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Possibilidade de indenização em face do abandono afetivo

http://jus.com.br/revista/texto/23326Publicado em 01/2013

Hilma da Silva Costa VenezAcadêmica de Direito do Instituto de Ensino e Pesquisa Objetivo

Desde 2004 chegam aos tribunais demandas envolvendo o tema polêmico de abandono afetivo parental e o dever de indenizar. Atualmente a doutrina e a jurisprudência se mostraram divergentes.

Resumo: O presente trabalho tem por objeto de estudo a possibilidade de incidência da responsabilidade civil em face do abandono afetivo. Com o advento da Constituição Federal de 1988, inaugurou-se no Brasil um novo sistema no Direito de Família, onde todos os integrantes das entidades familiares passaram a ser sujeitos de direitos. Nesse contexto, recebeu especial atenção os filhos, inclusive, os seus direitos fundamentais foram assegurados com absoluta prioridade pela Carta Magna, incumbindo o seu cumprimento à Família, ao Estado e a Sociedade. O objetivo do trabalho em tela é analisar se a falta de afeto dos pais em relação aos filhos gera dano moral e o direito a reparação civil através de indenização. Para tanto, utilizou-se do método dedutivo, aliado a pesquisa bibliográfica e documental na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Para melhor compreensão do assunto abordado conceitua-se o instituto da família no ordenamento jurídico pátrio e as inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, analisando os princípios aplicados à família moderna, conferindo destaque aos princípios da dignidade da pessoa humana, afetividade, igualdade jurídica dos filhos, convivência familiar e o maior interesse da criança e do adolescente. A seguir é abordado o instituto da Guarda e Proteção dos Filhos, enfatizando as nuances do Poder Familiar, assim como os tipos de guarda atualmente existentes no Brasil. A partir daí, realiza-se um breve levantamento da responsabilidade civil, assim como o debate doutrinário sobre a sua incidência nas relações familiares, principalmente nas relações entre pais e filhos. Na sequência é tratado o direito-dever da visita e o abandono afetivo. Por fim, apresentam-se os entendimentos favoráveis e contrárias dos tribunais sobre a possibilidade de indenização em face do abandono afetivo.

Palavras-chave: Abandono afetivo. Poder Familiar. Dever de convivência. Descumprimento de obrigação. Responsabilidade civil.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 FAMÍLIA: CONCEITO, PRINCÍPIOS E INOVAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 1.1 Conceito de família no ordenamento jurídico pátrio. 1.2 As inovações trazidas para o Direito de Família pela Constituição Federal de 1988. 1.3 Princípios do direito de família. 1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana. 1.3.2 Princípio da afetividade. 1.3.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. 1.3.4. Princípio da convivência familiar. 1.3.5. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 2 GUARDA E PROTEÇÃO DOS FILHOS. 2.1 Poder familiar. 2.1.1 Conteúdo do Poder Familiar. 2.2 Guarda do filho de pais separados. 2.3 Guarda unilateral. 2.4 Guarda compartilhada. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DO ABANDONO AFETIVO. 3.1 Breves considerações sobre a responsabilidade civil. 3.2. Dano moral e sua incidência no direito de família. 3.3 Direito e dever da visita. 3.4 Abandono afetivo. 3.5 Entendimento dos tribunais. 3.5.1 Entendimentos Contrários. 3.5.2 Entendimentos Favoráveis. 3.5.3 Entendimento STF. 3.5.3.1 STF

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– Recurso improvido sem análise De mérito. 3.5.3.2 STF – Recurso extraordinário com agravo (ARE 674638 SP), com seguimento negado. 3.5.4 Entendimento atual do STJ. 4 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃOO presente trabalho tem como objeto de estudo a Possibilidade de

Indenização em face do Abandono Afetivo. O seu objetivo é analisar se a falta de afeto dos pais em relação aos filhos gera dano moral e o direito a reparação civil através de indenização.

Para tanto, no Capítulo I é feito uma abordagem sobre a família, expondo o seu conceito, princípios e abordando as inovações que a Constituição Federal trouxe no âmbito das relações familiares. Assim, a Carta Magna de 1988 trouxe consigo significativas mudanças referentes ao Direito de Família, ao alargar a abrangência da família, com o reconhecimento da união estável e família monoparental como entidade familiar; ao promover a igualdade plena entre os filhos havidos ou não na constância de casamento, ou, ainda, por adoção; ao proclamar a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges no casamento; ao estabelecer o planejamento familiar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana; e ao estabelecer o sistema de proteção integral à criança e ao adolescente através da consagração do princípio do superior interesse em relação a essas pessoas em desenvolvimento. Essas mudanças surtiram efeitos devastadores no ordenamento jurídico, engessado pela tradição e pela influencia do Direito Canônico, onde a família era centrada na figura do patriarca.

No Capítulo II, trata da Guarda e Proteção dos Filhos. Com a consagração do princípio do superior interesse da criança e do adolescente na Carta de 1988, tanto a criança quanto o adolescente passaram a ser sujeito de direitos, ganhando especial proteção do legislador constituinte que concedeu a absoluta prioridade aos seus direitos. Assim, cabe, em primeiro plano, à família a obrigação de assegurar todos dos direitos fundamentais para o saudável desenvolvimento da prole. Também, é necessário destacar esses direitos devem ser assegurados pelos pais, como obrigação inerente ao poder familiar, aos filhos mesmo após a dissolução da sociedade conjugal. Assim, os filhos possuem o direito à convivência com ambos os pais e aos pais cabe o direito-dever de proporcionar essa convivência. É nesse contexto, que o legislador dá preferência à guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, institutos também abordados nesse capítulo.

No capítulo III, é abordado o tema central do trabalho, qual seja a responsabilidade civil em face do abandono afetivo. Para discorrer sobre esse tema foi necessário fazer uma abordagem sobre a responsabilidade civil – seu conceito, espécies e pressupostos – e posteriormente analisar a possibilidade de incidência nas relações familiares.

Sendo assim, foi constatado que a doutrina e a jurisprudência admite a possibilidade responsabilização civil dos integrantes da família, contudo o entendimento não é pacífico, principalmente no tocante ao abandono afetivo.

Em virtude do entendimento sobre a responsabilidade civil não ser pacificado na doutrina nem nos tribunais, isso torna este tema polêmico e contemporâneo, suscitando importantes discussões em todo meio jurídico e acadêmico, sendo causa de interessantes estudos e pesquisas na área.

Por isso, o assunto é complexo e merece muito estudo e reflexão para solucionar questões controvertidas em relação ao tema. Importante destacar que

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não é objeto desse trabalho esgotar a problemática neste breve estudo, mas contribuir com a discussão sobre o abandono afetivo, que se faz importante para o Direito, para a família e para a sociedade em geral.

Quanto à metodologia empregada, optou-se pelo método dedutivo, aliado a pesquisa bibliográfica e documental na doutrina e na jurisprudência brasileiras.

1 FAMÍLIA: CONCEITO, PRINCÍPIOS E INOVAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 19881.1 Conceito de família no ordenamento jurídico pátrio

Definir com exatidão o termo “Família” no atual ordenamento jurídico brasileiro não é uma tarefa fácil, mormente em face da evolução dos costumes da sociedade. Tanto, que alguns autores reconhecem que tal objetivo e inatingível de modo inconteste, como assevera André-Jean Arnaud[3] “não se consegue dar uma definição de família...”.

Entretanto, como no campo das ciências jurídicas, não há que se trabalhar sem a prévia noção do objeto de estudo, é necessário desenhar o conceito de Família. Conforme Maria Helena Diniz (2012, pag. 23), os sentidos do termo família são inúmeros, pois a plurivalência semântica é fenômeno normal no vocabulário jurídico. De tal modo, é preciso delimitar o sentido dessa palavra.

Ainda conforme a autora, no âmbito jurídico existem três acepções fundamentais do termo família, quais sejam: 1) amplíssima; 2) lata, e 3) restrita.

1) Sentido amplíssimo: abrange todos os indivíduos ligados pelo vinculo consanguíneo ou afinidade, inclusive, poderá incluir estranhos, conforme prevê o art. 1.412, § 2º, CC: “ As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.”, ao tratar do uso das coisas. Já a Lei 8. 112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) considera, além do cônjuge e dos filhos, quaisquer pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual, conforme disposto no art. 241, da referida norma.

Assim, pode-se perceber que a família poderá abranger muitos outros integrantes, além do cônjuge e filhos, conforme a situação ensejar.

2) Sentido lato: essa acepção abrange os parentes da linha reta ou colateral, assim como os afins (parentes do outro cônjuge ou companheiro) além dos cônjuges ou companheiros e de seus filhos. Essa abrangência pode ser verificada nos seguintes dispositivos legais: art. 1.591 e s. do Código Civil; o Decreto-Lei n. 3.200/41; e a Lei 8.069/90, art. 25, parágrafo único.

3) Sentido restrito: abrange o conjunto de pessoas interligadas pelo laço do matrimonio e da filiação. Essa acepção inclui os cônjuges e a prole. Pode-se verificar que esse entendimento está expresso no art. 226, §§ 1º e 2º e arts. 1.567 e 1.716 do Código Civil, conforme abaixo:

A Constituição Federal dispõe o seguinte no tocante a família:Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 1º O casamento é civil (...).§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.Ao tratar do casamento, o art. 1.567 do Código Civil dispõe:

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Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

O art. 1.716 do Código Civil, ao tratar do bem de família, o qual é isento de execução fiscal por dívidas posteriores a sua instituição, traz o seguinte:

Art., 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou ainda, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

A acepção restrita também abrange a entidade familiar, ou seja a comunidade formada pelos casais que vivem em união estável (art. 226, § 3º, CF). Também é considerada entidade familiar  a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, nos termos do § 4º, art. 226, CF.

Segundo Caio Mário Pereira (2011, pag. 25) destaca-se a diversificação ao se conceituar a família. De tal modo assevera:

Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados).

Ainda seguindo Caio Mário Pereira (2011, p. 28), não obstante a polêmica em torno do que seria a organização originária da família, a família é um organismo jurídico ou um organismo natural, no sentido da evolução, mais especificamente no sentido de um agrupamento que se constitui naturalmente, cuja existência a ordem jurídica reconhece. Então, baseada nesta última acepção  a Constituição Federal proclamou a família como base da sociedade, com especial proteção do Estado (art. 226, CF).

Conforme Silvio Rodrigues (2008, pag. 4), ainda acerca do conceito de família, o Código Civil de 2002, mantendo a linha do Código de 1916, não traz a definição do termo, destinando suas regras a sua constituição e efeitos, na abrangência da Constituição Federal de 1988.

Seguindo os ensinamentos de Venosa(2012, p. 01) a conceituação de família oferece um inegável paradoxo para sua compreensão. O Código Civil não a define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, bem como, para a Sociologia e para a Antropologia. Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos ramos do próprio Direito. Dessa forma, o autor destaca que sua extensão não é coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos do direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de família.

Dessa maneira, no mesmo sistema, a noção de família passa por uma dilatação de natureza econômica, a exemplo do que ocorre na Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91 art. 11, I), ao proteger como sucessores do locatário as pessoas residentes no imóvel que viviam na dependência econômica do falecido; em outras oportunidades, a referida lei restringe o alcance do conceito familiar apenas a pais e filhos (art. 47, III).

É importante destacar que o direito de família possui forte conteúdo moral e ético. Sendo que as relações patrimoniais, nele contidas são secundárias, pois são absolutamente dependentes da ética e moral da família.

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É certo que o direito de família gira em torno da instituição do matrimonio, mas é fundamental lembrar que as uniões sem casamento tem importante parcela nos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se reflete na legislação vigente, conforme Venosa (2012, p. 02).

Desse modo é necessário considerar a acepção da família em sentido amplo, como parentesco, isto é, a reunião de pessoas unidas pelo vínculo jurídico de natureza familiar. Assim, a família compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo igualmente os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, denominados parentes por afinidade, ainda conforme o referido autor.

É indispensável frisar a importância da família como pilar da  sociedade.  A família em sua estrutura e finalidade é um grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econômicos. Assim, antes de ser considerada uma instituição jurídica, ela é uma instituição de conteúdo moral, sociológico e biológico, onde são centralizados “interesses sociais da maior importância”, conforme os ensinamentos de NADER (2012, pag. 5). Ainda conforme o autor, o papel da família é importante para a criação da prole, equilíbrio emocional de seus membros e para a formação da sociedade.1.2 As inovações trazidas para o Direito de Família pela Constituição Federal de 1988

Conforme entendimento de doutrinadores renomados (Pablo Stolze, Paulo Nader, Maria Helena Diniz, Sílvio Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, Caio Mário Pereira), citados no decorrer deste capítulo, a Constituição Federal de 1988 trouxe consigo significativas mudanças referentes ao Direito de Família, ao alargar a abrangência da família, com o reconhecimento da união estável e família monoparental como entidade familiar; ao promover a igualdade plena entre os filhos havidos ou não na constância de casamento, ou, ainda, por adoção; ao proclamar a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges no casamento; ao estabelecer o planejamento familiar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e paternidade responsável; e ao estabelecer o sistema de proteção integral à criança e ao adolescente (227), nos termos dos artigos 226 e 227 da CF.

Merece especial destaque os seguintes textos constitucionais, extraídos dos arts. 226  e 227 da CF[4]:

Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável

entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

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§8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227. (...)§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,

terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Eduardo de Oliveira Leite sintetizou com excelência a importância desses dispositivos legais supra, ao descrever que a singeleza ilusória de apenas dois artigos (226 e 227, CF) “gerou efeitos devastadores numa ordem jurídica, do Direito de Família, que se pretendia pacificada pela tradição, pela ordem natural dos fatos e pela influencia do Direito Canônico[5].

Quanto aos §§ 3º e 4º, bem explica Maria Helena Diniz (2012, p. 25) que a Constituição Federal de 1988 inova ao retirar a expressão de que só seria núcleo familiar aquele constituído no seio do casamento, constante na antiga Carta Magna (art. 175). Assim a Constituição Federal vigente, assim como a Lei 9.278/96 (Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.) e o Código Civil de 2002 (arts. 1.511, 1.513 e 1.723) passaram a reconhecer como família aquela proveniente do casamento, como entidade familiar aquela decorrente de união estável e também a comunidade monoparental (art. 226, §§ 3º e 4º, CF/88), formada por qualquer um dos pais e seus descendentes independentemente da existência de vínculo conjugal que a tenha originado. É reconhecida, portanto, a família monoparental.

O § 5º traz o a igualdade entre os cônjuges, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher: assim “desparece o poder marital e a autoridade do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher”, conforme Maria Helena Diniz (2011, p. 33).Assim há uma equivalência de papeis, de tal forma a responsabilidade pela família passou a ser dividida igualmente entre o casal.

Já o § 7º dispõe sobre o planejamento familiar: o constituinte tratou do controle da natalidade, fundando-os nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, proclamando competir ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Entendeu que o planejamento familiar é livre decisão do casal, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas, conforme Gonçalves (2011, p.33).

Conforme o § 8º,o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações[6]:

(...) nessa consonância, incumbe a todos os órgãos, instituições e categorias sociais envidar esforços e empenhar recursos na efetivação da norma constitucional, na tentativa de afastar o fantasma da miséria absoluta que ronda considerável parte da população  nacional”.

Como é notório o §6º do art. 227, reformulou o conceito de filiação e pôs abaixo qualquer designação discriminatória entre filhos de qualquer natureza, havidos no casamento ou não, ou adotados.

Ocorre que o Código Civil de 1916 e leis posteriores, vigentes principalmente até a metade do século XX, regulavam a família formada unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito,

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ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem apontado novos elementos que compõem as relações familiares, onde se destaca os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada na doutrina e jurisprudência pátrias, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 32).

Ainda conforme o autor,  a CF/88 absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos principais: Primeiro eixo: entidade familiar, conforme o art., 226, CF, a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição; Segundo eixo: encontra-se no § 6º do art. 227, é a alteração do sistema de filiação, onde proíbe designações discriminatórias aos filhos havidos fora do casamento; e, terceiro eixo: situa-se nos arts. 5º, inciso I, e 226, § 5º, ao consagrar o princípio da igualdade jurídica entre homens e mulheres e entre os cônjuges.

Nesse contexto, as mudanças sociais que ocorreram na segunda metade do século XX e a promulgação da Constituição Federal de 1988, juntamente com as inovações na seara do Direito de Família, impulsionaram e influenciaram diretamente para a aprovação do Código Civil de 2002 (Projeto de 1975), com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a construção de uma realidade familiar concreta. Assim, ao passo que é declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, é priorizada a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, assim como também é reconhecida como entidade familiar o núcleo monoparental, assegura Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 34).

