ,

principalmente,

um

lugar ideológico.

O

poder

na

ciência revela-

se

sempre como

u m a

luta ideológica pelas significações.

E a

epistemo-

4 3



logia pode falar apropriadamente

do

poder, apresentando-o como

um a

condição de sentido das proposições científicas (6). Por isso, a Teoria

Pura, como

u m a

epistemologia

da

Ciência Jurídica, legitimamente,

pre-

tende falar do poder como ideologia; inadequadamente, contudo, por-

que ao

invés

de

analisar

os

efeitos significativos

d o

poder

nos

discursos

d a

Ciência Jurídica, pretende suprimi-los como

u m a

condição

de sua

significação. Apresso-me

e m

determinar

q ue

todas estas considerações

devem ser entendidas como conjecturas, dado o caráter incidental,

genérico e pouco rigoroso com que é trabalhada a noção de política na

Teoria Pura d o Direito. D e fato, fugindo à sua própria sistemática,

Kelsen espera que de nossa doxa jurídica possamos extrair a s evoca-

ções necessárias para intuir o que se deve excluir, como obstáculo

político, no sentido de que o objeto d e conhecimento do Direito alcance

o limiar de sua cientificidade. (e)

A

tentativa

de

expurgar

d o

saber jurídico qualquer forma

d e

mani-

festação

da

política parece-me

que

fica reduzida,

em

última instância,

a

u m a

questão muito simples;

a de não

confundir

os

atos

de

produção

normativa e seus efeitos — as normas jurídicas — com os enunciados

que as descrevem. Produzida esta desordem, a linguagem da ciência

seria u m a legislação, falaria mais do que o Direito deve ser, do que o

Direito realmente

é .

Conseqüentemente,

os

enunciados

d a

Ciência Jurí-

dica perderiam su a objetividade e sua neutralidade e o cientista, indire-

tamente, estaria produzindo normas de justiça, convertendo-se em um

representante laico

d o

Jusnaturalismo, fazendo

d a

neutralidade

e da

objetividade d a ciência dois estereótipos. A existência d e valores como

a objetividade e a neutralidade são fundamentais para a epistemologia

kelseniana, que se recusa a encará-los apenas como fórmulas de,mitifi-

cação d o saber. M as , a partir desta negativa, Kelsen pretende situar a

ciência como um conjunto de enunciados sem enunciadores, em uma

relação fatal

de

alienação.

Como o próprio Kelsen assinala, apresenta-se duvidosa a possibili-

dade

de se

precisar

o

grau

em que ,

efetivamente, ocorre

a

separação

entre o Direito e a Política. O autor supõe, ainda, que o

ideal

de um

ciência objetiva do Direito e do Estado, livre de todas s ideologias

politicas tem maiores probabilidades de ser aceita em um período de

equilíbrio social ... onde

a s

idéias gozam

de um

estima maior

que

o poder (7) . Não percebo, entretanto, as razões que sustentam tal

afirmação, nem sua força explicativa que levasse Kelsen a incluí-la

4 4



como argumento d e respaldo à tese do positivismo jurídico. N o entanto,

o

certo

é que no

plano

d o s e r d a

Ciência Jurídica

não

ocorre

a

divisão

idealizada

por

Kelsen. Neste ponto,

a

teoria kelseniana revela-se como

um

programa metafísico sobre

o que a

Ciência Jurídica deveria

ser, —

apropriando-nos da própria terminologia kelseniana — u m a instância

política

de

epistemologia jurídica.

Contrariamente ao que se poderia depreender do discurso episte-

mológico (manifesto) da Teoria Pura, ela cumpre a função d e legitima-

ção do próprio exercício do poder do Estado; este seria apresentado

como intrinsecamente b o m , graças à sua vinculação com a justiça.

Indiretamente, o Direito ficaria, d e igual forma, ideologicamente justifi-

cado, podendo se r apresentado como veículo para o exercício desse

poder justo.

O

Direito positivo cumpre funções

d e

legitimação,

não

como indu-

tor de

certos efeitos éticos

—

característica

que o

postulado

da

pureza

descarta

—, mas

através

de sua

sistemática racional,

que

serve para

organizar o consenso em torno do monopólio d a força, emprestando-lhe

um caráter racional. O monopólio da coerção, legitimado pela lei, sus-

tenta, permanentemente, as técnicas do poder. Por outro lado, o Direito

positivo, racionalmente concebido,

é

condição

da

existência

de um

determinado tipo

de

organização

da

sociedade.

O r a ,

estes dois efeitos

são

obtidos,

por sua vez ,

mediante

o

efeito

de

racionalidade

que o

saber

d a s

normas lhes empresta.

O

saber jurídico deve, assim,

ser

visto como

um

fator co-constituinte

da

instância jurídica

da

sociedade. Negar-lhe

este papel

é

contribuir, precisamente, para

a

reprodução deste fator

constituinte. (8)

O Direito positivo cumpre um a função mítica em (f) relação ao

exercício

d a

coação

por

parte

dos

órgãos

do

Estado, pois apresentando-

a

como resposta ética frente

a

comportamentos indesejáveis

dos

indiví-

duos, nega aquela coação como componente

da

organização

da

socie-

dade. Esta função mítica sustenta-se, de outra parte, na suposta vincu-

lação d a política com a justiça. C om efeito, mediante ta l aliança retórica,

consegue-se deslocar para o próprio exercício do poder os sentidos

ideológicos do Jusnaturalismo. Graças a este deslocamento consegue-

se , também, ocultar o papel ideológico que a razão cumpre no interior da

Ciência d o Direito. A razão axiomática desloca-se e se articula ao

Jusnaturalismo como dimensão ideológica do saber jurídico. U m deslo-

camento necessário para um a ciência que necessita cumprir um papel

4 5



político, onde o importante é a organização desta materialidade insti-

tucional do Estado.

2. Aprofundemos agora a problemática da ideologia, em Kelsen 9).

U m d o s

legados

d o

positivismo,

ou do

neopositivismo, aceito

por

Kelsen,

corresponde

à

profunda repulsa

a

todas

as

formas

de

manifestação

da

ideologia. Assim, nosso autor via o fator ideológico como um tipo de

obstáculo para a objetividade do conhecimento científico.

Kelsen, como vimos, identificava a ideologia com a noção de erro

ou mentira ou, de outro modo, como assinala Carcova como

um

desígnio consciente

do

indivíduo

por

falseara verdade objetiva

com

o

propósito

de

preservar

um

certo estado

de

coisas

ou

substituí-lo

por

outro; literalmente Kelsen afirmava: o conhecimento deve tendera

desgarrar

os

véus

com que

vontade envolve

s

coisas.

Ou

seja,

ele

acreditava poder, mediante um processo racional, garantir a objetivi-

dade e neutralidade do conhecimento científico, pensando que a razão

pode discriminar, eficientemente, d as descrições intencionalmente fala-

ciosas d o senso comum, aquelas outras puras, objetivas, não compro-

metidas com a ciência. 10)

Contudo, Kelsen não admite a idéia do neopositivismo de que

apenas

têm

sentido aqueles enunciados

que

correspondem

aos

fatos,

isto é , quaisquer outros tipos de enunciados seriam entendidos como

expressões sem sentido, meras especulações metafísicas ou ideológicas.

Kelsen, expressamente, nega tal tese, que obrigaria a assumir o dever

ser , cuja expressão são as normas, como um a categoria ideológica

construtura de um objeto metafísico. Contrapõe, assim, à condição

semântica de sentido um a condição deõntica — cuja fundamentação

teórica é estabelecida pela norma fundamental gnoseológica.

Para Kelsen, aceitar

o

caráter ideológico

e

metafísico

do

objeto

do

Direito, construído a partir do dever ser , implicaria em reduzir o conhe-

cimento científico d o Direito a mera Sociologia Jurídica. É claro que

sustentando esta tese, Kelsen nos obriga a efetuar um forte reducio-

nismo epistemológico, admitindo o positivismo como a única forma— o

único modelo epistemológico — de realização da Sociologia. E m suma,

Kelsen não admite o sentido amplo da ideologia do neopositivismo

lógico,

ou

seja,

o

sentido dado

à

ideologia

po r

aquela escola,

o

qual

situaria sua teoria como ideologia 11). Quando se entende ideologia

como oposição à realidade d os fatos d a ordem do ser, isto é , quando por

4 6



ideologia entende-se tudo o que não seja realidade determinada por lei

causal, ou que não seja u m a descrição desta realidade, eis que o Direito

como norma

—

como sentido

de ato da

ordem

do ser

causalmente

determinado» m as diferente deste ato — constitui um a ideologia. A

Ciência d o Direito descreve as normas que constituem o sentido nor-

mativo) destes atos,

mas o faz

através

de

proposições jurídicas

as

quais

são leis que não afirmam u m a conexão causal, mas uma conexão de impu-

tação. Para Kelsen, a conexão da imputação constitui um complexo siste-

mático diferente da natureza, m as que , apenas po r esta qualificação, não

pode

ser

vista como ideologia.

Feita a redução d a concepção neopositivista sobre a ideologia,

subsiste, contudo, na teoria kelseniana aquele mesmo sentido: a condi-

ç ã o deõntica de significado gera um a ordem objetiva de conhecimento

d e u m a

realidade

n ão

sensível, cultural:

a

realidade normativa.

Po r

esta

razão, Kelsen postula a existência de uma realidade jurídica oposta a

u m a realidade natural, mas que enquanto realidade, deve se r cientifica-

mente descrita, mediante representações sobre o Direito Positivo isento

de ideologia 12), istoé, isento de representações não objetivas, influen-

ciadas p o r juízos de valor subjetivos, que provocam o obscurecimento

d o objeto de conhecimento.

Assumindo este segundo sentido

de

ideologia, podem

ser

vistos

como conhecimento ideológico sobre o Direito obstáculos para a Ciên-

c ia Jurídica) todas a s especulações que tentem vincular o Direito a uma

ordem superior, a uma ordem com pretensões de constituir um Direito

ideal, o Direito justo. Assim, a s teorias jurídicas que têm a pretensão e a

exigência de que o Direito lhes corresponda, como condição de sua

validade, devem ser vistas como ideológicas. A s concepções sobre o

Direito Natural

ou as

diversas teorias sobre

a

justiça representam

for-

m a s

ideológicas

d o


e ,

como

tal ,

impedem

a

produção de um objeto científico sobre o Direito e devem ser rejeitadas

como ideologia no segundo sentido da palavra. 13)

Nesta perspectiva, a teoria Kelseniana nega-se a fornecer, a qual-

quer interesse político, as ideologias

por

intermédio

d s

quais

ordem

vigente

é

legitimada

ou

desqualificada 14). O caráter científico do

Direito se constitui a partir de seu caráter anti-ideológico, como única

salvaguarda

d a

objet ividade outra idéia

do

neopositivismo).

A

tendên-

ci

anti-ideológica diz

Kelsen,

coloca

Teoria Pura como a verda-

deira Ciência

do

Direito.

4 7



O modelo parcial d e Ciência Jurídica, representado pelas chamadas

teorias dogmáticas do Direito, t e m , para Kelsen, um forte caráter ideo-

lógico— no segundo sentido exposto porque, consciente o u inconscien-

temente,

a s

referidas teorias partem

d a

falsa pressuposição (ideológica)

de que

poderiam

no s

ensinar

a

resolver

os

conflitos sociais, adequar

o

Direito a o s ideais d e moral e justiça d a comunidade, determinando os

conteúdos

d a s

normas

de

acordo

com

este ideal.

O s

juristas clássicos

acreditam poder produzir, ao nível d o pensamento, um raciocínio deter-

minante do que possa s e r visto como Direito justo e , conseqüentemente,

um critério d e valor para o Direito positivo e para os conflitos sociais.

E , desta forma, transformam essas teorias em ideologias, u m conhe-

cimento

n ão

objetivo.

A

objetividade, como vimos,

é

alcançada,

no

pensamento kelseniano, desvinculando-se

o

saber jurídico

d a

ideologia.

D a í

porque Kelsen nega

a

possibilidade

de

assumir, como científico,

um

conhecimento derivado d e qualquer teoria sobre a justiça, pois o conhe-

cimento

que a

envolve

é

sempre ideológico.

O tema d a ideologia é parte integrante d o discurso teórico de

Kelsen, aparecendo no curso de toda a sua obra. Ali se vê a preocupação

pela depuração ideológica

n o

tratamento

d o s

dualismos classificatórios

d a Dogmática Jurídica, o s quais, em geral, são concebidos como cum-

pridores d e funções nitidamente ideológicas (15). Questionamentos

desse tipo são efetuados, também, dentro d a problemática d a inter-

pretação da lei ; sustenta Kelsen qu e a teoria sobre a s lacunas d o Direito

não é

mais

do que uma

ficção

(um

'topos diria

eu)

destinado

a

limitar

a

autoridade d o s órgãos judiciais, criando um efeito d e autonomia con-

trolada.

E m geral, pode-se dizer q u e Kelsen, em decorrência d a concepção

de ciência d o positivismo, utiliza um sentido de ideologia que rejeita,

como dado subjetivo e obstáculo do conhecimento, toda e qualquer

doutrina axiológica. Opõe, assim, os enunciados científicos aos enun-

ciados morais, recusando

a

possibilidade

d e

entender, como racional,

o

conhecimento metafísico.

A idéia d e Kelsen, exposta n o parágrafo anterior, encontra-se bas -

tante contestada, pois, negando-se

a

tematizar

a

significação ideológica,

Kelsen favorece

o

papel ideológico

d o

conhecimento jurídico.

U m

conhecimento é científico (crítico) quando consegue explicar a s signi-

ficações ideológicas.

4 8



Assim,

a

significação ideológica

há de ser

vista

em

suas simul-

tâneas funções

d e

socialização

e

organização estruturante

d a

realidade.

Toda mensagem ideológica socializa o homem e estrutura as condições

materiais de sua vida. A ideologia é algo muito mais complexo do que

poderiam sugerir os esquemas elementares que tentam identificá-la

com um processo de alienação da consciência. O sistema de normas

axiomatizadas, mediante

o

conhecimento,

é um

elemento ideológico

que, em sua materialidade, serve de suporte às atuais formas d e organi-

zação d a vida social. O marco d a coesão que permite a existência d e

relações sociais entre indivíduos autônomos, que sustenta a separação

d o

espaço social

em

público

e

privado, supõe como condição necessária,

para

sua

constituição,

a

existência

de um

sistema

de

normas formais

abstratas e sistematizadas. Apresenta-se aí em um dos grandes pro-

blemas

que a

Teoria Pura pretende calar. Para

a

existência

de um

sistema

d e

Direito formal abstrato

e

axiomatizado, necessita-se

de um

saber que o constitua, que empreste ao Direito pré-científíco (pleno de

conteúdos amorfos) o efeito de sistematicidade desejado, a partir de

então, não é difícil descobrir o caráter ideológico d a Teoria Pura do

Direito.

E la ,

como instância epistemológica

— que

propõe apenas

um

controle sistemático

no

interior

do

modelo

de

ciência predominante

—

funciona como um mito metodológico que , negando a função ideológica

d o processo de axiomatização, garante o funcionamento real do saber

como ideologia.

3. Aceitando a idéia de que o princípio da pureza metódica pode ser

visto como

um a

extensa formulação

de uma

condição

de

sentido norma-

tiva, baseada

em um

critério

de

imanência significativa, proponho-me

a

discutir, esquematicamente, algumas das insuficiências semiológicas de

u m a

proposta deste tipo

(16).

Inicialmente, preciso dizer

que o

sentido

normativo

é ,

forçosamente,

o

resultado

de um

complexo processo

de

constituição significativa, onde os textos legais (em sua forma e con-

teúdo) devem

ser

considerados como

o

plano significante

de um

jogo

sutil de solidariedades, mediante as quais se obtém o sentido normativo.

A s evocações formadoras do sentido jurídico não surgem apenas dos

textos legais. O saber acumulado — que por sua vez pode ser evocado

pela categoria d o senso comum teórico (g) — , juntamente com as práti-

c as

institucionais

dos

órgãos dotados

de

autoridade, constitui

o

código

determinante dessas solidariedades significativas.

4 9



O princípio d a pureza metodológica como condição de sentido,

não admite que os fatores extra-normativos possam funcionar como

condição de significação. A noção de pureza, em termos semiológicos

descansa no mito da conceituação pura, extraído de associações textu-

ais( in presencia e in ausência , no caso das normas pensadas como

campo denotativo

da

meta-linguagem

da

Ciência Jurídica).

A

tendência

manifestada pelo princípio da pureza importa em negar valor ao trabalho

de significação politicamente determinado. Assim, a ciência trabalharia

com sentidos construídos em um lugar fora do poder. N o pensamento

de Barthes, contudo, isto é uma ilusão, pois a linguagem humana

é

semexterior;

é um

lugar fechado ...

e,

portanto,

não

podemos ouvir

a

língua fora

do

poder

{

17). Dita de outra forma, a significação jurídica

é

sempre resultado

de um ato

político;

os

discursos jurídicos fazem ouvir

sempre a o s sujeitos do poder. Correlativamente, o s discursos jurídicos,

dependentes de um a emissão complexa e institucionalizada, conferem a

esses sujeitos o poder do discurso. (18)

4.

Delineadas algumas considerações críticas

que de uma

perspec-

tiva semiológica, poderiam afetar a depuração política e ideológica

sustentada

po r

Kelsen, tentarei concluir este capítulo, levantando

uma

segunda linha

de

argumentação contra esse tipo

de

depuração. Procu-

rarei efetuar minhas reflexões a partir de uma Epistemologia Crítica da

Ciência. Esta particular forma de Epistemologia parte da premissa de

que a ciência deve ser analisada no contexto social, vista como um

subsistema d o sistema social global.

A principal tarefa proposta por um a Epistemologia Critica d a Ciên-

cia é a elucidação d a s dimensões d o compromisso social da ciência, isto'

é , a

ciência enquanto sistema institucional

de

produção, consumo,

dis-

tribuição e censura d o saber científico, que apresenta relações com a

sociedade global,

as

quais necessitam

ser

teorizadas.

E, no caso do Direito, a elaboração institucional do saber jurídico

erige-se em um fator d e produção, circulação e censura de uma informa-

ção que , forçosamente, determina grande parte da significação das

normas: provê os topoi materiais e os estereótipos necessários para a

produção dos discursos de sustentação das decisões e incide na socie-

dade como

um

saber dotado

de

poder. Partindo destas idéias, deve-se

observar que a Epistemologia da Ciência, ao contrário de uma Sociolo-

gia do Conhecimento, não está tão preocupada com a explicitação dos

5 0



condicionantes sociais

d o

conhecimento,

m as com a

sistematização

dos

efeitos sociais

d a

produção

de um

conhecimento legitimado como cientí-

fico, quer dizer,

com a

forçosa dimensão política

da

ciência. Ocorre,

assim, um deslocamento metodológico, por via do qual o objeto teórico

fica localizado

n as

relações entre

o

saber produzido

e a

sociedade.

Com

efeito, desse deslocamento temático surge

a

necessidade

de um

amplo

reexame

d o s

valores epistemológicos

que

presidiam,

sob uma

ótica

positivista, a produção d as atividades consideradas científicas: a exal-

tação

d a

autonomia

d a

ciência,

de sua

neutralidade ideológica,

da

obje-

tividade

de seu

método.

O r a ,

aquelas idéias, dominantes

no

positi-

vismo,

s ão

agora postas

em

xeque pela Epistemologia Crítica

da

Ciên-

cia . E,

assim, passa-se

a

questionar

a

idéia

de que a

ciência

se

explica

e

se

auto-controla,

a

partir

de sua

lógica interna.

Ao

contrário,

a

avaliação

d o significado de uma teoria científica encontra-se necessariamente

determinada pela su a funcionalidade social, assim como pela análise do

caráter mítico

que o

discurso científico adquire,

a

partir

d a

negação

d o

valor

d o

contexto social

e da

exaltação

d o

controle lógico, como condi-

ções

d a

produção

de um

discurso científico. Exatamente este ponto

parecer-me-á

de

importância crucial para

se

compreender

q ue

atrás

de

toda teoria científica

se

esconde

um a

teoria social

e

política

que é

irremediavelmente transportada

aos

domínios

d a

ciência predominante,

quando

se

nega

a

vinculação

d a

ciência

com a

política, quando

não se

tematizam o s efeitos d o poder da ciência dentro e fora da comunidade

científica.

Resumindo:

a

Epistemologia Crítica

da

Ciência

nos

ensina

que a

reivindicação

de

neutralidade ideológica

e

objetividade científica, utili-

zando

um

método

q u e

rejeita

a

infiltração

da

ideologia,

não se

apóia

em

sólidos argumentos epistemológicos,

mas em

justificações valorativas

que ao se

apresentarem

de

forma encoberta, tornam-se plenamente

eficazes. Assim, optar

por uma

ciência liberada

d a

ideologia

é

optar

por

certa relação entre aquela

e o

mundo social. Trata-se

de uma

opção

de

valor,

n ão

pela ciência enquanto

ta l , mas

pela função

que a

ciência possa

cumprir

co m

respeito

à s

práticas sociais.

É ,

portanto,

u m a

opção

ideológica feita

n o

interior

d a

epistemologia.

N o

caso

da

Teoria Pura

do

Direito,

a

tentativa

de

escudar

a

Ciência Jurídica

com uma

suposta

neutralidade ideológica

e

política encobre

o

empenho, talvez incons-

ciente,

de

ideologizar esse saber, preservando, assim,

seu

poder.

5 1



NOTAS

(1) O princípio d a pureza metodológica é visto, neste trabalho, como a enuncia ção ampla

d e u m a

condição

d e

sentido normativo.

O s

cinco níveis

d e

purificação

q u e

analisa-

remos

no

decorrer

da

obra, podem

s e r

vistos como

o s

critério»

d e

realização dessa

condição d e significação. Cada um deles constitui, assim, u m a fórmula parcial de

sentido.

(2 )

Kelsen, TGD E,

p. 9

(3 )

Poder-se-ia pensar

q u e

Kelsen utilizaria para fundamentar suas idéias sobre

a s

relações entre o Direito e a Política, um ponto d e vista metodológico próximo ao de

Jellinek,

q u e

sustenta

a

necessidade

d e u m a

rigorosa separação entre

a

teoria social

d o

Esta do como Ciência

do ser) , e a

teoria jurídica

d o

Est ado como Ciência

das

normas). Veria esta última, como

u m a

ciência

q u e

deve

s e r

constituinte

de um a

relação

d e

sentido específica.

A

teoria social

d o

Estado, expõe Jellinek,

t em po r

objeto

o se r

histórico, objetivo,

d o

Estado;

é u m a

ciência prática,

u m a

teoria

d a

arte

d o Estado. A teoriajurídica d o Estado, po r sua vez , anaiisaria o que naquele s e r real,

s e f a z

expressivo

p o r

normas

d e

direito

q u e

devam

s e r .

Assim,

c o m

alguma

semelhança, Kelsen olharia

a

Ciência Política como

u m a

disciplina empírica, regida

pelo princípio

d a

causalidade;

u m a

Sociologia especial, cujo objeto central

é a

análise

d o

jogo

de

fo rças existentes

n a

sociedade.

Po r sua vez , a

Ciência Jurídica,

em

sentido

estrito, somente recuperaria como parte

de sua

problemática,

u m a

preocupação pelo

Estado, m a s vendo-o como u m a questão a se r trabalhada p o r u m a teoria puramente

jurídica

d o

Estado, vale dizer, aceitando-a como

u m a

teoria exclusivamente enten-

dida

a

partir

d e u m a

perspectiva

d o

Direito, fora

d e

toda consideração histórica,

social, econômica, e t c . Assim, u m a Ciência Jurídica e m sentido estrito, sai ao

encontro

d o

Estado para considerá-lo somente como sistema

d e

normas, identi-

ficando

o

Estado como

um

orde name nto jurídico positivo. Sobre

a s

idéias

d e

Jellinek,

v e r

Kurt Sontheimer, Ciência Política e Teoria Jurídica ei Estado Buenos Aires.

Eudeba. 1971, p. 23 e Kelsen, Teoria general

ei

Estado, prólogo e Cap . I .

(4 )

Kelsen. TG DE ,

op. ci t . , p . 9

I? )

Kelsen. idem,

p. 7.

(6 )

Evidentemente,

u m a

epistemologia crítica

n ã o s ó

limitar-se-ia

a

discutir

o s

efeitos

do

poder emergente

d a s

formas sociais)

n o s

discursos

d a

ciência

(que se

manifestam

como

u m a

instância ideológica

de

significação),

m a s

procuraria, também, tematizar

o s

efeitos

d e

retorno

de um

discurso científico ideologizado

na

es tru tur a social global.

Estas observações bastam para que se dê conta de que não basta elucidar o s efeitos

d a s

práticas políticas

e das

representações ideológicas delas emergentes

n a

produç ão

d o dis curs o científico, senão q u e preci sa, também , teorizar sobre o poder d o discurso

na

organização

d a s

relações sociais. Voltarei

a

ocupar-me destas questões especial-

mente n a s duas próximas seções deste capítulo e n o capítulo VI I .

(7 ) Kelsen, TG DE , op. ci t . , p . 10.

(8 ) Sobre o s efeitos ideológicos d a racionalidade axiomática ver cap . IV.

(9) Sobre o papel d o saber jurídico n a constituição d o s efeitos d o Direito positivo n a

sociedade,

v e r c a p . V I I .

(10 ) Ver

Kelsen,

T.P. la . e 2? ed . ,

prólogos.

5 2



(11)

Teoria Pura,

1?. e d ., p . 155 e

seguintes.

(12)

Conforme Teoria Pura, 2?ed.,p.

151.

(13 ) Ver , idem, p. 160.

(14) Idem, p. 160 in fine.

(15)

Idem,

p. 161.

(16) A

respeito,

v e r

capítulo

II I e VI .

(17) O

tema

d a

Teoria Pura como condição

d e

significação será aprofundado

n o

capítulo

VII .

(18)

Roland Barthes, Aula Cultrix,

S ã o

Paulo,

1978, p. 16.

(19) O

tema

d o

poder

d o

discurso suscita hipóteses

d e

trabalho frutíferas . Atualmente,

m e

encontro orientando,

n o

Mestrado

d e

Direito

d a

Universidade Federal

d e

Santa

Catarina,

u m a

pesquisa sobre Semiologia

d o

Poder, destinada precisamente

à

elabo-

ração d e u m a teoria sobre o poder d o discurso. De um modo pouco rigoroso, m a s

sucinto, pode-se dizer

q u e

nela

se

procura discutir

a s

relações entre

o

discurso

jurídico e o poder. Trata-se de um novo lugar disciplinar, cujo objeto temático visa a

problematização mais

d o s

efeitos

d o s

discursos

n a

sociedade

q u e o s

efeitos sociais

n o s discursos. N o caso específico d o s discursos teóricos d o Direito, é o ocultamente

d a

dimensão política desse tipo

d e

linguagem

q ue

constitui

seu

poder.

A

apresenta-

ç ã o d a ciência, enquanto discurso puramente descritivo, preocupada unicamente com

a

adequação

d e

seus enunciados,

c o m a s

normas jurídicas permite efetivar

o

poder

dess es discursos. Dito d e outra forma, é a linguagem unívoca, sem ambigüidades,

instalando

a

dúvida

ou um

segundo sentido,

q u e

oferece

a s

melhores possibilidades

para

o

exercício

d o

poder

d o

discurso, como também,

a

produção

de um

conheci-

mento institucionalizado sobre

o

Direito, feito

por up i

grupo profissionalizado

de

sujeitos

q u e

monopolizam

e

guardam

o

segredo

d o

saber

q u e

confere poder

a

seus

discursos.

NOTAS COMPLEMENTARES

A O

CAPÍTULO

II

(d) .

Como assinalamos

n a

nota

c , o

pensamento jurídico clássico fornece

u m a

visão

juridicista

d a

sociedade,

d o

direito,

d a

política

e d o

Estado.

D e

acordo

c o m

este ponto

d e

vista, consegue-se separar

o

Estado político,

da

sociedade civil,

e o

direito,

d a

realidade econômica, apresentando-se

as

relações

d e

classe como relações contra-

tuais, o s sujeitos sociais como sujeitos d e direito, e , assim, nega-se também o caráter

jurídico

d o

político

e a

dimensão política

d o

direito. Enfim,

com a

concepção juri-

dicista, obtém-se u m a representação distorcida d a s relações entre direito e Estado,

ocultando-se, desta forma,

o

fato

de que o

direito

te m

como função social

a

realização

d o

projeto político ideológico

d o

Estado.

