Vedação à despedida arbitrária O Contexto e a Perspectiva Brasileira a partir das

Dimensões Constitucional e Internacional

Vedação à despedida arbitrária O Contexto e a Perspectiva Brasileira a partir das

Dimensões Constitucional e Internacional

DANIEL TEIXEIRA SILVAMestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito do Sul

de Minas – FDSM, onde também se graduouProfessor da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Extrema – FAEX

Professor substituto da Universidade Federal de Lavras – UFLAAdvogado

Belo Horizonte2015

341.48 Silva, Daniel Teixeira S586 Vedação à despedida arbitrária: o contexto e a perspectiva brasileira a partir das dimensões constitucional e internacional. Daniel Teixeira Silva. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2015. 121p. ISBN: 978-85-8238-127-4

1. Direito internacional. 2. Ordem econômica constitucional. 3. Constituição econômica. 4. Direito do trabalho. 5. Tratados internacionais. 6. Arbitragem no trabalho. I. Título.

CDD – 341.48 CDU – 341.6

Belo Horizonte2015

CONSELHO EDITORIAL

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V

À minha família e à Isa, meu amor.

VI

agradecimentos

À Professora Doutora Fabia Fernandes Carvalho Veçoso, orientadora clara, objetiva e capaz, que carinhosamente abraçou esse projeto, os meus agradecimentos pela atenção de suas leituras, agilidade nas respostas e pela generosidade de seus ensinamentos.

Aos Professores Doutores Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, Eduar-do Henrique Lopes Figueiredo, Elias Kallás Filho e Rafael Lazzarotto Simio-ni, agradeço pelo tempo que dispuseram para solucionar dúvidas, sugerir mo-dificações, pelas preciosas indicações bibliográficas, além de todo incentivo e atenção. Agradecimento que estendo a todos os professores do Mestrado.

Ao Professor Rafael Tadeu Simões, diretor da Faculdade de Direito do Sul de Minas, minha gratidão mais que especial por todas as oportunidades profissionais concedidas e pelas inúmeras lições práticas cotidianamente pas-sadas a um jovem advogado em busca de aprendizado. Também pela amizade sincera e pela generosidade.

Aos meus pais, Benedito e Cândida, exemplos de dedicação, por acredita-rem e apoiarem incondicionalmente cada um dos meus projetos; também ao Leandro, meu irmão, pelo incentivo constante. A vocês não há palavras que expressem o quanto sou grato e os amo.

À Isa, meu amor, por todo o seu carinho, paciência, suporte e pela com-preensão em relação às inúmeras horas que abdiquei da sua companhia. Você é parte especial em tudo que penso e faço.

Aos demais familiares e amigos com quem pude compartilhar as alegrias e angústias, agradeço sinceramente pelas palavras positivas, conselhos, além de toda presteza e generosidade.

VII

“Porque cada um, independente das habilitações que tenha, ao menos uma vez na vida fez ou disse coisas muito acima da sua natureza e condição, e se a essas pessoas pudéssemos retirar do quotidiano pardo em que vão perdendo os contornos, ou elas a si próprias se retirassem de malhas e prisões, quantas mais ma-ravilhas seriam capazes de obrar, que pedaços de conhecimento profundo poderiam comunicar, porque cada um de nós sabe infi-nitamente mais do que julga e cada um dos outros infinitamente mais do que neles aceitamos reconhecer.”

José Saramago, A jangada de pedra

VIII

Figura 1 - Taxa de desocupação de agosto de 2012 a setembro de 2013 77

Figura 2 - Taxa de desocupação nos meses de setembro, de 2002 a 2013 78

Figura 3 - Saldo de novos empregos formais gerados. Em % .................. 80

Figura 4 - Taxa de rotatividade anual. Brasil – 1997-2007. Em % .......... 81

Tabela 1 - Evolução dos níveis de emprego, no Brasil, por setor de atividade econômica, de setembro de 2012 a setembro de 2013 ........ 76

Tabela 2 - Taxa de desemprego no Brasil (Em %) ..................................... 78