Sílvio Venosa (2012, p. 16) é outro doutrinador que também assevera sobre as inovações trazidas pela Carta Magna, o qual relata que a Constituição Federal de 1988 deu origem a inúmeras mudanças no que se refere ao direito de família. A Carta consagrou a proteção à família no seu art. 226, o qual reconhece tanto a família fundada no casamento, como a união estável, a família natural e família adotiva.

No mesmo sentido, vem o entendimento de Caio Mário (2011, p. 44), segundo o autor a CF/88 abriu novos horizontes ao instituto jurídico da família, que mereceu sua atenção em três pontos principais: entidade familiar, planejamento familiar e assistência direta a família (art. 226, §§ 3º a 8º). Onde destaca das inovações constitucionais no Direito de família: a plena igualdade jurídica dos cônjuges, a abolição da desigualdade dos filhos, o reconhecimento dos filhos havidos de relação extramatrimonial, a reforma do poder familiar.

Cabe destacar, ainda, que as alterações pertinentes ao direito de família, advindas da CF/88 demonstram e ressaltam a função social da família no Direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta entre os cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados judicialmente, de contribuírem, na proporção de seus recursos, para manutenção dos filhos, etc., seguindo Gonçalves (2011, p. 35).

É imprescindível ressaltar que nesse contexto de mudanças trazidas pela Constituição Federal/1988, as famílias reconstituídas nascem de um novo relacionamento (casamento ou outra união), onde um dos cônjuges ou companheiro ou ambos compõe a família com filhos de relações anteriores.

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Nesta convivência familiar todos trazem experiências anteriores e se veem diante do desafio de criar novos espaços de afetividade[7].

Hoje a família, enquanto base da sociedade (art. 226, CF) tem função de permitir a cada um de seus membros, em uma visão filosófica-eudemonista [8], conforme Maria Berenice Dias (2011, p. 48), a realização dos seus projetos de vida. Entretanto, no passado não era assim, conforme Pablo Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 63):

Sob o manto (ou julgo) conservador e hipócrita da “estabilidade do casamento”, a mulher era degradada, os filhos relegados a segundo plano, e se, porventura, houvesse a constituição de uma família a latere do paradigma legal, a normatização vigente simplesmente bania esses indivíduos (concubina, filho adulterino) para o limbo jurídico da discriminação e do desprezo.

Hoje, a família é reconhecida com função social de realização existencial do indivíduo, em nível constitucional, assim, pode-se compreender o porquê da admissão expressa na CF/88 da família como base da sociedade, a qual se propõe a constituir um Estado Democrático de Direito baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, ainda seguindo os ensinamentos de Pablo Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 63).

Nesse contexto, pode ser observado que em virtude do processo de constitucionalização pela qual passou o Direito Civil nos últimos anos, o papel da família ficou mais claro, inclusive, podendo se deduzir pela ocorrência de uma repersonalização. Assim, a sociedade está diante uma tentativa, agora não mais hipócrita, de se estabilizar  os próprios membros da família (a pessoa humana) em sua concepção existencial no seio familiar e não mais a instituição abstrata do casamento a todo custo.1.3Princípios do direito de família

Rege-se o Direito de Família por diversos princípios, tais como: igualdade; vedação ao retrocesso; igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros; pluralismo familiar; consagração do poder familiar; função social da família; solidariedade familiar. Entretanto, só serão abordados os princípios mais relevantes quanto à temática do Abandono afetivo, sem prejuízo da existência de outros.1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Princípio consagrado no art. 1º, III, CF, constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, conforme assevera Maria Helena Diniz (2012, p. 37).

A Constituição Federal também dispõe expressamente esse princípio à eficácia nas relações familiares, ao tratar no art. 226, § 7º, que o planejamento familiar encontra-se fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

Importante lembrar os apontamentos de Gonçalves (2011, p. 22): “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e

reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.” (grifo nosso).

Nesse sentido temos as lições de Rodrigo da Cunha Pereira[9], o qual afirma ser imperativo, na contemporaneidade, pensar o Direito de Família com a

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ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão diretamente relacionados à cidadania.

Assim, pode-se perceber que as profundas mudanças ocorridas a partir da segunda metade do século XX, através da evolução da ciência e tecnologia e, juntamente, os movimentos sociais e o fenômeno da globalização refletiram diretamente no ordenamento jurídico pátrio quando a elaboração da Carta Magna de 1988 e, consequentemente, na legislação infraconstitucional, a exemplo das alterações significativas ocorridas na estrutura da família no Código Civil de 2002.1.3.2 Princípio da afetividade

A afetividade é um tema tratado comumente pelos sociólogos, educadores, psicólogos, como objeto de suas ciências. Entretanto, esse assunto também entrou no campo de discussão dos juristas, que buscam explicar as relações familiares da atualidade, sua evolução, seus problemas e seus desafios futuros.

Este princípio decorre do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar. Conforme Maria Helena Diniz (2012, p. 31) afirma sabiamente que o traço dominante da evolução da família é a sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos organizado e hierarquizado, para basear-se mais na afeição mútua, que estabelece plena comunhão de vida.

Segundo Paulo Lôbo (2011, p. 70)  esse é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, tendo primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Ainda, conforme o autor, no âmbito familiar, o princípio da afetividade especializa os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e da solidariedade (art. 3º, I, CF), e interliga-se aos princípios da convivência familiar e da igualdade entre os cônjuges, companheiros e filhos.

Esse princípio está implícito da Constituição Federal. Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do principio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, a saber: a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF, 227, § 6º); adoção, como escolha afetiva (CF, 227, §§ 5º E 6º); a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus filhos, com mesma dignidade da família amparada pela Constituição Federal (CF, 226, § 4º); convivência familiar é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (CF, 227)[10].

O art. 1.593 do CC enuncia regra geral que contempla o principio da afetividade, ao estabelecer que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Essa regra impede que o Poder Judiciário apenas considere como verdade real a biológica. Assim, os laços de parentesco na família (incluindo a filiação), sejam eles sanguíneos ou de outra origem, tem a mesma dignidade e são regidos pelo princípio da afetividade, conforme Paulo Lôbo (2011, p. 72).

Ainda no Código Civil, quanto à guarda dos filhos é notória a aplicação do princípio da afetividade, conforme abaixo:

Art. 184. (...)Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a

guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o

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grau de parentesco e da relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. (grifo nosso)

Ainda na legislação infraconstitucional está o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente[11], quanto à colocação da criança em família substituta, vejamos:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção (...).

§1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.

§2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e da relação de afinidade e afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (grifo nosso)

Ainda nesse sentido, pode-se afirmar que às vezes a intervenção legislativa fortalece o dever de afetividade, a exemplo da Lei 11.112/2005[12], que tornou obrigatório o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, assegurando o direito à companhia e reduzindo o espaço de conflitos e da Lei nº 11.698/2008[13], que determinou a preferência da guarda compartilhada, quando não houver acordo entre os pais separados, assevera Paulo Lôbo (2011, p. 73).

Na Constituição Federal estão arrolados os direitos individuais e sociais como forma de garantir a dignidade de todas as pessoas, na visão de Maria Berenice Dias (2011, p. 70). Conforme a autora, “isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro a assegurar o afeto a seus cidadãos é o próprio Estado”.

Em que pese a Constituição ter enlaçado o afeto sob sua égide, o termo afeto não veio expresso na redação constitucional. Entretanto, no momento em que a união estável passou a ter proteção jurídica, reconhecida como entidade familiar, importa dizer que a afetividade foi reconhecida e inserida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme Maria Berenice Dias (2011, p.70).

Pode-se perceber que através do princípio da afetividade a família assume uma natureza não mais unicamente biológica ou formal (entidade social), mas adquire natureza afetiva.1.3.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos

O simples enunciado do art. 227, §6º, CF consolidou a igualdade entre os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, em todas as relações jurídicas, colocando fim às discriminações e desigualdade de direitos e às várias nomenclaturas: filho legítimo, “filho bastardo”, filho adotivo, etc. Com o advento da Carta Magna de 1988 filho é filho, simplesmente.

Conforme Maria Helena Diniz (2012, p. 36), esse princípio foi consolidado no art. 227, §6º, CF e arts. 1.596 e 1.629, CC. Segundo este princípio não poderá haver nenhuma distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, seja quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; Permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade; Veda designações discriminatórias relativas à filiação.1.3.4. Princípio da convivência familiar

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Esse princípio é consequência natural da escolha das pessoas em ter filhos (gerar ou adotar). Cabe aos pais, portanto, cuidar da prole, para tanto é necessário a convivência.

Sendo assim, para garantir esse direito/dever de convivência a Constituição Federal prevê expressamente esse princípio no seu art. 227. Igualmente o Código Civil, esse princípio se faz presente no art. 1.513, quando este faz alusão não interferência na comunhão de vida instituída pela família. Também podemos verificar o referido princípio na Convenção dos Direitos da Criança (art. 9.3), onde é estabelecido que em casos de pais separados a criança tem o direito de “manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”, conforme ensina Paulo Lôbo (2011, p. 74).

A convivência familiar também perpassa o exercício do poder familiar, onde, ainda que os pais estejam separados o filho tem direito à convivência familiar com cada um deles, não podendo o guardião impedir o acesso ao outro, com restrições indevidas. Além disso, é importante frisar que a convivência é um direito recíproco dos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda seguindo Paulo Lôbo (2011, p. 74).1.3.5. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Os vínculos de filiação foram alterados pela consagração dos direitos de crianças, adolescentes e jovens como direitos fundamentais abarcados pela Carta Magna de 1988, inaugurando a doutrina da proteção integral e vedando referencias discriminatórias entre filhos (227, §6º, CF), segundo alerta Maria Berenice Dias (2011, p. 68).

O princípio do melhor interesse da criança é fundamentado essencialmente no art. 227, CF, o qual dispõe ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil desde 1990, dispõe que a criança (incluído o adolescente), deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento, segundo assevera Paulo Lôbo (2011, p. 75).

Esse princípio também foi acolhido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme se aduz facilmente da leitura dos arts. 4º e 6º, ipsis verbis, assegura Paulo Lôbo (2011, p. 76):

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância

pública;c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

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d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Ainda apontando as lições de Paulo Lôbo[14] o princípio do maior interesse da criança não se limita apenas a uma recomendação ética, mas constitui verdadeira diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. De tal modo a aplicação da lei deve sempre realizar o princípio, considerado como importante critério na decisão e aplicação da lei,  onde os filhos são tutelados como seres prioritários[15].

O que se pode concluir é que com o advento da Constituição de 1988, a criança deixou de ser mero objeto de decisão judicial para ser sujeito de direitos, com prioridade sobre os interesses dos pais e até do próprio Estado. A consagração da doutrina da proteção integral consolida-se e justifica-se justamente em face da vulnerabilidade das crianças/adolescentes em relação aos adultos, por isso são merecedoras de tratamento especial pelo Estado, pela legislação, pela sociedade e pela família.

2 GUARDA E PROTEÇÃO DOS FILHOSA Constituição Federal de 1988 trouxe o princípio do Melhor Interesse da

Criança e do Adolescente (227), como já explicado anteriormente, gerando a acepção da criança e do adolescente como sujeito de direitos, onde o legislador constituinte concedeu a prioridade aos seus direitos, transformando-os em interesses de primeiro escalão, justamente por esses direitos se referirem a pessoas com inegável fragilidade em relação às demais (adultos).

Nesse sentido, têm-se os ensinamentos de Paulo Lôbo (2011, p. 189): A concepção da criança como pessoa em formação e sua qualidade de

sujeito de direitos redirecionou a primazia para si, máxime por força do princípio constitucional da prioridade absoluta (art. 227 da Constituição) de sua dignidade, de seu respeito, de sua convivência familiar, que não podem ficar comprometidos com a separação de seus pais.

É importante uma referência a história quanto a dissolução do casamento. Segundo Maria Berenice Dias (2011, p. 439) pelo Código Civil/1916 quando ocorria o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente, ou seja, a definição da guarda funcionava como punição a um dos cônjuges – quem fosse definido como culpado – que ficaria privado da guarda dos filhos. Dessa forma, esse critério legal possuía dupla função: uma punitiva, ao cônjuge “culpado” e, outra, compensativa, ao cônjuge inocente.

O que se pode perceber é que essas regras do Código de 1916 de definição de guarda não priorizam ou se quer consideravam o melhor interesse para a criança ou adolescente. Entretanto, o Diploma Civil de 2002 trata desse assunto objetivando proporcionar o melhor para a criança e o adolescente, ou seja, define a guarda em atenção aos interesses dos filhos e não ao dos pais.

Conforme Paulo Lôbo (2011, p. 190), os polos de interesses protegidos foram invertidos, onde o direito a guarda passou a constituir o direito à continuidade da convivência ou no direito de contado dos filhos. Nessa

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perspectiva aos pais foi preservado o poder familiar em relação à prole, com a separação, e aos filhos foi-lhes assegurado o direito a acesso a ambos os pais.

A proteção dos filhos é um direito fundamental destes e direito e obrigação de cada um dos pais em relação à prole e vai muito além da antiga concepção de guarda, a qual era concedida como direito/prêmio de um pai contra o outro.

Sendo assim, a separação dos cônjuges ou mesmo o fato de nunca terem estado juntos, como ocorrem nos relacionamentos passageiros, não pode significar separação de pais e filhos ou abandono.2.1 Poder familiar

O Poder familiar pode ser conceituado como o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes, representa uma autoridade temporária que é exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos, conforme Paulo Lôbo (2011, p. 295).

Segundo Maria Helena Diniz (2012, p. 601), o poder familiar pode ser entendido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido igualmente por ambos os pais, tendo em vista o interesse e proteção do filho.

Conforme os Ensinamentos de Paulo Nader (2011, p. 343), é o instituto de ordem pública que atribui aos pais a função de criar, prover a educação de filhos menores não emancipados, bem como administrar seus bens, se houver.

Cumpre lembrar que o termo poder familiar, consagrada pelo novo Código Civil, veio para substituir a terminologia anterior do pátrio poder, adotada anteriormente. A expressão foi substituída, conforme determinação expressa do art. 3º da Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009, que dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes.

A mudança não foi apenas na nomenclatura, mas no seu significado, pois a autoridade no lar deixou de se concentrar apenas na figura do marido e pai e passou a ser compartilhada e exercida, em condições de igualdade, aos cônjuges (ou companheiros, na união estável) o poder de criar, educar e orientar a prole, conforme Paulo Nader (2011, p. 344.).Conforme Washington de Barros Monteiro[16]“Outrora o pátrio poder representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje o poder familiar é uma servidão do pai e da mãe para tutelar o filho.”

O poder familiar é moldado em função das necessidades vitais dos menores. A partir dessa premissa básica, o poder familiar não configura direito subjetivo dos pais em relação aos filhos, mas simplesmente poder de gerir a sua vida e educação, enquanto estes não possuem condições plenas para tal, conforme Paulo Nader (2011, p. 346).

Nesse caso, cabe ainda, acrescentar que o Código Civil ao se referir ao poder familiar dos pais não significa dizer que estes são os únicos titulares ativos e os filhos sujeitos passivos dele. Assim, para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspondentes, ou seja, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos, conforme ensina Paulo Lôbo (2011, p. 299).

A doutrina indica alguns caracteres pertencentes ao poder familiar, dentre eles[17]: a) é irrenunciável, pois os pais não é permitida a desoneração de quaisquer de seus deveres; b) a titularidade do poder familiar é indivisível, pois

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os pais não podem confiar a terceiros parte de suas atribuições; c) é personalíssimo, pois o poder cabe restritamente aos pais, biológicos ou não; d) é imprescritível, pois não se extingue pela falta de exercício da função; e) é temporário, sua duração vai até a maioridade ou emancipação do filho.2.1.1 Conteúdo do Poder Familiar

O Código Civil de 2002, dispõe sobre o conteúdo do poder familiar no art. 1.634, inc. I a VII, na Seção Do Exercício do Poder Familiar:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I - dirigir-lhes a criação e educação;II - tê-los em sua companhia e guarda;III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro

dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-

los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de

sua idade e condição.Merece especial atenção os incisos I e II do artigo citado acima, que

tratam dos deveres dos pais de criação e educação, assim como companhia e guarda, pois o conteúdo relaciona diretamente à temática do presente trabalho.

Quanto à criação e educação, estas são atribuições básicas da autoridade parental, assim a expressão “Dirigir-lhes a criação e educação” implica na obrigação aos pais de prover os meios necessários  para sua subsistência e instrução de acordo com seus recursos financeiros, preparando-os para a vida, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais da pessoa humana, conforme Maria Helena Diniz (2012, p. 606).

A criação pressupõe os cuidados e o zelo com o desenvolvimento físico e mental, enquanto a educação implica na prestação de assistência moral e o preparo intelectual, conforme Paulo Nader (2011, p. 352), ainda conforme o autor “criar não é apenas oferecer recursos materiais, mas essencialmente é atenção, carinho, diálogo.

Quanto a essa obrigação legal, é válido destacar que os genitores que no decorrer do tempo dedica ao filho apenas à prestação de assistência material, limitando-se ao pagamento de pensão alimentícia, podem incorrer na prática do abandono afetivo, estando sujeitos à responsabilização civil pelo descumprimento do dever de cuidado e, por consequente, dano moral causado ao filho.

Paulo Nader (2011, 353) assevera que “o judiciário registra casos dessa natureza e não há como se negar o direito de ressarcimento, provando-se: o dano moral, o abandono emocional, o nexo de causa e efeito entre ambos e o elemento de culpa”.

Como será visto mais detalhadamente no capítulo específico sobre a guarda dos filhos, a separação dos pais não implica na desobrigação do genitor não guardião dos deveres inerente ao poder familiar. Mesmo quando os pais não podem conviver diariamente como os filhos, ainda cabe aos pais a obrigação de

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proporcionar um conjunto mínimo de cuidados em relação à prole, que envolve cuidado, atenção, contato, enfim atos que importem na participação no desenvolvimento do filho, de forma que estes sintam que o genitor não guardião ainda faz parte de sua família efetivamente.

Quanto ao inc. II, do art. 1.634, CC, sobre a obrigação dos pais de ter os filhos em sua companhia e guarda; esse dever é importante, pois para que os pais proporcionem aos filhos o desenvolvimento físico, mental, social e as demais atribuições do poder familiar é necessário tê-los em sua companhia.

As atribuições que envolvem o ato de criar e educar requer o acompanhamento de perto e o conhecimento das necessidades e da evolução da criança e do adolescente, conforme Paulo Nader (2011, p. 354).

Assim, para que os pais possam proporcionar o necessário desenvolvimento físico, psíquico, educacional e social do filho a convivência é fundamental.

Por outro lado, o direito à companhia dos filhos tem como contrapartida o direito dos filhos à companhia de ambos os pais e à convivência familiar, constitucionalmente atribuída, conforme Paulo Lôbo (2011, p. 304).

Nesse sentido, vale destacar que o art. 227 da Constituição Federal determinar como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros direitos, o direito à convivência familiar.

Ainda seguindo os ensinamentos de Paulo Lôbo (2011, p. 304), o direito-dever de guarda inclui o de fiscalização, pois os filhos estão sobre a vigilância dos pais, que permite aos pais controlar da vida da criança, dentro do domicílio e também.

Segundo Maria Helena Diniz (2012, p. 608), o direito de guarda abrange o de vigilância, necessariamente, pois os pais são civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores sob sua guarda e companhia, tornando efetivo o poder de dirigir moralmente o filho.

Além do Código Civil (art. 1.634) o poder familiar também encontra fonte da Constituição Federal (art. 227) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 22).

Consagrando o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, a Constituição Federal estabelece no seu art. 227, que traz uma relação das principais obrigações legais dos pais, que detém o poder familiar, em relação à prole, titulares dos direitos emanados do conteúdo do poder familiar. A Carta Magna estabelece que esses deveres devam ser assegurados pela família, pela sociedade e pelo Estado.

 Assim, conforme manda o texto constitucional, devem ser assegurados à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, assim como colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O art. 22, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

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O poder familiar é uma obrigação decorrente de lei e deve ser exercida pelos pais no interesse dos filhos. Sendo assim, se os interesses dos filhos estiverem ameaçados a lei prevê casos em que o juiz poderá privar o genitor do exercício temporário do poder familiar (suspensão), ou até mesmo, em casos mais graves retirar a titularidade do poder familiar (perda ou extinção), conforme as hipóteses descritas no Código Civil de 2002.

É importante ressaltar que a perda do poder familiar não implica na quebra o vínculo de parentesco entre o destituído e sua prole, apenas retira-lhe o poder de administrar a vida e os bens do menor, conforme ensina Paulo Nader (2011, p. 360).

As hipóteses de suspensão do poder familiar do pai ou mãe estão previstas no art. 1.637 do Código Civil, quando verificado a prática de abuso de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, ou ainda, em virtude de condenação por sentença irrecorrível, por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão, caberá ao juiz adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Assim, a suspensão não é a primeira medida a ser adotada, o juiz poderá, ainda, optar por outras para cessar o prejuízo ao menor.

Paulo Nader (2011, p. 363) explica que a lei civil não é precisa ao definir as hipóteses de suspensão do poder familiar, apenas indica genericamente as suas causas que são abuso de poder, falta aos deveres e ato de arruinar os bens dos filhos.

As hipóteses de extinção do poder familiar estão previstas no art. 1.635, inc. I a V, do Código Civil. Assim, conforme o dispositivo legal o poder familiar poderá ser extinto nos seguintes casos: pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação; pela maioridade; pela adoção;  por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

O art. 1. 638, do Código civil estabelece as condutas adotadas pelos pais que importarão na perda do poder familiar, a saber: castigo imoderado ao filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; incidir, reiteradamente, nas referidas faltas previstas.

O assunto também é tratado no Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe no art. 24:

Art. 24 A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

O art. 22, conforme já dito trata dos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos menores dos pais em relação aos filhos.

É importante destacar que além da possibilidade de suspensão ou perda do poder familiar quando o genitor se omite dolosamente em cumprir os deveres de guarda, sustento e educação da prole, essa conduta poderá ensejar a responsabilidade civil indenizatória por dano moral e psicológico sofrido pelo filho, em decorrência do afastamento do genitor, tanto a jurisprudência quanto a doutrina já tem entendimentos nesse sentido. Isso porque não se pode negar que a convivência com ambos os pais é um direito que todo filho possui, independentemente do vínculo afetivo existente entre os pais. Além disso, a saudável convivência familiar é fundamental para a formação da personalidade

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das crianças e adolescentes, devido a sua especial condição de pessoas em formação que necessitam sobremaneira do cuidado dos seus pais.2.2Guarda do filho de pais separados

Conforme Rolf Madaleno (2011, p. 422), a guarda é a faculdade que os pais possuem de “conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, compreendendo-se a guarda como o direito de adequada comunicação e supervisão da educação da prole”.

Segundo Novellino[18],a guarda trata-se de uma faculdade advinda da  lei aos progenitores de manter seus filhos perto de si, através do direito de fixar o lugar de residência da prole e com ela coabitar, tendo os descendentes menores sob seus cuidados e debaixo de sua autoridade parental.

A guarda também pode ser conceituada como a atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho, podendo ser exercida por um dos pais – denominada unilateral - ou por ambos–denominada compartilhada, segundo Paulo Lôbo (2011, p. 190).

A regra básica, nas hipóteses de separação ou de pais que nunca viveram sob o mesmo teto, é a da preferência ao que os pais decidiram sobre a guarda dos filhos, quando chegam a consenso mútuo[19], conforme § 2º, art. 1.584, CC.

Entretanto a guarda pode ser modificada pelo juiz, conforme explica Madaleno[20]:

Embora a guarda decorrente da separação dos pais tenha natureza de custodia permanente, ela poderá ser alterada se assim for apurado ser em benefício do menor, mesmo porque é direito condicionado ao interesse da prole e sua principal característica é a de nunca resultar absolutamente definitiva, pois só guardará essa condição de imutabilidade enquanto subsistam os pressupostos fáticos que condicionaram a sua outorga para o guardião, mas qualquer decisão acerca da custódia da prole pode ser modificada se ocorrerem transformações nos fatos em que se fundou o pronunciamento judicial, ou no acordo dos pais, e se essas mutações afetarem os interesses da prole, de sorte que, ainda que se qualifique a guarda como definitiva, ela jamais terá esse caráter jurídico. (grifo nosso).

Importante frisar que a guarda não afeta o poder familiar dos pais em relação aos filhos, senão quanto ao direito de os primeiros terem em sua companhia os segundos (CC 1632). Por regra a guarda é um atributo do poder familiar, embora não seja de sua essência, pois existem guardiões sem o poder parental, como sucede, por exemplo, na tutela e com as famílias reconstituídas, nas quais o novo parceiro do guardião ascendente não o poder familiar, mas exerce a guarda indireta dos filhos de seu companheiro[21].

Ainda seguindo os ensinamentos de Rolf Madaleno (2011, p. 422) os adultos são naturalmente encarregados de cuidar de seus filhos no sentido mais amplo do termo. É importante destacar que os pais possuem o dever, e não a simples faculdade de ter seus filhos menores em sua companhia, pois os filhos menores e incapazes são naturalmente frágeis, indefesos e vulneráveis e, por isso, necessitam de proteção especial, a qual abrange a presença física, psicológica e afetiva dos pais, sendo esses os principais pressupostos da responsabilidade parental.

Nesse sentido, a guarda tem o objetivo de definir com quem o filho irá morar, em face da ruptura dos laços afetivos entre os pais ou mesmo nos casos que esses laços sequer chegaram a existir. Entretanto, o poder familiar ainda continua pertencendo a ambos os pais, de modo algum poderá ser admitido que

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a separação dos pais implique, igualmente, na separação dos filhos em relação a um dos pais. Tanto que o legislador previu que o pai ou mãe poderá/deverá visitar os filhos e tê-los em sua companhia, conforme dispõe o art. 1.589, CC.

Além disso, o Código Civil de 2002 também traz como obrigação a supervisão dos interesses dos filhos ao pai ou mãe que não detenha a guarda, nos termos do § 3º, art. 1.583, CC.

Por fim, é indispensável salientar que aos pais  incumbe ter os filhos em sua companhia e custódia, isso não significa tê-los simplesmente em uma companhia física, mas  pressupõe uma relação de comunicação que englobe não apenas o espaço físico do filho em interação cm seu genitor, mas que “nesse ambiente também impere uma relação de afeto e de carinho unindo ascendente e filho com laços de verdadeira e ilimitada comunhão de um fraterno amor”, conforme bem destaca Rolf Madaleno (2011, p. 422).2.3 Guarda unilateral

A guarda unilateral é quando um dos pais possui a guarda dos filhos, assim a prole irá residir sob o mesmo teto desse guardião. Está prevista no art. 1.583, do CC, conforme descrito abaixo ipsis litteris:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos

genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada (...).

Interessante é que o Código Civil prevê a possibilidade da guarda unilateral, mas dá preferência à guarda compartilhada. A guarda conferida a apenas um dos genitores, com regime de visitas ao outro, é estabelecida em virtude de consenso dos pais, conforme Maria Berenice Dias (2011, p. 446).

Entretanto, já na audiência de conciliação o juiz deverá informar ao pai e à mãe a importância e o significado da guarda compartilhada, conforme § 1º, art. 1.584, CC. Essa disposição demonstra a preferência do legislador em conferir a guarda compartilhada aos pais.

Não havendo acordo entre os pais sobre a guarda dos filhos, assim como, não sendo possível a guarda compartilhada, a guarda será determinada pelo juiz seguindo os seguintes critérios legais do art. 1.584, § 2º, inc. I a III:

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (grifo nosso)

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;II – saúde e segurança;III – educação.Dessa forma nota-se que o filho ficará com o pai ou a mãe que se mostre

mais apto para proporcionar ao filho seu pleno desenvolvimento humano, social, psíquico, educacional, dando-lhe afeto não só nas relações com o genitor, mas igualmente, com o grupo familiar. Além disso, a saúde e educação também são fatores a serem observados e proporcionados a criança ou adolescente.

Sendo assim, percebe-se que com a consolidação do principio do melhor interesse da criança na Constituição Federal a culpa do cônjuge não é mais relevante para a definição da guarda do filho. Os filhos ficarão sob a guarda de quem demonstrar melhores condições para exercê-la[22].

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As melhores condições, para os fins legais, não pode ser entendida como melhores condições financeiras. De tal forma que o juiz levará em conta o conjunto de fatores que apontem para o desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho, das circunstâncias afetivas, sociais e econômicas do pai ou da mãe, conforme bem esclarece Paulo Lôbo (2011, p. 193). Em seguida, o referido autor completa com o seguinte:

Nenhum fator é aprioristicamente decisivo para determinar a escolha, mas certamente consulta o melhor interesse do filho menor a permanência com o genitor que lhe assegure a manutenção de seu cotidiano e de sua estrutura atual de vida, em relação aos meios de convivência familiar, social, de seus laços de amizade e de acesso ao lazer. Fator relevante deve ser o de menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.

É importante destacar que “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”, conforme art. 1.584, § 3º, CC. Pela simples leitura do dispositivo legal subtrai-se a conclusão que ao pai ou mãe que não detém a guarda cabe-lhe a obrigação de zelar pelos interesses dos filhos, ou seja, aquele genitor não guardião não poderá se eximir da obrigação pelo cuidado ininterrupto da prole devido à guarda não lhe pertencer.

A própria legislação é clara ao assegurar que o poder familiar não será afetado pela ruptura dos laços que uniam os pais, a exemplo disso tem-se o disposto no art. 1.632: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.” Também verificamos esse entendimento no art. 1.579, CC: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”

Além disso, caberá ao pai ou à mãe não guardião o poder/dever de visita, assim como a fiscalização a manutenção e educação da prole, nos termos do art. 1.589, CC.

Outro ponto que merece ser discutido é o disposto no art. 1.633, CC: “O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe (...).” Essa é a situação do filho reconhecido somente por um dos pais – geralmente a mãe – obviamente aquele que sequer desejou reconhecer um filho, não poderia ficar com a guarda do mesmo. Esta situação configura a família monoparental, assegura Maria Berenice Dias (2011, p. 446).

Por fim, é importante lembrar que a guarda unilateral não afasta as obrigações e direitos do genitor não guardião. Nessa perspectiva, também cabe ao genitor não guardião verificar uma série de fatores sobre a vida do filho, como a saúde, a alimentação, o desempenho escolar e social, não estando dispensado de tais obrigações simplesmente por não estar residindo sob o mesmo teto.2.4Guarda compartilhada

A guarda compartilhada foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 11.698/2008, a qual modificou os arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002.Antes dessa lei, esses artigos tinham a seguinte redação:

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

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Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. (grifo nosso).

Com a vigência da referida norma, inaugurou-se o instituto da guarda compartilhada dos filhos, conforme o art. 1.583 “A guarda será unilateral ou compartilhada”. Em seguida o legislador traz o conceito de guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”, conforme § 1º do art. 1.583, CC.

Conforme Paulo Lôbo (2011, p. 198) a Lei 11.698/2008 promoveu uma alteração profunda no modelo de guarda dos filhos, pois até então o que predominava no direito brasileiro era o instituto da guarda unilateral conjugada com o direito de visita. Essa lei, entretanto, inaugurou a preferência pela guarda compartilhada, exceto em situações que indiquem a guarda unilateral como forma de garantir o melhor interesse dos filhos.

Nesse  sentido tem-se os importantes ensinamentos de Rolf Madaleno (2011, p. 427), o qual aponta que a guarda era atribuída de forma unilateral, por força da tradição, com ampla tendência para a custódia da mãe, principalmente quando se tratava de filhos com pouca idade.

Vale destacar os apontamentos de Maria Berenice Dias (2011, p. 443), sobre a guarda compartilhada, afirmando ser esta o maior reconhecimento do caráter dinâmico das relações familiares, assegurando maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo diante da quebra do vínculo da conjugalidade, ou seja, quando cessa o matrimonio ou qualquer outro vínculo afetivo que unia os pais. E ainda completa o raciocínio sobre o instituto da guarda compartilhada da seguinte forma:

É o modo de garantir, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. (grifo do autor)

Ainda conforme a autora[23], os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, com o objetivo básico de assegurar o melhor interesse do filho. De tal forma, esse tipo de guarda irá proporcionar mais prerrogativas a ambos os pais, implicando que os mesmos estejam mais presentes na vida da prole.

Conforme o Código Civil:Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles,

em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Assim, a guarda compartilhada poderá ocorrer em face de consenso dos pais ou por determinação do juiz. Ainda que a guarda unilateral tenha sido definida antes dos advento da Lei, qualquer um dos pais tem o direito de pleitear a alteração[24].