A s

concepções juridicistas entram

em

crise

quando pretendem legitimar

a

transformação

d o

Es tad o liberal

em

autoritário, quan-

d o procuram justificar um projeto d e Estado q u e necessita violentar a lei, como

condição

d e s u a

sobrevivência.

5 3



Kelsen, claramente, adere e reforça o pensamento juridicista, propondo u m a

leitura normativista

d o

direito,

d o

Estado

e d a

sociedade. Conforme este tipo

d e

abordagem,

o

direito,

o

Estado

e a

sociedade

sã o

vistos como

u m

conjunto

d e

norma s

compreendidas mediante

o

emprego

d e

conceitos normativos,

sem o

auxílio

da

Ciência Política. Desta forma,

a s


a o

poder (rejeitadas pela

Ciência Jurídica) seriam objeto específico d a Ciência Política. N o entanto, a teoria

política, controlada durante muito tempo pelos juristas

e ,

posteriormente,

por uma

sociologia

d e

matriz positivista,

n ão

deixa

d e se r .

também,

um

possível lugar

de

mistificação.

P o r

vezes,

e m s e u

interior,

o

pensament o juridicista

f o i

criticado

e , com

isto, banida

a

possibilidade

d e

análise

d a

realidade jurídica.

Verificamos, então,

q u e a

partir

d e

outros jogos

d e

crenças teóricas podem

também

s e r

falsificadas

a s

análises

d a s

relações entre

o

direito

e a

politica.

A

questão

exige a inserção desta problemática n o interior d e u m a teoria crítica d a sociedade,

onde sejam assumidas, simultaneamente,

a

dimensão política

d o

direito

e a

instância

jurídica

d a

política.

e),

Renunciando,

d e

acordo

c o m

Foucault,

a u m a

longa tradição científica, aferrada

à

idéia

d e q u e

apenas pode haver saber onde

as

relações

d e

dominação encontram-se

racionalmente banidas,

a s

leituras críticas sobre

o

direito necessitam,

a

partir

de uma

constituição correlata

d o

saber

e d as

condições

d e

dominação, demonstrar

a s

impli-

cações fundamentais

d o s

campos

d e

sign ificação jurídica sobre.as relações sociais,

a

le i que as

organiza

e

reproduz

e o s

sujeitos

q u e as

manipulam. Existe,

p o r

trás

dos

efeitos

d e

dominação,

um

elemento articulador referente

a u m

conjunto mais

ou

menos sistematizado

d e

significações,

q u e

reconduz

e

reforça

as

conseqüências

sociais

d a

dominação

e

transforma

o s

indivíduos, fazendo-os objetos

d o

saber

e do

poder.

E

precisamente

a

partir

d e u m a

clara separação entre

a lei

jurídica (cumpridora

d a s

funções

d e

organização moral

d a

coerção)

e o

saber sobre

a

mesma,

que se

constituem

o s

princípios

d o

normativismo jurídico. Mediante tais princípios, asse-

gura-se

o

isolamento

d o s

indivíduos frente

à

sociedade

e a o

Est ado (dono absoluto

dos

processos decisórios).

D e

fato,insistindo

na

idéia,

o

normativismo jurídico,

co m su a

ilusória sistematizaç ão, abstração e generalizaç ão, situa ale i como expre ssão política

q u e garante e organiza u m jog o igualitário entre o s homens, isolando-os d o sistema d e

decisões

e

interesses.

E m

suma,

a

intermediação

n ã o

participativa

e

apenas individual,

expressa mediante o direito, n ã o seria eficaz sem a produção de um saber notada-

mente elaborado para servi-la. para organizar u m a eficiente separação entre a vida

privada e a vida política. Assim, p o r exemplo, c o m a produção de noções como sujeito

d e direito, cidadania, soberania e contrato, o s juristas conseguem organizar u m

discurso d e ocultamento d a s funções e d o funcionamento d o direito n a sociedade.

Desta maneira, divorciando o direito d a coerção estatal, isto é , apresentando-o como

u m a organização independente d a coerção (legislativa e judicialmente controlada d e

q u e sociedade part ici pa através d e mecanismos d e representação), silencia-se o

fato

d e q u e as

relações sociais

n ã o s ã o

pessoais,

que a lei e o

Estado

sã o

expressões

destas relações e n ão d e u ma vontade individual delegada.

Nesta perspectiva, cremos

q u e

ainda

q u e se

aceite

a

tese

d a

irrelevância

d a

crítica a o s conteúdos da lei , elaborada p o r algumas correntes d o marxismo a lei como

forma jurídica

d a

sociedade burguesa), parece-nos importante

n ão

confundir

o co n -

5 4



teúdo conceituai d o s textos legais c o m a significação d o conhecimento jurídico, q u e

opera como u m a d a s expressões ideológicas e políticas d a s relações sociais.

O conhecimento jurídico, simulando propor artifícios metodológicos q u e permi-

t em o controle mais racionai d o s conteúdos da lei . erige-se como sua expressão

ideológica. Neste ponto, inicia-se a discussão sobre o po der do conhec imento jurídico

na sociedade. O discurso crítico sobre o direito pretende falar sobre o poder ideoló-

gico d o saber jurídico, tentando tomá-lo como u m d o s fios condutores d a tarefa

crítica.

Deste modo, fazendo explícitas

as

evocações implícitas

d o

conhecimento jurí-

dico tradicional, procura-se elaborar

u m a

outra cadeia

d e

sentidos,

c o m a

qual

se

possa desenvolver e introduzir novos elementos conceituais, aptos para revelar as

funções sociais d o Estado, d a s normas q u e instrumentalizam su a dominação, assim

como reconhecer

e

explicar

o

poder simbólico induzido pela cultura jurídica

em

diversas instituições d e nossa sociedade.

f .)

Mito. fetiche

e

ideologia, como expressões relativamente sinônimas, remetem-nos

a um

corpo racional d e mecanismos significativos, que se dirigem à legitimação e organiza-

ç ã o d e certas relações sociais, silenciadas n o discurso. A construção de um fetiche

implica

n a

cristalização

d e

certos fenômenos

o u

processos

sob a

forma

d e u m

disc urso

posto

a

parte, abstraído

d a s

condições

q u e

presidiram

s u a

produção. Mediante

a

produção

d e

conceitos, fetiches

ou

mitos, obtém-se

u m

efeito

d e

racionalidade subs-

tancial para a s descrições d a s relações econômicas, políticas e jurídicas. Desta forma,

como conseqüência d o emprego d e conceitos fetichizados, consegue-se apresentar o s

elementos, fatores

o u

funções

d a s

relações sociais como objetos

q u e

possuem

u m a

existência autônoma e superior à d o sujeito social. Nesta perspectiva, a cultura

jurídica pode s e r vista como u m discurso fetichizado.

g ) . Em trabalhos anteriores, elaborei a categoria d e se nso comum teórico d o direito .

caracterizado como

o

conjunto

d e

representações, imagens, preconceitos valorati-

v o s , crenças teóricas, metáforas, metonírnias, q u e fu ncion ando co mo normas epis-

têmicas, governam a produção de um saber institucional legitimado como Ciência d o

Direito, O senso comum teórico d o s juristas disciplina ideologicamente as tarefas

profissionais, operando como

u

código latente

q u e

influi

n ã o

somente

n o

pensa-

mento d o s juristas d e ofício, m a s também em seu pensar e agir.

Desta forma, pode mos afirmar q u e a partir d o senso comum teórico d o s jurista s

consolidam-se as fu nçõ es sociais da lei , as dime nsões políticas d o direito e o seu papel

determinante n o projeto d o Estado. O u seja, a partir de um conglomerado d e noções

costumeiras, produzidas n a prática teórica d o direito, surgem o s padrões gerais d a

racionalidade jurídica. Taís padrões

sã o

determinantes

de um

sistema

d e

efeitos

de

significação

q u e

influi

n a

visão idealizada

d o s

sujeitos jurídi cos

e

sociais sobre

o

papel

d o direito. E m vários seminários e palestras, denominei ta l visão d e ideologia

funcional d o s juris tas . Devo acrescentar q u e esta ideologia funcional encontra-se

funda menta da, principalmente, n o senso comum teórico d o direito.

Como subsídio para u m a reflexão sobre o senso comum teórico, posso indicar

alguns lugares discursivos

q u e

gravitam

n a

produção

e

funcionamento

d o s

seus

diferentes fragmentos significativos. A s diferentes formas d e manifestação d o senso

comum encontram-se crivadas p o r idéias estruturantes provenientes: 19) d a s repre-

5 5



sentações costumeiras adquiridas pelos sujeitos sociais

em

suas práticas cotidianas;

2?) da

ideologia funcional nterna lizada pelos sujeit os jurídicos

em

suas práticas

profissionais;

3?)

pelos critérios epistemológicos institucionalmente legitimados para

a s ciências sociais.

P o r outro lado, o senso comum teórico d o direito, assim determinado, possui

ações

d e

retorno sobre

o s

lugares discursivos

que o

condicionam.

Posso ainda afirmar, aprofundando um pouco mais a s influências d o s critérios

epistemológicos, q u e n o senso comum teórico d o s juristas (visto como um comple xo

processo discursivo) detecta-se

a

vigência

d a

tradicional crença

na

forçosa neutra-

lidade

d o

conhecimento científico: Desta forma,

se

reproduz

a

antiga oposição ent re

ciência e ideologia, q u e indubitavelmente reforça o s sonhos d o s juristas em torno d e

u m a

ciência pura.

N a

perspectiva

d e u m a

teoria crítica, parece mais sensato pensar

que o

controle

teórico sobre

a s

determinações

e

efeitos

d o s

sentidos ideológicos

d o s

discursos

da

ciência

n a o

deve seduzir

o s

juristas

na

busca

de um

discurso onde tais componentes

sejam eliminados. Eles devem apenas tentar diagnosticar

a s

funções sociais

das

significações ideológicas.

A

intervenção polemica sobre

os

discursos

d o

senso

comum teórico n ã o deve t e r como meta a purificação ideológica. A crítica deve

encaminhar-se

à

exteriorização

d a s

funções sociais

d o

senso comum teórico.

5 6



Capítulo III

A PURIFICAÇÃO

ANTI-JU SN ATUR ALIST A

1. O segundo critério parcial de significação que se pode derivar do

princípio

da

pureza metodológica será enunciado

da

seguinte forma:

é

falso supor que o s juristas possam produzir ao nível do pensamento

científico, um raciocínio determinante do que deva ser visto como

Direito jus to e , conseqüentemente, postular um critério de validade para

o Direito Positivo 1)

Liberar a Ciência do Direito d a idéia de justiça representa, também,

o

esforço

de

afastá-la

das

tendências ideológicas

que

tentam apresentar

o

Direito Positivo como justo

e ,

portanto, situar

o

saber teórico

do

Direito dentro

da

corrente epistemológica

que

pretende

a

neutralidade

ideológica do s paradigmas científicos. Para Kelsen, a tentativa de iden-

tificar Direito e justiça é a tentativa de justificar, política e ideologica-

mente, um a ordem social dada. Coloca-se, pois, a teoria kelseniana

contra

as

concepções

dos

juristas sobre

as

funções

de

validade

das

normas

de

justiça

2),

desqualificando, também,

o

jusnaturalismo

a

doutrina

do

Direito Natural),

3)

mediante

a

qual

se

substancializam

os

juízos

d e

valor, apresentando-os como critério

de

validade

das

normas

jurídicas.

2.

Para Kelsen,

um a

análise detalhada

da

temática

da

justiça

e do

Direito Natural, na perspectiva científica positivista, deve revelar, antes

de tudo, seu caráter político e ideológico. Assim, um a Ciência do Direi-

to, em sentido estrito, declarar-se-á incompetente no sentido d e afirmar

se um determinado Direito Positivo é, ou não, justo. ma Teoria Pura

do Direito

insiste Kelsen,

enquanto ciência não pode responder essa

pergunta em virtude de que é impossível respondê-la cientifica-

mente. 4)

5 7



A questão nodal que nos deve colocar um a Ciência do Direito, em

sentido estrito, é a das condições objetivas de validade do Direito

Positivo. A avaliação da produção das condições de validade objetivas

das normas positivas é o que leva a Escola Vienense a realizar uma

leitura crítica das doutrinas do Direito Natural, vistas como uma pro-

posta ideológica que pretende um a fundamentação metafísica e política

do critério de validade. C om efeito, através da doutrina do Direito

Natural,

e da

problemática

da

justiça

a ela

incorporada, consegue-se.

no

pensamento jurídico clássico, estabelecer a crença de que o Direito

Positivo deve encontrar seu fundamento d e validade com referência a

um sistema superior de normas. Isso conduz, imediatamente, à questão

da validade — como condição política. Dito de outro modo, o jusnatura-

lismo vê a justiça como elemento a partir do qual se pode decidir se o

Direito Positivo deve ser desta ou daquela maneira. Desta forma, a

problemática da validade adquire, naquele pensamento, um caráter

cientifico travestido, pois evita-se diferenciar o plano das explicações e

o das justificações, fortalecendo-se. retoricamente, estas últimas.

Segue-se. então, que o caráter político do paradigma de ciência jusnatu-

ralista. o faz mais preocupado em constituir-se como fundamentação

ideológica de certos conteúdos para o Direito Positivo, do que em

oferecer um a proposta de resolução para os problemas fundamentais

que possam surgir na construção de um objeto científico do Direito.

O desafio de Kelsen ao jusnaturalismo reside, principalmente, em

su a

negativa

de

aceitar

as

normas

de

justiça como fundamento

do

Direito, como critério

de

validade

das

normas jurídicas, como condição

de

derivação

da

ordem jurídico-positiva

e

como fórmula para

a

demar-

cação

do

campo temático

d a

Ciência

do

Direito. Kelsen desfere

um

rude

golpe n os postulados de fundamentação jusnaturalista, fornecendo

argumentos que mostram as dificuldades de fundamentar o Direito em

um princípio como a justiça, que é admitido em razão de seu próprio

conteúdo, como auto-fundado, evidente e necessário.

Certamente,

a

Teoria Pura

do

Direito, assumindo

os

fundamentos

epistemológicos

d o

positivismo científico, reivindica

a

necessidade

de

distinguir

o

problema

do

valor

do

direito,

das


à sua

validade. Isto quer dizer

que

nega

a

possibilidade

de

.subordinar

a

validade do Direito a seu valor. Evidentemente, a afirmação kelseniana

de que o

problema

da

justiça

é

diverso

da

questão

da

determinação

da

existência (validade)

das

normas positivas,

não

elimina

o

problema

da

5 8



justificação

d a

ordem jurídica, antes

o

transfere para outro campo disci-

plinar

— o da

Ética

ou da

Filosofia.

O que a

Teoria Pura

do

Direito

elimina, afirma Bobbio, não é um ou outro problema, senão a confusão

de ambos. Precisamente é desta confusão que nasce a idéia de que as

normas são válidas unicamente se são justas. Perde-se, assim, de vista,

que a

validade

é um

conceito técnico-jurídico, cujo fundamento deve

responder também a esta característica. Parece claro que Kelsen procu-

ra um fundamento objetivo da validade e, por certo, dado o caráter

relativo e subjetivo q ue atribui às normas de justiça, estas, em sua teoria,

não

podem servir para tais fins.

N a

verdade,

a

busca

de um

critério

objetivo (anti-metafísico) de validade é o que constitui a diferença

essencial entre a teoria do Direito Natural e o positivismo jurídico. O

rompimento com tal concepção metafísica de ciência permitirá a Kelsen

construir

um

critério epistemológico,

a seu

juízo, único, claro, inequí-

voco

e, ao

mesmo tempo, necessário tanto para

a

demarcação

do

campo

temático da Ciência do Direito, como para a formulação de seus enun-

ciados.

Por sua vez,

este critério permitir-nos-ia

o

reconhecimento

teórico

do

fundamento

de

validade

das

normas jurídico-positivas.

Daí, a

necessidade de estabelecer um postulado de positividade que sirva de

critério de validade. Tal postulado é enunciado, na Teoria Pura, através

da norma fundamental gnoseológica. Esta norma fundante, suporte do

pensamento, estabelece, exclusivamente, as condições jurídicas para a

validade objetiva

das

normas

de

Direito

e

para

o

reconhecimento

das

proposições

da

Ciência Jurídica.

5)

U m a teoria jurídica positiva, deste modo, não reconhece o funda-

mento

de

validade objetiva

de uma

ordem jurídica,

em

qualquer umadas

muitas normas de justiça. A validade objetiva não surge da correspon-

dência à norma de justiça, mas da conformidade, em última instância, à

norma hipotética e fundamental da ordem jurídica. A inadequação a

um a

norma

de

justiça indica apenas

um a

diferença

no

sentido subjetivo

de um ato

axiológico

de

vontade. Destes sentidos axiológicos subjeti-

vos, que se manifestam contraditoriamente, apenas adquirirá signifi-

cação objetiva aquele

que for

conteúdo

de uma

norma

que, por sua vez,

adquire o seu fundamento d e validade em outras normas superiores, do

próprio sistema d e normas positivas. Deste modo, o positivismo afirma-

se

como

um a

teoria

do

conhecimento jurídico,

que

nada

tem a ver com

u m a apreciação ou valoração desse objeto. É um saber que não reflete

sobre o conteúdo justo de seu objeto, isto é , sobre um a problemática

5 9



alheia

à

Ciência

d o

Direito,

que

mais teria

a ver com ^

Ética

e com a

Política Jurídica. Resumindo, Kelsen pretende, seguindo a epistemolo-

gia positivista, conquistar um a leitura objetiva è desideologizada dos

discursos

d o

saber jurídico tradicional, visando

a

constituição

dos

pres-

supostos

de uma

Ciência Jurídica positivada. Para situar

os

contornos

des te novo espaço teórico (neutralizado ideologicamente), Kelsen esta-

belece

su a

luta metodológica contra

as

doutrinas

do

Direito Natural,

questionando, essencialmente, a forma de verificação de suas últimas

bases 6). Como se percebe, o fundamento final de toda norma de

justiça não é outro senão a intuição de um valor intrínseco que não só

atua como pano d e fundo d o s raciocínios jusnaturalistas, m as serve, em

grande número de casos, para fundamentar, diretamente, normas gerais

d o Direito Positivo.

A

Teoria Pura

d o

Direito exclui,

de sua

proposta

de

verificação

das

normas jurídicas positivas, todo recurso a intuições valorativas as

normas

d e

justiça), vistas como meros enunciados subjetivos, enuncia-

dos que , por sua

natureza,

não

podem

ser

traduzidos

em

expressões

objetivas 7) . Em substituição ao s apelos intuitivos, Kelsen propõe um

artifício metodológico: inclina-se por um procedimento idealista, m e-

diante

o

qual

se

pressupõe como de ve r

—

toda conduta coercitiva

que se tenha estabelecido significativamente em uma norma jurídica.

Essa pressuposição pode se r enunciada, mediante um critério de sig-

nificação, denominado como já vimos por Kelsen, de norma fundamen-

ta l gnoseológica ou norma básica. Esta norma pressuposta pelo conhe-

cimento, como regra deformação d os enunciados da Ciência do Direito,

menciona condutas como devidas, sem que este dever tenha um a íntima

relação co m algum valor ou com intuições transcendentes. E la constitui

simplesmente

a

exteriorização

de uma

conexão lógica,

a

partir

da

qual

se

formam

os

enunciados

da

Ciência Jurídica. Deste modo,

o

dever

externado pela norma básica não necessita apelar para qualquer intuição

sobre valores intrínsecos para expressar as condições de significação

d as normas jurídicas positivas. A norma fundamental gnoseológica é a

q u e estabelece as condições de produção de expressões com significa-

ç ã o jurídica. Assim, a Ciência d o Direito necessita começar seu trabalho

d e

sistematização,

com a

elaboração prévia

de uma

norma básica,

que

será o fundamento último de validade de toda proposição elaborada pela

Ciência d o Direito. A norma básica nos diz qual situação fática o

teórico aceita, em sua pesquisa, como produtora originária de valores

6 0



delegados. Trata-se, pois, de um ato teorético, fruto do próprio pensa-

mento científico. Mediante a utilização da norma básica, a expressão

dever deixa de ser um conceito referido a valores, para tornar-se um

conceito

q u e

expressa

u m a

idéia lógica. Pode-se, então, dizer

que é a

partir d a postulação d a norma básica que Kelsen pretende encontrar

diferenças substanciais entre

sua

teoria

e as

doutrinas

do

Direito Natu-

ral . Por certo que o dever , como idéia lógica, exige o apelo à outra

categoria reguladora d o pensamento: a imputação.

O r a , mediante a categoria de imputação, o cientista do Direito

consegue estabelecer um a relação normativa entre um a conduta e um

ato de coerção. N o entanto, ta l relação de imputação não se baseia em

qualquer observação efetiva da conduta humana, m as sobre o conhe-

cimento de uma norma jurídica, que estabelece ta l relação, enquanto

conteúdo

da

mesma.

A o

descrever

tal

relação, mediante

o

princípio

de

imputação,

o

cientista

do

Direito enuncia

um a

proposição jurídica

que

não se refere à efetiva conduta humana, m as à conduta humana, enquan-

to determinada pela norma, a qual é o objetivo da Ciência do Direito.

Trata-se, assim, d e estabelecer a validez do Direito em um sentido

hipotético e não, como pretende o Direito Natural, segundo a intenção

de uma

doutrina teológica

ou

metafísica. Vê-se, pois,

qu e

para Kelsen,

o

carater ideológico

da

doutrina

do

Direito Natural representa, basica-

mente,

um

obstáculo

à

objetividade

da

ciência,

um a

doxa produtora

de um conjunto de raciocínios que resultam logicamente incontroláveis.

Certamente, a Ciência do Direito estará apenas buscando o s senti-

d o s objetivos das normas jurídicas positivas. E a pergunta sobre o

significado objetivo de uma norma positiva não pode, do ponto de vista

d o positivismo jurídico, se r respondida mediante o apelo a uma ordem

jurídica superior. Esta questão

se

responde

a

partir

d a

explicitação

das

condições pelas quais

é

possível interpretar

o

sentido subjetivo

dos

atos

de

vontade, como

seu

significado objetivo.

Tal

resposta

é

encontrada

quando se pressupõe a norma básica.

3. Considerada a mesma questão d o ponto de vista de uma teoria

crítica d o Direito, apenas existe interesse em observar as funções

sociais derivadas d as idéias jusnaturalistas sobre a dupla existência das

normas

de

justiça

e das

normas jurídico-positivas. Este ponto

se me

afigura d e importância crucial e não surge satisfatoriamente esclarecido

nas relevantes discussões contidas na obra de Kelsen. Quero, portanto,

6 1



apresentar as doutrinas do Direito Natural como o fundamento das fun-

ções sociais cumpridas pelo pensamento jurídico tradicional. Nesta

perspectiva, a doutrina d o Direito Natural pode se r apresentada como a

ideologia de base, a partir da qual se constituem os topoi materiais e

formais

d o

Direito, realizadores

de sua

função social. Todo topo i

produz seus efeitos

de

verdade,

a

partir

de

certas crenças, opiniões

e

representações legitimadas pelo senso comum. N o caso dos topoi

jurídicos, estas crenças

e

opiniões geraram-se

a

partir

dos

princípios,

argumentos e representações que as doutrinas do Direito Natural forne-

ceram aos juristas.

O

Direito Natural pode, assim,

ser

visto ccmo

o

lugar ideológico

d a

metodologia jurídica tradicional. P or isto, a doutrina d o Direito Natural,

apelando para certos pressupostos implícitos sobre a justiça, fornece, ao

pensamento jurídico clássico, toda um a série de falsos conceitos descri-

tivos, com um referente fetichizado q ue permite, precisamente, a cons-

trução d os discursos retóricos do Direito. N ão resta dúvida que segundo

Kelsen,

— que

expressa

ta l

questão

com

outra terminologia

— a

partir

d a

doutrina

do

Direito Natural, constitui-se

um

conjunto

de

classifica-

ções, fórmulas tópicas

e

conceitos

com

sentido anêmico,

que

servem

rnais como argumentos justificadores

do que

como descrições

dos sen-

tidos jurídicos. 8)

Uma das características evidentes das doutrinas do Direito Natural

é o fato de que, em princípio e de forma geral, elas atribuem validade às

normas

de

justiça

que, por sua vez, são

apresentadas como derivadas

da

natureza (coisas e homens), de Deus e da razão. Estes três modos de

fundamentação são expostos retoricamente pelo jusnaturalismo d e forma

solidária, para sustentar

a

crença

de que os

direitos

e

deveres estabele-

cidos pelas leis naturais (normas

de

justiça)

são

inatos

aos

homens, pois

encontram-se na natureza, como manifestação de uma vontade divina

ou racional 9). A idéia de uma natureza legisladora traduz somente uma

forma mítica

de

representação

da

problemática

dos

valores. Estes

apa-

recem através dessa argumentação como coisificados e personalizados

simultaneamente. Mas tal fetichização do valor esconde um a clara in-

tenção ideológica,

que é

preciso revelar. Mostrar como,

sob o

manto

d a

naturalidade,

a

ideologia

é

veiculada para

que os

homens vivam, como

naturais,

o s

valores

que se

lhes quer impor.

A

análise

,da

ideologia

latente

nas

doutrinas

do

Direito Natural

é,

pois,

um a

tarefa essencial

para mostrar suas funções específicas, como fator co-determinante das

condições materiais da vida social.

6 2



A s

funções ideológicas

que as

doutrinas

do

Direito Natural desem-

penham

não são , a meu ver ,

satisfatoriamente desmascaradas pela

crí-

tica kelseniana, porque o autor apela para u m a série de reflexões apoia-

das em uma

metodologia positivista pretensamente avaliada

por seu

caráte r científico, mas que , no fundo, deixa d e abordar aspectos nuclea-

res da

questão.

10)

A Teoria Pura do Direito cria um universo de silêncio sobre o poder

social

que os

discursos jusnaturalistas exercem,

o que

equivale

a

deixar

em

aberto, como diria Tércio Sampaio Ferraz

Jr. , o

problema

de se

saber quais são as condições particulares que fazem com que as dou-

trinas

d o

Direito Natural

se

perpetuem. Porque

é

necessário perguntar

pelas razões sociais

que

determinam

a

interpretação

das

normas jurí-

dicas, baseadas

na

revelação

d o

mistério divino

do

Direito.

O

êxito

do

Direito, como elemento unificador

d as

relações sociais, depende

de um

duplo apelo: à razão e à justiça indubitável.

A s

decisões

se

legitin

am por

serem,

ao

mesmo tempo, lógicas

e

equitativas. Para que esta tarefa seja cumprida, explica Tércio a

Dog-

mática Jurídica não pode ser desenvolvida como uma ciência pois

isto

só

aumentaria

as

angústias sociais.

Por

isso

ela

revela-se como

uma tecnologia que tem para aqueles que não a conhecem aspectos

de um rito cerimonial os quais respeita como uma constante dos

princípios de coerência jurídica

11).

Princípios estes

que se

encon-

tram topicamente fundamentados

a

partir

de

crenças geradas pelas

doutrinas

do

Direito Natural

e

pelos to po i constituídos

a

partir

das

próprias propostas d o posit ivismo jurídico. Um sincretismo cientifica-

mente irritante,

m as

retoricamente eficiente. Trata-se

de um

discurso

tã o normativo quanto o das normas jurídicas. Ainda nesta direção,

externo minhas dúvidas sobre

a

utilidade

de um

estudo como

o d a

Teoria

Pura

d o

Direito, enquanto pretende mostrar

um a

função ideal para

a

Ciência Jurídica, definindo

a

Dogmática Jurídica pelo

que ela não é,

insistindo

em que se

deve preocupar pela verdade d e suas afirmações

quando, na realidade, deveria discutir as razões pelas quais a procurada

verdade é só um dado retórico em seu discurso.

Parece-me, portanto, necessária

u m a

re-leitura

d a

função ideoló-

gica d as doutrinas d o Direito Natural. Neste sentido, seguindo Tércio

Ferraz , creio importante deixar claro que a doutrina do Direito Natural,

como valoração ideológica, deve

se r

vista como

um a

meta-comunicação

q u e

estima

as

estimativas

e

valora

as

valorações, para garantir

o con-

6 3



senso daqueles que precisam manifestar seus valores 12). Também,

como observa Ferraz, o papel ideológico de uma linguagem é produzido

a partir de uma neutralização ou encobrimento de sua função. Isto pode

se r realizado de duas maneiras: 1?) escondendo a presença inevitável do

emissor de uma valoração e dando a impressão de que se trata de uma

proposição

sem

sujeito

—

caso

do

Jusnaturalismo

q ue

propõe

um

sujeito

transcendente ou uma referência direta à natureza; 2?) substituindo

fórmulas valorativas por fórmulas neutras—caso da norma fundamental

em

Kelsen.

13)

Concluindo, a Dogmática Jurídica cumpre, como indica Tércio

Ferraz,

um

papel calibrador

do

próprio Direito

14),

necessitando,

porém, tanto d as doutrinas d o Direito Natural, como do positivismo,

ambos formando

um

duplo plano,

que, a

partir

de sua

forçosa ambigüi-

dade, lhe permite realizar as funções míticas, através das quais encontra

a própria razão de sua existência. P o r isso, a neutralização ideológica d a

Dogmática Jurídica, mediante

a

pretensa superação

de

seus fundamen-

to s jusnaturalistas, n ão deixa de ser um deslocamento complementar.

NOTAS

1) As criticas à s concepções tradicionais sobre a justiça e a s doutrinas d o Direito natural

aparecem como

u m a

constante

n o

pensamento kelseniano. Para

a

redação deste

capítulo utilizei

a s

seguintes obras

d e

Kelsen:

a s

duas versões

d a

Teoria Pura

d o

Direito. Teoria General d e i Derecho y e l Estado e Justiça e Direito Natural.

Certamente, a proposta d e u m a purificação jusnaturalista encontra-se estrei tamente

vinculada

c o m o

nível

d e

purificação político-ideológico analisado

n o

capítulo

an-

terior.

e ,

neste sentido

e ia

pode, também,

s e r

i nterpretada como

u m a

derivação deste

nível d e purific ação político-ideológica. E m certo sentido, a purifi cação anti-jusnatu-

ralista guarda , ainda,

u m a

estreita relação

c o m

juízos

d e

índole moral,

na

medida

em

q u e

eles

s ã o

apresentados como critérios

d e

legitimação

d e u m

dever

d e

obediência

à

ordem jurídica,

q u e s e

encontra,

p o r s u a v e z ,

fundamentada

em u m a

supos ta identifi-

cação entre a moral e a justiça. Contudo , a distinção entre a moral e o Direito não se

refere somente a o caráter ideológico d a s suas diversas pretensões d e moralização,

m a s .

também, pode constituir

um

problema metodológico derivado

da

necessidade

d e encontrar a s características específicas d e duas ordens normativas diversas. Ver

c a p . V )

Finalmente,

n o

extenso tratamento

d o

tema

d a

justiça

e d o

Direito natural,

Kelsen desenvolve

u m

amplo leque

d e

questões,

d a s

quais

s ã o

escolhidas, para

a

análise neste capítulo, aquelas

q u e se

encontram mais estreitamente ligadas

ao pro-

blema d o método. Nesta ordem d e idéias, intentarei mostrar, c o m certa nitidez, a s

relações entre a justiça e a s doutrinas d o Direito natural c o m a problemática dos

fundamentos d a validez.

6 4



2) Expr ess ão utilizada em Justiça e Direito Natural , para referir-se ás normas ideais

q u e

determinam

a

justiça como condição

d e

validade

d a s

normas jurídicas.

3)

Kelsen utiliza

a

expressão jusnaturalismo

em um

sentido lato, para fazer referência,

tanto

às

concepções tradicionais

d o

Direito natural

de

fundamentação teológica

ou

racional), como

a

qualqu er doutrina axiológica

ou

crenç a sobre

u m a

justiça absoluta

e

incondicional. A expressão, também, compreende todo juízo, mediante o qual p re -

tende-se expressar

u m a

valoração jurídica.

O s interesses políticos e d e classe — conforme Ricardo Azpurua Ayala — são

considerados, pela Teoria Pura

d o

Direito, como fundamentos

d o

jusnaturalismo.

A

m e u v e r . d e u m a perspectiva semiológica, a s doutrinas d o Direito natural podem ser

definidas como

u m

complexo

d e

saberes .crenças, mitificações

e

metá foras tendent es

a

afirmação ontológica

de um

direito supra-legal, apresentado como formando parte

d o sistema d a natureza, para condicionar, topicamente, a validade d o Direito posi-

tivo, isto é , para legitimar, retoricamente, o s fundamentos de validade d o Direito

positivo.

4) KE LS EN . Hans: Teoria General dei Derecho e dei Estado , p. 6. Adiante, TGDE .

5)

Kelsen aderiu

a

muitas

d a s

idéias

e

princípios metodológicos

d o

positivismo cientí-

fico,

q u e t em

como

u m a d e

suas características fundamentais

a

negação absoluta

da

metafísica. A conseqüência desta repulsa é que fica excluída qualquer instância

transcendente como critério objetivo d e validade. P o r isso, Kelsen. inevitavelmente,

circunscreve-se

a u m

relativismo ideológico,

a o

conside rar, como irracionais

e

subje-

tivos,

o s

motivos

q u e

determinam

a

idéia

d e

justiça, obrigando-o

a

procurar

a

fundamentação d a validade d o Direito na pressuposição — n o pensament o jurídico —

d e u m a

norma bá sica, pela qual toda cons tru ção deri vada

de tal

norma deve possuir

o

caráter hipotético

d a

mesma.

Í6) Conf orm e Ambrosio Luca s Gioja: Id eas para u na Filosofia dei Derecho , p. 133.

7) Kelsen acredita q u e o s juízos d e valor, externados pelas normas d e justiça, n ão

podem incidir, teoricamente, como fundamento d a validade d a s normas jurídicas,

n e m

podem

s e r

afirmados,

n o

interior

d a

Ciência Jurídica, como qualidade

d as

mesmas. Isto pressupõe

q u e a s

normas

d o

Direito positivo possam

se r

avaliadas

e

fundamentadas p o r normas d e justiça, q u e seriam, assim, consideradas, n o pensa-

ment o jurídico, como simultaneame nte válidas. Ora , se pressupusermos um tal

sistema

d e

justiça válido, então,

u m a

norma

d e

Direito positivo,

que a

contradiga,

não

pode

s e r

considerada como válida. Apenas podem

te r

validade

as

norma s jurídicas

q u e tenham conformidade c o m u m sistema d e normas d e justiça. Isto posto, n a

verdade, apenas o sistema d e normas d e justiça pode s e r considerado válido e não o

sistema

d e

Direito positivo como

ta l .

Este, então,

n ão

teria validade própria, além

de

apresentar u m a duplicação desnecessária d o sistema normativo.

A s normas d e justiça podem se r vistas como fundamento d o ordenamento legal

se pressupusermos a existência d e valores absolutos — baseados e m u m a ordem

transcendente ideal.

U m a

norma

d e

justiça, constitutiva

de um

valor absoluto, surge

c o m a

pretensão

de ser a

única válida, isto

é ,

exclui

a

possibilidade

d e

tomar como

válida qualquer outra norma

que a

contrarie.

O r a ,

quando

se

admite, como

o faz

Kelsen,

a

possibilidade

de um

relativismo axiológico, postulante

d e

normas

de

justiça, também possivelmente, contraditórias, tidas, a o mesmo tempo, como váli-

6 5



d a s , toda a ordem jurídica positiva tende a entrar em contradição co m qualquer uma

dessas normas d e justiça. Conseqüentemente, n ã o poderá haver qualquer ordem

jurídica positiva q u e deva s e r considerada como n ão válida, po r estar em contradição

c o m qualquer u m a dessas normas de justiça. Neste caso, a contradição é forçosa e

sempre haverá

u m a

norma

d e

justiça

q u e

possa fundamentar

a

validade

d o

conteúdo

d e u m a norma jurídica. Assim. Kelsen acrescenta, como argumento contrário á

consideração

d a s

normas

d e

justiça, como critério

d e

validade

d o

Direito positivo,

o

fato

d e q u e

elas, pelo

seu

caráter relativo,

n ão

podem sustentar

um

critério unívoco

d e

validade,

q u e

passará

a

depender

de um

pressuposto

d o

pensamento.

(8) A

respeito,

v e r

capítulo

VI.

(9 )

Sobre

o

caráter retórico

e

ideológico

d a

argumentação jusnaturalista

é

interessante

v e r

TGDE,

p. 9, ond

Kelsen analisa

a s

conc epções teológicas dojusnaturalis mo.

qu e ,

a o

identificar

a s

normas

d e

justiça

com a

vontade

d e

Deus, confere-lhes

um

caráter

sagrado.

E, é a

partir desta dimensão

d e

sacralidade,

q u e

elas

n os

apa recem, também,

como necessárias e auto-evidentes. Assim, o Direito natural postula, retoricamente.

que o

fundamento

d e

validade

d a s

normas

de

justiça, devg

se r

deduzido

d a

natureza

(constitui

u m a

ordem imanente

à

natureza)

e que , por não

serem aquela s normas obra

humana,

m a s

fruto

d a

vontade divina,

s ã o

imutáveis, válidas

em

todo tempo

e

lugar.

D e acordo c o m esta argumentação, a s normas d e justiça podem se r descobertas pela

razão, mediante

u m a

cuidadosa análise

da

natureza. Desta forma,

a s

normas

de

justiça representam a b o a consciência, u m a consciência natural, espelho d a vontade

divina. Assim,

as

normas

de

justiça, como expressão

d a

vontade divina, constituem

mandatos de um legislador (Deus) dirigidos à natureza, o que implica na afirmação d e

u m a

natureza legisladora.

P o r

certo,

a

doutrina

d o

Direito natural,

q u e

pretende

encontrar normas d e justiça n a natureza, apóia-se no seu caráter sócio-normativo e

religioso. Natureza

e

sociedade

s ã o ,

pois, identificadas

na

doutrina

d o

Direito

natural enquanto n ã o distinguem, afirma Kelsen, o q u e " é " d o q u e deve s e r " . A

positividade

d o

Direito, preocupação

d e u m a

Ciência Jurídica

e m

sentido estrito,

necessita fundamentar seus estudos

em

normas criadas

p o r

atos humanos

c não

divinos. Assim,

um

conhecimento científico

d o

Direito

n ã o

pode negar

a

validade

a

u m a

ordem estabelecida

p o r

atos humanos

e não

efetivos, pela razão

de que

esta

ordem coercitiva n ã o corresponde a u m a ordem imaginária de justiça, estabelecida

p o r u m a

autoridade transcendente. Para Kelsen, esta procura

n ã o

deixa

de ser

subjetiva.

(10)

Kelsen,

e m

TGDE,

p. 14,

converte,

d e

repente,

a s

doutrinas

d o

Direito natural

nas

aspirações

d o s

homens

n o

sentido

d e

serem felizes, bons

e

justos.

A

justiça fica.

assim reduzida a u m a aspiração ou a um idèal n ão controlável pela razão. Entretanto,

a

justiça

e a

doutrina

d o

Direito natural

que a

organizam ideologicamente, cumprem

funç ões específicas na organização d o s discursos jurídicos (teóricos ou operativos),

na

determinação

d o

saber como poder,

de um

saber

q u e

regula

as

evocações consti-

tutivas

d o s

sentidos

d o s

textos legais

e ,

desta forma, co-particípa, também,

nas

funções sociais

d o

Direito. Esta

é u m a

idéia

q u e

deve

s e r

explicitada para

a

compre-

ensão d a função social dojusnaturalismo.

(1 I)

FERRAZ

J R . .

Tércio Sampaio:

" A

Função Social

da

Dogmática Jurídica ,

p

181.

(12)

Idem,

p. 188.

(13)

Conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior, idem,

p. 190.

(14) Idem. p. 189.

6 6



Capítulo IV

A

PURIFICAÇÃO

ANTI-NATURALISTA O U

ANTI-CAUSALISTA

. Enunciaremos, agora, um a fórmula parcial de significação para o

terceiro nível de purificação proposto por Kelsen: é preciso evitar um

sincretismo metodológico

que

obscureça

a

construção

de um

campo

temático específico da Ciência do Direito e dilua os limites qu e lhe são

impostos pela própria natureza do objeto.

Neste nível, Kelsen propõe-se a superar o que ele considera como

insuficiência do pensamento jurídico deste século e do anterior. Tal

pensamento é visto pela Escola Vienense como um saber acrítico, onde

se misturam categorias e princípios provenientes de diversas disciplinas.

Desta forma, os discursos da Ciência do Direito'tradicional ocupam-se

de questões que têm mais a ver com a Sociologia, a Psicologia, a Ética o u

a Teoria Política do que com a Ciência do Direito propriamente dita.

Para a Teoria Pura do Direito o sincretismo metodológico, presente no

conhecimento jurídico dominante, pode se r atribuído à estreita conexão

que o direito tem com o resto dos saberes constituintes das chamadas

Ciências Sociais. O Kelsenianismo considera, pois, que estabelecer a

posição do Direito no quadro geral das ciências constitui um a condição

necessária para

a

determinação

d a

especificidade

do

conhecimento jurí-

dico.

Segundo Kelsen, pode-se distinguir dois tipos

de

ciência:

a da

natureza e a da sociedade. Evidentemente, os objetos de conhecimento

que elas constituem são distintos, mas a diferença entre ambas não surge

p o r nenhuma qualidade q ue possa se r atribuída a seu campo temático, à

realidade referida por seu discurso. A diferença surge, no entender de

Kelsen, no plano dos princípios constituintes, organizadores de discur-

sos ou

saberes diferenciáveis. Assim,

as

ciências

da

natureza estariam

reguladas pelo princípio da causalidade e as ciências da sociedade

6 7



pelo princípio

da

imputação .

É

necessário, aqui, perceber

que a

natureza

e a

sociedade

são

duas categorias

do

pensamento, através

das

quais se externam o objeto de dois tipos de ciências diversas.

O

objeto

d as

ciências naturais

— a

natureza— constitui

um

sistema

de elementos ligados na forma de causa e efeito, segundo um princípio

específico: o princípio da causalidade. E m grandes traços, quando fala-

mos que um

saber encontra-se orientado pelo princípio

da

causalidade,

estamos afirmando

que a

conexão entre dois elementos

do

real deve

ser

interpretada de modo que o primeiro seja pensado como causa e o

segundo, como efeito. Quando se afirma, pois, que a relação condicional

de certos enunciados deve ser pensada como um a conexão de causa e

efeito, estamos diante de uma ciência da natureza.

O objeto d a s ciências sociais — a sociedade — é para Kelsen, um

sistema de elementos ligados segundo um princípio diferente daquele da

causalidade: o da imputação. Este princípio, também, une dois elemen-

to s externados mediante um enunciado condicionai, mas sem lhes atri-

buir u m a relação de causa e efeito, senão interpretando-os conforme um

critério de retribuição — castigo ou recompensa — de forma que o

primeiro elemento do enunciado condicional, seja visto como uma

transgressão

ou

adequação.

Assim, em analogia ao princípio de causalidade, quando se afirma

q ue

dois elementos devem

ser

interpretados como

um a

relação

de

retri-

buição (transgressão-adequação), estamos diante

de uma

ciência

da

sociedade.

Chegamos, desta forma,

a um

ponto importante:

a

sociedade,

como objeto

das

ciências sociais,

é

regida, para Kelsen, pelo princípio

da

imputação

e , por

isto,

é

sempre

um

conjunto

de

enunciados norma-

tivos. Ou , de outra forma, as ciências sociais são sempre ciências

normativas, no sentido de que estão constituídas por um conjunto de

proposições condicionais que nos dão uma explicação imputativa de um

sistema de normas, por meio do s quais se estabelecem sentidos norma-

tivos para

a

conduta

d o s

indivíduos.

O r a , evidentemente, existem vários sistemas normativos aos quais

pode

ser

vinculada

a

conduta

dos

indivíduos. Estes sistemas normativos

podem

se r

distinguidos, conforme

o

tipo

de

conseqüência imputada:

moral, religiosa ou jurídica. Temos, então, postulados pela Teoria Pura

do

Direito, três tipos possíveis

de

ciências sociais normativas:

a

Ética,

a

Teologia

e a

Ciência Jurídica.

São

saberes

que se

ocupam

da

sociedade.

6 8



enquanto ordem normativa. Isto posto, ficam esquematicamente expli-

cadas a s razões q u e levam Kelsen a postular a necessidade de uma

purificação anti-naturalista. isto é . u m a purificação q u e n o s indique u m

critério

d e

determinação

d e u m a

diferença genérica

e m

relação

à s

ciên-

cias

d a

natureza.

O

princípio

de.

purificação anti-naturalista

não

aceita, como critério

definidor, do campo temático das ciências sociais, o pressuposto de que

o s

seus saberes ocupam-se

da

conduta

dos

homens,

uns em

face

dos

outros. Para Kelsen. a real e efetiva convivência entre os homens

necessita ser pensada como parte do sistema da natureza, compreendida

através da categoria da causalidade. As ciências sociais como ciências

normativas ocupam-se unicamente da conduta humana, enquanto deter-

minada po r normas, ou seja, que tem por objeto as normas que deter-

minam essa conduta. Assim, a Psicologia, a História, a Sociologia,

enquanto reguladas pelo princípio da causalidade, não se distinguem,

metodologicamente da Física ou da Biologia. Elas são ciências causais

que nos

falam

d a

conduta humana. Surge aqui

um

problema termino-

lógico importante,

já que a

Psicologia,

a

História

e a

Sociologia

são

costumeiramente chamadas Ciências Sociais. Kelsen aceitaria

ta l

deno-

minação, embora com a ressalva de que deveríamos distingui-las em

dois tipos

de

Ciências Sociais:

as

causais

e as

imputativas. Apenas

as

últimas, contudo, seriam Ciências Sociais

em

sentido estrito.

1)

A s

chamadas Ciências Sociais causais

que

tentam explicar

a con-

duta recíproca entre

os

homens, conforme

o

princípio

da

causalidade,

apresentam só uma distinção de grau, e não de princípio, relativamente

às ciências d a natureza. Apenas pensando a sociedade como ordem

normativa d a conduta humana, interpretada a partir do princípio da

imputação, teríamos a possibilidade de considerar a sociedade como

ordem

ou

sistema diferente

do

sistema

da

natureza.

N o

quadro geral

das

ciências,

d a

natureza

e da

sociedade, (causais

e

normativas), a Teoria Pura do Direito situa a Ciência Jurídica como uma

Ciência Social normativa. Isto

é, um

saber

que se

ocupa

da

conduta

humana,

não tal

qual

e la

efetivamente

se

realiza (como causa

e

efeito),

senão como deve realizar-se,

de

acordo

a uma

ordem normativa.

A

Ciência Jurídica é um saber que nos fala de uma parcela da sociedade,

vista como

um

complexo

de

sistemas normativos referentes

às

condutas

humanas.

6 9



Em síntese, para Kelsen, a Ciência Jurídica como Ciência Social

normativa, teria a função de produzir um conjunto de proposições

explicativas do significado jurídico atribuído à conduta humana por um

sistema

de

normas,

as

jurídicas.

N ão

interessa

à

Teoria Pura

do

Direito explicar

o s

motivos,

os

fatos

que

determinam

a

produção

de uma lei, nem o

grau

de

eficácia

q ue

esta

possa chegar

a

adquirir. Tudo isto resvala para

o

plano causal

e

deve

ser

explicado

por

disciplinas como

a

Teoria Política

ou a

Sociologia.

A teoria kelseniana, como instância epistemológica da Ciência Jurí-

dica, estaria somente preocupada em estabelecer as condições metodo-

lógicas, as regras de significação a partir das quais a Ciência Jurídica,

mediante suas proposições, pode explicar o sentido jurídico que as

normas

do

Direito positivo outorgam

à

conduta

dos

homens.

A purificação anti-naturalista indica, como função central de uma

ciência jurídica,

a

explicação

d o

processo

de

produção

do

sentido

nor-

mativo objetivo atribuído pelas normas jurídicas à conduta dos indiví-

duos, e das regras de formação das proposições pelas quais estes sen-

tidos são verificados.

Retenhamos, por um momento, a idéia de que a Teoria Pura do

Direito seria um a teoria dirigida a explicar as condições de produção das

significações normativas seu objetivo central).

2. A

partir

d os

textos kelsenianos, quando

se

fala

de

condições

de

significação deôntica 2), em sentido estrito, pensa-se na norma funda-

mental gnoseológica ou norma básica). A norma básica é uma categoria

epistemológica

a que

Kelsen atribui várias funções, todas elas ligadas

à s

condições

de

verificação

das

proposições

d a

Ciência Jurídica: postulado

de

verificação

das

últimas bases

do

sistema

de

normas positivas

e

fundamento último

da

unidade

de tal

sistema; regra

de

formação gené-

rica da linguagem normativa; critério de reconhecimento do sistema de

normas positivas, no plano do conhecimento jurídico; categoria fun-

dante do processo de constituição do objeto da Ciência do Direito e

também do sentido das proposições qu e descrevem o referido campo

temático 3). Daí, a norma básica deve se r vista, por Kelsen, como o

fundamento gnoseológico, tanto do sistema de normas positivas, como

d as

proposições

que as

descrevem. Assim, para

a

Teoria Pura

do

Direito, só seriam teoricamente admissíveis como normas e proposições

jurídicas, as expressões que satisfizessem as condições impostas pela

7 0



norma básica. Desta forma, a norma fundamental gnoseológica serviria

como critério de reconhecimento, como esquema de significação das

normas

e

proposições normativas

e ,

também, como propostadefmitória

do campo temático da Ciência do Direito, na medida em que impõe

como condição para o reconhecimento destes elementos:

1 — que as

normas

em

questão funcionem,

por sua vez,

como

os

sentidos objetivos dos atos humanos por ela mencionados em seu

conteúdo);

2 — que a existência da norma seja reconhecida por uma norma

superior fundante de sua validade;

3 — que o sistema de Direito Positivo, ao qual a norma pertence,

seja. em sua totalidade, eficaz; 4)

4 — que a

norma tenha sido criada

por

órgão competente, mediante

procedimento adequado; ou bem, se estes requisitos não se dão, que a

norma seja aceita pelos órgãos de aplicação como formando parte de um

sistema (norma de habilitação);

5 — q ue o enunciado, mediante o qual se expressa a norma, externe

um juízo imputativo;

6 — que indique expressamente como devido, um ato de coerção

(sanção);

7 — que a

comunidade

de

cientistas poSsa reconhecer

a

unidade

sistemática d o conjunto de normas (representadas como formalmente

consistentes) a partir, precisamente, da norma básica, cujas caracterís-

ticas terminamos

e

expor

A enunciação da norma fundamental gnoselógica, obsessivamente

reiterada ao longo da obra de Kelsen, deixa, contudo, para os juristas

práticos,

um

amplo leque

d e

interrogações.

É

preciso dizer

que a

norma

básica surge carregada

de

mistérios.

O ra ,

muitas

das

perguntas formu-

ladas pelo jurista de ofício sobre os mistérios da norma básica, não têm

sido, suficientemente esclarecidas pela epistemologia jurídica.

Penso q u e , para a formulação d a norma básica, como conceito

teórico preciso, é imprescindível u m a análise prévia do problema

semântico

das

linguagens

do

Direito (normas

e

proposições jurídicas),

assim como um amplo estudo sobre suas regras de formação.

Eis-nos então, diante

de um

sério problema:

da

resolução destas

questões, depende toda

a

concepção

das

normas, como sentido objetivo

d as condutas sociais, e da imputação, como categoria delimitadora d o

domínio jurídico, frente ao domínio natural e como gênero constitutivo

7 1



d o objeto da Ciência do Direito 5). Em outras palavras, como fórmula

metodológica que pretende falar das estruturas que condicionam a pos-

sibilidade de um conhecimento normativo do Direito, a norma básica

necessita d a r respostas, ao problema da forma lógica e referencial com a

qual

se

pretende estabelecer

um a

ordem sistemática

no

material norma-

tivo, de sorte que , a partir da mesma, as normas jurídicas possam ser

suscetíveis de algum tipo de verificação.

3 . Mas para indicar o lugar epistemológico que deve ser reservado à

norma básica e m u m a teoria das significações jurídicas, é necessário

efetuar um breve parênteses para discutir as questões levantadas pela

teoria analítica com relação às condições de verdade das normas e

proposições jurídicas dada a ausência de um campo referencial). É a

partir d as dúvidas externadas peio pensamento neopositivista, que ten-

tarei situar a proposta de Kelsen. N a epistemologia positivista, a enun-

ciação d as condições de verificação das proposições é feita a partir do

princípio de que uma expressão tem sentido na medida em que possa

transmitir um valor informativo. Assim, o discurso fático fixa os limites

do que pode se r dito com sentido. Para o neopositivismo o significado de

u m a

proposição depende

da

possibilidade

de

prova,

da

correspondência

d o enunciado com os fatos. Se tal correspondência é possível, podemos

determinar seus valores de verdade, tornar o enunciado verificável e ,

portanto, com sentido. Para os cultores d os lineamentos formulados

pelo Círculo de Viena, se as palavras se aplicam para referir-se a situa-

ções que não têm correspondência com os fatos, se carecem de refe-

rente, elas não têm sentido. A regra de significação proposta baseia-se

em um critério semântico que considera sem sentido todo enunciado que

por não te r referente, encontra-se impossibilitado de ser submetido a um

teste sobre suas condições de verdade 6). O ra, esta regra de significação

tenta responder à seguinte pergunta: quando um a expressão tem sentido

para a ciência? E m outras palavras, quando u m a expressão pode formar

parte de um discurso científico? Vê-se, então, que esta regra de signifi-

cação nada nos diz relativamente ao sentido das linguagens naturais:

trata-se de um a condição de sentido inaplicável a este tipo d e linguagem.

Projetando estas idéias

ao

domínio

das

linguagens jurídicas, nota-

mos que tanto o s discursos da s normas jurídicas como os das teorias

dogmáticas, encontram-se formados po r expressões que foram cons-

truídas valendo-se do s recursos expressivos das linguagens naturais.

7 2



Daí se deduz, obviamente, a inexistência de critérios firmes para a

determinação do sentido destes enunciados. Descarta-se, pois, e m prin-

cípio, a possibilidade de construir seus âmbitos referenciais, assim

como de um pronunciamento sobre suas condições de verdade.

Como podemos, então, estabeleceras condições de verificação das

normas

e

proposições jurídicas?

Em que

podemos basear-nos para

estabelecer u m a teoria sobre a significação normativa? A partir de

critérios, pode-se estabelecer os limites de uma ciência normativa do

Direito?

U m a primeira resposta às questões levantadas poderia ser enun-

ciada a partir das idéias de Frege. Este autor, tomando, precisamente,

como exemplo, as normas, distingue, claramente, os problemas deriva-

dos da

determinação

do

sentido

de uma

expressão,

da

determinação

de

suas referências. Assim, distinguindo sentido, de referência, levanta a

tese de que os termos de urna linguagem, quando carecem de correspon-

dência fálica, podem possuir, do mesmo modo, um sentido designativo.

T al significação designativa depende das propriedades determinadas

peio u so habitual do termo. E este sentido habitual, como termo de uma

linguagem confere-lhe, n o juízo de Frege, um a referência indireta.

Deste modo, a s normas jurídicas, carecendo de referente, não poderiam

se r

submetidas

a um

processo

de

verificação

que as

vincularia

ao

sistema da natureza). N o caso, alcançaríamos sua significação de forma

indireta. Elas nos dariam o sentido normativo de uma conduta na

medida em que fosse possível estabelecer sua existência dentro de um

certo direito positivo. A norma funciona, assim, como um esquema

referencial indireto; como esquema de significação das condutas

sociais. 7)

Numa segunda resposta, poderíamos, também, apelar para Hume,

q ue adverte sobre a impossibilidade de tentar derivar sentidos norma-

tivos, a partir de elementos fáticos ou juízos de verdade, a partir de

sentidos deônticos. E m outras palavras, o chamado princípio de Hume

estabelece a recíproca impenetrabilidade do mundo do ser e do mundo

do dever. O s sentidos normativos não poderiam ser atribuídos a partir de

nenhum tipo de observação fática, m as pela correspondência entre o

sistema da natureza e o sistema das normas. Por sua vez, o sentido

normativo estabelecido

a

partir desse processo

de

correspondência,

não

n os habilita a efetuar nenhum pronunciamento sobre as efetivas con-

dutas d o s homens, ou seja, não podemos tirar nenhuma conclusão sobre

7 3



se os

homens acomodam, realmente, seus atos

aos

sentidos normativos

propostos. Assim,

por

exemplo, frente

à

morte

de um

indivíduo,

que

sentido

lhe

devemos atribuir?

O

sentido

de .um

homicídio

ou de um

desejo natural? Para determinar

a

significação normativa deste fato

somos obrigados

a

apelar para

um

sistema

de

normas positivas.

Mas.

estabelecido

o

sentido deôntico

que um

sistema

de

normas atribui

a

essa

classe de fatos, nada sabemos sobre a efetiva adequação das condutas

dos homens a estes sentidos normativos objetivados pelas normas. Em

outros termos,

o

postulado

de

Hume impede

o

estabelecimento

de

critérios de significação coincidentes para o mundo do ser e do dever,

isto é , a verificação da eficácia de um a norma não pode ser confundida

com a verificação do sentido objetivo que ela estabelece. Trata-se de

um a

ambigüidade significativa determinada

a

partir

da

idéia

de que o

sentido jurídico não tem faticidade e que , portanto, nunca se nos oferece

como dado sensível.

É por

isso

que se

afirma

que da

observação

dos

dados sensíveis

não

podemos determinar nenhum tipo

de

sentido jurí-

dico.

Por

todas estas razões

é que as

normas jurídicas

não

podem

ser

vistas, em nenhum sentido, como proposições.

Analisadas estas questões sobre

o

plano referencial

e

designativo,

vejamos,

um

pouco mais

de

perto,

o

pensamento

de

Kelsen sobre

o

sentido

das

normas

e

proposições jurídicas.

Para Kelsen,

o

conhecimento

de um

fenômeno como jurídico

é o

resultado

de um

processo

de

interpretação específica

a

partir

de um

sentido atribuído

sem

nenhum apelo

a o

plano referencial.

A

significação

que um ato tem, do

ponto

de

vista

do

direito, surge

de uma

operação

mental pela qual

se

atribui (imputa-se)

a uma

conduta, inserida

no

sistema

da

natureza,

um a

qualificação jurídica objetiva. Partindo

de uma

argumentação análoga

à de

Frege,

a s

normas jurídicas vincular-se-iam

aos

fatos

da

natureza através

de seu

conteúdo.

A

referência indireta

das

mesmas surgiria pela menção

de uma

conduta como âmbito material

de

validade de uma norma.

Certamente,

a

problemática

do

sentido

das

normas jurídicas exige,

para

su a

resolução, certas regras

de

formação

dos

enunciados. Estas

regras seriam providas, implicitamente, pela teoria

dos

âmbitos

de

validade. Segundo Kelsen,

a

solução

do

problema

da

significação

das

normas passa pela suposição

de que .

para

a

construção

de seu

sentido

objetivo, além

da

modalidade deôntica, necessita-se explicitar

um a

ação

(âmbito material), atribuível

a

certos sujeitos (âmbito pessoal),

em um

7 4



espaço e tempo localizáveis (âmbito temporal-espacial). U m a norma

não teria um sentido teoricamente determinável, se não tivesse condi-

ções de explicitar seus âmbitos de validade 8). Da í decorre, com clareza,

que . na

caracterização

do

sentido

d as

normas,

as

condições

de

verdade

são substituídas pelas condições de validade, que funcionam como

regras de formação das expressões integrantes dos discursos do Direito.

Referidas regras de formação não se encontram formuladas, ex-

pressamente, nem pelo pensamento jurídico clássico, nem pela Teoria

Pura do Direito. Contudo, concordando com Vernengo, entendo que a

carência explícita de uma teoria das regras de formação genérica das

linguagens jurídicas pode

ser

suprida, considerando

a

teoria kelseniana,

sobre os âmbitos de validade das normas, como um a teoria implícita das

regras

de

formação

dos

enunciados normativos.

9)

P o r outro lado, a Teoria Pura do Direito afirma, em sua versão final,

a necessidade de distinguir a s normas jurídicas d as proposições d a

Ciência d o Direito 10). A partir desta divisão, sustenta-se que apenas as

proposições encontram-se sujeitas a uma lógica, onde os valores semân-

ticos têm um papel determinante. Assim, para Kelsen, os enunciados da

ciência d o Direito têm um sentido descritivo (sujeito às condições de

verdade),

na

medida

em que

afirmam

a

validade

de uma

norma

11). O s

âmbitos de validade das normas serão, deste modo, o referente das

proposições jurídicas. Sabe-se que para a Teoria Pura, o referente das

proposições jurídicas surge pela existência de uma norma dentro de um

certo Direito Positivo, reconhecido como tal, a partir da pressuposição

d a norma básica. Assim, talvez houvesse um sentido para os enunciados

d a

ciência

do

Direito,

na

medida

em que

eles pudessem externar

uma

correspondência com o conteúdo das normas jurídicas.

Pode-se afirmar

que a

verdade

das

proposições jurídicas,

em

função

da correspondência de dois sentidos, é uma tese semiologicamente

problemática, pois carrega

a

ilusão

de que o

sentido

das

normas

é

unívoco. Além disso, estar-se-ia esquecendo que os efeitos d o reco-

nhecimento d o sentido de uma norma depende de representações cos-

tumeiras. da ideologia 12) e de um complexo jogo de correlações de

força n o seio d as instituições, que devem ser vistas conio emissores

institucionais

1

' dos sentidos jurídicos. 13)

4.

Evidentemente,

com

esta exposição esquemática sobre

as con-

dições d e significação d as linguagens normativas na teoria kelseniana, a

qual parte da pressuposição de uma norma básica e da imputação, como

7 5



categoria constituinte d o domínio, jurídico em sentido estrito, estamos

deixando

d e

considerar

u m a

série

de

importantes problemas. Desde

logo, deveríamos tentar formular um a ampla discussão sobre o tipo de

analogia q u e Kelsen estabelece entre imputação e causalidade. Seria,

também, importante discutir

as

idéias

de Von

Wright sobre

a

possi-

bilidade d e atribuir modalidades deônticas às normas jurídicas. N o

entanto, tais questões extrapolam os limites deste trabalho.

Neste capítulo, contento-me em indicar, tomando um a idéia de

Cossio, que os cinco níveis d e purificação considerados ao longo deste

trabalho, devem ser entendidos como condições definitórias d a impu-

tação, e esta, vista como noção fundante e constituinte do campo temá-

tico da ciência d o Direito. Assim, mediante os princípios e argumentos

com os

quais Kelsen caracteriza

os

níveis

em que se

pode manifestar

a


e

está, também, indiretamente, atribuindo

o sen-

tido d e imputação, q u e , como termo primitivo de seu pensamento, não

precisaria de uma definição mais rigorosa. A imputação necessita, para

Kelsen, de uma definição argumentativa que ajude a captar a significa-

ção deste a priori de pensamento. Em outras palavras, os cinco níveis

d e

purificação seriam demonstrativos

de

razões pelas quais Kelsen

precisa fundamentar

su a

teoria sobre

o


na

cate-

goria d a imputação, oposta (e complementar, de certo modo) à categoria

d a causalidade. Neste ponto, convém observar que os níveis de purifi-

cação resultem indicativos d o s critérios que a condição de sentido

normativo

n ão

pode conter. Enfim,

a

imputação deve

ser

vista como

u m a

categoria

q u e

externa

a

operação mental

a que é

preciso submeter

o s atos inseridos no sistema da natureza, para se lhes atribuir uma

significação normativa, expressa mediante um juízo condicional, onde o

verbo dever funciona como conectiva lógica

que

permite mostrar

a

relação de imputação, o sentido normativo dos enunciados causais.

A s Ciências Sociais, enquanto ciências normativas, utilizam, como

esquema interpretativo (determinante de sua estruturação lógica), o

princípio d a imputação, que estabelece um a relação específica entre o

antecedente

e o

conseqüente

d os

enunciados condicionais integrantes

d o s discursos d as Ciências Sociais. Esta relação efetua-se mediante o

verbo copulativo de ver ,

q u e

expressa

o

sentido objetivo específico

com que se vinculam, em uma norma (ou proposição jurídica), os fatos

mencionados no s antecedentes e conseqüentes d as mesmas. O sentido

normativo objetivo

que

estas expressões constituem, mediante

o

verbo

7 6



dever , expressam a específica relação estabelecida entre um a condu-

ta , vista como ilícita, e seu conseqüente. Por esta razão, o verbo

dever desempenha um a função metodológica e não moral, pois só

expressa

um a

relação deõntica funcional,

sem

referência

a

valorações

rnetajurídicas.

Para compreender

a

função metodológica

do

verbo dever ,

(e,

portanto, da imputação), é necessário vinculá-lo à norma básica, na

medida

em que a

Ciência

do

Direito precisa mostrar

a

multiplicidade

de

sentidos normativos no interior de uma ordem (uma unidade de pensa-

mento).

Por

outro lado,

a

fundamentação unitária

do

sistema

de

normas

é o que permite a interpretação normativa d e certos fatos como criação e

aplicação de normas válidas. P or isso, sem o apelo à norma básica,

resulta impossível conceber

a

Teoria Pura como

um a

teoria

da

inter-

pretação jurídica, entendendo, aqui,

por

interpretação,

a

atividade

do

espírito

que

permite organizar sistematicamente

a

significação norma-

tiva. Kelsen, afirma, desta forma,

a

necessidade

de um

esquema inter-

pretativo para articular os atos dos hofnens em moldes normativos.

Assim, um mero a to humano valorativo, intencional e subjetivo adquire,

a partir de um marco teórico interpretante, sua objetividade. Ao sub-

sumir u m a conduta em uma norma, esta se objetiva em dita norma, e, a

partir desta atividade interpretativa

não há

mais conduta humana, existe

somente a norma jurídica, desaparece o ato em sentido subjetivo, torna-

se a norma objetiva. Evidentemente, a questão d e fundo da passagem do

mundo

do ser ao

sentido normativo objetivo, está dada pela pressu-

posição de uma norma gnoseológica que facilita a estruturação sistemá-

tica d as normas e opera como condição necessária da adjudicação do

sistema objetivo. Ora, se a norma não pertence a um sistema, não pode

conferir o sentido normativo de uma ação (carece de condições para

fundamentar

sua

validade).

É

bastante claro

que ,

mediante

a

norma

básica, Kelsen enuncia as razões da validade de uma ordem jurídica, e,

co m isto, também, as condições, mediante as quais se pode compreen-

de r a significação de um ato como norma jurídica. Claro que, para que este

critério de significação funcione, precisa-se seguiras restrições metodo-

lógicas indicadas pelos cinco níveis de purificação. Mediante o princípio

da pureza metodológica. Kelsen pretende fixar um a fórmula de signi-

ficação

sem

interferências extranormativas, isto

é ,

todo

e

qualquer

critério que não possa ser enunciado a partir de uma análise centrada nas

próprias normas jurídicas. Assim, mediante o princípio da pureza de

7 7



método, Kelsen determina

as

condições metodológicas,

sob as

quais

e

possível constituir um conhecimento do Direito, fundamentado em um

pressuposto

do

pensamento.

NOTAS

(1 )

Esta mos diante

de um

ponto importante dentro

d o

pensamento kelseniano. Este

distingue, através

d o

princípio

da

causalidade

e d a

i mputação, dois tipos diferentes

d e

ciência: d a natureza e d a sociedade. N a verdade, também através desta distinção, a

sociedade, como objeto temático

d a s

ciências sociais, fica caracterizada,

em

termos

exclusivamente normativos, como

um

complexo

de

ordens normativas. Esta idéia

está claramente expressa na T P 2'.

1

e d. p. 117 e seguintes.

(2) E evidente q u e n o s limites deste trabalho n ã o possoesgotar toda a complexidade que

envolve

o

estudo teórico

d a

norma básica. Proponho-me,

em um

segundo momento

desta pesquisa, efetuar

u m

desenvolvimento mais aprofundado

d e

todas estas ques-

tões. Para

u m a

análise mais detalhada,

v e r Tem a s

para

um a

Filosofia

do

Direito,

Martino. Russo, Warat,

pg. 57 e

seguintes.

(3) Ver

Kelsen,

T P

l?ed.

p . 139.

4)

Sobre

o

tema

d a

efetividade

na

teoria kelseniana,

o

profess orTarci sio Burity

faz u ma

distinção fundamental entre a noção d e conduta efetiva e a da efetividade d a norma

jurídica.

Ele diz: a

primeira

é

bastante vaga, exprimindo

a

idéia geral

de

conduta

q u e

exis te

d e

fato, realmente,

e que se

opõe,

em

razão disto,

à

idéia

ds

conduta

fictícia, imaginári a. Ao contrário, a noção de efetividade d a norma significa algo

de bem

determinado, alguma coisa

já de

categorizado ,

de

qualificado juri-

dicamente ;

nà o

exprime apenas

a

idéia

de uma

conduta efetiva,

mas

algo

que

va i

além disso:

o

conceito

d e

norma efetiva traduz,

n a

verdade,

u m a

conduta real

que já é

imantada

p o r u m

valor,

por uma

significação bastante precisa

— a

signi-

f icação especif icamente jur íd ica . Não constitui, assim, um puro Sollen de

caráter abstrato,

se m

relação

co m o inundo

objetivo,

nem um

puro Sein , exis-

tindo

na

esfera

do s

fatos.

O

conceito

de

norma jurídica efetiva significa um-fato-no-sentido-da-norma,

vale dizer, um Sosein . A efetividade é assim, noção eminentemente jurídica.

não se

confundindo

com a

força bruta, porquanto exprime algo

que já

reflete,

de

certa maneira,

as

tradições

e a

ética

n o

meio social onde

se

produziu.

Na l inha d o formalismo kelseniano, a efetividade è um mero fato, situado

inteiramente

no

mundo

de

Sein .

Daí,

segundo

ele, a

impossibilidade

de fun-

damentar nela

a

validade

d a

norma jurídica, pois esta participa

da

natureza

de

um

dever-ser .

In :

Considerações sobre Validade

e

Efetividade,

p. 9.

(5 )

Talvez seja útil recordar

q u e , c o m o s

avanços produzidos

e m

disciplinas como

a

Lógica, a Lingüística e a Epistemologia d a s Ciências Sociais, n ã o mais é necessário o

apelo

a

categorias

t ã o

indefinidas carregad as

de

evocações metafísicas) como

a

norma básica e a imputação, para estabelecer a s condições d e significação das

linguagens normativas

e o s

critérios

de

constituição

d o

objeto

da

ciência

d o

direito.

M a s , para Kelsen, apenas as hipóteses de uma norma fundamental permitem

conferir um sentido jurídico ao s materiais empíricos que se apresentam a o exam e

7 8



3. *> '

d o s

juristas

e

considerá-los como formad ores

d e u m

s is tema

d e

normas.

P o r

vsso,

julgo convenien te

u m a

análise crítica

d e

norma básica

n a

procura

d e u m a

reinterpre-

tação q u e a atualize d o ponto d e vista lógico, lingüístico e epistemológico. A tare fa

n ão é simples, m a s , s e n ã o f o r realizada, ficar ão, difusa mente, expostos o s elementos

metodológicos, a partir d o s quais se definem, na teoria kelseniana, a s fronteiras que

a separam d e u m a interpretação causalista d a sociedade, assim também, a partir d a

referida análise crítica, poderemos perceber

a s

razõe s pelas quais Kelsen pret ente

u m a

explicação imputativa

d o

social.

(6 )

Sobre

a

condição semântica

d e

sentido

é

importante consultar Ayer, Lenguaje,

Verdad

e

Lógica, Eudeba,

1965.

(7) Ver a

respeito Roberto Vernengo, Curso

d e

Teoria Geral

do

Direito,

p. 439 e

seguintes.

(8 ) Como complementação d a argumentação proposta convém consultar o trabalho de

Vernengo indicado

na

nota anterior.

(9 )

Conforme Vernengo, obra citada.

(10)

Sobre

o

tema.

o

professor Tarcísio Burity afirma

q u e

para delimitar

c o m

exatidão

absoluta,

a

especificidade

d o

direito enquanto ciência, vale dizer, enquanto

conhecimento... Kelsen começa

po r

fazer

um u

distinção fundamental entre norma

jurídica Rechts-Norm)

e

proposição

d e

direito Rechts-Sat z)

in

Considerações

sobre Validade

e

Efetividade,

p. 4.

(11) E acrescenta o professor Burity: As proposições cle direito constituem um

Sollen porque

sã o a

descrição

de

outro Sollen :

as

normas jurídicas .

Mas

enquanto Sollen d a s normas jurídicas, a s quais s ã o criadas e aplicadas peios

órgãos jurídicos,

tem

sentido prescritivo, caráter imperativo,

o

Sollen

da s

propo-

sições

de

direito, cuja finalidade consiste

em

descrever

as

normas jurídicas,

possui apenas

a

significação

de um

juízo hipotético. Isto

qu e

dizer

qu e

elas

enunciam simplesmente qu e conseqüências determinadas poderão surgir, se

certas condições definidas pela ordem jurídica se realizam; e isto nã o implica

nenhum imperativo de ordem moral, nenhum comando, nenhum juizo de valor.

Portanto, duas funções primordiais existem no que se refere ao fenômeno jurídico, a

saber:

a da

autoridade jurídica, cujo objetivo

é

criar

o

direito

e a do

jurista (aquele

que faz

ciência

do

direito), cuja, finalidede

é

conhecer

o

direito, vale dizer, descrevê-

lo ,

analisá-lo.

(12) De

acordo

c o m a s

idéias

d e

Wittgenstein, poder-se-ia dizer

q u e a

linguagem, como

sistema

d e

comunicações,

n ã o

pode

s e r

linguisticamente interpretada, atendendo

apenas

a seu

sentido.

A

linguagem cumpre várias funções

q u e são

co-determinantes

d e su a

significação.

P o r

isso, Wittgenstein destaca

que o

significado

d e u m a

expres-

s ã o encontra-se determinado p o r su a modalidade d e u so . Estas modalidades de uso ,

n o

caso

d o s

enunciados

d a

Ciência Jurídica, externam intenções prescritivas

e

ideológicas, estando

a

função descritiva

d o s

conteúdos

d a s

normas jurídicas, exclu-

sivamente.

a seu

serviç o seria

o

mero significante

d e u m a

função mítica

d e

significa-

ção ) .

(13) A

idéia

de um

emissor institucional como

u m a

categoria

q u e

mostra

o

caráter

complexo

e

institucional

d a s

mensagens jurídicas

foi

formulado

p o r mim, a

partir

das

questões levantadas n o decorrer d a pesquisa q u e venho desenvolvendo sobre a

semiologia

d o

poder.

7 9



NOTA COMPLEMENTAR A O CAPÍTULO IV

h). A categoria d e emissores institucionais, contraposta à tradiçãò lingüística d e emis-

sores individuais, é proposta, principalmente, para diagnosticar a s possibilidades de

inserção d e u m a teoria crítica no interior d o s diferentes marcos institucionais do

direito.

Parece-

m e q u e n ã o

podemos pensar

na

produção

de um

saber crítico elaborado

externamente a uma história institucional. Esta forma d e produção n c s coloca

sempre frente a dois pólos de comunicação: o d o emissor crítico e o do interlocutor

repressivo, q u e filtram, redefinem, expropriam e recuperam o discurso, utilizando-o

conforme o s interesses d a instituição.

Estamos, pois, frente

a u m a

comunicação polêmica, onde

se

procura impor

o

peso de um discurso. A condição mínima para esta imposição retórica e política d o

discurso crítico é a de falar a partir d a linguagem d o interlocutor repressivo, rouban-

do-lhe

o s

sentidos

e

estabelecendo

u m a

espécie

d e

vacina contra

a

recuperação

ideológica, através

de seu

próprio veneno.

Desta forma, todo discurso crítico inicia-se c o m u m a fala roubada. N o entanto,

se não percebemos o s pressupostos q u e redefinem esta fala, ela r ecupera-se automa-

ticamente. Torna-se então importante, a o le r um discurso crítico, fazer referência ao

se u interlocutor repres.-.ivo. para perceber o limite da crítica, sob o risco d e margina-

lizar

o u

recuperar

ta l

discurso.

P o r

outro lado. para

a

compreensão

d o

funcionamento

d o s

interlocutores repressivos

é

importante levar

em

consideração

a

relação

burocracia/verdade.

O êxito d a cientificídade contemporânea, como elemento d e intermediação,

legitimador

d a s

relações

d e

dominação, fundamenta-se, entre outros fatores,

n o

fato

d e t e r u m a

instituição como lugar

de sua

enunciação.

A

cientificídade moderna

apresenta como

u m a d e

suas principais características

a

auto-regulação

d a s

condi-

ções

d e

produção

de

suas verdades. Desta maneira,

é a

própria comunidade científica

q u e produz a s normas prescritivas d a constituição de seu saber; normas q u e excluem

como n ã o verdades, o s enunciados inadaptáveis a o s critérios epistemológicos que a

própria ciência estabelece. A ciência, à imagem e semelhança d o judiciário , erige-se

e m

instância auto-controladora

d e

suas decisões.

A

burocracia

d a

instituição opera

como tribunal silencioso

d a

verdade científica. Depreende-se

da í que a

negatividade

de um

saber depende

de um

carinho epistemológico. Assim,

a o

tentar estabelecer

a s

condições institucionais d e produção d o s sentidos, não s e deve esquecer que a marca

d a negatividade de um saber depende de sua inadequação a o s princípios d a socializa-

ç ã o burocrática: a condição institucional d e sentido depende d e u m a condição buro-

crática d e significação.

A o

diagramar

a

referida condição institucional

d e

sentido, devemos levar

em

conta

que a s

normas

d e

verdade

s ã o

utilizadas topicamente

nas

instituições,

que

impõem âmbitos

d e

significação, legitimando certos usos

e

rejeitando outros. Esta-

belece. neste sentido,

u m a

interpretação controlada, disciplinando

as

condições

d e

produção

d a

fala institucional.

T a l

controle institucional

d o s

discursos realiza-se

simultaneamente, a partir d e argumentos expropriadores e d e mecanismos buro-

cráticos.

E m suma, o censor burocrático, e m nome d a ciência e m nome d o saber racional,

contribui para

a

organização, legitimação

e

reprodução

d a s

relações sociais

de

g q

dominação.



Capítulo

V

A

PURIFICAÇÃO

ÍNTRA-NORMATIVA

1. O quarto nível de purificação que proponho chamar purificação

intra-normativa , pode

ser

enunciado

da

seguinte forma: para

que

haja

u m a ciência jurídica, em sentido estrito, é preciso que se proponham as

noções

de

sanção

e

órgão como princípios categoriais aptos para deter-

minar, em relação às outras ciências sociais normativas, as diferenças

específicas d o objeto temático da Ciência do Direito.

Já explicitei, mediante a depuração anti-causalista, a maneira pela

qual surge

um

novo lugar para

o

conhecimento jurídico como ciência

social normativa. Utilizar-se-á, portanto, um princípio categorial — a

imputação

—

hábil

a

situar

a

posição

da

Ciência Jurídica

no

quadro geral

d a s

ciências. Assim, opondo

a

imputação

à

causalidade, Kelsen admite,

para o universo d as ciências, um a divisão de natureza polar: as ciências

d a sociedade e as da natureza. Quanto a estas últimas, o objeto visado

pela Teoria Pura é construído tomando como ponto de referência a

interação humana determinada pelas normas. Isto significa

que , no

caso

desta proposta classificatória das ciências, a sociedade deve ser enten-

dida como u m a ordem normativa e, as ciências sociais serão vistas

como ciências normativas.

A

partir deste ponto

de

vista, elege-se

a

Ciência Jurídica como

o

saber social

por

excelência.

Relativamente às categorias polares — causalidade e imputação —

sabe-se q u e , enquanto o princípio d a causalidade nos situa diante de

categoria d a natureza— expressão d o pensamento que permite trans-

formar

em

ordem

o

caos

das

sensações

— , o

princípio

da

imputação

organiza, sistematicamente, os dados normativos, estabelecendo a

noção de sociedade. O que imediatamente resulta dessa oposição entre

natureza

e

sociedade

é a

possibilidade

de

distinguir

o

domínio

das

ciências da natureza do domínio d as ciências normativas,e não a dife-

rença específica do objeto d a Ciência Jurídica, no interior do horizonte

8 1



temático delineado para

o

conhecimento normativo.

O s

sistemas morais

e

religiosos

são,

como

o

Direito, ordens normativas,

e as

proposições,

mediante

as

quais

se

tenta descrevê-los

têm a

mesma forma lógica,

respondem identicamente

à

categoria

de

imputação.

Em

outras pala-

vras,

o

conhecimento

do

Direito,

da

Moral

e da

Religião, dispõe, efeti-

vamente,

de uma

categoria organizadora comum, cujo objetivo

é pro-

porcionar apenas

o

conceito genérico

e a

técnica

de

estruturação

que

permite distinguir

o

saber sobre

a

sociedade,

do

saber sobre

a

natureza.

Eis

porque

no

âmbito específico

das

Ciências Sociais normativas,

é

preciso contar também

com um

princípio

de

depuração metodológica

que dê

autonomia

à

Ciência Jurídica

e

permite diferenciar

o

saber

jurídico,

dos

conhecimentos produzidos pela Ética

ou

pela Teologia.

Tal

princípio purificador baseia-se

em

duas noções: sanção

e

órgão. Pode-se

dizer, contudo,

que a

noção

de

órgão encontra-se metodologicamente

subordinada

à de

sanção. Quando

se

examinam

os

textos kelsenianos,

encontra-se proposta

a

noção

de

sanção como único critério pelo qual

podemos distinguir claramente

o

Direito

dos

outros fenômenos sociais,

como

a

Moral

e a

Religião

1).

Entretanto, acredito

que, de

acordo

com a

torma pela qual Kelsen desenvolve esta proposta demarcatória. fica

implícito

na

argumentação,

o

papel reservado

à

noção

de

órgão como

critério definitório. Tentarei demonstrá-lo

no

decorrer deste capítulo.

Antes

de

estudar

o

sentido

da

purificação proposta, importa

tam-

bém

lembrar

que os

sistemas

de

normas morais

e

religiosas

são, por

vezes, passíveis

de um

tratamento jusnaturalista, enquanto aparecem

identificados

com as

normas

de

justiça

e

apresentados como parte

integrante

d o

Direito Natural. Neste caso, trata-se

de

sistemas

de

significação construídos

com a

intenção

d e

converter tais ordens norma-

tivas

em

estratégias

de

legitimação

do

Direito Positivo. Certamente, esta

situação deve

ser

analisada atendendo

aos

critérios fixados mediante

a

proposta

de

purificação anti-jusnaturalista.

N o

entanto,

não é

esta

a

questão discutida neste ponto. Aqui, tento traduzir

um

problema

que se

torna transparente unicamente

no

momento

em que se

tomam

em

conta

as

diversas técnicas

de

motivação, empregadas

na

sociedade vista

como

um

complexo

de

ordens sociais), para induzir

os

indivíduos

a se

comportarem

na

forma desejada.

Pretendo indicar

o

critério

de

demarcação

que

permite distinguir,

com

precisão,

a

ordem

d as

normas jurídicas,

dos

outros sistemas norma-

tivos

de

motivação.

P or

esta razão,

o

componente ideológico, presente

8 2



n os conteúdos da s normas morais e religiosas, será analisado neste

capítulo, unicamente

na

medida

em que

funciona como indicador

de um

valor de motivação e não em sua função de legitimação. D o ponto de

vista d a depuração intra-sistemática, é importante verificar que ela

introduz um critério de reconhecimento, d e distinção das diferentes

técnicas de motivação, sem referir-se à s funções de justificação, deriva-

d a s d a

conexão entre

a

ordem moral

ou

religiosa

e uma

idéia

de

justiça

dotada de uma validez absoluta; a depuração intra-sistemática visa o

objeto preciso

da

ordem jurídica

e da

Ciência

do

Direito, fornecendo,

para tanto, critérios que permitem localizar todas a s expressões que

pertencem

a

estes conjuntos.

E

importante destacar,

por

outro lado,

que a restrição metodológica que acabo de impor não me impedirá de

estabelecer,

na

oportunidade, algumas considerações sobre

as

funções

de legitimação do conceito jusnaturalista de justiça. De fato, não posso

falar da sanção, como diferença específica do Direito Positivo, sem

mostrar

a

depuração ynti-jusnaturalista

que o

referido conceito sofre

n a

Teoria Pura

do

Direito.

Retomemos, agora,

o

tema

de

distinção

do

Direito frente

à s

demais

ordens sociais. Nesta perspectiva, Kelsen propõe considerar as ordens

sociais como técnicas de motivação da conduta. Sugere dividir tais

técnicas de motivação em diretas — caso d a Moral, — e indiretas — caso

d o Direito e da Religião — 2). Estabelecida a classificação, Kelsen

empreende

um

estudo comparativo

dos

elementos

que

caracterizam

cada

u m a

destas técnicas,

com o

objetivo

de

separar rigorosamente

o

Direito

—

como objeto

do


— d a s

outras ordens

de motivação d a conduta social.

Sabe-se

que, no

processo

de

aculturamento,

as

técnicas

de

moti-

vação apresentam-se

de

forma combinada.

À

Ciência Jurídica compete,

pois, a produção de fórmulas de reconhecimento, mediante as quais se

possa constatar

um a

significação jurídica específica

e

idealmente

tor-

nada autônoma. Para isto, é necessário explicitar os critérios, mediante

os

quais torna-se possível estabelecer, frente

a um a

ordem social dada,

se a mesma é uma ordem jurídica, moral ou religiosa. Poder-se-ia dizer

que o

Direito, como técnica

de

motivação social específica, induz

os

indivíduos

a

certas condutas,

por

meio

da

vinculação entre

um

dano

privação cotativa de certos bens) e as condutas consideradas indese-

jáveis.

E m

outras palavras,

o

Direito, como técnica

de

motivação,

pretende provocar certas condutas, vinculando

a um

juízo imputativo

a

8 3



conduta contrária a que se pretende motivar, com a ameaça de um a to de

coerção aplicável através

de um

órgão dotado

d e

autoridade,

por

alguma

norma d o próprio sistema d e Direito Positivo. O ato de coerção, deter-

minado como devido, mediante

um

enunciado imputativo

d a

ordem

jurídica,

é a

sanção.

Antes de analisar mais detalhadamente a definição de sanção pro-

posta

p o r

Kelsen, farei

u m a

descrição

d os

elementos estipulados

na

Teoria Pura como critérios diferenciadores das três ordens sociais de

motivação.

2. Inicialmente, compararemos o Direito com a Moral. D e maneira

geral, podemos afirmar que as normas de uma ordem moral, ao contrário

d a s jurídicas, n ã o prescrevem nem autorizam sanções com respeito às

condutas sociais

q ue

desejam impedir.

Para Kelsen,

a

diferença entre

as

normas

de uma

ordem moral

e as

d e u m a

ordem jurídica

n ã o

está dada pela forma lógica

de

seus enun-

ciados

3), m as se

encontra

a o

nível

do seu

conteúdo.

As

normas

de uma

ordem moral

n ão

apresentam, como parte

de seu

conteúdo,

um ato de

coerção socialmente organizado. Assim, devem

ser

vistas como

uma

técnica d e motivação direta. A ordem moral é vista, pela Escola

Vienense, como u m a técnica de motivação direta, n a medida em que tais

normas n ã o estabelecem sanções definidas, expressamente assinaladas

pela ordem e m questão. D e fato, não se pode falar da inexistência de

sanções n o sistema d a moral. Trata-se, entretanto, de reações coativas

automáticas, espontâneas, d a comunidade. Daí que a sanção moral,

além d e impredizível (enquanto natureza do ato de coerção que a comu-

nidade exerce), — sem apelo a u ma reflexão sociológica, — carece de

órgãos expressamente autorizados para sua execução. A ordem moral,

como técnica d e motivação, apresenta, como traço sensível, a designa-

ç ã o d e u ma conduta exigível pela representação direta, nos indivíduos,

d a s vantagens deste comportamento. A conduta é regulada de forma tal

que a

representação

da

norma moral torna-se suficiente como motivação

para

o

comportamento reclamado.

A

representação

d a

norma basta para

determinar

a

conduta. Sabemos

que a

representação

de uma

norma

moral encontra-se sempre acompanhada por um juízo de valor. Daí

porque

a

conformidade

à

ordem moral aparece sempre vinculada

à

idéia

tópica

de que a

concordância

d a

conduta

com a

ordem moral

é boa, e,

portanto, necessita

ser

praticada.

8 4



Enfim, Keisen parece indicar

que as

sanções espontaneamente

produzidas na sociedade como resposta a um comportamento contrário

a o

previsto

p o r u ma

norma moral,

por não se

encontrarem, digamos,

programadas no enunciado desta norma, não podem ser consideradas

relevantes paia

um

discurso teórico sobre

a

moral,

ao

contrário

dos

atos

d e coerção imputados como devidos pelas normas jurídicas, os quais

pelo fato de se encontrarem mencionados em seus conteúdos, permitem

a formulação d e proposições normativas a seu respeito. Deste modo, as

explicações sobre os atos de coerção surgidas como respostas intuitivas

de

certos indivíduos

à

transgressão

d a s

normas morais, pertencem

a um

conhecimento orientado pelo princípio

da

causalidade

e

alheio,

por-

tanto,

à

temática

de uma

ciência social normativa.

Observando o rigor metodológico proposto por Kelsen, parece

necessário opor algumas restrições

à

tese

de que as

normas morais

provocam

u m a

sanção consistente

em uma

reação automática

da

sociedade.

Tal

afirmação apresenta sérios inconvenientes metodológi-

cos e é

contraditória

em

relação

à

lógica

do

discurso kelseniano. Neste

particular, Kelsen esqueceu que ele próprio nos propõe distinguir coer-

ção de sanção, reservando o último termo apenas para aquelas condutas

previstas nas normas jurídicas como devidas. Isto significa q ue sanção

não é um conceito que exista independentemente de uma norma jurí-

dica. Assim, resulta totalmente inadequado falar de algum tipo de san-

ç ã o vinculada às normas morais. O aspecto coercitivo, que aparece

como reação espontânea da comunidade frente à ordem moral, não pode

se r pensado como sanção. O u seja, apenas se pode caracterizar uma

técnica de motivação, tomando e m conta o elemento sanção, quando um

juízo imputativo outorga o sentido devido a um ato de coerção. E claro

que a objeção proposta, reforça afinal a idéia kelseniana de que a sanção

é o elemento distintivo d o Direito frente à ordem moral. Estamos, na

verdade, corrigindo o erro de chamar de sanção à resposta coativa da

comunidade frente a u ma transgressão da ordem moral. Estamos, tam-

b é m ,

reforçando

a

explicação sobre

o

caráter programado

e não pro-

gramado

d o s

atos

de

coerção, vinculados

à

ordem jurídica

e à

ordem

moral. Desta forma, ficam também esclarecidos

os

motivos pelos quais

as respostas coativas provocadas pela ordem moral devem ser estuda-

d as

casualmente.

8 5



3.

Analisarei, neste ponto,

as

distinções entre

a

ordem jurídica

e a

ordem religiosa. Aqui

a

teoria kelseniana entende

que

ambas

as

ordens

sociais encontram-se formadas

p or

enunciados

que

enlaçam imputati-

vamente um ato de coerção a uma conduta indesejável. Para Kelsen,

não há inconveniente em chamar, também, de sanção, ao elemento

coativo

d a

ordem religiosa.

N ã o

discutirei

a

pertinência dessa proposta

terminológica. C om certa complacência metodológica — sobretudo

atendendo

a uma

diferenciação global

d a

ordem jurídica

e

religiosa

frente

às

normas morais

—

pode-se sustentar

q u e

existe coerência

em

propor

u m a

mesma denominação para atos

d e

coerção devidos

da

ordem

jurídica e d a ordem religiosa. Esta presença fatal de um ato coativo,

como fator de motivação, permite caracterizar a ambos os sistemas de

ordenação

d e

conduta como técnicas indiretas

de

motivação.

(4)

M a s ,

quais seriam

as

diferenças entre

a

ordem jurídica

e a

ordem

instaurada pelo apelo teológico?

A

noção

d e

órgão aparece, então, como

elemento chave, para mostrar,

por sua vez, a

diferença específica entre

essas duas técnicas indiretas

de

motivação.

A

natureza

do

órgão encar-

regado

d e

aplicar

a

sanção

a

cada

um dos

dois sistemas

de

ordenação

será

o

elemento

a

partir

d o

qual

se

pode definir dois tipos

de

sanções

diversas:

as

sanções transcendentes

e as

sanções socialmente organiza-

das .

Vejamos isto

com

maior detalhe.

A s

sanções estipuladas pela ordem social podem

te r ,

para Kelsen,

um

caráter transcendente, isto

é ,

religioso,

ou um

caráter social imanen-

te ,

isto

é ,

jurídico.

N o

primeiro caso,

as

sanções indicadas pela ordem

consistem

em

vantagens

ou

desvantagens

que

devem

ser

aplicadas

aos

indivíduos

p o r u m a

autoridade sobre-humana,

por um ser

caracteriza-

do, de

certo modo, como divino

(5). No

segundo caso,

as

sanções pelas

transgressões

à

ordem social encontram-se socialmente organizadas.

sanção socialmente organizada,

diz

Kelsen,

é um ato

coercitivo

que um

indivíduo determinado pela ordem social dirige,

na

forma

estabelecida pela própria ordem, contra

o

responsável pela conduta

contrária

à

mesma ordem.

O

indivíduo

que

aplica

a

sanção atua

como órgão

da

comunidade constituída

por

essa ordem. 6)

E

preciso, então,

em

face desta distinção, interpretar

a

sanção jurí-

dica como

um a to da

comunidade jurídica; entretanto,

a

sanção trans-

cendente deve

ser

vista,

não

como reação

de um

grupo,

m as

sempre

como

a to de um a

autoridade sobre-humana

(7).

Sendo assim, apenas

as

sanções socialmente organizadas podem ser vistas como um elemento

8 6



constituinte da organização social (8). Isto porque sua eficácia pres-

supõe a crença n a existência e n o poder de um a autoridade humana (9).

Desta forma, resulta impossível conferir às normas religiosas o caráter

d e u m a significação objetiva d a conduta social. A s normas religiosas vão

imputar, a u m a conduta humana, um a sanção transcendente, conferin-

do-lhe

u m a

significação trans-histórica

que

pode

ser

reconhecida unica-

mente a partir d e u m a intuição transcendente sobre os valores. A norma

fundante d o discurso teológico encontra-se, assim, respaldada pela

intuição de um valor absoluto. Por esta razão, será sempre um discurso

ideológico. Sabe-se q u e , para Kelsen, aCiência do Direito satisfaz seus

objetivos

n a

medida

em que

consegue

um

grau aceitável

d e

neutralidade

ideológica. É a neutralidade discursiva um elemento característico d a

Ciência Jurídica, porque viabiliza descrever a significação normativa

objetiva d a conduta d o s indivíduos. A Teologia, por sua vez , nunca

atingirá o limiar d a neutralidade, da objetividade, pelo caráter trans-

cendente d o órgão encarregado de aplicar a sanção. A natureza dos

órgãos dotados d e autoridade, pelo Direito e pela Religião, constitui,

desta forma,

um

dado necessário

d o

critério

de

demarcação

d o

objeto

da Ciência Jurídica. É a diferença específica que deve ser explicitada

entre o Direito e a Religião, como condição para a compreensão do

limite

do

objeto

da

Ciência Jurídica. Apenas esta pode descrever

com

objetividade

a s

expressões

q ue

imputam como devendo

s e r

(como

dever) as sanções socialmente organizadas.

4 , A partir destes breves comentários sobre os critérios, a partir dos

quais se determina a diferença específica entre a Ciência Jurídica e as

outras Ciências Sociais normativas, passo a refletir sobre algumas

questões que me parecem fundamentais para caracterizar o sentido e a

função

d o

conceito

d e

sanção

na

Teoria Pura

d o

Direito.

Inicialmente convém insistir na idéia de coerção que Kelsen pro-

põe . Em termos gerais, fazendo u m a composição dos textos kelsenia-

n o s ,

veremos

que a

coerção

é a

privação

de

certos bens, como

a

vida,

a

saúde, a liberdade, a honra, a propriedade ou qualquer outro valor —

inclusive direitos em expectativa — q u e tenham ou não valor econômi-

co , realizada com prescindência da vontade do titular destes bens.

Quando a coerção é devida, isto é , quando se encontra prevista e

determinada e m u m a norma como conseqüência da realização de uma

conduta descrita nesta mesma norma, como sua condição, tal ato de

coerção deve

ser

considerado como sanção.

8 7



Isto posto,

é

importante assinalar

que a

sanção, como

um ato de

coerção devido, como ponto final de imputação, adquire seu estatuto

normativo n a medida em que , depurado de todo componente ético e

mecanicista, pode se r visto como um conceito teórico primitivo uma

categoria normativa primitiva), mediante

a

qual

se

atribui

a

significação

jurídica a certas condutas as que aparecem descritas n as normas como

su a condição necessária e suficiente) e possibilita à Ciência do Direito o

elemento chave,

a

partir

d o

qual

se

podem definir

os

conceitos

que a

Teoria Pura propõe utilizar para analisar os sistemas de normas jurí-

dicas. P o r certo, o rigor d o método purificador exige a redefinição, em

termos estritamente normativos, d e todos os conceitos básicos (elemen-

t o s

gerais

com que se

estruturam

os

diferentes discursos teóricos

do

Direito)

c o m q u e

operam

os

juristas, partindo

de uma

noção primária,

q u e Kelsen considera conditio sine q u a n o n para a produção d o s dife-

rentes processos

d e

significação jurídica. Essa condição primária

de

significação é a sanção. S em estender-me p o r demais no tema, desejo

indicar aqui que o conceito de sanção e sua caracterização permitem a

Kelsen propor:

l)a

separação

do

Direito (como realidade normativa

transformada em linguagem d a Ciência Jurídica) d as demais ordens da

conduta social;

2) a

produção

d o

significado objetivo

das

condutas

referidas

n as

normas , como

a

condição necessária

e

suficiente

da

sanção

o das condutas logicamente derivadas dessa condição, como seria o

caso d as condutas reputadas obrigatórias; 3) a obtenção d e u m a estru-

tura teórica , q u e , como u m a entidade autônoma de dependências

internas no sentido q u e Hjelmslev dá ao termo estrutura), permite

reproduzir analiticamente tanto a ordem jurídica real como o saber

tecnológico (Dogmática Jurídica Clássica) com que , habitualmente, ten-

ta-se

su a

interpretação

10).

Assim,

a

partir

d o

conceito

de

sanção,

ficam definidos, normativamente, entre outros, os seguintes termos: ato

antijurídico, obrigação, direito subjetivo, responsabilidade, sujeito de

direito, pessoa jurídica, Estado, órgão, et c. 11). É claro que este mode-

lo estrutural d e conceitos necessita, além de sua vinculação à noção

normativa d e sanção, de um trabalho d e purificação de cada um dos seus

elementos, para evitar que se caia na armadilha jusnaturalista de uma

caracterização dualista

de

todos eles.

12)

O mesmo afã na busca de conceitos ideologicamente neutralizados

(desvinculados d o modelo parcial jusnaturalista) encontramos, tam-

b é m , n a proposta defmitória, qu e Kelsen formula relativamente à noção

8 8



d e sanção. U m estudo da concepção jusnaturalista sobre a sanção

mostraria

que , na s

doutrinas

d o

Direito Natural,

se

atribui

à

mesma,

um

caráter mecanicamente necessário.

Com

efeito,

ela

seria

um a

reação

negativa da sociedade em conseqüência de uma ilicitude essencial,

inerente à própria ordem da natureza. Quer isto dizer que , entre os

jusnaturalistas, domina

a

crença

de que

existe

um a

relação

de

soli-

dariedade axiológica entre a transgressão e a sanção. Poder-se-ia, desta

forma, pensar a sanção como um a resposta eticamente justa, frente a

u m a

conduta intrinsecamente desvaliosa.

É

óbvio

q ue

estamos diante

de

u m a tese ideológica. Mas , por quê?

Há, de fato, na concepção de sanção como um a resposta ética da

sociedade,

um

forte sentido ideológico latente. Trata-se

de uma

cadeia

de

conotações

que

cumpre,

por

assim dizer, várias funções retóricas.

E m outras palavras, afirmando-se que a sanção é uma resposta ética da

sociedade, inaugura-se um lugar tópico artículante de vários discursos

legitimadores. Em tal processo de legitimação, interessa destacar o

papel tópico que o conceito jusnaturalista de sanção cumpre em relação

ao uso da força (poder do s órgãos) do Estado. O exercício retórico é

muito simples. Para obter o efeito persuasivo buscado, basta poder

vincular topicamente os atos de força d o Estado (apresentando-os como

a

aplicação

de uma

sanção)

a uma

ordem moral absoluta, para

que os

mesmos sejam legitimados como intrinsecamente justos. É preciso

advertir que a significação ideológica transmitida remete-se a um plano

de conotação, onde nebulosamente se está fazendo a apologia indis-

criminada

do

monopólio

da

força pelo Estado; fatalmente

se

está

imo-

bilizando a significação, condicionando a interpretação, de modo a

inculcar a idéia (geral e difusa) de que os atos de coerção produzidos

pelos órgãos

d o

Estado nunca poderiam

ser

intrinsecamente injustos.

Como conceito tópico, a noção de sanção jusnaturalista tem uma carga

d e estereotipação 13) de ausência de um sentido de base manifesto),

q u e torna a mensagem ideológica eficaz, independentemente de sua

conformidade à realidade. Isto se verifica, com total clareza, na retórica

empregada para justificar os regimes de exceção.

E importante, contudo, notar que, em Kelsen, a tentativa de desi-

deologização

do

conceito

de

sanção

não

deixa

de ser, de

certo modo

frustrada. Certamente recoberta pelo verniz de uma construção teórica

logicamente consistente, nota-se, na teoria kelseniana, um a transfor-

8 9



mação

e não a

supressão

do

universo

de

significações ideológicas asso-

ciadas ao conceito de sanção. D o discurso jusnaturalista ao discurso

normativista sobre

a

sanção, verifica-se

um

deslocamento tópico

que,

independentemente

de

seus caracteres originais,

da

inauguração

de

searas retóricas,

da

supressão

de

alguns

dos

velhos caminhos ideoló-

gicos,

nos

força

a

consumir,

a

receber signos onde,

a

despeito

das

cadeias conotativas diferenciadas, pode-se reconhecer

um a

razoável

semelhança nos efeitos legitimadores. O paradoxismo purificador en-

contra, assim, um limite que nos obriga a retornar ao ponto de partida.

Dir-se-á que , por trás da máscara purificadora, existe um a mensagem

que

confia

na

neutralidade

do

exercício

da

força

do

Estado. Assim,

frente

às

relações

de

força conflitivas

da

sociedade,

o

Estado surge

na

Teoria Pura como o vigia imparcial que salvaguarda a paz social. A paz

do Direito diz Kelsen, não é uma condição de absoluta ausência de

força

um

estado

de

anarquia

mas uma

condição

de

monopólio

da

torça

um

monopólio desta

em

favor

da

comunidade

14).

Segundo

tal

concepção,

um a

comunidade

só é

possível,

se os

homens

se

abstêm

de

interferir, mediante

o uso da

força,

n a

esfera

dos

interesses

d os

outros

; a

execução

dos

atos

de

coerção deve

ser

reservada

a

alguns indivíduos

específicos, que podem ser vistos como órgãos da comunidade, pois os

atos

de

força

que

realizam

são

atribuídos

à

sociedade. Para Kelsen,

quando a ordem jurídica institui um monopólio coercitivo da comu-

nidade a ordem jurídica estabelece a paz nesta comunidade por ela

mesma constituída

15). O

Direito aparece, assim,

na

Teoria Pura,

como

um a

organização monopolizadora

da

força, como garantia

da paz

social.

A

tendência

à paz

social seria preservada pelo Direito,

no

momento

em que

garante

aos

indivíduos

que lhe

estão submetidos contra

o

emprego

de

força

po r

parte

d e

outros indivíduos. Quando essa proteção

alcança um mínimo determinado, fala-se de segurança coletiva 16). N a

versão final da Teoria Pura do Direito, aparece definida a paz social

em termos de segurança coletiva. Assim, a tendência à paz social do

que

Kelsen

nos

fala

na 1?

edição

de sua

Teoria)

é

vista como

um

mínimo

de

segurança coletiva, colocada, como

o

valor realizativo

do

Direito,

pois as situações de Direito são essencialmente situações de paz.

17).

O r a , quem possui familiaridade com a obra de Kelsen conhece sua

repulsa

ao

menos manifesta) pelas caracterizações finalistas

ou

pelos

apelos

a

elementos valorativos para

a

definição

d os

conceitos básicos

d a

9 0



teoria

d o

Direito. Sabe, também,

da

denúncia metodológica, feita pela

Escola

de

Viena,

no

sentido

de que a

busca

do fim do

Direito

é a

lacuna

pela qual penetram as ideologias na Ciência do Direito 18). Verificou-

se, no

decorrer deste trabalho,

que a

depuração metodológica implica,

minimamente,

e m um a

tentativa

de

entendimento

da

ordem jurídica,

pela análise exclusiva de sua estrutura. Esta análise estrutural não está

divorciada d a crítica aos componentes ideológicos do pensamento jurí-

dico clássico, para

que

afinal,

se

possam desmascarar

as

atitudes polí-

ticas ocultas atrás dos conceitos tradicionais. 19)

P o r certo, o que agora fica claro, se consideramos a análise feita

sobre

a

sanção

e a pa z a

segurança coletiva),

é que no

conceito kelse-

niano

de

sanção,

há

considerações

de

tipo político, encontra-se

ele

contaminado p o r tendências finalistas e conotações ideológicas. N o

momento

em que se

afirma

que o

estado

de

direito salvaguarda, pelo

menos, a segurança coletiva, tendendo assim, à paz, um objetivo apa-

rece, camufladamente, como elemento da definição do Direito. Com

isto, a problemática d a legitimidade negada e transformada em legalidade

pela norma fundamental gnoseológica) continua nebulosamente latente

na teoria kelseniana. E m outras palavras, a legalidade apesar das afir-

mações kelsenianas, cumpre a mesma função tópica da noção de legiti-

midade, expurgada

da

Teoria Pura

do

Direito.

N a

verdade,

o

conceito

kelseniano de legalidade impõe, à teoria jurídica, um sistema de legiti-

midade aparentemente neutro

e

utilitário

que, em

realidade, fundamenta

a obrigação de obediência à ordem jurídica e política). Estamos diante

d a mesma noção rousseauniana do contrato social, de uma delegação de

força

ao

Estado

que ,

unicamente,

a

aplicaria, como

um a

garantia para

o s

homens não viverem em um estado de violência permanente e mútua

repressão. N ã o é muito difícil descobrir as razões ideológicas desta

análise qu e coloca o Estado acima d as tensões sociais; que, ao identi-

ficar

o

Estado

com o

direito, elimina,

no

plano

d o

saber,

a

oposição entre

a vontade do príncipe e o império das normas, como negação de um

estado permanente

de

violência. Neste ponto, como

bem

observa

Bobbio, aflora o pensamento liberal clássico que , através de uma idéia

limitada

d o

Estado como aparato coercitivo, funda

a

ideologia

do

Estado de Direito o Es tado limitado pelo Direito e limitado ao Direito)

20). Esta ideologia do Estado de Direito é redefinida po r Kelsen, na

medida

em que

toda ordem coativa

é um

Estado

de

Direito.

Com

isto,

nada mais

faz que

reforçar

a

ideologia

do

consenso

em

relação

à

sanção.

9 1



Percebe-se, facilmente, u m a subjetivaçãò do exercício do poder, sob a

busca de razões para obedecer; razões que são, pseudo-objetivadas,

mediante o apelo à legalidade feito pela norma básica; assim se aceitaria

como ordem jurídica válida-legal, logo legítima, aquele monopólio de

coerção

qu e

fosse consentido

21).

Entretanto,

não

restam dúvidas

de

q u e esta subjetividade pseudo-objetivada do consenso desempenha a

mesma função ideológica atribuída, po r Kelsen, ao pensamento jurídico

clássico, n a medida em que permite u m a representação-internalização

n o s indivíduos ética d a coerção), assim como, na medida que é subes-

timado, e m todo momento, o tratamento da coerção em termos de

fundamento d o poder. A s questões centrais sobre o poder são silen-

ciadas, para falar-se d as razões do consentimento. Estamos frente a um

raciocínio tipicamente mítico, onde se mencionam alguns temas ou

elementos para não se estar obrigado a falar em outros e , desta maneira,

conseguir que os receptores da mensagem recebam, precisamente, sem

ler na textualidade d o discurso, o que se queria dizer, ao silenciar. 1)

Vejo-me, pois, obrigado a falar sobre aquilo que Kelsen calou. O

primeiro ponto inquietante é sua visão simplista d o consentimento, que

n ã o pensa a s razões d o consenso como questões problemáticas. Teori-

camente,

não se

pode presumir,

nem

aceitar,

um a

concepção ética

do

consenso. Existem fatores materiais que o determinam. A adesão ao

poder n ão surge, como ingenuamente ou ideologicamente) afirma

Kelsen, de um interesse pela supressão de um estado permanente de

beligerância. Tampouco, pode-se presumir

que é

conseqüência exclusi-

va da ameaça d e u m a sanção negativa 22). Como assinala Bobbio,

existe, também, u m a função promotora do Estado, baseada na conces-

são de

privilégios

que não são

apenas títulos

ou

medalhas)

ou

vantagens

de ordem econômica 23), qu e desempenham um papel decisivo para a

obtenção d o consenso. Ele se encontra, ainda, submetido a um duplo

controle: inicialmente, um controle derivado d a própria coerção insti-

tucionalizada que , em seus efeitos de retorno à comunidade, desempe-

n h a u m papel decisivo na reprodução d o consentimento; a seguir, a ação

d a ideologia que , por sua vez , intervém, também, na organização do

consenso.

Estas colocações foram analisadas para

que se

possam levantar

algumas suspeitas sobre o fundamento kelseniano da sanção e do seu

tratamento ideológico camuflado, como diferença específica para a

definição teórica da ordem jurídica. Quero deixar bem claro que não

9 2



estou questionando o valor da sanção como nota defínitória da ordem

jurídica; dirijo minhas críticas aos argumentos em que Kelsen apóia a

escolha d a nota designativa d o Direito. Essas razões, além de ideológi-

cas , são teoricamente infecundas. Nesta perspectiva, exporei esquema-

ticamente alguns argumentos que sustentam esta última afirmação:

1?) É falso supor que o Estado constitui-se por uma delegação

d e coerção. N a verdade, ele se constitui por um conflito que expressa

u m a relação de força. Foucault, retomando Nietzsche, coloca a questão

d a organização d a ordem jurídica e política em termos de conflito.

Assim, é possível derivar deste autor, um a subestimação do papel

excludente do Direito, no exercício do poder no interior das sociedades

modernas; este poder se exerce mediante formas e em lugares que

ultrapassam o Estado e seus órgãos dotados de autoridade. 24)

2?)

Deve-se pensar

que a

legitimidade

do

Estado moderno, longe

de

provir d o consenso dos homens, encontra o fundamento d o monopólio

da

coerção

no

efeito

de

racionalidade

e

legalidade

que lhe

empresta

o

próprio Direito, criando a ilusão de que o Estado necessita de uma

utilização mínima d a força para ter seu monopólio válido. Outra veza

legalidade opera como legitimidade.

3?) Concordando com Bobbio, parece-me importante afirmar que a

força

não é o

único meio para

o

exercício

do

poder.

O s

outros dois

principais meios, para toda sociedade, são: 1) a posse dos instrumentos

dè produção que dá origem ao poder econômico); 2) a posse dos ins-

trumentos de formação de idéias que origina o poder ideológico). O

Estado moderno participa c om suas ações nestas três esferas 25). Ele se

apóia no trinômio coerção/produção/ideologia. A partir daí, creio na

necessidade de repensar as notas com as quais se tenta construir as

diferenças específicas d a ordem jurídica. H á, pelo menos, a necessi-

dade

d e u m a

reflexão teórica

que

indique

as

diferenças

e

relações entre

estas três dimensões e revele, ao mesmo tempo, em que medida o poder

ideológico e econômico precisa estar monopolizado. Isto permitirá

desenvolver um a concepção funcionalista manifesta do Direito, e não

encoberta, como fa z Kelsen.

4?) Creio, também, q u e , apesar das afirmações em contrário, a

estrutura normativa organizada

p o r

Kelsen,

a

partir

do

conceito

de

sanção,

nã o

formula nenhuma consideração

que

transcenda

a

formação

d o Estado moderno, assim como um a teoria de legitimação de uma

ordem jurídica estatal. É importante verificar que toda a estrutura

9 3



reflexiva

de

Kelsen perderia grande parte

de sua

censistência,

se não

adotasse como pano de fundo a referência ao Estado moderno. Neste

sentido, o apelo aos traços de invariabilidade presentes nos diversos

ordenamentos jurídicos é um recurso retórico para apresentar, de uma

forma trans-histórica, os elementos qu e compõem a ordem jurídica a

qu e

estamos submetidos.

U ma d a s

críticas

que

pode

ser

formulada

a

Kelsen baseia-se nesta quarta objeção, já qu e é apenas pela compreen-

são da teoria kelseniana, como um a explicação sobre a organização da

estrutura jurídica

d o

Estado moderno,

qu e

podemos responder

à per-

gunta sobre a função social desta forma particular de Direito.

É

claro

q ue

tais questões exigem

a

negação

da

vigência

do

princípio

da pureza metodológica. Elas rompem com a visão imanente da teoria

jurídica. Bobbio acrescenta,

a

respeito,

que a

consideração

da

função

promotora d o Direito deve ser entendida dentro

do

âmbito mais vasto

de uma ciência da direção social e que esta consideração do Direito

como instrumento de direção social seja acompanhada por uma

crítica ou, pelo menos por uma valoração negativa da função

coativa. 26)

5. Finalmente, quero tecer u m a crítica ao conceito kelseniano de

sanção, segundo a proposta da Teoria Pura do Direito. Neste sentido,

pergunto-me:

é a

sanção,

nos

termos definidos

p or

Kelsen,

um

conceito

normativo, isto é , satisfaz a coerência intrínseca d a Teoria Pura? Res-

ponde

ao

princípio

da

purificação metodológica? Tentarei demonstrar

que a noção de sanção não cumpre a s condições propostas pelo próprio

método kelseniano.

Inicialmente, indicarei a inconsistência d a sustentação conjunta de

que o Direito é uma técnica de motivação e que a coerção jurídica não

pode

se r

confundida

com a

coerção psíquica.

N a

teoria kelseniana,

o

elemento coerção é uma condição de significação jurídica. Quando um

ato de

coerção figura

no

conseqüente

de uma

norma,

ele

indica simul-

taneamente que, se é executado pelo órgão da comunidade, nunca pode

ter o sentido jurídico de uma conduta proibida; além disto, a conduta que

figura n o antecedente d a norma adquire, por essa relação de significa-

çã o , o sentido jurídico de um a conduta proibida. Desta forma, obtém-se,

também,

a

purificação

da

idéia

de

coerção. Contudo,, isto apenas

é

possível

se

tornamos absolutamente irrelevante

a

idéia

de que o

Direito

é um a técnica d e motivação d a conduta; o que não acarreta, po r sua vez,

nenhuma conseqüência negativa para o desenvolvimento da teoria

9 4



kelseniana, manifestamente despreocupada

com os

aspectos funcionais

d o Direito. D e outra parte, aceitando-se a concepção funcionalista e

duvidosa de que o direito realiza-se funcionalmente, através de um

papel de persuasão, as funções do direito extrapolam as motivações

individuais, para refletir, condensar e materializar u m a relação de forças

sociais.

A admissão d o caráter extra-normativo d a idéia d e motivação é um

b o m indicador d os recursos ideológicos e sociológicos de que se utiliza

Kelsen, para fundamentar um princípio metodológico que os repele.

Vejamos , então, o que ocorre com a definição de sanção que ele propõe.

Verificou-se que o normativismo kelseniano caracteriza a sanção

como a privação devida d e certos bens: vida, saúde, liberdade, e tc . , feita

por um

órgão

d a

comunidade; assim,

a

sanção

é

vista como

um ato de

coerção devido. M as , a definição de coerção q ue Kelsen oferece é extra-

normativa. E fruto de um estudo comparativo d e todos os ordenamentos

jurídicos existentes

ou que

tenham existido

27).

Assim,

o

conceito

de

coerção devida surge de um estudo empírico e não estrutural; surge a

partir d e u ma análise p or meio d a qual se define a estrutura lógica das

normas e proposições jurídicas e se indica um dos elementos materiais

d a s ordens jurídicas. Como se pode, portanto, construir u m a teoria

pretensamente rigorosa

a

partir

de um

elemento

tão

pouco delimitado?

P o r certo, a definição d e sanção, em Kelsen, é circular.

Desta forma, o leitor fica peiplexo ao observar que os bens enume-

rados p o r Kelsen os quais podem s e r triados mediante a sanção),

apenas podem ter um sentido normativo ao saber o que significam, a

partir d a s próprias normas instituintes d o s sentidos normativos e a

partir d a sanção). Assim, para manter a coerência interna da teoria,

necessita-se propor outro conceito

d e

sanção

ou de

coerção devida

que

não se baseie em nenhum tipo de referência empírica. É isto possível?

Certamente, em benefício d a própria coerência d a Teoria Pura,

devemos recorrer a u ma definição q ue prescinda de qualquer determi-

nação d e conteúdos e acentue o fato de q ue a sanção é um a conseqüência

devida, q u e pode te r qualquer conteúdo de conduta. Assim, se em uma

ordem jurídica enlaça-se um a conduta a uma conseqüência, esta deve

ser

vista independentemente

de seu

conteúdo como sanção inclusive

d a s sanções positivas de que nos fala Bobbio).

Deriva-se daí , que para a noção de sanção, não podemos estabe-

lecer se u sentido c o m independência d as próprias normas. Sem o re-

9 5



curso

às

normas,

as

privações

de

certos bens apenas podem

ser

qualifi-

cadas

com

referência

a

sistema

de

valores (subjetivos para Kelsen).

O

sentido objetivo

que me

permite caracterizar

um a

conduta como sanção

depende das normas, d o lugar da conduta no-enunciado condicional que

expressa a norma. M a s , para não cair no vício da circularidade, deve-

m o s prescindir da referência a qualquer conteúdo de conduta e definir a

sanção como

a

conduta prevista

n o

conseqüente

d a

norma.

Creio

q u e

esta

é a

única maneira

de

oferecer

um

conceito

de

sanção

igualmente purificado, sem ecos ideológicos ou psicológicos, que evo-

quem,

em

torno

da

sanção,

a

idéia

de um

desvalor,

de um

prejuízo.

Com

esta colocação,

não se

encerram, certamente,

as

críticas possíveis sobre

o conceito de sanção, nem se invalidam as objeções apresentadas em

ponto anterior neste capítulo. Trata-se, simplesmente,

de um

exercício

analítico sobre u m a purificação que não é tão pura.

NOTAS

(1 ) Ver

Kelsen, TGDE,

p. 17.

( 2 ) U m a técnica d e motivação é direta, quan do a simples represent ação d a s normas pelos |

indivíduos é suficient e como motivo para o comportamento reclamado. Po r sua vez, a

técnica é indireta, se o comportamento reclamado precisa, para se r motivado, c o n -

verter o desejo d e certas vantagens, ou temor d o s prejuízos imputados, em um motivo

determinante d o comportamento.

(3 ) Ver

Kelsen,

T. P . , l a . ed . , p . 70 .

(4 ) Conforme a caracterização dada na nota 2 deste capítulo.

(5 )

Kelsen. idem. Para Kelsen,

o

lugar

d e

aplicação

d a

sanção

é

irrelevante.

O

caráter

transcendente o u imanente d a san ção provém d o órgão encarregado de sua aplicação.'

S e o

órgão

é

divino,

a

sanção

é

transcenden te, ainda

q u e

aplicada neste mundo.

Se a

autoridade encarregada d a aplicação d a sanção t em u m poder derivado d a própria*

organização comunitária, a sanção deve s e r vista como socialmente imanente. Tal

seria,

p o r

exemplo,

o

caso

d a s

sanções aplicadas pelos órgãos autorizados

nas

normas canónicas.

(7)

Conforme Kelsen, TGDE.

p. 24.

(8 ) Conforme T.P . , Ia . ed . . p . 71 .

(9 )

Kelsen, TGDE,

p. 23.

(10) O

discurso teórico purificado normativamente,

a

partir

d o

conceito

d e

sanção,

funcionaria, segundo Kelsen, como u m modelo analítico importante na medida que

sendo constituído

e m

vista

d e u m a

significação,

n ão t em

nenhu ma fun ção tecnológica

n e m política o u ideológica. É u m discurso cujo único papel é o de ti^nsmitir u m a

informação, cujo conteúdo surge a partir d e u m objeto genérico chamado, por

comod idade , Direito.

9 6



(11) Sobre as maneiras como se relacionam alguns d o s conceitos jurídicos básicos como o

conceito d e sanção, v er meu trabalho Os

conceitos normativos

em

Kelsen

e da

desmitificação

do

modelo napoleónico

in :

Temas para

um a

Filosofia Jurídica

Martíno-Russo- Warat.

(12) Estou falando d a necessidade d e submete r todos os conceitos básicos à regra metodo-

lógica externada pelo q u e chamo o princípio d a purificação antí-dualista . Dele m e

ocupgrei n o próximo capítulo.

(13)

Veja

O

tratamento

q u e

dispenso

a o

conceito

de

estereótipo

e m m e u

trabalho

EI

Derecho y su lenguage.

(14) Kelsen, TGDE, p. 25.

(15) T .P . , 2? ed . , p . 67 .

(16) Idem, p. 67.

(1 7) N a 2 ed . d a T .P . , Kelsen adverte e m nota d e rodapé, q u e t em modificado su a idéia

e m

torno

d a s

relações entre

o

Direito

e a p az ,

propondo, assim, substituir

a

noção

d e

p a z pela d e

segurança coletiva.

U m Estado q u e garante a segurança coletiva é um

Estado q u e aspira a p az , q u e tende a ela.

(18) Conforme Kelsen — Cossio, in : Problemas escogidos de Ia Teoria Pura dei

Derecho.

(19) Sobre a oposição estruturalismo

1

funcionalismo ver o trabalho d e Norberto Bobbio

Hacia un a teoria funcional de i Derecho

in :

Derecho Filosofia y lenguaje

Homenaje

a

Ambrosio

L .

Gioja.

(20) Bobbio, idem, p. 11.

(21)

Idem,

p. 18.

(22) Idem, p. 19.

(23) Bobbio, n o texto q u e estamos citando a o longo deste capítulo, fala d e sanções

negativas (o s atos d e coerções devidos q u e priv am bens) e sanções positivas (as que

concede m benefícios, sobretudo d e índole económica). Se Kelsen aceita um conceito

amplo

d e

sanção, abrangente

d o s

dois tipos

de que nos

fala Bobbio.

a

diferença

do

autor italiano é q u e consi dera como característica q u e permite estabelecer a diferença

específica entre

o

Direito

e a s

outras ordens sociais,

a

sanção negativa.

(24) Sobre a função promotora d o Direito, ver o trabalho citado d e Bobbio, p. 16 e

seguintes.

(25) Ver Foucault, principalmente, A verdade e as formas jurídicas e Vigiar e punir.

26 ) Bobbio op. cit., p. 27.

27 ) Bobbio op. cit., p. 30.

28 )

Kelsen

T.P., 1 ed., p. 71.

NOTA COMPLEMENTAR A O CAPÍTULO V

(i). A

experiência reflexiva

d e

Kelsen sobre

a

noção

d e

sanção silencia algumas questões

importantes e m torno d a s complexas funções sociais da coerção jurídica.

D o ponto d e vista d e u m a t eoria crítica d o direito, a sanção apres enta dimensões

político-ideológicas, q u e se encont ram obscurecidas na análise normativista.



Assim, po r intermédio d e u m a política d e coerção, assegura-sè o programa jurídico

ideológico d o Estado e determina-se u m a tática política, mediante a qual a coerção

aparece como u m d o s instrumentos tecnológicos d o poder.

O

tratamento kelseniano sobre

a

sanção desloca,

m a s nã o

desmistifica

o

trata-

mento tradicional que os juristas imprimem a o tema. A justi ficação política d a sanção

encontra-se teoricamente reforçada n as propriedades defínítórias estipuladas pelos

juristas para a sua noção. Geralmente, pretende-se definir o castigo como a conse-

qüência d a violação d e u m a norma, imposta e executada por um órgão normativo,

como resposta social a um a transgressão, q u e exige algum tipo de conseqüência

desagradável. O castigo, assim, é a expressão social d e um a desaprovação moral a o

seu transgressor.

Esta definição encontra-se respaldada em um jogo discursivo, apoiado na oposi-

ç ã o

entre

o

interesse geral

e a

transgressão individual,

e

entre

as

justificações retri-

butivas e preve ntivas. Este duplo jogo d e oposições permite articular retoricamente as

finalidades legalistas e morais. Todos estes argumentos s ã o apresentados dentro de

u m a história linear que va i da vingança d e sangue à readaptação psicológica d o

transgressor. Nesta história, misturam-se pontos d e vista mágicos, religiosos, éticos

e racionais. Esta narrativa sobre a evolução d a sanção leva o s juristas a apresen-

tarem, d e forma confusa, a s finalidades sociais d o castigo e as questões vinculadas à

justificação moral

d a

coerção.

O s atos d e coerção apresentam-se, n a literatura jurídica, vinculados à idéia do

castigo; esta relação permite iniciar u m a interminável discussão sobre a s finalidades

d o castigo. E m geral, o s juristas optam p o r dois tipos d e finalidades: preventivas ou

retributivas. E m um ou no utr o caso ficam latente s certas razões éticas q u e justificarã o

a

prevenção

o u a

repressão.

O

resultad o desta disputa estereotipada

é que os

jurista s

vinculam o castigo a um processo d e legitimação d o s valores morais dominantes,

quando, na verdade, o que legitima o castigo é o poder d o Estado.

U m a análise crítica desta história levar-nos-á a demonstrar como a imputação d e

um castigo responde principalmente à necessidade de gerar estruturas d e poder,

resultando irrelevantes a s condutas que se reprimem. O dever moral d o castigo,

fundamentado

n a

aprese ntação retórica

d a

racionalidade

da lei .

está sempre

a

serviço

d o processo d e acumulação social d o poder d ó Estado, produzindo efeitos multipli-

cadores d o poder, a o justificar, s em limites, o s atos d e administração d a coerção.

Nesta perspectiva, importa ainda assinalar

o

papel

d a

sanção

n o

processo

d e

inter-

venção d o poder no corpo d o sujeito social. Através d a política de coerç ão obtém-se a

conversão d o sujeito e m objeto social, submisso e produtivo, segundo a expressão de

Foucault.

Verifica-se, então, como a política d a coerção contribui para a constituição d o

conceito social d e normalidade, p o r meio d o qual surge toda u m a ideologia d a margi-

nalidade, claramente utilizada

e m

função

d o s

objetivos

d o

poder

e da

produção:

a

marginalidade como estratégia de submissão.

O s mecanismos d a sanção, a despeito do que os juristas teor izam, deixam ma rcas

n o s

indivíduos

que vã o

além

d a

punição

de um a to

isolado, gerando

um

espaço

d e

controle burocrático preventivo; ou seja, um programa d e intervenção e normalização

realizado pelo Estado.



Capítulo

V I

A

PURIFICAÇÃO MONISTA

O U

ANTI-DUALISTA

1. Tratarei, neste capítulo, d o último nível de purificação proposto

pela Teoria Pura d o Direito. Este pode se r enunciado da seguinte forma:

É

preciso tornar independente

o

conhecimento

do

Direito

em

relação

ao s

pressupostos metodológicos dualistas, mediante

o s

quais

se

cons-

titui o sistema classificatório e os exemplos paradigmáticos do modelo

de

Ciência Jurídica aceito como normal

em

nossos dias.

Estamos,

de

início, diante

da

fórmula metodológica

de

base,

em -

pregada p o r Kelsen, para a formação d o sistema de conceitos objetivos

d a Ciência Jurídica. O u seja, uma vez estabelecidas as condições gené-

ricas e a s diferenças específicas que estabelecem o lugar teórico exclu-

sivo e excludente d a Ciência Jurídica, como Ciência Social normativa, é

necessário, também, estabelecer um critério que organize o regime de

produção daqueles discursos

que têm a

pretensão

de

falar objetiva-

mente, em termos exclusivamente normativos, do s ordenamentos jurí-

dicos válidos. T a l critério metodológico, proposto pela Teoria Pura, é

designado como monismo jurídico. Este deve ser visto como uma das

caracter ísticas mais destacadas, isto é um critério definitório do pensa-

mento Kelseniano.

A

proposta

do

monismo jurídico

é

geralmente, explicada naTeoria

Pura, através de um jogo de contrastes, de denúncias, de leituras críticas

realizadas contra

as

concepções teóricas comumente denominadas

dua-

lismos jurídicos. O sentido do termo monismo surge, então, precisa-

mente, deste contraste crítico. O r a estudar os dualismos jurídicos, a

partir

d e u m a

postura monista, implica, antes

de

tudo,

em

assinalar

o

significado político e ideológico, que está po r trás do s tradicionais

conceitos, teorias

e

classificações

d a

ciência jurídica.

A

Teoria Pura

do

Direito considera o s dualismos jurídicos como um sistema de conceitos

contrapostos, para desdobrar ou duplicar ideologicamente a proble-

9 9



mática jurídica. Em outras palavras, trata-se de uma técnica jurídica

completamente particular e historicamente condicionada, através da

qual

se usa com

objetivos predominantemente políticos,

o

conheci-

mento jurídico tradicional.

Dir-se-ia

que a

recusa

de uma

teorização bipolar (dualista) circuns-

creve-se,

na

Teoria Pura,

a uma

tentativa

de

denúncia

dos

vínculos

metafísicos e políticos que o pensamento clássico do direito propõe,

visando, sobretudo, demonstraras insuficiências lógicas

e

explicativas,

a

ausência

de

rigor analítico desse tipo

de

teorização.

Não se faz

neces-

sário grande esforço de interpretação para concluir que Kelsen vê, nos

dualismos, construções estereotipadas, onde

não é

possível obter qual-

quer orientação válida para

a

elaboração

de um

pensamento sistemático.

Compreende-se,

de

forma mais clara,

a

crítica kelseniana, encarando

os

dualismos jurídicos como um conglomerado de tipos ideais dispostos

retoricamente em pares dicotômicos, com o f im de propor um a distri-

buição rígida

e

maniqueísta

d o s

dados jurídicos. Assim, revela-se,

na

organização de tais dicotomias, um a metodologia estática, onde não é possí-

vel

descobrir nenhuma relação lógica

ou de

graduação entre

os

opostos.

E

como

u m a

porta epistemológica falsa, aberta pelo senso comum

teórico

d o s

juristas,

que nos

impõe, mediante

a

formação vulgar

dos

conceitos,

a

idéia

de que as

classificações jurídicas

são

necessárias,

naturais, lógicas

e que não

necessitam

de

grandes demonstrações, pois

emanam, como

d iz

Mialle, de uma r zão sã

N o

entanto,

ao

contrário

d o q u e pensam o s juristas, revelam-se, n a organização destas catego-

rias, claras intenções tópicas

de

legitimação), encobertas

por um

apelo

a um tipo de racionalidade ideal que , no fundo, pressupondo a necessi-

dade

de

estabelecer

um

princípio

de

ordenação sistemática para

o con-

junto

d e

dados jurídicos, serve como suporte discursivo para

a

imple-

mentação

de

concepções ideológicas

e

aspirações políticas.

2. A partir d as colocações anteriores, acrescentarei, à tentativa

kelseniana de romper com a concepção dualista do saber jurídico, alguns

argumentos semiológicos de reforço. Desta forma, se poderá compre-

ender

o

sistema

de

sentido

dos

discursos trabalhados pelo poder

1), e,

também, perceber

a

dependência

da

própria crítica kelseniana

de um

universo

de

significações,

que não

deixa

de

estar politicamente

con-

taminado.

j) A

semiologia

qu e

proponho

não

pretende denunciar

o

carater mítico ou o valor d a estereotipação de um conceito ou termo

1 0 0



isolado,

m as

captar todo

um

sistema retórico

de

significações:

o

sistema

retórico produzido

a

partir

dos

dualismos jurídicos.

Tratemos, pois. semiologicamente.

os

discursos formados

a

partir

d o s

dualismos; jurídicos

e .

assim podemos promover

um a

descoberta

sobre

o

poder

da

conotação.

Passemos, agora,

a

descrever

o

domínio conotativo

do

discurso

clássico

d o s

juristas, apoiados

em

categorias tópicas polares. Poder-se-

ia . nestes discursos, distinguir dois planos de significação: um mani-

festo. construído

a

partir

do

efeito

de

sistematicidade

das

categorias

dualistas, e destinado a satisfazer um a aparente função do conheci-

mento; outro, latente, situado no termo de um processo de conotação

que o

discurso manifesto praticamente força. Neste caso. estamos

fa-

lando

de um

discurso retórico onde

os

dois planos

do

sentido,

que

temos

analiticamente apresentado, relacionam-se para produzir

as

significa-

ções conotadas,

que são as

dominantes neste tipo

de

discurso.

A

cono-

tação. como nos fala Barthes. consiste, de fato. na camuflação das

significações,

sob uma

aparência natural:

ela

nào ocorre nunc sob a

espécie

de um

sistem fr nco

de

signific ções 2). As classificações

dualistas

dos

juristas

são as que

permitem, precisamente, encobrir,

com

o

manto

da

neutralidade,

a

cadeia

de

evocações conotadas. Pode-se

dizer

que o

significado

de

conotação

dos

discursos jurídicos

é

construído

a partir de uma visão sincrética do fenômeno jurídico, que remete a um

pequeno conjunto de idéias muito gerais sobre a natureza, a justiça, a

obrigação

de

obedecer,

a

neutralidade

do

Direito

e do

Estado. Compre-

ende-se. então. que . por trás de um conjunto multiforme de sentidos

conotados, existe

um a

mensagem ideológica nebulosamente configu-

rada. qu e é , de certo modo, transmitida uniformemente junto a cada uma

d as

mensagens

de

conotação.

Em

outras palavras,

as

diferentes oposi-

ções (classificações dualistas) com as quais os juristas estruturam seus

raciocínios, escondem

sua

visão ideológica

em

relação

ao

poder,

aos

órgãos

d o

Estado

e à

própria função

do

direito. Neste sentido,

por

trás

de qualquer destas classificações, parece respirar, entre outras repre-

sentações,

o

sonho

da

filosofia

das

luzes,

que

aspira

a

criar

uma lin-

guagem jurídica matematizada. unívoca, fiel espelho

de uma

ordem

natural, sonho

que, no

fundo, como todo sonho, serve para alimentar

fantasias,

no

caso.

a da

racionalidade

do

Direito

e do

poder.

Retomando Kelsen, observa-se,

na

Teoria Pura,

a

tentativa

de

reso-

lução

de

todos

os

dualismos jurídicos,

a

partir

de um

princípio monista.

1 0 1



mediante

o

qual

se

pretende liberar

o


de

noções

ou derivações que falem da existência de uma normatividade meta-

jurídica inscrita

no

sistema

da

natureza

e a

qual

o

Direito

e o

Estado

devem submeter-se. como sua condição de legitimação ética. Desta

forma,

o

Direito, desde

a

perspectiva monista. fica reduzido

a uma

simples estrutura normativa, onde todos

os

problemas devem

sei'

colo-

cados e resolvidos como questões normativas. Assim, a ordem jurídica,

como instância única

de

compreensão

e

referência, deve resolvei', diluir

e . portanto, superar todo.s os dualismos e falsas oposições.

De um

modo esquemático, tentei esboçar

o

sentido

que

Kelsen

impõe

à

noção

de

dualismo jurídico. Trata-se

de um

conceito

que.

como

a noção de dogmática jurídica, não encontra uma definição explícita nos

textos kelsenianos.

A

conceituação teoricamente adequada

à

noção

de

dualismo jurí-

dico se não encontra, aqui. formulada. Tentarei, nos próximos itens

deste capítulo, tornar mais evidente

o

sentido

da

noção

de

dualismo

jurídico, o u . pelo menos, explicitá-la para o nível de minha análise.

3. A teoria jurídica mantém há . pelos menos, dois séculos, um

paradigma

de

ciência, cujos modelos normais-parciais mostram

um

mesmo núcleo teórico, construído a partir das chamadas doutrinas

jusnaturalistas. Doutrinas

que, por sua vez, se

encontram determinadas

por um princípio de fundamentação categorial dualista. Deste modo, se

faz

possível entender como certos posicionamentos teóricos, aparente-

mente antagónicos às propostas jusnaturalistas, como as da Dogmática

Jurídica, respondem,

em

última instância, aeste mesmo núcleo teórico,

terminando por esvaziar suas propostas sistematizadoras (a lógica de

seu

discurso)

e

reescrever

a


na

corrente metafísica

das doutrinas do Direito Natural. Tal ocorre, principalmente, porque a

estrutura

que o

conhecimento dogmático

do

direito exibe está ligada,

também,

às

condições

de

mitificação determinadas pelo princípio

da

dicotomia

(as

concepções dualistas

do

direito).

Por

certo,

os

dualismos

jurídicos cumprem um a função epistemológica nuclear na determina-

ção dos

princípios teóricos

e

conceitos básicos

em que se

fundam

o

modelo

de

ciência jurídica unanimemente aceito

até

Kelsen.íA idéia

da

organização dualista

do

saber jurídico estabelece simultaneamente

o

sentido d o limite e o limite d o sentido da problemática que o conhe-

cimento jurídico possa exibir ou formular em um certo momento. O

1 0 2



dualismo

é uma

condição metodológica

que

preside, tanto

a

definiç.

o

d o s problemas e a organização das estratégicas de resolução, como a

concepção de ciência que está na base da produção do paradigma

vigente. Deste modo.

o

princípio dualista

que o

jurista incorporou,

durante sua formação profissional, serve para determinar o universo

problemático

da

ciência

do

direito, fornecer-lhe

as

regras

de

funciona-

mento do s esquemas conceituais e metodológicos e indicar-lhe a natu-

reza

e

extensão

do

resultado

a

atingir. Assim,

a


desempenha um a função ideológico-política ou de legitimação, muito

próxima das teorias jusnaturalistas que aparenta rejeitar. O princípio

dualista, como critério regulador

do


não

apre-

senta suas categorias fundamentalmente separadas de uma dimensão d e

significação ideológica

e

política.

Vimos, também, como

o

ideal

dos

modelos

da

Ciência Jurídica,

desenvolvidos a partir do século XIX, encontra-se baseado em um

conjunto de topoi , que opera, aparentemente, como princípio de

avaliação do real. mas que, no fundo, serve de forma de legitimação de

todas

as

ações

dos

órgãos estatais,

de

justificação

do

poder

do

Estado.

Para exercer ta l função a Ciência do Direito recobre o conjunto de seus

topoi , apresentando-os como se fossem categorias pertencentes a um

modelo teórico respaldado pelos mesmos padrões

das

ciências empíri-

co-experimentais. Isto

é uma

condição básica para

a

produção

dos

efeitos

de

legitimação perseguidos.

Em

outras palavras, mediante

a

manipulação de um esquema categorial dualista (topicamente susten-

tado) constrói-se um jogo de conotações, em que os elementos cognosci-

tivos

d o

discurso científico servem, apenas, para ocultar

um

conjunto

de

enunciados ideológicos

e

políticos

com os

quais

se

legitimam

os

atos

dos

órgãos dotados

de

autoridade,

o que por

outro lado. constitui

a

função

primordial d o tipo de discurso teórico que nos ocupa.

Certamente, o paradigma de Ciência Jurídica predominante encon-

tra-se fundamentado em mecanismos conceituais que apresentam um

âmbito

de

significação tópico-retórico,

ou

seja,

que não têm, por

função

primordial,

a

organização sistemática

de um

discurso

de

conhecimento,

m as antes pretendem condicionar as formas de raciocínio dos juristas

de

ofício

e

órgãos jurídicos, assim como estabelecer

o

consenso

em

torno de alguns princípios éticos e do monopólio da força assumida pelo

Estado.

-

Noções

e

fórmulas tópicas como

b e m

comum , vontade

con-

1 0 3



tratual , soberania nacional , eqüidade , estado

de

necessidade ,

representação popular, igualdade do s homens perante o Estado, identi-

dade teleológica da nação e Estado, legitimidade racional do poder do

Estado, inexistência de sanção sem culpa, enlaçadas no processo argu-

mentativo

a

hipóstases, personificações

e

solidariedades metafísicas

detectáveis em noções como direito subjetivo, sujeito do direito, pessoa

jurídica, povo, território, Estado, ilicitude, relação jurídica, permitem a

sustentação retórica, tanto para as propostas decisórias, como para a

legitimação d o s atos do s órgãos do Estado (fornecendo argumentos

favoráveis

à

presunção

de sua

juridicidade

a

priori

e

autônoma).

N o

Direito,

as

noções

e

fórmulas tópicas

são

produzidas utilizando

aquilo q u e poderíamos chamar d e topoi epistemológico constituinte.

Examinando o paradigma da atual ciência jurídica no rmal , verifi-

camos

que o

princípio

d e

produção dualista

d as

categorias cognoscitivas

pode

se r

visto como

o

aludido topoi epistemológico.

É preciso reconhecer que os raciocínios organizados a partir deste

'topoi epistemológico se vêem envolvidos p or contradições lógicas e

incongruências diluídas, apenas, pelo jogo mítico surgido das solidarie-

dades retóricas, produzidas entre as noções e fórmulas tópicas e os

argumentos decisórios

ou de

legitimação.

Kelsen verif ica isto quando, analisando a dicotomia direito público

e

privado, considera: para

dividir o direito em público e privado

diversos tratadistas recorrem

aos

critérios mais diversos

e

opostos

e

não sendo raro encontrarem um mesmo escritor esta diversidade ou

oposição

de

critérios; (3) e logo agrega: s e n o s interrogamos pelos

fundamentos desta divisão entramos em u m caos d e opiniões con

traditórias

(4).

Esta estruturação contraditória

d os

diversos discursos

da Ciência d o Direito é o que permite estabelecer o complexo d e rela-

ções ideológicas d e significação,' processadas no interior de tais discur-

sos. O jogo de ambigüidades, formado a partir das noções, fórmulas

tópicas e argumentos pseudo-explicativos determina a construção do

âmbito ideológico

(de

conotação)

das

significações jurídicas. Este âmbi-

to de sentido permanece latente em conseqüência das funções d e miti-

ficação, estabelecidas a partir d a fundamentação dualista que comanda a

produção

d o s

raciocínios jurídicos. Assim,

no

raciocínio argumentativo

do direito, encontramos u m a regra metodológica que legitima episte-

mologicamente espaços d e sentido antagônicos, isto é , determinados

pelas antíteses categoriais

que

operam como condição

de sua

signifi-

cação.

1 0 4



U m a estrutura discursiva satisfaz um a função mítica, quando retira

o referente sua dimensão real e social, provocando um efeito d e trans-

e a-historicidade É u m a prestidigitação semiológica que

a

significação

da

História

e a

preenche

de

natureza. Passando

d a

à

natureza,

o

mito dissolve

a

complexidade

das

relações sociais;

a

simplicidade

das

essências.

N o plano d as significações com funções míticas encontra-se uma

de explicação do mundo, sem contradições, aparen-

u m a clareza explicativa que oculta as reais intenções, ou seja, as

e

produzir

um

efeito

de

clareza cognitiva para legitimar

u m a

determi-

ou um certo universo de valores.

O s processos de mitificação discursiva podem ser caracterizados

um

discurso

de

neutralização, onde

se

politiza, precisamente,

no

em que se

rouba

o

caráter político

de

todas

as

falas sobre

o

o discurso qu e cumpre funções míticas simplifica as

o contingente, neutraliza as valorações,

a

história, insere

na

ordem

da

natureza

a

ação política

e

produz

m tipo de clareza próprio às constatações feitas sobre a realidade.

E

como

se

pode apresentar esta organização

não

contraditória

do

é

possível

na

medida

em que os

receptores

da

mensagem

as proposições ideológicas em um universo de crenças já

O s

topoi

são os que

permitem

o

reconhecimento retórico

das

o raciocínio retórico dos juristas, valendo-se

o

repertório

d o s

topoi, refere-se

a o

real

de uma

forma

que o

elude

por

de seu determinante.

Tércio Sampaio Ferraz, lucidamente, indica que as funções de mi-

d o s discursos jurídicos são produzidas, não porque se ocultam

s

conflitos,

m as

porque

se os

disfarça, trazendo-os para

o

plano

das

(5). Isto se explica na medida em que o mito não tem

o r função semiológica a deformação d o real, mas sim prover os recep-

de uma amostra das relações sociais em um plano de abstração

sob pretexto da produção de uma

do fenômeno jurídico, legitimam-se as práticas políticas,

-se decisões e procura-se um consenso em torno a valores. Os

d o

discurso devem

se r

julgados como álibis

u m segundo nível d o sentido, ausente do discurso e, no entanto,

d a

dimensão ideológica

d e

sentido.

A

significação

as teorias jurídicas é o resultado desta ambigüidade constitutiva. Enfim,

1 0 5



mediante o raciocínio tópico-retórico, lança-se m ão de um jogo de simul-

taneidades pouco perceptíveis entre elementos cognoscitivos e certas

crenças geralmente aceitas, crenças estas .provenientes das opiniões

comunitárias e do senso comum teórico d os juristas 6). Assegurar-se-á,

assim, um a função de harmonização das relações sociais projetadas nos

esquemas ideais, conceitos fetichizados, estruturas simplistas

e

mani-

queístas. E , este complexo de elementos retóricos põe entre parênteses

os sentidos cognitivos, tornando-os disponíveis para receber a signifi-

cação ideológica o sentido conotado); um a significação q ue recoloca o

discurso teórico do Direito em função da questão do poder. É precisa-

mente nesta perspectiva político-retórica que é preciso situar o para-

digma de ciência, cujos modelos normais-parciais os juristas pretendem

conservar, inculcar

e

transmitir. Trata-se

de um

modelo

de

ciência

que

remonta aos exemplos escolásticos, onde se formulam problemas,

externam-se seus prós e contras com valor de autoridade e discute-se

para formular a conclusão, recorrendo a noções metafísicas e idéias

provenientes do pensamento mágico dos romanos. 7)

Por certo, este modelo normal-parcial, desde a aparição dos Es-

tados modernos, aparece articulado com outro modelo parcial que tende

a assemelhar-se ao das ciências empíricas racionais. Aparece vigo-

rando, assim,

a

idéia

do

Direito racional, onde

a

dedução

a

partir

de

princípios e a construção de um conjunto de categorias relativamente

sistematizadas e logicamente controladas, converte-se no princípio pro-

dutor d as demonstrações científicas. Contudo, esta última proposta

também funciona como mecanismo de legitimação do direito positivo,

de suas práticas decisórias e do poder do Estado. D aí porque a estrutura

teórica da Dogmática Jurídica do século XIX, a elaboração de um

esquema hipotético-dedutivo

não nos

deve fazer subestimar

as

funções

políticas e ideológicas que este modelo desempenha. Tal esquema de

legitimação apropria-se, com uma clara intenção mitificadora, do enor-

m e prestígio e eficiência d as ciências empíricas, ainda que apenas nomi-

nalmente. E utiliza este recurso como um plano de significantes para

revestir

a

dimensão política

e

ideológica

de seu

discurso.

4. Torna-se necessário agora, diante d a problemática^que acabamos

de

expor, considerar

de uma

forma mais profunda

a

concepção kelse-

niana. Sem muito esforço, poderá concordar-se que este autor pretende

questionar os modelos normais-parciais que configuram a estrutura

1 0 6



paradigmática

d a

Ciência Jurídica,

ta l

como

a

descrevemos.

A

Teoria

Pura opõe-se, principalmente,

ao

núcleo teórico comum constituído

pelas doutrinas d o Direito Natural, aspirando a converter a Dogmática

Jurídica

e m u m a

autêntica Ciência

do

Direito. Para tanto, propõe

uma

série d e conceitos, obtidos a partir d e u m a análise exclusiva d as normas

jurídicas positivas

e de uma

abordagem desarticuladora

do

dualismo,

mediante

a s

quais procura construir

o

sistema

de

saber

d a

Dogmática

Jurídica. Logo notamos

que a

ambição

de

Kelsen

não

passa pela busca

de um

novo paradigma

d e

Ciência Jurídica;

e m

realidade,

ele

procura

u m

deslocamento

d o

núcleo teórico comum apoiado,

por sua vez ,

indevi-

damente

n as

doutrinas

d o

Direito Natural.

Kelsen propõe

um

critério monista como condição

d e

produção

das

noções

e

classificações teóricas,

com o afã de

substituir, como núcleo

teórico comum, a concepção idealista e humanista de Ciência Jurídica,

colocando,

em seu

lugar,

um

modelo teórico

de

inspiração estritamente

cartesiana. Para Kelsen,

a

partir

d o

momento

em que o

núcleo teórico

comum

d as

Ciências Jurídicas está constituído

por um

conjunto

de

regras

q u e

sujeitam

os

discursos teóricos

a

cânones lógicos

e

bases

categoriais relativamente sistemáticas,

os

conceitos jurídicos funda-

mentais deixam

de ser

categorias universais, reificadas

e

metafísicas

e

passam

a ser

noções concretas

e

empiricamente controláveis. Assim,

todo material

q u e

seja suscetível

de um


no

Direito ficará livre

de

concepções metafísicas,

d e

imagens antropomór-

ficas,

de

intenções legitimadoras, para ficar exclusivamente sujeito

à

gramática

d o

pensamento hipotético-dedutivo.

P o r

isso mesmo,

as

questões suscitadas pelo princípio

da

pureza metodológica encami-

nham-se todas nesta direção.

O s

cinco níveis

de

purificação revelam

a

intenção

d e

alterar

o

núcleo teórico comum

da

Ciência Jurídica, indi-

cando-nos

as

bases para

sua

alteração. Recordemos:

o

núcleo teórico

comum alternativo não pode responder a propósitos políticos primeiro

nível

de

purificação);

não

pode erigir-se

em

parâmetro axiológico

do

Direito Positivo, nem apoiar-se n as doutrinas d o Direito Natural 2?

nível

d e

purificação); deve evitar reproduzir

o

paradigma

da

ciência

da

natureza, buscando

u m a

categoria fundante alternativa para seus racio-

cínios hipotético-dedutivos;

a

imputação:

de

igual modo rejeita

a

idéia

d e

aceitar, como parte integrante

de seu

paradigma, modelos empres-

tados

d e

outras disciplinas

3?

nível

de

purificação); reivindica critérios

de

demarcação

q u e

tornem autônomo

o

paradigma

da

Ciência Jurídica

1 0 7



em relação aos modelos d as Ciências Sociais normativas 4? nível de

purificação ; desqualifica princípios d e classificação e organização do

saber dualistas, que utilizam os elementos teóricos como álibis legiti-

madores no discurso da Ciência Jurídica 5? nível de purificação .

Vemos, então, como

o

nível

de

purificação

que nos

ocupa somente

adquire sentido pleno na medida em que se procure interpretá-lo no

contexto maior dos outros níveis de purificação. E tendo precisado o

que se deve entender p o r purificação monista, posso, agora, acrescentar

algumas observações sobre as concepções dualistas da Dogmática Jurí-

dica. anteriores a Kelsen.

5. É

possível retomar

a

formulação destas questões, analisando

como

o

pensamento dogmático

do

Direito

não

renunciou

à

idéia

de

poder relacionar e fundamentar, com suas explicações, o Direito Posi-

tivo e a natureza. A partir do momento em que se relaciona o Direito

com a natureza, pressupõe-se a existência de algum suporte metodoló-

gico para o Direito neste sistema, e com isso, fundamentam-se genetica-

mente as normas jurídicas, proporcionando, ao mesmo tempo, uma

visão ideológica para

a

atividade

dos

juristas,

os

atos

dos

órgãos estatais

e a

reprodução

de

certas condições materiais

da

vida social.

D e

fato,

o

grande trabalho de legitimação d a Dogmática Jurídica, efetuado median-

te os

critérios dualistas

de

organização

do


es-

taria sustentando miticamente, entre outras crenças, que o homem

individualizado é o destinatário final d o Direito; que o Direito tem o seu

domínio

de

ação imune

à

atividade

dos

órgãos

do

Estado;

que as

normas

jurídicas estão destinadas a regular relações individuais e não relações

sociais;

a

Dogmática veria, também,

o

Estado como

um a

entidade

natural, executora d e ações intrinsecamente justas, fruto de um acordo

geral de vontades e onde os homens — a partir desta delegação —

transformam-se em sujeitos de Direito, formal e juridicamente iguais

frente à força delegada ao Estado. P o r certo, a Dogmática Jurídica

também cumpre funções de legitimação, quando propõe separar as

pessoas d a s coisas, mostrando estas últimas mediante elementos in -

trínsecos que nos impedem de vê-las ligadas a razões sociais específicas.

Claro

que a

imbricação

d o

Direito

com a

natureza acarreta sérios obstá-

culos epistemológicos, já que serve para sustentar o caráter natural e

necessário das categorias técnicas e das propostas classificatórias que

d a s mesmas se derivam. Transformadas em critério teórico, as classi-

1 0 8



ficações jurídicas passam a cumprir funções políticas claras. Sendo

classificações que pertencem ao domínio da necessidade natural, justi-

ficam, emprestando-lhes um caráter necessário, as formas de governo

d o s

homens. Constituem classificações

que

pretendem traduzir

uma

evidência; e , neste sentido, apelam para a natureza e para a racionali-

dade, como meio

de

tornar

as

categorias integrantes

de seu

paradigma

normal

de

ciência, parte

do

senso comum

e das

opiniões geralmente

aceitas. Este apelo ao inconsciente dos juristas indubitavelmente trans-

forma as categorias e classificações da Ciência Jurídica em lugares

retóricos.

Agora se vê claramente que. com a purificação monista, a Teoria

Pura do Direito pretende romper com as funções ideológicas das tradi-

cionais classificações

da

Dogmática Jurídica. Assim,

a

Teoria Pura nega

a divisão entre Direito Público e Direito Privado; propõe a identificação

entre o Direito e o Estado; apresenta os direitos subjetivos como uma

categoria construída a partir de uma análise estrutural das normas

positivas; vê as pessoas físicas como sistemas parciais d e normas, cujos

âmbitos pessoais de validade apenas podem ser preenchidos por um

mesmo indivíduo, negando o dualismo entre o Sujeito e o Direito,

identifica o Direito com a sociedade; suprime a antítese entre um sis-

tema

de

normas naturais

e

outro positivo; propõe-nos

um a

visão unitária

entre o Direito nacional e o Direito internacional, com o que desmistifica

a

categoria

da

soberania

e

rechaça

a

visão dicotômica entre

o

indivíduo

e

a sociedade.

Resta ver se a purificação monista que Kelsen propõe é suficiente,

não só

como explicação desmistificadora

dos

efeitos ideológicos

da

dogmática jurídica, senão como proposta de fundamentação de um tipo

de


não

preocupado

com a

constituição

de um

âmbito ideológico de significação. E m outras palavras, convém exami-

na r se a estrutura hipotético-dedutiva não oculta outra função ideológica

e de legitimação.

6. Para evidenciar de maneira mais consistente os limites da leitura

crítica, proposta pela Escola Kelseniana, parece-me conveniente

ten-

ta r , agora, elaborar algumas reflexões sobre as funções políticas e

ideológicas

nas

duas classificações geralmente aceitas como básicas

pelo paradigma jurídico dominante:

a que

distingue

o

Direito Público

e o

Privado; a que separa o Direito do Estado. Como as duas antíteses

1 0 9



encontram-se fortemente imbricadas, e consideradas as evocações

significativas

de

caráter ideológico

q ue

ambos

os

pares categoriais suge-

r e m, estes podem ser considerados altamente semelhantes, tornando

útil efetuar um estudo conjunto destes dualismos.

A

posição

de

Kelsen,

a

respeito destes dois clássicos dualismos

é

coincidente, uma vez mais com o princípio metodológico de que parte.

P o r isso, apoiando-me nas análises anteriores, não será difícil recons-

truir seu pensamento.

Por certo, as distinções feitas, pela Dogmática Jurídica tradicional,

entre Direito Público

e

Privado

e

entre Direito

e

Estado constituem

uma

clara irrupção

d a

política

na

ciência

do

direito.

Com

efeito, para Kelsen,

estas classificações foram elaboradas, e permanecem aceitas, não em

virtude de atenderem a um fim teórico, mas , porque, como pseudo-

categorias, serve para fornecer argumentos

a

favor

de um a

ideologia

de

legitimidade. Deste modo, mediante

os

dualismos analisados, pretende-

se

justificar

os

atos

do

Estado

— o

poder

do

Estado

— ,

afirmando

a

presunção de legitimidade autônoma do Estado em relação ao Direito.

H á, portanto, por trás destas propostas classificatórias, um a tese ideo-

lógica q u e serve de sustentação à crença de uma juridicidade natural e

transcendente dos atos de autoridade dos órgãos do Estado.

Explicitando semiologicamente a crítica kelseniana, teríamos um

conjunto

de

discursos retóricos construídos

a

partir

de uma

série

de

pontos de vista tópicos, com os quais a doutrina tradicional consegue

identificar o Direito Público com o Estado e ambos com certos fins

transcendentes atribuídos ao conjunto d a sociedade. Estes fins empres-

tam à noção de Estado u m a imagem antropomórfica c om nuances etica-

mente apriorísticas, imunes

à

produção

de

atos ilícitos. Pretende-se,

porém, circunscrever

a

ilicitude

ao

domínio

d o

Direito

que, po r sua vez,

é

apresentado como

um a

esfera

de

ação reservada

aos

particulares

Direito Privado). O poder do Estado é visto como intrinsecamente

b o m , graças a esta forma de argumentação metafísico-racional. Desta

maneira, também

se

pode sustentar

que

apenas

a

esfera

do

Direito

Público é o setor d a dominação política, estando esta excluída do domí-

nio do Direito Privado 8). Portanto, identificando-se o Direito Público

com a política, e o Direito Privado com o domínio a-político estritamente

jurídico, pretende-se evitar, a juízo de Kelsen, o reconhecimento de

que o

direito privado criado pela

via

jurídica negocial

do

contrato

não é

menos palco

de

atuação

da

dominação política

do que o

direito

1 10



público criado pela legislação e pela administração 9). Certamente,

a

partir desta crença, criar-se-ia

um

duplo efeito

de

liberdade:

do

Estado

co m relação ao Direito, e dos indivíduos com relação ao poder dos

órgãos do Estado. Em síntese, os indivíduos estariam, apenas subme-

tidos ao Direito e o Estado seria um guardião autônomo desta submis-

são, um gerdame ético que usaria a força, velando pelo cumprimento do

Direito. E , para tanto, ter-se-ia, também, a impossibilidade de um

exercício ilícito deste dever. Teríamos, desta maneira,

um a

delegação

d o poder, baseada na suposição apriorística de que este poder jamais

seria exercido ilicitamente.

Ora ,

esta argumentação, para Kelsen,

é

claramente política e , neste sentido, afirma: quando a teoria jurídica

levanta a presunção de legitimidade autônoma do Estado em relação

ao

Direito falam

por ela os

interesses

dos

grupos dominantes

dos

grupos em que nesse momento afirmam seu poder 10). Deste modo,

Kelsen pensa

q u e ,

quando tradicionalmente

se

distingue

o

Direito

do

Estado prévia identificação do Estado com o Direito Público), se está

tentando legitimar

os

atos

dos

órgãos

do

Estado,

se

está procurando

fortalecer ideologicamente

a

autoridade.

D aí que ,

para Kelsen,

a

supe-

ração metodológica crítica do dualismo Estado/Direito é, ao mesmo

tempo

a

anulação impiedosa

de uma das

mais eficientes ideologias

de legitimidade 11).

Certamente,

um a

perspectiva monista, fundamentada exclusiva-

mente no Direito Positivo, os argumentos até aqui apresentados resul-

tam inadmissíveis. Assim, partindo da classificação teórica entre formas

de produção normativas autônomas e heterônomas, Kelsen reexplicaas

distinções correntes,

na

linguagem jurídica, entre Direito Público

e

Privado. Descarta, Kelsen,

o

caráter absoluto

e

extra-sistemático desse

dualismo e reivindica seu caráter relativo e intra-sistemático. 12) Neste

sentido, define, relativamente, como

de

Direito Público aquelas normas

cuja produção e aplicação são predominantemente heterônomas e,

como de Direito Privado, aquelas de produção e aplicação autônoma

13).

Claro

que

estas distinções

têm um

caráter relativo, pois

as

normas

criadas autonomamente dependem, de alguma forma, d as normas hete-

rônomas

as qu e

determinam,

por

exemplo,

a

capacidade contratual)

e

as

normas criadas autonomamente

o

caso daqueles atos realizados

pelas autoridades administrativas, que nascem em virtude do consenti-

mento

do

obrigado; nestes casos,

a

condição

d a

conseqüência jurídica

é a

coincidência da vontade da autoridade e do súdito).

1 1 1



O caráter autônomo ou heterônomo da produção de normas, por

sua vez ,

permite

a

Kelsen falar

de uma

produção democrática

e de uma

produção autocrática do Direito. Neste ponto, pode-se notar um a certa

debilidade

na

proposta Kelseniana, pois, como assinala Vernengo,

um

sistema político configura uma estrutura excessivamente complexa

em suas articulações para que se possa defini-la como democrática

ou

autocrática

a

partir

de uma só

característica.

14)

Assim, o dualismo Direito e Estado não teria bases teóricas de

sustentação,

a

partir

de um a

perspectiva monista

d o

Direito.

Com

efeito,

sustenta Kelsen, na medida em que se define o Estado como uma

comunidade

de

homens, deve-se admitir

— q u e

esta comunidade

apenas pode ser unitariamente concebida pelo pensamento cientí-

fico como uma ordem normativa que regula a conduta mútua dos

homens

que

pertencem

a

esta comunidade.

m

conhecimento

do

Estado isento de ingredientes metafísicos ou ideológicos não pode

apreender a significação desta figura social senão como uma ordem

da conduta humana. Falar de uma comunidade constituída por uma

ordem normativa significa falar

de uma

ordem coercitiva:

o

Direito

15). Pode-se, então, verificar q u e , para um a teoria monista do Direito,

somente

se

alcança

um

conceito jurídico

do

Estado, mediante

uma

abstração

qu e

restringe

—

como objeto teórico

— a sua

ordem jurídica.

Assim, a atividade dos órgãos do Estado é vista como atos de produção

d e normas e o Estado atua produzindo seu Direito. P or outro lado, é

desnecessário apelar para teses, como,

por

exemplo,

a

vontade

do

Estado, porque esta vontade se confunde com a ordem jurídico-posítiva.

P o r certo, a partir desta idéia, a tese d a vontade do Estado é uma

concepção jusnaturalista, teoricamente supérflua. Além

do que ,

apenas

podemos descrever

a

vontade

do

Estado, enumerando suas decisões

as

normas jurídicas produzidas pelos órgãos).

Desta forma, a tese monista que identifica o Estado com o Direito,

rejeita a concepção dualista, que o vê como um a entidade metafísica e

necessária.

O

monismo, opondo-se

à

concepção dualista,

vê o

Estado

como u m a abstração teórica qu e reflete um a forma contingente da

organização

d a s

sociedades.

E ,

conforme Vernengo, descarta

a

possibi-

lidade

de que a

teoria jurídica deve procurar descrever

o estado feno-

mênico em que se manifesta aquela pretendida entidade metafísica.

16)

1 1 2



U m a v e z delineados os argumentos kelsenianos sobre as relações

Estado/Direito, é preciso reconhecer, agora, certas limitações desta

proposta. Neste momento, cabe considerar que a teoria monista mini-

miza completamente a materialidade o conteúdo) institucional do

Estado. Vê-se que a proposta de identificar o Estado com a ordem

jurídica

nos põe

diante

de uma

concepção formal

do

Estado,

um

estudo,

p o r assim dizer, reduzido ao plano dos significantes. Mas, não será a

este nível

que

entenderemos

a

função original

do

objeto Estado, visado

pela significação. É , pois, unicamente através de uma união de um jogo

de

solidariedades

das

formas normas)

e a

materialidade institucional

conteúdo) q ue podemos perceber a significação teórica do conceito de

Estado. A s normas jurídicas, do ponto de vista do processo produtivo

das

significações jurídicas,

são um

elemento anêmico, inerte,

que con-

tém um sentido que não constitui um elemento de condutibilidade de

u m a significação extra-normativa produzida. Sem dúvida, são as prá-

ticas constituintes

da

materialidade institucional

do

Estado

que

empres-

tam parte d o conteúdo significativo d as normas. Poder-se-ia dizer que se

não se examina a materialidade institucional, pouco se sabe sobre o

sentido

d as

normas. Para atualizar

o

sentido

das

normas,

os

juristas

intuitivamente tomam

em

conta

o

complexo

de

instituições estatais

que

funcionam como

um a

espécie

de

emissor institucional

17).

Esta noção

abstrata pretende indicar

que a

produção

d os

sentidos normativos

não se

realiza de um único lugar a partir de um só emissor) e que nenhum

destes lugares de emissão detém, por si só, o sentido, uma vez que há

u m a relação de solidariedade entre eles. São relações que, por sua vez,

encontram-se condicionadas pelos sentidos acrescentados

à

norma

no

ato de sua

produção

ou em

sucessivas interpretações). Assim, repro-

duzindo

a

fala

d o s

lingüistas, existiria

u m a

dupla implicação

dos

textos

legais e das práticas institucionais) na produção do sentido das normas.

A

partir

de

tais colocações, inclino-me pela manutenção teórica

de

um a

concepção dualista

do

Direito

e do

Estado,

m as

aceito

as

críticas

kelsenianas no ponto em que objetam os componentes jusnaturalistas e

metafísicos desta anti-tese. Certamente, creio que se pode manter o

dualismo

a

partir

de

outra concepção teórica, como

a

semiológica.

E m essência, é possível dizer-se que os argumentos jurídicos clás-

sicos procuram estabelecer

o

lugar

do

Estado

em

relação

ao

Direito.

Explicam, desta forma,

o

funcionamento

do

Estado dentro

dos

marcos

d o Direito, atribuindo a ambos um a identidade de caracteres, como, por

1 1 3



exemplo: exprimem o bem comum, representam o interesse geral, dis-

põem

d o

monopólio

da

força,

os

indivíduos mantêm frente

a

estas duas

figuras sociais relações gerais

e

igualitárias, ambos possuem órgãos

neutros, e tc . Vê-se aqui como, no fundo, o dualismo Direito/Estado

apresenta um a concepção ideológica respaldada em um monismo tópico

implícito. Deste modo, os juristas nos proporcionam um a proposta de

classificação dualista amparada em um complexo unitário de topoi.

A

análise

que

proponho deve tentar

um a

inversão

da

questão

des-

crita

na

qual

o

Direito

não

deve

ser

pensado senão dentro

das

institui-

ções d o Estado. Assim, abrir-se-ia o espaço para problemáticas arti-

culações entre o Direito e o Estado. O interrogante central a desvendar é

o da

determinação

do

estatuto (lugar)

do

direito

nas

práticas institu-

cionais d os órgãos do Estado. Nada mais posso fazer, senão levantar

aqui este problema.

Finalmente,

é

importante notar

que

Kelsen conduz

sua

postura

monista ao extremo de propor a ruptura do dualismo norma/sociedade

(18).

Este tipo

de

identificação somada

à do

Direito/Estado, leva

à

falaz

igualdade entre Estado/Sociedade. Assim, regressamos

ao

ponto

de

partida:

um a

ideologia

de

legitimidade.

Afinal, devo reafirmar o fato de que atese monista, em sua tentativa

de

superação

d o

dualismo Estado/Sociedade, deixa

de

contemplar

o

fato

de que o

Estado

(e o

Direito) devam

ser

vistos como fatores co-deter-

minantes de um tipo específico de organização das condições de realiza-

ção da vida social. A possibilidade de uma análise deste tipo perde-se na

identificação aludida.

Por

outro lado,

o

conceito

de

Estado depende

da

concepção

de

sociedade

que se

adote. Assim,

por

exemplo, teríamos

diferentes conceitos

de

sociedade

que a

conceberiam

em

termos

de

relações sociais ou individuais. Estas diversas concepções de socie-

dade, por sua vez, determinam níveis de abstração diferentes para o

conceito

de

Estado;

e

este seria

um

conceito

que

expressaria distintos

estatutos teóricos.

1 14



NOTAS

(1) Ver prólogo d e Roland Barthes, in :

Sistema

da

Moda.

(2)

Roland Barthes, idem.

p. 218.

(3 )

Kelsen,

TGE, p . 128.

(4)

Kelsen, idem.

(5 ) Tércio Sampaio Ferraz, in :

Função social

da

Dogmática Jurídica.

(6 ) Sobre o conceito d e senso comum teórico d o jurista, ver o prólogo d e m e u trabalho

Mitos e teorias na interpretação da lei

(7) Conforme, Roberto Jose Vernengo,

Paradigma

de

ciência

y

caso paradigmático

in : Revista Latinoamericana de Metodologia do Ensino do Direito p. 3.

(8 )

Conforme Teoria Pura,

p. 382.

(9 )

Idem,

p. 382.

(10)

Kelsen TGD E,

p. 105.

(11)

Kelsen,

T.P. , 2? ed . , p . 425.

(12)

Conforme

T . P . ,

l ? e d . , p .

182.

(13) Ve r

Kelsen,

T. P . , 2? ed . . p . 380.

(14)

Vernengo, Teoria general

dei

Derecho

p. 370.

(15) ü

argumento exposto

fo i

formulado

p o r

Kelsen

n o

texto Introdução

à

Teoria Pura

do

Direito. México, UNA M,

p. 54 a 56.

(16)

Vernengo, Teoria general

dei

Derecho

p. 285.

(17)

Sobre

a

noção

d e

emissor institucional,

v e r

Elza Antónia Pereira Cunha

e

Dirce

Dione Bravo

—

Idéias para

um a

semiologia

do

poder Comunicação ap resentada

a o I

Encontro Brasileiro

d e

Filosofia

d o

Direito.

(18)

Como

j á

vimos,

a

noção

d e

sociedade

é

identificada

p o r

Kelsen

c o m o

complexo

d e

sistemas normativos.

NOTA COMPLEMENTAR

A O

CAPÍTULO

VI

(j) É importante assinalar q u e a distinção entre s e r e dever s e r proposta p o r Kelsen,

n o s

coloca diante

d a

problemática, geralmente atribuída

a

Hobbes,

d a

necessidade

d e

centralização e burocrat ização d o poder, e d o estabelecimento d e u m a comunidade que

assegure

o s

direitos individuais, através

d o

monopólio

d a

coerção. Desta maneira,

constltni-se o corpo político, a partir de sua separação d o corpo social. T al separação é

realizada pela mediação

de um

conceito

d e

soberania vinculada

a u m

poder absoluto.

Assim, provoca-se

a

despolitização

d o

indivíduo, cujos afazeres

n ã o

estão compro-

metidos

c o m a

coerção política,

mas com a paz que o

Estado lhes garante..

Hobbes fundamenta

a

legitimidade

d o

poder soberano

e da lei em si

mesmos. Para

e l e , u m a

ação justa

é a qu e nã o é

praticada contra

a lei

(independentemente

do seu

valor

racional

o u

transcendente);

a

legitimidade

da lei

deriva

d o

fato

de que e la

emana

de

quem

t e m

poder soberano,

o u

seja. Hobbes estabelece

a

legalidade como fundamento

d a

legitimidade.

Esta

é a

mesma idéia

q u e

Kelsen pretende externar, através

d a

norma fundamen-

ta l : a divisão entre o mundo d o s e r (o mundo d o s indivíduos ou universo social) e o

mundo d o dever s e r ( no qual se processa a auto-legitimação d o direito e d o Estado.

1 1 5



independentemente

d a

sociedade).

P o r

isto, Kelsen. apesar

d e

prescindir

d o

dualismo

tradicional entre direito público

e

direito privado,

não o

supera,

uma vez que o

reassegura mediante

u m

dualismo epistemológico fundante.

T a l

como Hobbes,

Ke l -

s e n , a o distinguir o s e r e o "dever s e r , destrói a idéia d a hierarquia natura dos

valores, fornecendo-nos u m a representação d o social, basea da em indivíduos isolados

q u e

encontram

n o

Estado

a

segurança para conservar suas vidas

e

seus patrimônios.

Desta forma, o Estado, monopolizando a coerção, administra o " me d o d a morte",

como garantia

e

certeza

da paz .

Deve-se ressaltar, u m a v e z mais, q u e n a base d e t oda fund amen taçã o racional d o

direito e d o Estado, aparece sempre a força como elemento intermediador de uma

situação antagônica natural.

E m suma, verificamos q u e , para Kelsen, a legitimidade de um poder soberano

fundamenta-se e m u m a legalidade reconhecida teoricament e pela "no rm a fundamental

gnoseológica" ,

q u e . p o r s u a v e z ,

traduz,

em

termos epistêmicos.

a

necessidade

d e f u n -

d a r a

legalidade

em um

expresso reconhecimento

d a

ef etiva realização

d o

pa cto social.

Isto é o que nos sugere a norma fundamental, quando formulada d a seguinte maneira:

s e A

manda

e é

geralmente obedecido, deve

s e r q u e A

mande

e

sej a geralmente

obedec ido" . Eis a versão kelseniana d o pacto social.

1 1 6



CAPÍTULO VII

CONSIDER ÇÕES CRÍTIC S

SO

BRE O PRINCÍPIO DA PUREZ

METODOLÓGIC

I. Verificamos que , mediante o Princípio da Pureza Metodológica,

Kelsen recusa um a possível articulação da Ciência Jurídica com os

outros saberes

que , sob uma

ótica

não

normativa, foram construídos

sobre o Direito. Sustenta o autor que os elementos extra-normativos não

representam um momento constitutivo do jurídico como tal, e que por

isso devem ser excluídos de uma investigação jurídica pura ou essencial.

Ora , com a afirmação de que a Ciência do Direito deve preocupar-se

exclusivamente com a explicação d o domínio normativo, não se recusa a

idéia de que o Direito possa ser analisado a partir de diferentes lugares

teóricos. Kelsen considera váiida

a

multipiicidade

de

abordagens sobre

o fenômeno jurídico, exigindo apenas um a complementariedade externa

que não comprometa a formulação de um critério deliberativo para as

proposições

da

Ciência Jurídica. Este critério deve basear-se necessa-

riamente em elementos normativos. Assim, o princípio da pureza fun-

cionando como fórmula de demarcação do campo temático da Ciência

do Direito estabelece, como sua regra metodológica básica, um critério

d e egocentrismo significativo. Mediante ta l regra metodológica fica

excluído do âmbito de significação d os discursos científicos do Direito,

qualquer dado que não possa ser diretamente derivado das normas posi-

tivas válidas.

E

claro

que o

princípio

da

pureza metodológica incide,

também, na determinação das condições de sentido d as próprias normas

jurídicas, proibindo referências extra-normativas para adjudicação de

seu

conteúdo.

Aceitemos po r enquanto que , através da noção de pureza, cons-

titui-se

a

validade como critério decisório

das

normas jurídicas. Desta

forma, consideram-se como irrelevantes ou sem sentido os processos d e

significação que os intérpretes possam efetuar, atendendo as relações

1 1 7



provenientes

d e

suas representações ideológicas,

de

suas práticas polí-

ticas, de s ua concepção sobre a justiça e a doutrina d o Direito Natural ,

d a s

crenças teóricas

q u e

governam

as

práticas institucionais

d as

diferen-

te s ciências, d a s normas morais o u religiosas, d o s discursos jurispruden-

ciais

e d a

circulação institucional

d a

informação jurídica.

A

Ciência

d o

Direito,

por sua vez , de

acordo

com o

princípio

da

pureza metodológica teria p o r função a produção d e discursos tendentes

à

reprodução

d o s

conteúdos

d as

normas intrasístematicamente determi-

nadas,

a

partir

d o

critério

d a

validade.

A s

proposições

d a

Ciência Jurídi-

c a seriam verdadeiras, (significativas) caso seu conteúdo reproduzisse,

n o

plano

d o

conhecimento,

o s

âmbitos

d e

validade

d a s

normas.

Constata-se, então,

que o

princípio

d a


—

como fórmula d e significação — cumpre u m papel dual: indica as condi-

ções

d e

sentido, tanto

d a s

normas jurídicas como

d o s

enunciados

da

Ciência

d o

Direito.

D e u m a

perspectiva ampla, diremos

que as

condi-

ções d e significação propostas p o r Kelsen apontam a produção de um

conhecimento sobre o jurídico, q u e deve se r regulado p o r leis estrutu-

rais imanentes. Dito

em

outras palavras,

o

princípio

d a

pureza metodo-

lógica indica como u m a problemática carente d e sèntido para a Ciência

d o

Direito, toda

e

qualquer questão

q u e n ã o

possa

se r

situada

a

partir

das

normas jurídicas válidas. Isto posto, procurarei argüiras insuficiências

e

dificuldades de um conhecimento d o Direito regulado por um princípio

d e

pureza

ou

imanência significativa.

A

refutação conseqüente

d o

princípio

d a

pureza metodológica deve

demonstrar que a significação d o s enunciados d a Ciência d o Direito

encontram-se constitutivamente determinados

p o r

alguns

d o s

fatores

excluídos pela aplicação d o princípio d a imanência significativa. T e n -

tarei, assim, formular

u m a

regra

de

sentido oposta

à

kelseniana. Esta

condição

d e

significação alternativa necessita

s e r

regida

por um

prin-

cípio diferente q u e proponho chamar princípio da heteronímia signi-

ficativa . 1)

C o m

esta fórmula

d e

significação, procuro evitar

o

reducionismo

semiológico presente n a proposta kelseniana. Refiro-me a uma idéia

implícita

n o s

textos

d e

Kelsen, mediante

a

qual

se

pretende sugerir

que

através de um sistema d e normas jurídicas válidas completa-se plena-

mente o processo de sua significação. O s enunciados d a Ciência Jurídica

teriam, n a significação emergente d e tais sistemas normativos, o s limites

de seu

sentido. Parafraseando Saussure,

o

princípio

d a

pureza metodo-

1 1 8



lógica sustenta-se

a

partir

d a

crença

de que as

associações significativas

d o

Direito

se

desenvolvem através

de um

jogo

d e

oposições estruturais.

S ã o ,

portanto,

as

diferenças

o u

oposições

em

relação

ao s

outros termos

d.o sistema d e normas q u e especificam o significado de um signo jurí-

dico.

Para Saussure,

a s

relações estruturais

são de

dois tipos.

E le

fala

d e

relações sintagmáticas

e

associativas.

A s

primeiras fazem referência

à

solidariedade

que se

pode estabelecer entre vários termos, n presen-

c ia . Ou

seja,

as

combinações

d e

sentido surgidas

n a

extensão

d a

lingua-

g e m ,

como,

p o r

exemplo,

o

sintagma ma ta r alguém , onde

o

sentido

d a

expres são encontra-se co-determinado pelos termos

que a

consti-

tuem. Também poder-se-ia considerar como outro tipo

de

relação

sin-

tagmática

a s

unidades significativas, surgidas

d a

relação

de

vários enun-

ciados entre

si no

caso,

a

relação

de

várias normas). Haveria desta

forma, relações sintagmáticas de primeiro e segundo graus. U m a segunda

ordem

d e

relações estaria formada pelos campos significativos determi-

nados mediante afinidades

d o s

mais diversos tipos.

S ão

relações

que

reúnem termos n ausentia

n ão

apoiados

n a

extensão

d a

língua.

A s

relações associativas, para Saussure,

n o s

remetem

a

sistemas lingüís-

ticos

e

extra-lingüísticos. Exemplo

d o

primeiro tipo destas relações

em

ausência seriam

as

séries associativas inspiradas

em

evocações

de pro-

priedades designativas, como seria

a

seqüência: ensino

—

educação

—

aprendizagem. Esta forma

d e

associação

se

estabelece apenas recor-

rendo a evocações internas de um sistema lingüístico. U m exemplo d o

segundo tipo estaria dado pelas evocações surgidas de dados valorati-

v o s ,

ideológicos

ou

políticos.

2)

Entendo q u e poder-se-ia argumentar q u e Kelsen admitiria a produ-

ç ã o d a s

significações

d a s

normas jurídicas

a

partir

de

relações sintag-

máticas

e d e

relações associativas provenientes

de um

tipo específico

de

sistema lingüístico:

a s

linguagens

d a s

normas jurídicas válidas

3).

Quero ressaltar,

a

partir

d o

exposto,

q u e

Kelsen

n ão

leva

em

conside-

ração

o

papel

d a

própria Ciência Jurídica como instância

d e

significação

d a s

normas jurídicas.

O

sentido

d o s

termos contidos

n as

normas jurí-

dicas n ã o surgiria p o r nenhum jogo d e associações provenientes do

saber jurídico.

Contrariamente,

o

princípio

d a

heteronímia significativa reivindica

a

incorporação

d o s

fatores excluídos pelo princípio

d a

pureza metodoló-

gica (saber jurídico, contextos lingüísticos alheios ao Direito Positivo e

1 19



contexto extra-lingüístico) como condições necessariamente presentes

na

fórmula

de

significação para

as

normas jurídicas.

E

evidencia,

ao

mesmo tempo,

o

caráter institucional, social, político

e

ideológico

da

produção dos sentidos jurídicos. Contraposto ao que se depreende do

princípio da pureza metodológica visto como condição de sentido), o

princípio da heteronímia significativa afirma a existência de uma plu-

ralidade d e centros produtores de sentido. O sentido d as normas legais e

d o s discursos d a Ciência Jurídica delas dependentes encontra-se lingüís-

tica e socialmente determinado. A s palavras d a lei não são como poder-

se-ia inferir d o princípio da pureza metodológica, constituintes exclusi-

vos dos

sentidos

d as

normas positivas,

nem as

noções teóricas

do

Direito podem

ser

unicamente determinadas

a

partir

de seu

valor,

na

estrutura textual das normas positivas. Desde já , é possível perceber o

papel q u e Kelsen reserva à Ciência d o Direito como reprodutora de uma

significação processada a partir de uma estrutura lingüística os textos

legais)

que não a

determina

nem a

condiciona como código

de

associa-

ções significativas.

A

Ciência

do

Direito forneceria, segundo Kelsen,

elementos

de

reconhecimento

e não de

produção significativa.

A

partir

d o

dito:

a

Teoria Geral

do

Direito proporcionaria, para Kelsen,

as

noções gerais

q u e

permitiriam

a

produção lógica

e

racional

do

processo

de

reconhecimento significativo

que a

Ciência

do

Direito postula.

4)

Certamente, através do princípio d a pureza metodológica tenta-se

excluir do âmbito d as significações normativas e dos termos técnicos, os

fatores necessariamente co-determinantes na produção deste tipo de

sentido. Vê-se, então, qu e conforme o princípio da heteronímia signifi-

cativa, os enunciados da Ciência Jurídica são elementos necessários

para

a

formação

d a

unidade significativa. Isto porque

não se

trata

de

discurso q u e tenta reproduzir mecanicamente o conteúdo das normas

jurídicas. O saber jurídico dominante contém toda um a série de repre-

sentações

e

sistemas

de

sentidos próprios

que

condicionam

o

tipo

de

evocações significativas a qu e os juristas se remetem no ato de determi-

nação do sentido d a s palavras da lei.

P o r esta razão, segundo princípio da heteronímia significativa,

tenta-se evidenciar

que o

processo

d e

produção

dos

sentidos

das

normas

jurídicas envolve formas

d e

conexões

que não se

apoiam exclusivamen-

te em caracteres lógicos ou valores estruturais, mas que se baseiam no

senso comum teórico d o s juristas e nas condições materiais da vida

social. Desta forma,

o

princípio

da

heteronímia significativa levanta-se

1 2 0



contra

o

critério simplista

e

linear

da

fórmula

de

significação

q ue

pode

ser extraída da Teoria Pura d o Direito; fórmula que reduz a problemática

d o sentido d as normas jurídicas a uma simples articulação lógico-estru-

tural. Assim,

o

princípio

d a

heteronímia significativa recusa

as

reduções

emergentes dos cinco níveis de purificação analisados neste trabalho,

p o r entender que são precisamente os fatores que se pretende depurar,

os que operam como códigos das significações jurídicas. D e acordo com

este princípio não se pretende criar condições ideais para um processo

d e significação neutralizado, se não indicar as efetivas funções cumpri-

d as pelos fatores eliminados no processo de purificação.

Sem dúvida, os ingredientes de significação que o princípio de

pureza pretende eliminar cumprem funções míticas,

que não

deixam

de

ser

operantes

se as

suprimirmos

no

plano

do

pensamento.

Sua

supressão

no

conhecimento gera

um a

ação

de

retorno sobre

as

práticas signifi-

cativas que a reportam, precisamente, às funções míticas indicadas.

Quando se acredita na existência de um conhecimento neutro, se está

tacitamente afirmando

a

impossibilidade

de seu

questionamento

e

cons-

truindo

um

lugar retórico importante: o*topofda neutralidade.

O

resto

parece simples. Basta poder vincular qualquer interesse político,

eco-

nômico

ou

ideológico

a

este topoi, basta travestir

c om

este lugar retórico

ditos interesses para que eles sejam legitimados como a única forma de

opção racional.

Gostaria, ainda, de indicar outra função importante para o princípio

d a heteronímia significativa, q ue serve para explicar, em parte, a função

social quê o princípio da pureza metódica cumpre. N ão se trata, simples-

mente, de procurar um a substituição de princípio. O s procedimentos d e

depurações propostos pelo princípio

da

pureza metódica

não

represen-

tam incorretas concepções sobre o trabalho da significação normativa;

na verdade, elas são teses complementares aos elementos que depura.

Vejamos então: as significações normativas se estabelecem a partir de

um processo ambíguo, q ue expressa um feixe de reações contraditórias.

Através deste jogo de posições contraditórias vai-se configurando um

sistema de significações tópicas veiculantes de funções míticas. Tais

funções míticas

da

linguagem tornam-se eficazes

ma

medida

que con-

seguem tornar compatíveis, nos discursos, unidades de significações

muitas vezes contraditórias. P o r isto, o princípio de heteronímia signifi-

cativa deve procurar indicar a s razões pelas quais, na prática, o trabalho

de determinação d as significações jurídicas necessita compatibilizar

1 2 1



sentidos antagônicos. Aprofundando a linha de argumentação, as nor-

m as jurídicas devem ser vistas como elementos co-determinantes da

materialidade d as relações sociais. O r a , esta função constituinte não

surge como efeito exclusivo das palavras da lei, senão como um efeito

das significações jurídicas. P or isso, creio que para um estudo consis-

tente

d as


e

sociais

d o

Direito Positivo

é

necessário

estender o centro de atenção ao processo de significação jurídica, onde o

saber jurídico é o fator dominante. Deve-se, assim, pôr em xeque o

princípio d a pureza metódica, segundo o qual somos levados a separar o

conhecimento do Direito da sua função na sociedade. Somos levados a

negar

o

poder

d o

conhecimento jurídico. Resgatando unicamente

o

poder do conhecimento jurídico, poderíamos perceber os modos como

as significações jurídicas ficam imbricadas na própria materialidade so-

cial, co-determinando-a

e

sendo,

por sua vez,

determinadas

por ela. O

fetichismo d as formas jurídicas, das palavras da lei, adquire seu valor

simbólico n a medida em que pode erigir-se em lugar de objetivação (de

inscrição material) d as significações sociais e jurídicas, processadas

mediante o sentido comum teórico do jurista. É isto o que o princípio d a

pureza metódica fundamentalmente cala quando, em seu afã de obter

um conhecimento neutralizado, o encobre de suas funções na socieda-

d e ,

reassegurando

o seu

exercício.

NOTAS

(1) A lespeito, v er minha comunicação

o

postulado

da

pureza metódica

ao

principio

da

heteronímia significativa apresentada

a o I

Encontro Brasileiro

d e

Filosofia

do Di-

reito e m João Pessoa, outubro de 1980.

Vários

d o s

argumentos apresentados neste capítulo apóiam-se

n as

idéias contidas

na

referida comunicação.

(2) Ver Rosa Maria Cardoso d a Cunha.

O

caráter retórico

do

princípio

da

legalidade

cap . IV, e Saussure, Curso

de

Lingüística Geral p. 207 a 211.

(3 ) Como assinala Rosa Maria Cardoso d a Cunha, a s evocações provenientes d e outros

sistemas d e normas morais ou religiosas) têm valor d e sentido apenas se podem ser

apresentadas como internas

a o

sistema

d e

normas positivas, como

p o r

exemplo,

da

regra

d e

legalidade.

Op. c i t . , p . 202.

(4 )

Estas categorias gerais

s ã o

provenientes

d e u m a

observação comparativa

d o s

dife-

rentes ordenamentos positivos.

1 2 2



ON LUSÕES

Concluindo, o que é preciso acrescentar? Um resumo do qu e já foi

dito? Algumas declarações pomposas e categóricas sobre as teses cen-

trais d o livro? U m inventário das novas questões propostas pelo tra-

balho? Ou uma crítica geral sobre a obra de Kelsen? N a verdade não

tenho a intenção de fazer estritamente nada disto. Em outras palavras,

optarei por um caminho relativamente distànciado de todos estes mode-

los clássicos de conclusão. Enunciarei, então, como propostas conclu-

sivas, seis teses indicativas

das

questões

que

suponho interessantes

para eventuais discussões posteriores. U m a d a s razões de tal escolha

deve-se a o fato de ser este livro um documento de trabalho, um seg-

mento de uma investigação mais ampla a ser desenvolvida, a qual,

evidentemente, implicará em um reencontro crítico com o que até o

momento fo i produzido. Algumas d a s teses q u e formularei revelarão

argumentos implícitos d o trabalho. P or outro lado, é importante precisar

que as

teses

q u e

serão enunciadas antes revelam meus pontos

de

vista

sobre a Teoria Pura do Direito e a Ciência Jurídica do que as idéias de

Kelsen.

Primeira Tese

—

Sobre

as

condições

e

funções

da

Ciência

Jurídica.

O saber jurídico, enquanto ciência social, deve ser visto como um

sistema

de

articulações tópicas, construídas

a

partir

de

problemas

e

endereçados à produção de argumentos para a paralisação de conflitos

sociais. Assim, os discursos d a Dogmática Jurídica encontram-se com-

prometidos co m certos efeitos de verossimilhança e não com questões

vinculadas à problemática da verdade. U m a teoria que tenha por objeto

temático as relações entre as normas jurídicas e os enunciados da

Dogmática Jurídica não deve, portanto, preocupar-se com o estabe-

lecimento d a s condições de verdade (nem das proposições jurídicas,

n e m d a s

normas),

mas s im com as

funções sociais

que

surgem

a

partir

deste tipo de relações. O conhecimento jurídico deve ser visto mais

como

uma

técnica

de

efeitos

do que

como

uma

ciência

de

fatos.

1 2 3



Segunda Tese

— as

relações

da

Teoria Pura

do

Direito

com a

Dogmática Jurídica.

A teoria kelseniana cumpre várias funções em relação à Dogmática

Jurídica. Contudo, todas estas devem

ser

discriminadas atendendo

o

fato de que a Teoria Pura d o Direito encontra-se, na atualidade, ideo-

logicamente recuperada e inscrita na cultura jurídica dominante. Assim,

a Teor ia Pura pode ser vista como u m a dogmática geral q ue racionaliza o

saber dogmático, revelando as crenças e pressuposições metodológicas

q u e estão n a base deste pensamento, os procedimentos e condições de

seu método, assim como o limite das questões que podem ser colocadas

e resolvidas na Dogmática Jurídica. Trata-se de uma proposta de axio-

matização realizada

a

partir

do s

pressupostos epistemológicos

do

posi-

tivismo.

Terceira Tese — as funções ideológicas, dos objetivos

positivistas da Teoria Pura do Direito e do difuso apelo a um

a priori

do

pensamento.

A s

condições

de

possibilidade

da

ciência jurídica encontram-se

fundamentadas, principalmente,

nos

critérios

de

cientifícidade

do

posi-

tivismo, cujas idéias mais significativas

são:

1) um descrédito absoluto da metafísica;

2) a reivindicação de uma correspondência fática na base de toda

elaboração d o conhecimento científico;

3) uma profunda rejeição a todas as formas de manifestação ideo-

lógica;

4) uma

recusa obstinada

em

aceitar enunciados

que ,

externando

opiniões

ou

juízos subjetivos, impeçam

o

acesso

a um

conhecimento

objetivo;

5) uma crença cega na razão como a única via para a obtenção de

um

sistema

de

conceitos libertos

d as

articulações enganosas

da

doxa

(um saber ideológico, metafísico, sem respaldo objetivo) porém revela-

dor das

verdadeiras articulações.

Certamente, todos estes critérios encontram-se vinculados

a uma

exigência d e inteligibilidade herdada de Kant) que se baseia numa

categoria fundante vista como um a priori d o pensamento. Tais critérios

d e

cientifícidade,

sem

dúvida, levam

a uma

crescente purificação

de

1 2 4



conceitos que no fundo representam um deslocamento ideológico. D e

fato os efeitos d e supressão de um sistema de sentidos conotativos

geram, por sua vez , efeitos ideológicos específicos. N o caso, a apresen-

tação d o saber científico como u m a ordem necessária externada através

d e

vínculos racionais, silencia

o

poder social deste tipo

de

discurso.

Quarta Tese — o poder do discurso jurídico e de sua

preservação pela proposta

de

purificação conceituai.

É falso supor que o conhecimento científico do Direito pode

desenvolver-se mediante um processo purificador que silencie o fato de

que as significações jurídicas são institucionalmente produzidas, exis-

tindo, assim, centros

de

decisão significativa

que

legitimam como cien-

tíficos) certos sentidos. Tais sentidos, ao serem empregados nos dife-

rentes discursos

d o

Direito, geram claros efeitos sociais

de

poder.

Certamente, o saber jurídico confere aos sujeitos do poder o poder do

discurso. E se torna evidente que a teoria kelseniana na sua pretensão

purificadora contribui em grande medida para a preservação do poder

d o s

discursos jurídicos.

Quinta Tese — Sobre as funções de significação do prin-

cípio

da

pureza metódica.

O

princípio

d a

pureza metódica, funcionando como critério

de

sentido

da

linguagem jurídica, estabelece

um

critério

de

imanência

significativa que enclausura os sistemas de sentido destas linguagens,

excluindo principalmente as cadeias de significação evocadas a partir

d as

práticas políticas

e

ideológicas.

E m

outras palavras,

o

princípio

de

pureza considera como expressões

sem

sentido para

a

Ciência

do

Direi-

to toda afirmação que não possa ser derivada de normas jurídicas vá-

lidas. Assim, a Teoria Pura d o Direito recupera a fetichização dos

conteúdos normativos, produzidos pelas doutrinas do Direito Natural,

acrescentando-lhe um efeito de mitificação das formas do Direito. Neste

sentido,

as

condições

de

significação formuladas através

d o

princípio

da

pureza metodológica produzem

a

fetichização

d os

signos jurídicos.

Fe-

tiches estes q u e desempenham importantes funções sociais.

1 2 5



Sexta Tese — Sobre o princípio da heteronímia significa

tiva.

Mediante

ta l

postulado deve-se colocar

e m

cheque

a

aparente trans-

parência

e

absoluta univocidade significativa atribuída

aos

conteúdos

d a s normas jurídicas pelo princípio d a pureza metodológica com o qual

se

pretende dissimular

e

portanto construir

os

âmbitos ideológicos

e

políticos

da s

significações jurídicas.

O

princípio

da

heteronímia signi-

ficativa estabelece

que o

processo

de

produção

das

significações jurí-

dicas envolve formas

de

conexão

qu e não se

apoiam unicamente

nos

caracteres lógico-estruturais

do

direito positivo senão

que se

baseiam

também

em

associações

de

sentido determinadas pelo saber acumu-

lado e pelas condições materiais da vida social. Resumindo o princípio

de heteronímia significativa opõe-se às reduções emergentes do princí-

pio da pureza metodológica porquanto o s fatores por este excluídos são

precisamente os que operam como códigos das significações jurídicas.

Esperamos que a partir d a s teses apresentadas s e inicie um discurso

crítico sobre nosso texto. Está aberto o debate.

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