Tabela 3 - Movimentação dos trabalhadores por tipo de desligamento. 2007 ........................................................................................... 82

Lista de iLustrações e tabeLas

IX

Lista de abreViaturas e sigLas

ADI Ação direta de inconstitucionalidade

ADCT Ato das disposições constitucionais transitórias

ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho

CAGED Cadastro Geral de Empregados e Desempregados

CCJC Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania

CDEIC Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio

CF/88 Constituição brasileira de 1988

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CNA Confederação Nacional da Agricultura e Pecuária

CNC Confederação Nacional do Comércio, Bens, Serviços e Turismo

CNI Confederação Nacional da Indústria

CNT Confederação Nacional do Transporte

CONTAG Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura

CREDN Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional

CTASP Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público

CTB Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil

CUT Central Única dos Trabalhadores

X

DIEESE Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos

EC Emenda Constitucional

FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador

FGTS Fundo de garantia por tempo de serviço

IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada

MTE Ministério do Trabalho e Emprego

OEA Organização dos Estados Americanos

OIT Organização Internacional do Trabalho

ONU Organização das Nações Unidas

PME Pesquisa Mensal de Emprego

STF Supremo Tribunal Federal

U.E União Europeia

UGT União Geral dos Trabalhadores

XI

sumário

PreFÁCiO ........................................................................................................ Xiii

INTRODUÇÃO ............................................................................................... 1

CaPíTulO 1

A VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO E A LIVRE INICIATIVA NA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL ...... 51.1. A “Constituição Econômica” de 1988 e os preceitos do Estado Democrático de Direito................................................................................... 51.2. A previsão constitucional de vedação à despedida arbitrária ........... 141.3. A tensão entre a valorização do trabalho e a livre iniciativa ............ 19

CaPíTulO 2

O DIREITO INTERNACIONAL E OS SEUS REFLEXOS NORMATIVO-INSTITUCIONAIS NO CONTEXTO BRASILEIRO .. 332.1. Os tratados internacionais e o Brasil: notas explicativas................... 33 2.1.1. A forma de incorporação dos tratados ...................................... 33 2.1.2. (In)definição da posição hierárquica dos tratados na ordem jurídica interna ............................................................................... 392.2. A Organização Internacional do Trabalho e a dispensa arbitrária 50 2.2.1. Breve panorama da OIT e sua produção normativa ............... 50 2.2.2. Traços gerais da Convenção n. 158 ............................................ 60

CaPíTulO 3

POSSÍVEIS ITINERÁRIOS PARA O DEBATE SOBRE A DESPEDIDA ARBITRÁRIA NO BRASIL .................................................. 66

XII

3.1. Convenção n. 158 da OIT: encontros e desencontros em terrae brasilis ..................................................................................................... 663.2. Relevância do impacto socioeconômico na discussão ....................... 753.3. Hermenêutica constitucional: um debate sobre a proteção da empresa e do trabalhador na CF/88 ............................................................. 84

CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................... 93

REFERÊNCIAS ................................................................................................ 98

XIII

prefácio

Aceitei com grande alegria o convite que me foi feito por Daniel Teixeira Silva para prefaciar sua obra “Vedação à despedida arbitrária: o contexto e a perspectiva brasileira a partir das dimensões constitucional e internacio-nal”. O trabalho, apresentado originalmente como dissertação de mestrado ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito do Sul de Minas, contou com minha orientação e foi aprovado unanimemente com indicação de publicação.

Neste importante momento em que se concretiza o projeto de publicar do trabalho, gostaria de articular algumas ideias sobre a relevância do tema e da abordagem escolhida por Daniel para tratar da questão relacionada à ve-dação da despedida arbitrária no Brasil. Neste prefácio, poderia me limitar à mencionar as qualidades do autor como pesquisador dedicado e criterioso (o que ocorre de fato). No entanto, não faria justiça à importância da obra que chega às mãos do leitor interessado.