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Quanto à finalidade, a guarda compartilhada tem por objetivo resgatar o ambiente de harmonização e de coparticipação dos pais na educação e formação dos filhos, respeitando o poder familiar a fim de minimizar os efeitos negativos para a prole com a separação dos pais, conforme Rolf Madaleno (2011, p. 423).

Assim, a guarda compartilhada tem a função de preservar em condições de igualdade os laços de interação de pais e filhos, permanecendo o mais semelhante possível ao relacionamento outrora existente durante o período em que os filhos e pais viviam na mesma residência. Nessa perspectiva, a guarda compartilhada reconhece o princípio da isonomia entre o homem e a mulher e põe em prática o do superior interesse da criança, assevera Maria Berenice Dias (2011, p. 424).

Há uma preferência legal pela concessão da guarda compartilhada, tanto que o próprio legislador assegurou que “ Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”, conforme disposto no art. 1.584, § 2º, CC.

Essa preferência legal dá-se em virtude do princípio do melhor interesse da criança, tanto que a guarda compartilhada é considerada como “direito à convivência dos filhos em relação aos pais” [25].

Através da guarda compartilhada os filhos possuem acesso a ambos os pais separados, proporcionando à prole o direito de continuar convivendo plenamente com os pais. Conforme os ensinamentos do ilustre doutrinador Paulo Lôbo (2011, p. 199):

Ainda que separados os pais exercem em plenitude o poder familiar. Consequentemente, tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de ‘pais-de-fins-de-semana’ ou de ‘mães-de-feriados’, que privam os filhos de suas presenças cotidianas. A guarda unilateral estimula o que a doutrina tem denominado alienação parental, quando o genitor que não a detém termina por se distanciar do filho, ante as dificuldades de convivência com este, máxime quando constitui nova família.

É necessário observar que na guarda compartilhada é definida a residência de um dos pais, onde viverá ou permanecerá o filho. Essa providencia é importante, pois garante a referência de um lar, para suas relações de vida, mesmo que a prole tenha liberdade de frequentar a casa do outro; ou mesmo viver alternadamente em uma e outra, seguindo as lições de Paulo Lôbo (2011, p, 200).

Maria Berenice Dias (2011, p. 445) também trata dessa possibilidade, para a autora a guarda compartilhada significa dois lares, dupla residência, mais de um domicílio. Porém, não há qualquer impedimento que os genitores estipulem alguns pontos a serem observados por ambos. Assim, há a possibilidade de ficar definida a residência do filho com um dos pais.

Ainda seguindo as lições de Paulo Lôbo (2011, p. 200), é necessário lembrar que a guarda compartilhada possui como finalidade essencial “a igualdade na decisão em relação ao filho ou corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais”. Assim, em consequência de sua finalidade nada impede o juiz de conceder esse tipo de guarda mesmo quando os pais residirem em cidades e até mesmo em países diferentes, pois as decisões podem ser tomadas a distancia, dado o avanço das tecnologias da informação.

Dessa forma, a guarda compartilhada caracteriza-se pela manutenção responsável e solidária dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, suavizando os efeitos negativos da separação dos pais para a prole.

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Preferencialmente os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Na medida do possível, cada um dos pais deve participar das atividades educacionais, de esporte e de lazer dos filhos. Nesse contexto, a convivência compartilhada é o mais importante, pois o ideal é que o filho possa se sentir bem tanto na residência de um quanto na do outro, considerando ambas as residências como sua, ensina Paulo Lôbo (2011, p. 200).

Nesse contexto, as vantagens da guarda compartilhada são claras: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais, conforme Lôbo (2011. P. 201).

Fabíola Lathrop Gómez[26] esclarece que a guarda compartilhada não se vincula à divisão do tempo de permanência dos pais separados com seus filhos, mas é caracterizada pelo desenvolvimento de outras atribuições, que passam pelo dever de cuidar dos filhos, ou seja, pelo exercício do direito e dever de vigilância e controle dos filhos e pelo dever de colaboração a ser observado pelos pais. 

Quanto à divisão do tempo de permanência dos pais com os filhos, o art. 1.584, inc. II traz que o juiz tem o poder de distribuir o tempo dos filhos em conformidade com suas reais necessidades de convívio com cada um, justamente para que eles possam efetivamente participar da vida cotidiana dos filhos, conforme Rolf Madaleno (2011, p. 429).

Nessa temática é importante destacar que guarda compartilhada e guarda alternada são institutos distintos. Já que na guarda alternada, procede-se praticamente a divisão da criança, mais no interesse dos pais do que no do filho, na medida em que o poder parental é conferido de forma exclusiva por períodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equânime entre as casas dos pais, conforme Dias (2011, p. 446).

Por fim, para a guarda compartilhada, o mais relevante não é com quem está sendo atribuída a custódia física do filho, como ocorre na unilateral, pois a guarda conjunta não conta o tempo de custódia, tratando os pais de repartirem suas tarefas, assumindo a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos, e não só a um deles, como sucede na guarda unilateral, nas lições de Rolf Madaleno (2011, p. 431).

3 RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DO ABANDONO AFETIVOA possibilidade da ocorrência de danos cresce na medida em que a

sociedade se torna mais complexa, onde são ampliadas as relações e a interdependência das pessoas. Sendo assim, o Direito deve acompanhar passo a passo as mudanças sociais, percebendo que as formas originais de danos ao patrimônio e à personalidade exigem critérios próprios de aplicação dos princípios e normas da responsabilidade civil, conforme os ensinamentos de Paulo Nader (2010, p. 04).

A permanente transformação da ordem jurídica impede a formação de uma teoria unitária e definitiva da responsabilidade civil. O instituto da responsabilidade é dinâmico, como destaca José de Aguiar Dias[27]:

(...) é essencialmente dinâmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporção em que evolve a civilização, há de ser dotado de flexibilidade

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suficiente para oferecer, em qualquer época, o meio ou processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes.

Sendo assim, pode-se afirmar que os pressupostos da responsabilidade civil se mantém estáveis, baseados na ideia de reparação com o pilar tríplice: ação humana, nexo causal e dano. Apesar disso, as suas normas reguladoras assumem o caráter dinâmico em face do constante desenvolvimento da sociedade e com a expansão do rol de direitos subjetivos, calcados no princípio constitucional da dignidade da pessoa.

Nesse contexto, o Direito, assim como, a jurisprudência vem admitindo novos tipos de danos morais, como o dano afetivo, oriundo das relações entre pais e filhos. Contudo, há divergências da doutrina e da jurisprudência sobre a possibilidade da incidência da responsabilidade civil em face do abandono afetivo.3.1 Breves considerações sobre a responsabilidade civil

A responsabilidade civil refere-se à situação jurídica de quem descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser reparado, conforme Paulo Nader a define, em sua obra Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil (2010, p. 04). Conforme o autor existe dois requisitos essenciais às modalidades de responsabilidade civil: a existência de prejuízo e o nexo de causalidade. No caso da responsabilidade subjetiva exige-se também a culpa.

Segundo Maria Helena Diniz (2010, p. 26) a doutrina encontra muitas dificuldades para conceituar a responsabilidade civil, devido à abrangência e complexidade do tema. Entretanto, a autora conceitua o instituto como:

(...) a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal.

Nos ensinamentos de Cavaliere Filho (2010, p. 01) a responsabilidade civil designa o dever que alguém possui de reparar o prejuízo causado decorrente da violação de outro dever jurídico, em seguida, o autor sintetiza o conceito da seguinte forma: “a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.” Nesse sentido, existe um dever jurídico originário ou primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o dever de indenizar o prejuízo.

Sendo, assim, pode-se perceber que a responsabilidade civil surgirá onde houver a ofensa a um dever jurídico e essa ofensa importe em dano a outrem. Em consequência, surge a obrigação de ressarcir ou reparar o dano causado injustamente ao outro.

O Código Civil de 2002 trata da obrigação de indenizar no art. 927:Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a

outrem fica obrigado a repará-lo.O ato ilícito é previsto no art. 186 do Código Civil, que define a sua

ocorrência quando alguém comete ato (ação ou omissão) que viole o direito e cause dano à outra pessoa, por dolo, negligência ou imprudência, conforme texto legal:

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Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Assim, percebe-se que a responsabilidade civil sustenta-se a partir do ato ilícito, com o surgimento da obrigação de indenizar (art. 927, CC).

Cumpre diferenciar obrigação e responsabilidade, enquanto a primeira é sempre um dever jurídico originário, a segunda é um dever jurídico sucessivo, em decorrência da violação do primeiro, conforme Cavalieri Filho (2010, p. 02).

De acordo com a gravidade do ilícito cometido ele poderá ser gerar responsabilidade civil ou penal, ou em ambos, pois as esferas são independentes.

Dessa forma, para o Direito Penal é transportado apenas o ilícito de maior gravidade, que afeta mais o interesse público (a vida, a integridade física, por exemplo). Já o ilícito civil abriga os casos de menor gravidade, não reclamando a incidência de uma severa pena criminal, conforme bem diferencia Cavalieri (2010, p. 14).

Segundo Cavalieri filho (2010, p. 13) é possível dividir a responsabilidade civil em diferentes espécies, dependendo de onde provém esse dever e qual o elemento subjetivo dessa conduta.

Assim, encontra-se no ordenamento jurídico brasileiro diversas espécies de responsabilidade civil, que poderá ser classificada, segundo Maria Helena Diniz (2010, p. 129):

a) Quanto a seu fato gerador: 1) responsabilidade contratual, que decorre da não execução de negócio jurídico bilateral ou unilateral; 2) extracontratual ou aquiliana: resulta da lesão a um direito subjetivo, sem que entre ofensor e vítima preexista qualquer relação jurídica. A diferença entre está na sede do dever, assim, haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto em contrato, por outro lado, haverá responsabilidade extracontratual se o dever jurídico lesado estiver previsto em lei e não no contrato.

b) Quanto ao seu fundamento: 1) responsabilidade subjetiva, é fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão lesiva a determinada pessoa (art. 186, CC). Nesse instituto a comprovação da culpa do agente será fundamental para o surgimento do dever de reparar o dano; 2) responsabilidade objetiva: é fundada no risco, o agente causou prejuízo à vítima ou a seus bens. Nesse tipo, para surgir a obrigação de reparar o dano a conduta culposa ou dolosa do agente é irrelevante, vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para configurar o dever de indenizar.

c) Quanto ao agente: 1) responsabilidade direta: o agente responderá por ato próprio; 2) indireta ou complexa: decorre de ato de terceiro que o agente tem vínculo legal de responsabilidade.

Após a classificação das espécies de responsabilidade civil é necessário fazer uma abordagem sobre os seus pressupostos.

Conforme Maria Helena Diniz (2010, p. 36), os pressupostos da responsabilidade civil são a ação ou omissão do agente, o dano e a existência de nexo de causalidade entre o dano e a ação.

A ação pode ser comissiva omissiva. A ação pode se dar através de um movimento corpóreo comissivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou a lesão corporal. Ainda pode ocorrer pela forma da omissão, caracterizando-

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se  pela inatividade, pela abstenção de alguma conduta devida, conforme Cavalieri Filho (2010, p. 24).

No caso da responsabilidade civil subjetiva além da conduta lesiva é necessária a presença da culpa. Mas conforme os casos previstos em lei há hipóteses que se desvinculam a culpa, onde a responsabilidade (objetiva) é baseada no risco, conforme Diniz (2010, p. 37).

A culpa pode ser conceituada como a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pela lei, que gere um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível, conforme ensina Cavalieri Filho (2010, p. 35).

A falta de cautela exterioriza-se através da imprudência, negligência e imperícia. A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Por sua vez, a imperícia decorre da falta de habilidade no exercício da atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente, conforme explica Cavalieri Filho (2010, p. 37).

O dano, como pressuposto para a responsabilidade civil, é a lesão de qualquer bem jurídico e aí se inclui o dano moral, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 594).

É importante destacar que o dano é elemento indispensável para haver indenização ou ressarcimento, pois poderá haver responsabilidade sem culpa (objetiva), mas não há que se falar em responsabilidade sem dano, conforme os ensinamentos de Cavalieri Filho (2010, p. 73). Assim, o dano não é apenas um elemento constitutivo, mas determinante para existência do dever de indenizar.

Por sua vez, há a existência do nexo de causalidade entre o fato ilícito e dano causado como pressuposto da responsabilidade civil, sem essa relação há é possível a configuração da obrigação de indenizar. Conforme ensina Cavalieri Filho (2010, p. 47), o nexo causal “é o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.” Assim, todo dano ligado a uma causa que gere dano está sujeito à indenização, assim, a causa deverá ser determinante para a produção do dano.

Presentes os pressuposto, ainda é necessário se verificar se não há incidência de nenhuma das causas de excludente da responsabilidade civil, a saber: legítima defesa, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e caso fortuito ou força maior.

Por fim, estando presentes os seus pressupostos ,e não incidindo nenhuma causa excludente, a responsabilidade civil está configurada, surge a obrigação de reparar o dano.

É importante destacar que o atual Código Civil adota tanto a responsabilidade civil subjetiva quanto a objetiva, dependendo das situações fáticas.

A responsabilidade civil subjetiva faz-se presente no art. 186, CC, que exige o dolo ou a culpa como fundamento para a obrigação de reparar o dano, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 24).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 24), a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da admissão da responsabilidade objetiva, em vários dispositivos. Assim, é possível identificar a incidência da responsabilidade civil objetiva, nos seguintes casos, dentre outros: os arts. 936[28], 937[29] e 938[30], que tratam da responsabilidade civil do dono do animal, do dono e edifício ou construção em ruína e do habitante de prédio do

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qual caírem as coisas; nos arts. 929 e 930, que prevê a responsabilização por ato lícito (estado de necessidade), e no parágrafo único do art. 927, conforme abaixo:

Art. 927 (...).Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Entretanto, Cavalieri Filho (2010, p. 159) entende que o Código Civil de 2002, embora tenha mantido a responsabilidade civil subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, considerando que são extensas e profundas as clausulas gerais que a consagram, tais como: abuso do direito (art. 187); exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único, art. 927); danos por produtos (art. 931); responsabilidade por ato de outra pessoa (art. 932, c/c o art. 933); responsabilidade por fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939), dentre outras possibilidades. O autor conclui que mediante tantos casos, pouco sobrou para a responsabilidade subjetiva.

Apesar das divergências, quanto ao tipo de responsabilidade adotada predominantemente pelo Código Civil de 2002, o mais importante a ser observado é que as duas espécies de responsabilidade foram adotadas pela lei civil e não é necessário se fazer uma escolha, pois as duas formas se completam e solucionam os inúmeros casos que envolvem esse tema.3.2.Dano moral e sua incidência no direito de família

Conforme Yussef Said Cahali[31], com o advento da Constituição Federal de 1988, as divergências sobre a reparação do dano moral caiu por terra, já que a Carta Magna consolidou como direito fundamental no seu art. 5º, inc. V, a indenização por dano moral ou à imagem.

O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o dano moral no seu art. 186, a saber: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (grifo nosso).

E mais adiante ao dispor sobre a responsabilidade civil o Código Civil determina àquele que causar dano a outrem por ato ilícito o dever de repará-lo (art. 927).

Há uma grande discussão na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade ou não de incidência do dano moral no Direito de Família.

Conforme Dias (2011, p. 118), atualmente, existe uma tendência significativa de ampliação do alcance da responsabilidade civil. De tal forma, a busca pela indenização por danos morais cresceu bastante, onde o dano moral passou a ser visto em, praticamente, qualquer fato que possa gerar desconforto, aflição e sofrimento. Assim, essa tendência acabou afetando as relações familiares.

Assim, o integrante de uma família poderá sofrer lesões provocadas por qualquer um dos seus componentes, a saber o cônjuge, o filho e demais parentes[32]. Entretanto, ainda existe um costume social, proveniente de antigas regras morais que impede que se busquem os tribunais para resolver os atos ilícitos praticados no seio da família, conforme Madaleno (2011, p. 338).

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz dispositivos, onde se consolida a proteção imaterial do menor, conforme descrito abaixo:

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Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (grifo nosso)

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Quanto à consagração do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, o ECA dispõe no seu art. 15:

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

O Estatuto é claro ao proteger, além da integridade física, a psíquica e moral da criança e do adolescente, conforme expresso abaixo:

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Não obstante todos os avanços na área da reparação civil do dano moral, as opiniões doutrinárias referentes à incidência do dano moral no Direito de Família seguiam cautelosas e bastante divididas. Sempre existiu forte resistência doutrinária e entendimento jurisprudencial contrários à possibilidade de reparação civil no âmbito familiar, pois entediam que o Direito de Família pertence a um ramo especial do Direito Privado, sem espaço para reparação pecuniária, conforme Rolf Madaleno (2011, p. 341).

Entretanto, o Direito de Família evoluiu muito com o advento da Constituição Federal de 1988, consolidando a dignidade de todos os membros da família e abolindo a autoritária e incontestável figura do patriarca. Sendo assim, conforme Graciela Medina[33] não existe qualquer “prerrogativa doméstica a permitir que possa um membro de uma família causar dano doloso ou culposo a outro membro da família e se eximir de responder em virtude do vínculo familiar”.

Paulo Nader (2010, p. 350) afirma que os danos causados nas relações familiais sujeitam-se aos princípios da responsabilidade subjetiva. Sendo assim, cabe à vítima provar os danos, o nexo causal e a conduta dolosa ou culposa do agente, sendo que o ressarcimento poderá ser tanto por danos morais quanto materiais.

O Direito de Família, entendido como o ramo do Direito que regula as relações dos cônjuges, dos companheiros e dos pais e filhos, não pode ser colocado em um pedestal inalcançável pelos princípios da responsabilidade civil, é o entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva[34]. Conforme a autora, ao se cogitar que a família é colocada num plano superior – ao não se admitir a incidência das regras da responsabilidade civil - na verdade, deixa-se de oferecer proteção aos membros de uma família, ao privá-los da utilização do mais relevante instrumento jurídico, o qual assegura as condições existenciais da vida em sociedade: a reparação civil de danos. Além disso, essa vedação estaria transformando os deveres de família em meras recomendações, sem as devidas consequências por sua violação, ao favorecer o seu inadimplemento.

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O Código Civil determina que o ressarcimento do dano causado é devido àquele que culposamente violar um dever jurídico de conduzir-se com cautela e diligencia para não lesar outrem (art. 186). Nesse contexto, a reparação é concebida como princípio geral do direito e, portanto, não há empecilhos que impeçam de contemplar os fatos danosos no seio das relações familiares.

Frequentemente, esse assunto é pauta no Poder Judiciário, abordando várias matérias do Direito de Família: pedido de divórcio cumulado com indenização por dano moral; dano moral por rompimento de noivado; por traição; por reconhecimento forçado de paternidade; por abandono afetivo, dentre outros.

Entre as demandas, o abandono afetivo merece especial atenção, mormente por ser objeto de estudo do trabalho em alusão.3.3 Direito e dever da visita

O Código Civil, seguindo o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente, estabelece no seu art. 1.589:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (grifo nosso)

Já no art. 1.583, § 3º, o legislador ressalta a obrigação que o genitor não guardião possui de cuidar dos interesses da prole: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”. Conforme Rolf Madaleno (2011, p. 436), dessa forma deve mesmo ocorrer, pois no caso da guarda não ser compartilhada, as visitas do genitor não guardião tem o objetivo precípuo de garantir ao filho menor ou incapaz o direito de manter por igual, um saudável e rotineiro vínculo com seu ascendente depois da separação de seus pais e assim, manter uma estabilidade afetiva dos filhos em relação a seus pais.

Paulo Lôbo (2011, p. 196) conceitua o direito de visita em consonância com a Constituição Federal (art. 227) como “o direito recíproco de pais e dos filhos à convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros”, e isso é independente da separação. Sendo assim, conforme o autor seria mais correto dizer direito a convivência, ou a companhia, ou ao contato permanente do que direito a visita, unicamente, pois o direito a visita não se limita apenas a encontrar-se com o filho na residência do guardião ou em outro local qualquer. O direito a visita abrange ter o filho em “sua companhia” e, inclusive, o direito/obrigação de fiscalizar sua manutenção e educação, como prescreve o próprio Código Civil no seu art. 1.589.

O referido autor, ainda completa: “O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita. Uma coisa é visita, outra, a companhia ou convivência.”

É notório, nessa discussão, que o interesse primordial do direito a visita é preservar os vínculos afetivos da criança e do adolescente, interpretado conforme o princípio constitucional do melhor interesse da criança, tanto é que o direito de visita não se restringe apenas entre pais e filhos. Conforme Paulo Lôbo “o direito de visita, no sentido de direito à convivência, não se esgota na pessoa do pai não guardião”, nesse mesmo sentido também há o entendimento de Maria Berenice Dias (2011, p. 449):

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(...) quanto mais se reconhece a importância da preservação dos vínculos afetivos, vem se desdobrando o direito de visita também a parentes outros. Assim, avós, tios, padrastos, padrinhos, irmãos, etc. podem buscar o direito de conviver, com crianças e adolescentes, quando os elos de afetividade existente merecem ser resguardados.

Conforme Bittencourt[35] o direito de visitas já foi considerado uma prerrogativa reconhecida aos ascendentes de “receberem seus descendentes menores confiados à guarda de um dos pais ou terceiros”. Entretanto, a visita trata-se de um direito dos filhos de manter comunicação contínua e frequente com ambos os pais, assim como traz o dever do ascendente não guardião de supervisionar os interesses dos filhos, por força de lei (§ 3º, art. 1.583, CC).

É importante destacar que quando as visitas representavam um direito, e não uma obrigação dos pais, a ausência deles configurava apenas uma transgressão ao bom-senso, já que não era aconselhável forçar uma visitação nutrida de rejeição e contrariedade, mesmo porque a opção pela visita fica apenas no foro de consciência do visitante[36].

Entretanto, jurisprudência atual tem firmado entendimento que o direito de visitas é um dever sujeito à execução judicial, estando passível, inclusive, de multa através de astreintes (2011, p. 436). Ou seja, os tribunais têm entendido que os pais possuem a obrigação de conviver com os filhos e se agem de modo contrário a essa obrigação, o Estado poderá obriga-los a mudar de conduta, conforme Madaleno (2011, p. 436):

(...) foi-se o tempo equivocado, em que se entendia inútil forçar a espontaneidade do afeto, devendo assim, ser imposta a pena pecuniária para força essa relação que geralmente esconde, de forma impune, um infantil jogo de provação de adultos que, infelizmente não são suficientemente crescidos para perceberem que seus atos infantis afetam negativamente seus filhos, sendo salutar que o Estado-juiz force, através de ameaça financeira, os progenitores sem a guarda a exercerem o direito de visita.

Assim, a visitação passa a ser entendida não é apenas como um direito assegurado ao pai ou à mãe, mas é direito de convivência do próprio filho com os pais, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Segundo Maria Berenice Dias (2011, p. 447) talvez o melhor fosse o uso da expressão direito de convivência, pois é isso que deve ser preservado mesmo quando pai e filho não vivem sob o mesmo teto. Também é salutar destacar que o direito de visitas é um direito de personalidade, na categoria do direito à liberdade, pelo qual o indivíduo, no seu exercício, recebe as pessoas com quem quer conviver[37].

Para Denise Bruno Duarte[38], o direito de visitas é o direito da criança de manter contato com o genitor com o qual não convive, cotidianamente, havendo o dever do pai de concretizar esse direito. Conforme Guilherme Calmon [39], a causa da ruptura da sociedade conjugal é irrelevante para a fixação de visitas, pois principal interesse a ser resguardado é o do filho, prioritariamente, com o propósito de atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental.

Nessa perspectiva, a convivência entre pais e filhos é direito, mas gera, igualmente, obrigações ao genitor não guardião, conforme Paulo Lôbo (2011, p. 198). Também sobre essa questão, Paulo Nader (2001, p. 261) ensina que:

O direito de visita é irrenunciável, pois o interesse em questão é, sobretudo, dos filhos, que carecem da presença e do convívio de seus pais. Esse direito é considerado líquido e certo e enseja mandado de segurança, a fim de assegurar o seu exercício.

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Assim, conforme os ensinamentos de Paulo Lôbo (2001, p. 197) “a fiscalização ou supervisão do exercício da guarda, por parte do não guardião, é direito e dever, no superior interesse do filho”, de forma que o cuidado diz respeito a tudo o que envolve as necessidades vitais do filho, dentre elas a alimentação adequada, cuidados com saúde física e mental, lazer, brinquedos, educação, dentre outros. Assim, fiscalização dos interesses do filho ultrapassa a mera obrigação pecuniária para suprir alimentos da prole.

Também é válido lembrar que o direito de visita, enquanto direito à companhia, não deve ser imposto quando o filho não o deseja, pois poderão existir fundadas razões para essa repulsa, como o abuso sexual ou violência física praticada pelo não guardião, conforme ensina Paulo Lôbo (2011, p. 197).

Entretanto, essa repulsa em relação ao não guardião deverá ser bem investigada pelo juiz, pois poderá ocorrer em virtude da Síndrome da Alienação Parental (SAP), expressão criada, em 1985, pelo professor Richard Gardner, do Departamento de Psiquiatria da Faculdade de Columbia, em Nova York, EUA, conforme Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 613).

A Síndrome da Alienação Parental refere-se a um distúrbio que atinge crianças e adolescentes vítimas da interferência psicológica indevida de um dos pais com o objetivo de fazer com que o filho repudie o outro genitor, ainda seguindo os autores[40].

Assim sendo, no ordenamento jurídico brasileiro, a visita assume caracteres distintos em relação a pais e filhos. Para os filhos a visita possui natureza de direito natural de convivência com ambos os pais, não importando o vínculo que se rompeu ou que se quer existiu entre os genitores. Por outro lado, em relação aos pais, a visita assume duas naturezas, a de direito de acompanhar o desenvolvimento da prole e tê-la em sua companhia, e ao mesmo tempo o dever de visitas, o dever de cuidar, de assegurar que os interesses vitais para o desenvolvimento físico e psíquico do filho estão sendo respeitados.

Nessa conjuntura, o direito e dever de visitas objetiva o superior interesse da prole, onde a visita assume um largo significado e não se limita a uma singela faculdade que o não guardião possui de visitar o filho ou acomodá-lo por uns dias intercalados em sua casa. A visita, como direito à convivência, impõe um  dever e direito de contínua comunicação e relacionamento com o filho e seu ascendente não guardião, incluindo a educação e formação, assim como a participação nas atividades rotineiras da vida da prole, conforme os ensinamentos de Holf Madaleno (2011, p. 437).

Com esse entendimento, prevalece o respeito à dignidade humana do filho em desenvolvimento, conforme ensina Madaleno (2011, p. 437), o que enseja a possibilidade de punição, através da obrigação de indenização em face do descumprimento dos deveres paterno-filiais, cuja inobservância tenha gerado dano moral ao filho.

Assim, a fiscalização ou supervisão dos interesses do filho, o próprio direito/dever de visitas, previstos no código civil, assumem o caráter de obrigação para o pai ou mãe não guardião.  Essas providências deixam de ser optativas e assumem um caráter objetivo, que pode ser verificado através da prestação efetiva da assistência material, afetiva, psicológica, social dos pais em relação à prole.3.4 Abandono afetivo

Tem sido objeto de demandas judiciais os casos provenientes do que a doutrina convencionou chamar de abando afetivo. Abandono afetivo pode ser

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entendido como o caso em que o pai ou a mãe deixar de prestar a assistência física e psíquica ao filho, ou seja, por vontade própria o genitor deixa de conviver com a prole.

Os partidários do entendimento sobre a possibilidade de indenização em face do abandono afetivo sustentam seus argumentos baseados na concepção de que dentre as diversas obrigações dos pais em relação à prole está a assistência moral, psíquica e social que são proporcionadas através da contínua convivência com o filho. Nesse contexto, também é observado o descumprimento do direito-dever de visitas o que impossibilita a convivência saudável entre pais e filhos. Assim, quando essas obrigações não são cumpridas quando o pai ou mãe se limita a prestar unicamente a assistência material à prole e esse abandono ocasiona intenso sofrimento ao filho, surge então obrigação de reparação do dano moral pela prática de ato contrário ao ordenamento jurídico.

Já os que se contrapõem à possibilidade indenização sustentam que essa opção caracterizaria uma indevida capitalização do afeto, ou seja, estaria se estipulando um valor financeiro pelo afeto. Isso ocasionaria a desvirtuação da essência do afeto, pois o Judiciário não possui ferramentas para obrigar alguém a amar outro, ainda que seu filho. Nesse sentido, o abandono afetivo não configuraria ato contrário à lei, pois o afeto não poderia ser considerado uma obrigação jurídica sob controle do Estado.

Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva[41] não é falta de amor em si que acarreta a obrigação de indenizar, e sim o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil nestes casos, quais sejam: descumprimento intencional e injustificado dos deveres dos genitores de educar e ter os filhos em sua companhia, ou seja, o desrespeito ao direito destes à convivência familiar, além do nexo entre esta omissão ou negligência e o dano comprovado à figura dos filhos através de perícia. Eis a lição da autora:

(...) amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto não há qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito. (...) O abandono do filho, desde que seja voluntário e injustificado, configura violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia. Essa conduta desrespeita o direito do filho à convivência familiar. Aí reside a ação ou omissão, um dos requisitos da responsabilidade civil. Se dessa conduta resultam danos ao filho (...) estarão preenchidos os outros requisitos da responsabilidade civil: nexo causal e dano. A falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna no pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito acima descrito.

Paulo Lôbo (2011, p. 310), define abandono afetivo como o “fato de o pai, que não convive com a mãe, contentar-se em pagar alimentos ao filho, privando-o de sua companhia”.

Conforme Madaleno (2011, p. 375):Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral,

psíquica e afetiva, e quanto os pais ou apenas um deles deixar de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante à integração do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados, os nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito a visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado. (grifo nosso)

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O princípio da paternidade responsável estabelecida no art. 226 da Constituição Federal não se limita apenas ao cumprimento do dever de assistência material. Esse princípio também abrange a assistência moral, que é dever jurídico, onde o seu descumprimento enseja a reparação indenizatória, conforme entendimento de Paulo Lôbo (2011, p. 312).

O art. 227 da Constituição Federal consagra o princípio do superior interesse da criança e do adolescente ao garantir-lhes o direito com absoluta prioridade  à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, que são direitos que integram a personalidade, cuja rejeição provoca dano moral. Assim, crianças e adolescentes foram transformados em sujeitos de direito contemplados com um imenso rol de garantias e prerrogativas, conforme Lôbo (2011, p. 312) e Dias (2011, p. 459).

O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura no seu art. 7º, além do direito a proteção à vida e à saúde, igualmente o direito ao “desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. Da mesma forma estabelece no art. 19 que “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família”.

Assim, no entendimento de Maria Berenice Dias (201, p. 460):A convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há

direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. (grifo nosso)

Nesse mesmo sentido está o entendimento do ilustre doutrinador Rolf Madaleno (2011, p. 375) sobre a obrigatoriedade da convivência dos pais para com a prole, que assevera “as visitas são como um direito-dever dos pais não conviventes para com seus descendentes menores, não emancipados e com os maiores incapazes”.

Rolf Madaleno (2011, p. 375) ainda explica que no passado, as visitas já foram consideradas prerrogativa ou faculdade do genitor não guardião de receber seus filhos sob a custódia do outro genitor. Esse entendimento durou muitos anos e foi responsável pelo enorme equívoco até hoje presente e responsável, em parte, pela geração de um sem-número de abandonos morais e afetivos de pais que veem nas visitas apenas a faculdade, desconsiderando o seu caráter de direito fundamental do filho, de compartilhar a saudável convivência com seus ascendentes.

Dessa forma, a convivência familiar através das visitas configuram um direito dos filhos e um direito-dever dos pais em relação a estes, pois essa comunicação é fundamental para a saudável formação psíquica e moral das crianças e adolescentes.

Nesse sentido, temos os apontamentos de Maria Berenice Dias (2011, p. 460), onde a autora explica que a falta de convívio dos pais com os filhos, em virtude do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. De tal forma, quando o genitor se omite em cumprir as obrigações decorrentes do poder familiar, ao deixar de atender ao dever de convivência com o filho, essas atitudes produzem danos emocionais que fazem jus a reparação.

Ainda seguindo Dias (2011, p. 460), essa “a ausência da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras e infelizes. Sendo

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assim, a comprovação que o abandono paterno causou tais danos tem gerado o reconhecimento da obrigação de reparação civil do dano afetivo.

Segundo Paulo Nader (2010, p. 365), quanto ao abandono afetivo, ao se verificar o dano, surge para o filho o direito de reparação contra o genitor, em tese, pois a questão é muito complexa, pois requer: a identificação do dano; a definição da conduta do pai; a certeza do nexo de causalidade, que a conduta do pai originou o dano; e o dolo ou culpa, pois se trata de responsabilidade extracontratual subjetiva. Nesse contexto, é fundamental que a conduta do indigitado tenha sido intencional ou decorrente de negligência ou imprudência.

O abandono afetivo é o inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Sua área transcende a moral, pois o direito chamou para si esse emblemático tema e lhe confere consequências jurídicas que não podem ser esquecidas, conforme ensina Paulo Lôbo (2011, p. 312).Sendo assim, conclui o referido autor, existe a possibilidade de incidência da responsabilidade civil para aquele que descumpre essa obrigação inerente ao poder familiar.

A negligência enseja até a perda do poder familiar, por configurar o abandono (art. 1.683, II, CC). Porém, nesse caso específico de abandono afetivo, esse penalidade não parece a melhor opção, pois esta poderá significar uma bonificação e não uma penalidade, conforme Maria Berenice Dias (2011, p. 461). Assim, quem abandona não está mesmo interessado em preservar o seu poder familiar sobre o filho, caso contrário, não o abandonaria.

Também é o entendimento de Teixeira[42]: (...) se uma criança veio ao mundo – desejada ou não, planejada ou não – os pais devem arcar com a responsabilidade que esta escolha (consciente ou não) lhes demanda”.

Conforme Maria Berenice Dias (2011, p. 462) é imperioso reconhecer o caráter didático dessa nova orientação, despertando a atenção para o significado do convívio entre pais e filhos. Ainda que os pais estejam separados por causas diversas, a necessidade afetiva a ser assegurada aos filhos passou a ser reconhecida como bem jurídico tutelado.

Assim, o dano à dignidade humana do filho em processo de desenvolvimento dever ser passível de reparação material, não unicamente para que as obrigações parentais omitidas não fiquem impunes, mas, principalmente, para que qualquer inclinação ao irresponsável abandono afetivo, no futuro, possa ser dissuadida pelo posicionamento do Poder Judiciário, ao mostrar que o afeto tem valor jurídico e também valor alto na nova concepção de família[43].

O abandono afetivo cria uma evidente carência afetiva, assim como traumas e agravos morais, cujo peso atinge e restringe o desenvolvimento mental, físico e social do filho, que sofre a injusta repulsa pública que o próprio pai faz conscientemente.

Essa ação deve gerar o direito à reparação integral do agravo moral sofrido pela negativa paterna do direito que tem o filho à convivência saudável e referência paternal que priva a prole de “um espelho que deveria seguir e amar”, conforme bem explica Rolf Madaleno (2011, p. 376).

Conforme, Regina Beatriz Tavares da Silva[44], nas relações entre pais e filhos, principalmente quanto ao cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, tais como a obrigação de guarda, sustento e educação da prole, também se aplicam os princípios da responsabilidade civil. Assim, o pai ou mãe que descumprir esses deveres causam danos morais ou materiais aos filhos, estando sujeitos ao pagamento de indenização.

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A fundamentação legal do direito a indenização em face do abandono afetivo se sustenta principalmente na cláusula geral de proteção à dignidade humana; no art. 227, da CF, que consagra a proteção da criança e do adolescente com absoluta prioridade, estabelecendo como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, dentre outros direitos fundamentais, o direito à convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Também encontra fundamento no art. 5º, caput, inciso X e § 2º da CF, que estabelece a inviolabilidade dos direitos da personalidade e o direito à indenização pelo dano moral e material decorrente de sua violação.

A possibilidade de indenização em face do abandono afetivo é importante pelo caráter punitivo ao ofensor e, ao mesmo tempo possui caráter educativo e preventivo de futuras práticas dessa natureza, para reforçar esse entendimento Rolf Madaleno (2011, p. 377) explica:

A condenação de hoje pelo dano moral causado no passado, tem imensurável valor propedêutico para evitar ou arrefecer o abandono afetivo do futuro, para que pais irresponsáveis pensem duas vezes antes de usar seus filhos como instrumento de vingança de suas frustrações amorosas.

Embora possa até ser dito que não há como o Judiciário obrigar amar, da mesma forma deve ser observado que o Judiciário não pode se omitir de tentar acabar com essa cultura de impunidade que permanece no ordenamento jurídico brasileiro desde os tempos em que as visitas representavam mera faculdade que os pais tinham ou mesmo era considerada um direito do adulto em relação aos filhos e não como o é  hoje um claro e incontestável dever que os genitores possuem de proporcionar aos filhos a convivência familiar contínua, conforme expressa Rolf Madaleno (2011, p. 377).

É importante destacar que nenhuma quantia em dinheiro seria suficiente para compensar a ausência, a frieza, e mesmo o desprezo de um pai ou mãe que abandona seu filho ao longo de anos.

Entretanto, é necessário compreender que a estipulação de uma indenização tem um significativo e necessário caráter punitivo e pedagógico, na perspectiva da função social da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, a indenização serve para impedir a consagração do paradoxo de se impor ao pai ou mãe autor desse grave comportamento danoso, simplesmente, a perda do poder familiar, pois, para o genitor que abandona o filho essa pena funcionará como um imenso favor[45].

O objetivo que justifica a existência das leis é exatamente obrigar pessoas a agir de modo consoante aos princípios norteadores da sociedade, ou seja, colocar limites nas pessoas. De tal forma, simplesmente estabelecer regras sem sanção para quem agir em contrário não surtiria nenhum efeito. Portanto, no Direito, para todo regramento jurídico deve haver uma sanção correspondente.

Dessa forma, estampar o mandamento que os pais devem cuidar de seus filhos porque assim é o correto, natural e está previsto em lei sem cominar nenhuma sanção para quem não cumprir esse dever é um estímulo à ineficácia da norma. Portanto, deixar que conferir penalidade genitor é o mesmo que premiar o abandono afetivo.

Assim, se um genitor não quiser cumprir suas obrigações em virtude do poder familiar, que inclui não só dar assistência material a prole, mas também conviver, participar da vida social e afetiva dos filhos, dando-lhes afeto, a lei não poderá obrigá-los a agir exatamente dessa maneira. Entretanto, o Direito tem o

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dever de dizer que isso não está correto e que essa conduta pode abalar a formação humana dessas crianças ou adolescentes abandonadas.

E a forma que o Direito possui, nesse caso, de dizer que a conduta é reprovável juridicamente será através da obrigação de reparação do dano causado, ou seja, através de indenização, que nada mais é que uma sanção compensatória, pois reparar o dano sofrido por um filho abandonado seria impossível.3.5 Entendimento dos tribunais

Inicialmente é importante ressaltar que a possibilidade de indenização em face do abandono afetivo ou abandono paterno-filial ou, ainda, teoria do desamor, na doutrina e na jurisprudência brasileira não é pacífica, o tema suscita muitas opiniões dentre os renomados especialistas no Direito de Família.

As divergências são grandes, principalmente pelo fato da matéria ainda não ter sido apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, por isso as decisões judiciais nos tribunais brasileiros que já apreciaram os casos que traziam como demanda o abandono afetivo de filhos não são uniformes.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia apreciado a matéria em 2005, através do julgamento do REsp nº 757411/MG, e negou a concessão de reparação indenizatória pelo abandono afetivo.

Conforme Flávio Tartuce (2011, p. 230), em sua obra Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos, afirma que esse tema ganhou relevo quando do julgamento do caso Alexandre Fortes, referente ao REsp nº 757411/MG acima citado, que teve destaque na imprensa nacional.

Em 2004, Tartuce (2011, p. 230) comenta que o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em sede de recurso, entendeu pela possibilidade de indenização por abandono paterno-filial, em decorrência de violação à dignidade humana, que encontra proteção jurídica no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal, conforme ementa do voto do relator Unias Silva[46]:

Dano moral - relação paterno-filial - abandono - princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade - indenização devida. "Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana." (TAMG – 7ª Câmara Cível. Apelação Cível 408.550-5  - Rel. Unias Silva - DJMG 29.04.2004).

Nesse caso, o TAMG reformou a decisão de primeira instância e o pai foi condenado a pagar uma indenização no valor de duzentos salários-mínimos ao filho por tê-lo abandonado afetivamente. O abandono porque, após a separação com a mãe do autor da ação, o pai veio a contrair novo casamento e com o nascimento da filha dessa nova relação, o pai passou a privar o filho de sua convivência. Apesar disso, o pai continuou prestando a assistência material, através do pagamento de pensão alimentícia, o abandono foi de natureza afetiva[47].

Contudo, essa decisão foi reformada pelo STJ, em 29 de novembro de 2005, afastando a condenação por danos morais contra o pai, o julgamento teve como relator Ministro Fernando Gonçalves[48]:

Responsabilidade civil – Abandono moral – Reparação – Danos morais – Impossibilidade. 1. A indenização por abandono moral pressupõe a prática de ato

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ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.

Conforme os comentários sobre o julgamento feito por Tartuce (2011, p. 230), o primeiro argumento utilizado na decisão foi a não caracterização da conduta do pai como ato ilícito ao abandonar afetivamente o filho. O segundo argumento consiste na impossibilidade de imposição do afeto na relação parental, não sendo o caso da existência de um dever jurídico.

Contudo, o referido julgamento do STJ não conseguiu encerrar o debate sobre esse tema, tanto que no decorrer dos anos foram surgindo outros julgados concedendo a reparação civil por abandono afetivo e outros negando.

A maioria dos entendimentos dos Tribunais foi no sentido da impossibilidade da concessão de indenização pelo abandono afetivo, conforme descrito no item 3.3.1., até o ano de 2012, quando em 29 de abril a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu o dano moral em virtude de abandono afetivo, no julgamento do Recurso Especial[49] nº 1.159.242 – SP (2009/0193701-9), a ser abordado no item 3.3.3.3.5.1 Entendimentos Contrários

Os julgamentos contrários à responsabilização civil, em face do abandono afetivo paterno, utilizam como principal fundamento para a decisão denegatório a impossibilidade do judiciário para forçar uma pessoa  gostar ou amar alguém.

Tribunal de Justiça de São Paulo  -  Apelação APL 171419520108260482 SP[50], publicada em 16/05/2012:

Ementa: Indenização Moral? Abandono afetivo? Prova pericial indeferida? Não interposição do recurso cabível O abandono afetivo sem que indique conduta ilícita ou mesmo intenção deliberada de prejudicar, não dá ensejo a indenização por dano moral ? Sentença mantida Recurso improvido.

Tribunal de Justiça de São Paulo   -  Apelação APL 9199720772009826 SP[51], publicada em 24/02/2012:

Ementa: INDENIZAÇÃO. Danos morais. Abandono afetivo. Filho que afirma ter sofrido graves transtornos psicológicos ante a falta da figura paterna. Ordenamento jurídico que não prevê a obrigatoriedade do pai em amar seu filho. Recurso desprovido.

 Tribunal de Justiça de São Paulo -  Apelação APL 61386520088260272 SP[52], publicada em 19/07/2011:

Ementa: INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS ABANDONO AFETIVO RECONHECIMENTO DE PATERNINDADE APENAS COM AJUIZAMENTO DE SEGUNDA AÇÃO DANOS MORAIS INEXISTENTES NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE A AUSÊNCIA DA FIGURA DO PAI ACARRETOU DANOS EMOCIONAIS PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO DIANTE DA FIGURA DO PADASTRO, COM QUEM A GENITORA DO AUTOR-APELANTE CONTRAIU NUPCIAS QUE EDUCOU O SEU ENTEADO COMO SE FILHO FOSSE SENTENÇA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul-  Apelação Cível AC 70044341360 RS[53],publicada em 28/11/2011:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE VISITA PATERNA COM CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A paternidade pressupõe a manifestação natural e espontânea de afetividade, convivência, proteção,

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amor e respeito entre pais e filhos, não havendo previsão legal para obrigar o pai visitar o filho ou manter laços de afetividade com o mesmo. Também não há ilicitude na conduta do genitor, mesmo desprovida de amparo moral, que enseje dever de indenizar. APELAÇÃO DESPROVIDA.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul -  Apelação Cível AC 70041619511 RS[54],publicada em05/04/2012:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO NÃO DEMONSTRADO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. A reparação de danos que tem por fundamento a omissão afetiva, no âmbito do direito de família, é sabidamente de interpretação restritiva, pois que, visando a traduzir o afeto humano em valor monetário, é marcada por enorme subjetividade, e não se configura pelo simples fato de os pais não terem reconhecido, de pronto, o filho. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70041619511, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,...

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul -  Apelação Cível AC 70045481207 RS (TJRS)[55],publicada em  02/04/2012:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO MATERIAL, MORAL E AFETIVO. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO PAI. O pedido de reparação por dano moral no Direito de Família exige a apuração criteriosa dos fatos e o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, sendo mero fato da vida. Embora se viva num mundo materialista, nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço, e valor econômico nenhum poderá...

Tribunal de Justiça de Santa Catarina -  Apelação Cível AC 233442 SC[56], publicada em 10/06/2010:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGADO ABANDONO AFETIVO DO FILHO PELO PAI. QUADRO NÃO CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO INCABÍVEL. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO. É imprescindível ter cautela e reflexão ao analisar um pedido de indenização por danos morais por abandono afetivo de pai ao filho, pois constitui dever do Poder Judiciário tentar, de todas as formas, preservar a relação familiar entre pai e filho e, em caso de estar ela abalada, evitar o agravamento ou o fosso que separa genitor e gerado. Assim, uma eventual condenação à indenização por danos morais poderia afastar definitivamente o pai do filho, acarretando prejuízo de relevante monta para o convívio futuro das partes ¿ ou pela falta deste. Ademais, não se pode incentivar o nexo direto entre as relações afetivas e a sua patrimonialização, pelo simples fato de que as primeiras são muito mais valiosas e não merecem ser reduzidas a um valor meramente pecuniário, principalmente quando se vislumbram traços de ânimo de caráter vingativo, ou de represália.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal -  APELACAO CIVEL APC 20050610110755 DF[57],publicada em 07/04/2008:

Ementa: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO AFETIVO POR PARTE DO GENITOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. "A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PRESSUPÕE A PRÁTICA DE ATO ILÍCITO, NÃO RENDENDO ENSEJO À APLICABILIDADE DA NORMA DO ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 O ABANDONO AFETIVO, INCAPAZ DE REPARAÇÃO PECUNIÁRIA... (RESP 757411 / MG, 4ª TURMA, RELATOR MINISTRO FERNANDO

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GONÇALVES, DJ 27.03.2006 P. 299)".159CÓDIGO CIVIL DE 19162. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível: AC 5995064900 SP[58], publicada em 18/12/2008:

Indenização. Dano moral. Abandono afetivo do genitor. Ausência de ato ilícito. Ao relacionamento desprovido de vínculo afetivo entre pai e filho não se atribui dolo ou culpa aptos a ensejar reparação civil. Inexistência de ato ilícito no âmbito do direito obrigacional. Indenização indevida. Recurso provido. .

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Apelação Cível AC 70024047284 RS[59], publicada em 26/06/2008:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO. INOCORRÊNCIA. Sendo subjetiva a responsabilidade civil no Direito de Família, o dever de indenizar pressupõe o ato ilícito. Não se pode reputar como ato ilícito o abandono afetivo de quem desconhecia a qualidade de pai, porquanto não há nos autos qualquer prova de que o pai haja sido comunicado de tal possibilidade antes da citação na ação ajuizada pelo investigante quando já contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos, devendo ser valorado o comportamento processual do pai, enquanto investigado, pois colaborativo com a elucidação da paternidade. APELO NÃO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70024047284, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 20/06/2008)

Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul[60] – Apelação Cível 70044265460 RS, publicada em05/12/2011:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS E INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. Reconhecida a paternidade e considerando que houve oferta de alimentos em valor superior ao fixado, redimensiona-se os alimentos para o patamar de 40% do salário mínimo, considerando os fortes indícios de que o valor declarado na CTPS não representam a real remuneração do alimentante. Considerando a tenra idade da criança, e as circunstâncias todas que envolvem seu nascimento e reconhecimento da paternidade, não se cogita, ainda, de abandono afetivo,...3.5.2 Entendimentos Favoráveis

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº. 757.411/MG- 2005, como já abordado, reformou a decisão a decisão do extinto Tribunal de Alçado do Estado de Minas Gerais que concedeu indenização em face do abandono afetivo. Para ressaltar, segue abaixo segue ementa do julgamento que teve como Relator o Desembargador Unias Silva:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.[...] Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do sangue. No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da

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origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade. (Apelação Cível 2.0000.00.408550-5/000(1), da Sétima Câmara Cível. TJ/MG. Relator Des. Unias Silva. DJ 29 abr. 2004)

Apesar do entendimento contrário do STJ, os tribunais continuaram a proferir decisões favoráveis à causa, conforme abaixo:

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[61] – 2007, em decisão favorável:Apelação Cível. Ação indenizatória. Dano moral causado pelo pai, por

maus tratos e abandono afetivo à autora. Ação de improcedência. Improvimento do apelo. A Constituição Federal, de 05/10/88 (art. 227), e o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069/90 (art. 4.), adotaram, no ordenamento pátrio, a Doutrina da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, que assegura, com absoluta prioridade, a proteção dos direitos infanto-juvenis, os quais não se limitam à guarda, sustento e educação, inerentes ao exercício do poder familiar (antigo pátrio poder), na forma prevista no Código Civil. Assim, o dever-poder dos pais, de forma concorrente com o Estado e a sociedade, inclui, além daqueles, a garantia de direitos outros, dentre eles, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, além de colocá-los "a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". Não bastaria a Constituição e a lei prevê a garantia de tais direitos, impondo a proteção integral também aos pais, sem que autorizasse, em consequência, a devida punição dos mesmos pela infringência de tais normas. A evolução social e científica, ao reconhecer que as necessidades do homem vão além das materiais e físicas, incluindo as emocionais e psíquicas, refletiu no ordenamento jurídico pátrio, que passou a contemplar normas que protegem os direitos expatrimoniais e, consequentemente, as que punem a infringência dos mesmos. Assim, não se pode limitar a aplicação do art. 159 do Código Civil/16, que tem no art. 186, correspondente no novo Código Civil/02, a inclusão do dano moral no rol dos atos ilícitos, passíveis de indenização. Com fulcro em tais fundamentos, este Colegiado se filia à corrente que entende possível a condenação dos genitores por danos morais causados a filho (os), quando devidamente comprovados em cada caso concreto, trazido ao exame do Judiciário.(grifo nosso)

Tribunal de Justiça do estado do São Paulo[62] - 2008, em decisão favorável:

Responsabilidade Civil - Dano moral - Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim.

Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul-2008, em decisão favorável:

Responsabilidade civil - abandono moral - indenização devida "Apelação cível. Indenização. Danos materiais e morais. Abandono do filho. Falta de amparo afetivo e material por parte do pai. Honorários advocatícios. Redimencionamento. A responsabilidade civil, no direito de família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. Nas demandas condenatórias, a verba honorária deve incidir sobre o valor da condenação. Inteligência do art. 20, § 3º, do CPC. Recurso do autor parcialmente

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provido. Apelação do requerido improvida." (TJRS - AC 70021427695 - 8ª C.Cív. - Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda - J. 29.11.200711.29.2007) - (Ementário de jurisprudência, 2008, p.33).

Tribunal de Justiça do Espírito Santo[63] - 2010,em decisão favorável:APELAÇÃO CÍVEL Nº 015096006794APELANTE: CARLA DOS SANTOS

FERNANDES APELADO: PAULO CEZAR FRANÇA CABRALRELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. A C Ó R D Ã OEMENTA: PROCESSO CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - GENITOR - ABANDONO MORAL E FALTA DE AFETO - PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL -  SENTENÇA ANULADA - PROSSEGUIMENTO REGULAR DO FEITO - RECURSO PROVIDO.1. O pedido de reparação por danos morais sofridos é um pedido juridicamente possível e reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico.2. No caso de pedido de indenização por danos moral em decorrência de abandono moral e falta de afeto por parte do genitor, é necessária a caracterização dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano experimento pela filho, o ato ilícito praticado pelo pai, e liame causal que conecta os referidos elementos.3. Impõe-se a remessa dos autos à instância de origem, a fim de propiciar a angularização do processo, citando-se o réu/apelado para exercer o contraditório e a ampla defesa, bem como proceder a dilação probatória necessária ao deslinde da quaestio.4. Recurso conhecido e provido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, anulando a sentença objurgada e determinando o retorno dos autos à instância de origem, para o seu regular processamento. Vitória(ES), de 2010. DES. PRESIDENTE DES. RELATORPROCURADOR DE JUSTIÇA(TJES, Classe: Apelação Cível, 15096006794, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2010, Data da Publicação no Diário: 11/11/2010)

 Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo[64] - 2011, em decisão favorável:

Ementa: Indenização por danos morais. Alegado abandono afetivo imputado ao requerido, genitor da autora, reconhecida como filha após ação de investigação de paternidade. Sentença de improcedência. Peculiaridade da indenização pleiteada que torna imprescindível a prova pericial. Necessidade de se perquirir acerca da extensão e repercussão do dano psicológico. Sentença anulada para prosseguimento da instrução. Recurso provido.

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná[65]- 2012, em decisão favorável:I APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. SENTENÇA QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. II CERTIDÃO NO DISTRIBUIDOR ONDE CONSTA DIVERSAS AÇÕES DE ALIMENTOS AJUIZADAS PELA AUTORA. III ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 227, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IV DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. V VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$5.000,00. VI - RECURSO PROVIDO.3.5.3 Entendimento STF

O Supremo Tribunal Federal ainda não analisou o mérito de ação por indenização em face de abandono afetivo, o tema já esteve presente duas vezes

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na Corte suprema, entretanto ao recursos foi negado o seguimento, conforme abaixo.3.5.3.1 STF – Recurso improvido sem análise De mérito

O Recurso Extraordinário foi arquivado pela ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, sem análise do mérito do pedido de reparação pecuniária por abandono moral, pois isto demandaria a análise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), o que é permitido por meio de recurso extraordinário. Conforme Súmula nº 279 [66]: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO[67]RE 567164 ED / MG - MINAS GERAIS:

Ementa : CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido.3.5.3.2 STF – Recurso extraordinário[68]com agravo (ARE 674638 SP), com seguimento negado

Conforme o ilustre Ministro Gilmar Mendes para ultrapassar as premissas fixadas nas instâncias originárias, faz-se imprescindível o revolvimento do acerto fático-probatório dos autos e a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável (Código Civil), donde se conclui que eventual ofensa à Constituição Federal, acaso existente, dar-se-ia de maneira indireta ou reflexa. Incide, portanto, a Súmula 279 do STF. O Ministro também cita o julgado precedente pela Ministra Ellen Gracie, acima citado, e conclui pela negativa de prosseguimento do recurso em análise.

Trata-se de recurso extraordinário com agravo que impugna acórdão assim do: "Responsabilidade civil. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Recurso tempestivo. Afastada preliminar de intempestividade. Ação de reparação por danos morais. Alegação de abandono afetivo. Teoria de responsabilidade civil que não se consubstancia em ato ilícito -elemento indispensável para caracterização do dever de indenizar. Impossibilidade obrigacional. Afeto é sentimento incondicional. Precedente do Colendo Tribunal de Justiça. Decisão mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 252 do novo Regimento Interno deste Tribunal. Recurso improvido" (fl. 341). No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, "a", da Constituição Federal, aponta-se violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, III, do texto constitucional. Decido. O recurso não merece prosperar. A sentença de 1º grau, confirmada por seus próprios fundamentos,

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decidiu pela não caracterização das atitudes do recorrido como ato ilícito ensejador do dever de indenizar, afastando a condenação em danos morais pelo abandono afetivo. Para ultrapassar as premissas fixadas nas instâncias originárias, faz-se imprescindível o revolvimento do acerto fático-probatório dos autos e a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável (Código Civil), donde se conclui que eventual ofensa à Constituição Federal, acaso existente, dar-se-ia de maneira indireta ou reflexa. Incide, portanto, a Súmula 279 do STF. Confira-se, a propósito, o RE-ED 567.164, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 11.9.2009, com acórdão assim ementado: "CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido". Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RISTF e 544, § 4º, II, "b", do CPC). Publique-se. Brasília, 5 de março de 2012.Ministro GILMAR MENDES Relator.3.5.4 Entendimento atual do STJ

Em 24 de abril de 2012 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242-SP (2009/0193701-9)[69], que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi, concordou com o julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, e reconheceu a indenização por abandono afetivo ou moral à filha que sofreu abandono material e afetivo durante sua infância e juventude.

O julgamento do STJ gerou grandes discussões sobre o tema, pois esse novo julgado diverge do entendimento do STJ para a matéria, até então, consolidado pelo Julgamento do Resp nº 757411/MG[70], em 2004.

A construção desse capítulo será baseada no Relatório da Eminente Ministra Nancy Andrighi.

No recente julgamento do dia 24 de abril de 2012,é tratado o caso de uma filha que foi reconhecida por sentença proferida em ação de investigação da paternidade, onde fixado o valor de dois salários-mínimos a título de pensão alimentícia até a maioridade. Ocorre que a filha promoveu ação de indenização contra seu pai pelos danos sofridos pelo abandono material e afetivo durante sua infância e juventude.

Em primeira instância, a filha abandonada teve o pedido foi negado, sob o fundamento de que o afastamento ocorreu em virtude da atitude agressiva da mãe, ou seja, teria ocorrido uma suposta alienação parental[71].

Já em Segunda Instância, em 2008, no Tribunal de Justiça de São Paulo, a decisão de primeiro grau foi reformada pelo julgamento da Sétima Câmara de Direito Privado “B”, em acórdão relatado pela Desembargadora Daise Fajardo

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Nogueira Jacot, onde foi reconhecida a procedência do abandono moral e material[72]:

Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DE PENSÃO ARBITRADA EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRÓSPERO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em instância superior (STJ), o pai alegou no Recurso Especial que não havia abandonado a filha e que, mesmo que houvesse, a pena aplicável deveria ser a de perda do poder familiar, não a de indenização.

A Ministra Nancy Andrighi inicia seu relatório tratando sobre a incidência do dano moral nas relações familiares, onde conclui que: “não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Família.”

Segundo a Ministra a legislação que regula a matéria (art. 5,º V e X da CF e arts. 186 e 927 do CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita, sendo assim é possível se concluir que regulam também as relações familiares, em suas diversas formas.

O pai sustenta como defesa que não abandonou a filha e que se assim tivesse procedido, esse fato não é considerado ato ilícito e a única punição possível seria a perda do poder familiar por ter descumprido obrigações relativas ao poder familiar.

A ministra esclarece que a perda do poder familiar não afasta, nem absorve a possibilidade de indenização, pois tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores. Entretanto, a perda do poder familiar não pretende nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.

No caso de abandono afetivo a aplicação da perda do poder familiar ao genitor que abandonou comprovadamente o filho por vontade própria e consciente não seria uma punição e sim um prêmio, pois se o genitor abandonou é porque não tem nenhum interesse ou vínculo com o filho que pretende preservar. Sendo assim, o Direito não pode cair nessa armadilha que revela um imenso paradoxo: não há como punir com a perda do poder familiar quem nunca quis exercer os direitos quiçá as obrigações que dele demandadas.

Em seguida, no relatório, a Ministra trata da configuração do dano moral em relação ao abandono afetivo praticado pelo pai.

Na responsabilidade civil subjetiva é premissa básica a configuração de três elementos, quais sejam o dano, a culpa do autor e o nexo causal. Entretanto, esses elementos tornam-se extremamente complexos quando se referem às relações familiares, pois estas são compostas por fatores subjetivos como afetividade, amor, mágoa, dentre outros, assegura a Min. Nancy Andrighi.

Todavia, nas relações que envolvem pais e filhos é possível identificar elementos objetivos baseados no vínculo biológico, para os quais existe “preconização constitucional e legal de obrigações mínimas”, ressalta a Ministra.

Nesse contexto, o elo é fruto do ato de vontade que nasce a responsabilidade decorrente justamente das ações e escolhas para as pessoas

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que concorrem para o nascimento ou adoção. No entendimento da Ministra essa obrigação é a criação da prole.

Sendo assim, o vínculo que une pais e filhos não é apenas afetivo, mas também legal. Inclusive, é pacífico o entendimento na doutrina que entre os deveres pertencentes ao poder familiar estão o dever de convivência, de cuidado, de criação e educação dos filhos, que implicam, obviamente, no dispêndio de atenção e acompanhamento do desenvolvimento social e psicológico da criança e do adolescente.

A Ministra Nancy, bem explica que:E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado para garantir a

proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentarem, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais. (grifo nosso)

A principal questão a ser examinada no julgamento em análise, segundo a Ministra, é sobre a viabilidade técnica responsabilização civil àqueles que descumprem a incumbência dos pais de prestar assistência psicológica aos filhos, pois essa incumbência já é uma obrigação inescapável (grifo da autora).

Em seguida, o acórdão em comento, aborda os aspectos da ilicitude e da culpa, para fins de configuração da responsabilidade civil.

A relatora do acórdão traz à tona a crescente percepção do cuidado como valor jurídico apreciável e sua repercussão no âmbito da responsabilidade civil, pois, uma vez que o cuidado constitui-se em fator crucial à formação da personalidade do infante ele deve ser elevado a um patamar de relevância.

Conclui a Ministra que os pais assumem obrigações jurídicas em relação aos filhos que extrapolam das obrigações básicas necessárias a sobrevivência. Nesse sentido, é cunhado o argumento que o ser humano precisa, além de alimento, abrigo e saúde, também de outros elementos, geralmente imateriais, como educação, lazer, regras de conduta, etc., igualmente necessários para um saudável desenvolvimento humano.

Sendo assim, nas palavras da Ministra “o desvelo a atenção à prole não podem mais ser tratadas como acessórios no processo de criação”, constituem fatores essenciais para a criação e formação de um adulto com integridade física e psicológica com capacidade de conviver em sociedade.

Inclusive, é destacado no acórdão o cuidado já assumiu no ordenamento jurídico brasileiro a posição de valor jurídico e sua concepção está implícita na no conteúdo do art. 227 da Constituição Federal, conforme abaixo:

(...) cuidado como tendo valor jurídico já foi, inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. (grifo nosso)

Assim, com a acepção do cuidado como valor jurídico, a possibilidade de indenização por abandono afetivo ou moral ganha contornos mais técnicos, “pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.”(grifo do autor)

Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na

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parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”.

Com esse entendimento, supera-se o principal empecilho existente na discussão da possibilidade de indenização em face do abandono afetivo: a impossibilidade do judiciário obrigar a amar.

Conforme a Eminente Ministra: “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”.(grifo da autora).

Pode-se perceber que esse entendimento vai construindo o caminho para admissão da reparação civil indenizatória para os casos de abandono afetivo, pois quando um pai ou mãe abandona o filho, privando-o de sua companhia, da convivência familiar plena (com ambos os pais), deixando de proporcionar sua assistência moral, que se consolida com o acompanhamento efetivo da vida dos filhos.

A Min. Nancy traça as diferenças entre amor e cuidado. Enquanto o amor se remota à motivação, questão que extrapola os limites legais, situando-se no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião, em decorrência da sua subjetividade e impossibilidade materialização. O cuidado, ao contrário, é construído por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento.

O cuidado pode ser verificado através de ações concretas como a presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos (quando existirem), entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.

Sabiamente a Min. Nancy sintetiza a diferença de amor e cuidado com a frase: “Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.”

Assim, a comprovação que houve o descumprimento da imposição legal de cuidar implica na ocorrência de ilicitude civil. Entretanto, para a caracterização da ilicitude é necessário, ainda, a presença do dolo e da culpa do agente.

Sendo assim, o julgador deve considerar que não importa em lesão ao dever de cuidado a impossibilidade de sua prestação, como ocorre nos casos de alienação parental, limitações financeiras, distâncias geográficas, dentre outras, conforme assegura a Min. Nancy Andrighi. Assim, deve-se observar essas hipóteses que possam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à prole, assim como um núcleo mínimo de cuidados com os filhos que possa garantir, “ao menos, quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.”

Por fim, no acórdão é examinado o dano e nexo causal. Ao estabelecer a assertiva de que a negligência em relação ao objetivo dever de cuidado é ilícito civil, para a caracterização do dever de indenizar resta comprovar a existência de dano e do necessário nexo causal.

A Ministra apresenta como forma simples de verificar a ocorrência desses elementos a existência de laudo formulado por especialista, que conclua por determinada patologia psicológica e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais. Além disso, existem inúmeras outras circunstancias que poderão indicar o dano e nexo causal.

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No caso em tela, não obstante o desmazelo do pai em relação a sua filha, esta conseguiu superar essas vicissitudes e crescer com razoável aprumo, a ponto de conseguir inserção profissional, constituir família, ter filhos, enfim, conduzir sua vida apesar da negligência paterna.

Entretanto, não se pode negar que tenha havido sofrimento, mágoa e tristeza, e que esses sentimentos ainda persistam, “por ser considerada filha de segunda classe”.

A Ministra Nancy Andrighi conclui que esse sentimento íntimo que filha levará por toda a vida surge, inexoravelmente, das omissões do pai no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha, bem como de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa, e, portanto, constituindo causa eficiente à compensação indenizatória.

4 CONCLUSÃOFoi verificado que desde o ano de 2004, chegam aos tribunais demandas

envolvendo o polêmico abandono afetivo e o dever de indenizar. Tanto a doutrina como a jurisprudência se mostraram divergentes.

Inicialmente é necessário frisar que a indenização não será capaz de reparar o sofrimento do filho que foi rejeitado pelo genitor durante anos, pois a finalidade da concessão de indenização é compensar o filho pelos danos suportados pela rejeição no decorrer da infância e juventude e, quiçá, para o resto da sua vida.

Além disso, a indenização assume outras duas importantes funções: ser instrumento punitivo para o agente causador do dano e também instrumento pedagógico-preventivo, a fim de desestimular a prática de ações dessa natureza.

Considerando a criação de um novo Direito de Família, com o advento da Constituição Federal de 1988, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da igualdade jurídica de todos os filhos, da convivência familiar e do superior interesse da criança e do adolescente, onde foram reconhecidos como sujeito de direitos todos os integrantes da família, o Direito não pode se emudecer perante os abusos ocorridos no seio familiar, como é o caso do abandono afetivo. Há que se encontrar uma maneira de evitar e punir os pais que insistem em descumprir com os deveres inerentes ao poder familiar, como o direito de convivência e de cuidado (sustento e educação) da prole.

Nesse contexto, a responsabilidade civil incide no Direito de Família justamente para impedir e punir os atos ilícitos praticados por um integrante da família contra outro, que pode ser a violência física, psíquica ou o abandono afetivo, por exemplo.

Nas relações paterno-filial é possível identificar elementos objetivos baseados no vínculo biológico, oriundos das obrigações do poder familiar, quais sejam: guarda, criação, sustento, proteção, dever de convivência, dever de visitas, de cuidado, de criação e educação dos filhos. Sendo assim, o vínculo que une pais e filhos não é apenas afetivo, mas também legal.

Assim, será em virtude do dano gerado pelo descumprimento de obrigações legais que incidirá a possibilidade de responsabilidade civil através da fixação de indenização compensatória, já que o dano causado não poderá ser reparado de outra forma.

Cumpre lembrar que a obrigação de indenização em face do abandono afetivo só estará configurada se estivem os presentes os pressupostos da

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responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, a conduta culposa ou dolosa, o nexo causal e o dano. Sendo assim, o julgamento será objetivo e baseado em fatos concretos.

Sendo assim, é cabível a indenização em face do abandono afetivo, havendo comprovado os danos sofridos pela prole, pelo descumprimento do dever de convivência ou dever de visitas ou assistência moral, que são deveres intrínsecos ao poder familiar e direito dos filhos.

A indenização é a sanção prevista pela lei civil como forma de reparar ou compensar o dano material ou moral causado. Nesse caso, o fundamento da indenização não é na falta de amor e sim no descumprimento do dever legal de convivência ou cuidado, decorrentes do poder familiar.

É certo que a lei prevê a perda do poder familiar para os casos de grave violação aos deveres do poder familiar. No entanto, no caso de abandono afetivo a aplicação da perda do poder familiar ao genitor que abandonou por vontade livre e consciente não seria uma punição e sim um prêmio, pois se o genitor abandonou é porque não quer mesmo conviver com o filho, nem cumprir as demais obrigações decorrentes do poder familiar.

Em recente julgamento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade de indenização em face o abandono afetivo, pois foi entendido que o objeto que envolve o abandono afetivo é o descumprimento do dever legal de cuidado com a prole, obrigação inerente ao poder familiar.

Assim, foi afastado o principal fundamento, no qual se sustentam aqueles que são contra a indenização por abandono afetivo: o Direito não pode obrigar ninguém amar outrem, ainda que seja seu filho, pois o amor é um sentimento complexo que foge aos ditames legais.

É fato que o Direito não pode obrigar um pai a amar o filho. Entretanto, cabe ao direito fiscalizar o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar e punir, conforme a lei, aqueles que violem o direito dos filhos, considerando o princípio da dignidade da pessoa humana e o do superior interesse da criança e do adolescente.

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Sociologia do Direito. 2ª. ed., trad. Sob a direção de Vicente de Paulo Barreto, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 336. In: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 5: direito de Família. 5ª ed. Rio de Janeiro. Forense: 2011, p. 03.

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[3]ARNAUD, André-Jean. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito. 2ª. ed., trad. Sob a direção de Vicente de Paulo Barreto, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 336. In NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 5: direito de Familía. 5ª ed. Rio de Janeiro. Forense: 2011, p. 03.

[4] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 08/10/12.

[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de Familia. 7ª. Ed. rev. atual.São Paulo: Saraiva, 2011, pag. 30.

[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de Familia. 8ª. Ed. rev. atual.São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 33.

[7] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume 5: Direito de Família. 19º edição. Rio de Janeiro. Editora Forense: 2011.

[8] Maria Berenice Dias relata que a “filosofia eudemonista, de origem grega, sustentava que a conduta moralmente boa seria aquela que visava à realização da felicidade”. Dessa forma, a família eudemonista seria aquela que permite e propicia a busca da felicidade individual dos seus próprios membros.

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[9]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de Família. 8ª. Ed. rev. atual.São Paulo: Editora Saraiva, 2011, pag. 22.

[10]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011 pag.71.

[11] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm> . Acesso em 01/11/2012.

[12] BRASIL. Lei nº 11.112, de 13 de maio de 2005, que altera o art. 1.121 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para incluir, como requisito indispensável à petição da separação consensual, o acordo entre os cônjuges relativo ao regime de visitas dos filhos menores. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-6/2005/Lei/L11112.htm>. Acesso em 15/10/2012.

[13] BRASIL Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em 15/10/2012.

[14]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.77.

[15] FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 125 in LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.77.

[16] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família, 37ª Ed., atualizada por Regina Beatriz da Silva. São Paulo. Editora Saraiva: 2004. In NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 5: direito de Familía. 5ª ed. Rio de Janeiro. Forense: 2011, p. 344.

[17] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 5: direito de Familía. 5ª ed. Rio de Janeiro. Forense: 2011, p. 347-348.

[18] NOVELLINO, Noberto J. Tenencia de moneres y régimen de visitas producido el desvinculo matrimonial in MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.422.

[19]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.190.

[20] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.423.

[21] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.422.

[22]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.192.

[23] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 443.

[24] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 p. 444.

[25]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 199.

[26] GÓMEZ, Fabiola Lathorop. Custódia compartida de los hijos. Madrid: La Ley, 2008, p. 279. In: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.428-429.

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[27] Dias, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris: 2011.p. 05.

[28] Art. 936. “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. BRASIL. Código Civil 2002. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília-DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 12/10/2012.

[29] Art. 937. “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”. BRASIL. Código Civil 2002. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília-DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 12/10/2012.

[30] Art. 938. “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. BRASIL. Código Civil 2002. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília-DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 12/10/2012.

[31]CAHALI,Yussef Said. Dano Moral. 2. Ed. São Paulo: RT, 1998. In: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.337.

[32] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: 1997, p. 189. In: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.438.

[33] MEDINA, Graciela. Daños em el Derecho de Família. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 21. In: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.339.

[34] Regina Beatriz Tavares da Silva. Responsabilidade civil nas relações de família. Disponível em: <http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=118>. Acesso em 02/11/2012.

[35] BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. São Paulo: Leud, 1981, p. 119. In: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.436.

[36] BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. São Paulo: Leud, 1981, p. 119. In: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2011, p.436.

[37] BAPTISTA. Sílvio Neves. Guarda e direito de visita, p. 46 in DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 p. 448.

[38] BRUNO, Denise Duarte. Direito de visita: direito de convivência, p. 313 in DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 p. 448.

[39] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família Brasileiro, p. 174 in DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 p. 448.

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[40] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. As famílias em perspectiva constitucional, volume 6. 2ª edição rev. atual. e ampliada. São Paulo. Editora Saraiva: 2012, pág. 614.

[41] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Um caso real de abandono paterno. Disponível em http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=203> Acesso em 02/11/2012.

[42] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo. Responsabilidade civil e ofensa à dignidade humana. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre, n. 2, p. 156, out/nov. 2005. In: LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 312.

[43] MADALENO, Rolf. O preço do afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Colab.). A ética da convivência familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 151 e ss.

[44] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Responsabilidade civil nas relações de família. Disponível em <http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=118> Acesso em 02/11/2012.

[45] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. As famílias em perspectiva constitucional, volume 6. 2ª edição rev. atual. e ampliada. São Paulo. Editora Saraiva: 2012, pág. 747.

[46] LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de Família. Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 230.

[47] LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de Família. Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 230.

[48]BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. REsp 757.411/MG, Relator Min. Fernando Gonçalves. Brasília, 29 de novembro de 2005 – data do julgamento. In: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/52168/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-3-stj. Acesso em 15/10/2012.

[49]BRASIL.Superior Tribunal de Justiça.1.159.242 – SP, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/03/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe-050 DIVULG 08/03/2012 PUBLIC 09/03/2012).In http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=abandono+afetivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em 15/10/2012.

[50] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação APL . 171419520108260482 SP 0017141-95.2010.8.26.0482, Relator: Beretta da Silveira, Data de Julgamento: 15/05/2012, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/05/2012) In: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21624058/apelacao-apl-171419520108260482-sp-0017141-9520108260482-tjsp>. Acesso em 15/10/2012.

[51] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação APL 9199720772009826 SP 9199720-77.2009.8.26.0000, Relator: Teixeira Leite, Data de Julgamento: 16/02/2012, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação 24/02/2012) in:

56

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21326920/apelacao-apl-9199720772009826-sp-9199720-7720098260000-tjsp. Acesso em 15/10/2012.

[52] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação APL  61386520088260272 SP 0006138-65.2008.8.26.0272, Relator: Theodureto Camargo, Data de Julgamento: 13/07/2011, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/07/2011). Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20082948/apelacao-apl-61386520088260272-sp-0006138-6520088260272-tjsp. Acesso em 15/10/2012. 

[53] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70044341360 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 23/11/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2011).Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20917939/apelacao-civel-ac-70044341360-rs-tjrs.> Acesso em 15/10/2012.

[54] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70041619511 RS , Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 02/04/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/04/2012). In http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21482551/apelacao-civel-ac-70041619511-rs-tjrs. Acesso em 15/10/2012.

[55] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70045481207 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 28/03/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2012). In http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21816210/apelacao-civel-ac-70045481207-rs-tjrs. Acesso em 15/10/2012.

[56] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível 233442 SC 2010.023344-2, Relator: Jaime Luiz Vicari, Data de Julgamento: 10/06/2010, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. 2010.023344-2,de Imbituba). In <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17763600/apelacao-civel-ac-233442-sc-2010023344-2-tjsc>. Acesso em 15/10/2012.

[57] BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Cível 20050610110755 DF, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 02/04/2008, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 07/04/2008 Pág. : 51). In <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2596848/apelacao-civel-apc-20050610110755-df-tjdf>. Acesso em 15/10/2012.

[58] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cívil 5995064900 SP , Relator: Maia da Cunha, Data de Julgamento: 11/12/2008, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/12/2008). In <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2746149/apelacao-civel-ac-5995064900-sp-tjsp>.Acesso em 15/10/2012.

[59] BRASIL. Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul. Apelação Cívil 70024047284 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 20/06/2008, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/06/2008). In <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8071022/apelacao-civel-ac-70024047284-rs-tjrs>. Acesso em 15/10/2012.

[60] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Apelação Cívil 70044265460 RS , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 01/12/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/12/2011). In 

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<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20937016/apelacao-civel-ac-70044265460-rs-tjrs>.Acesso em 15/10/2012.

[61]BRASIL. Tribunal de Justiça de Rio de Janeiro. Apelação Cívil 0012003- 04.2004.8.19.0208 RJ , Relator: Rel. Des. Claudio de Mello Tavares, data de Julgamento: 11/04/2007, Decima Primeira Câmara Cível, data de Publicação: Diário da Justiça do dia DJ: 25/04/2007). In <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8071022/apelacao-civel-ac-0012003-rj-tjrj>.Acesso em 15/10/2012.

[62] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Ap com Revisão nº 511.903-4/7-00-.Rel. Des. Caetano Lagrasta; j. 12/3/2008; Oitava Câmara de Direito Privado Marília-SP; disponível em <http://www.conjur.com.br/2011-fev-24/leis-esparsas-jurisprudencia-geram-novas-tendencias-direito-familia). Acesso em 01/11/2012.

[63]BRASIL. Tribunal de Justiça de Espírito Santo. Apelação Cívil 15096006794 ES 15096006794, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Data de Julgamento: 21/09/2010, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2010). IN: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19190284/apelacao-civel-ac-15096006794-es-15096006794-tjes>. Acesso em 15/10/2012.

[64] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível 3004256572009826 SP 3004256-57.2009.8.26.0506, Relator: Caetano Lagrasta, Data de Julgamento: 13/10/2011, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/10/2011). <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20685506/apelacao-apl-3004256572009826-sp-3004256-5720098260506-tjsp>. Acesso em 15/10/2012.

[65] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível 7685249 PR 768524-9 (Acórdão), Relator: Jorge de Oliveira Vargas, Data de Julgamento: 26/01/2012, 8ª Câmara Cível). In <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21342154/7685249-pr-768524-9-acordao-tjpr>. acesso em 15/10/2012.

[66] BRASIL . Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 279. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300. Acesso em 15/10/2012.

[67] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RERE 567164 ED, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-03 PP-00531). In: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28abandono+afetivo+indeniza%E7%E3o%29&base=baseAcordaos>. Acesso em 15/10/2012.

[68] Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo ARE 674638 SP , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/03/2012, Data de Publicação: DJe-050 DIVULG 08/03/2012 PUBLIC 09/03/2012). In: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21349299/recurso-extraordinario-com-agravo-are-674638-sp-stf>.Acesso em 15/10/2012.

[69] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.159.242 – SP, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/03/2012, TERCEIRA TURMA. Brasília-DF. Data de Publicação: DJe-050 DIVULG 08/03/2012 PUBLIC 09/03/2012).Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?

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livre=abandono+afetivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 15/10/2012.

[70] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelante: Alexandre Batista Fortes. Apelado: Vicente de Paulo Ferro de Oliveira. Relator: Juiz Unias Silva. Belo Horizonte, 1 de abril de 2004. Disponível em:<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=408550&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=408.5505%2520&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=> Acesso em: 01/10/2012.

[71] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Abandono afetivo: cuidado de pai e de mãe é dever de natureza objetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3232, 7 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21706>. Acesso em: 7 ago. 2012.

[72] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão/ INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS nº 9066223-40.2004.8.26.0000 – SP. Relatora Des. Daise Fajardo Nogueira Jacot. Data do julgamento: 26/11/2008. 7ª Câmara de Direito Privado B. Sorocaba-SP. Disponível em<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>. Acesso em 15/10/2012.

ABSTRACT: This monograph is the object of study the possibility of incidence of civil liability in the face of emotional abandonment. With the advent of the Federal Constitution of 1988, was inaugurated in Brazil a new system in family law, where all members of the family entities have become subjects of rights. In this context, the children received special attention, including his fundamental rights were secured with absolute priority by the Constitution, requesting compliance to the Family, the State and Society. The objective is to analyze on screen if the lack of parental affection towards their children generates moral damages and the right to redress through civil indemnity. Therefore, we used the deductive method, combined with bibliographic and documentary research in doctrine and jurisprudence Brazilian. For better understanding of the subject conceptualizes up the family institute the national laws and the innovations brought by the Federal Constitution of 1988, analyzing the principles applied to the modern family, giving special emphasis to the principles of human dignity, affection, legal equality of children, family life and the greater interest of the child and adolescent. Then we approached the institute Guard and Protection of Children, emphasizing the nuances of Power Family, as well as the types of guards currently existing in Brazil. From there, we make a brief survey of civil liability, as well as the doctrinal debate about its impact on family relationships, especially relationships between parents and children. Following is handled the right and duty of the visit and the emotional abandonment. Finally, we present understandings for and against the courts about the possibility of compensation in the face of emotional abandonment.

Keywords: Emotional Abandonment. Power Family. Duty of coexistence. Breach of obligation. Civil Liability.Autor

Hilma da Silva Costa Venez Acadêmica de Direito do Instituto de Ensino e Pesquisa Objetivo.Informações sobre o textoComo citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

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VENEZ, Hilma da Silva Costa. Possibilidade de indenização em face do abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3480, 10 jan. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23326>. Acesso em: 18 fev. 2013.