Trata-se de abordagem aprofundada e rigorosa da questão da despedi-da arbitrária a partir do entrelaçamento de diversas áreas do direito, quais sejam, o Direito Constitucional, o Direito Internacional e o Direito do Trabalho. Sem buscar limitar sua análise a um ou outro campo, o autor supera uma prática corrente entre os juristas brasileiros de analisar deter-minado problema jurídico a partir de uma visão estritamente dogmática, como se a complexidade da realidade pudesse ser classificada em catego-rias estanques – questões de Direito Internacional, de Direito Constitu-cional, ou de Direito do Trabalho, apenas para ilustrar a partir do tema explorado neste trabalho.

XIV

Ademais, e não menos importante, atualmente não se sustenta uma linha de demarcação clara entre Direito Internacional e Direito Interno. Vivemos em um contexto de expansão e diversificação da normativa in-ternacional, de forma que problemas jurídicos locais são cada vez mais influenciados pelo Direito Internacional. Da mesma maneira, questões jurí-dicas globais recebem importantes contribuições locais, em um cenário de complexidade crescente.

A partir então de um olhar mais sofisticado, Daniel busca compreender a vedação à dispensa arbitrária no Brasil considerando a valorização do tra-balho no capítulo sobre ordem econômica presente em nossa Constituição Federal, a normativa da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre o tema, além dos questionamentos sobre a proteção de direitos humanos re-lacionados à atividade laboral previstos em pactos internacionais ratificados pelo Brasil. Assim, de acordo com o autor, as convenções da OIT, elaboradas na forma de tratados internacionais vinculantes, quando devidamente ratifi-cadas e internalizadas pelo Brasil, devem fazer parte do direito brasileiro da mesma forma que os demais tratados de direitos humanos1 ratificados por nosso país e aqui internalizados.

A Convenção n. 158 da OIT versa sobre a vedação à despedida arbitrária. Ratificada pelo Brasil em 1992 (com notícia da ratificação à OIT em 1995), foi por nós denunciada unilateralmente em 1996, com base em justificativas econômicas – o vigor da convenção teria impactos negativos em nossa econo-mia, impondo “limites ao direito do empregador de despedir e isso fomen-taria a intervenção estatal em um movimento contrário à modernização da economia brasileira”, como nos explica Daniel na página 69.

Considerando o cenário em que se encontra o tema da dispensa arbitrária atualmente em nosso país, permeado por questões trabalhistas, internacionais e constitucionais, como pensar os limites da livre iniciativa do empregador diante de normas internacionais de direitos humanos relacionadas à proteção do trabalhador? Eis a importante questão enfrentada pela obra que o leitor tem em mãos.

Assim, sem se limitar às fronteiras tradicionalmente estabelecidas pela dogmática jurídica pátria, o presente trabalho contribui de forma significati-

1 Aqui me refiro aos chamados core human rights treaties, utilizando a terminologia da Organização das Nações Unidas (ONU). Trata-se de 10 instrumentos internacionais (9 tratados e um protocolo) que versam sobre tortura, vedação à discriminação racial, direitos civis e políticos, direitos econômicos e sociais, direitos das crianças, direitos das mulheres, direitos dos trabalhadores migrantes, desapareci-mento forçado e direitos das pessoas portadoras de deficiência. Esse conjunto normativo forma o chamado sistema universal de prote-ção aos direitos humanos, promovido sob os auspícios da ONU. Além do sistema universal, é preciso considerar também os tratados que integram o sistema regional de proteção do qual o Brasil faz parte, o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Sobre o primeiro ver <http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CoreInstruments.aspx> e sobre o segundo ver <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos_basicos.asp>. Acesso em 26 de Janeiro de 2015.

XV

va para o aprofundamento dos debates a respeito da despedida arbitrária no Brasil. Sem pretender apresentar uma resposta definitiva à tensão mencionada acima, importantes subsídios são articulados para que se alcance a complexi-dade da discussão, “para além da velha dicotomia entre capital e trabalho”, como bem diz Daniel.

FABIA FERNANDES CARVALHO VEÇOSOProfessora Adjunta da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP)