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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE–UNIVALE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS–
FADE
CURSO DE DIREITO
Geane Alves Vieira
MEDIAÇÃO COMO PROPOSTA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES
Governador Valadares/MG
2010
GEANE ALVES VIEIRA
MEDIAÇÃO COMO PROPOSTA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES
Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Orientadora: Marlene Franklin Alves
Governador Valadares/MG
2010
GEANE ALVES VIEIRA
MEDIAÇÃO COMO PROPOSTA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES
Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ___ de ____________ de 2010.
Banca Examinadora:
__________________________________________Prof.ª Marlene Franklin Alves - Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce
__________________________________________Prof. Roberto Apolinário de Castro
Universidade Vale do Rio Doce
________________________________________Profª. Sara Edwirgens Barros Silva
Universidade Vale do Rio Doce
Dedico esta monografia a meu esposo
Romer José de Sá, meu filho Marcos Wendell Jesus
Vieira de Sá e minha mãe Nilda Alves Estevão Vieira.
AGRADECIMENTOS
Á Deus, por minha vida, por minha família, pelo curso e por tudo. Nos
momentos de cansaço e desânimo foi ele quem me manteve de pé,
guiando-me até este momento tão sublime.
Á minha orientadora, Professora Marlene Franklin Alves, por todo seu
direcionamento na construção deste trabalho. Suas preciosas dicas foram
os fundamentos que sustentaram todo esse trabalho, sem as quais, não
teria sido possível. Se hoje logro êxito em ver essa obra pronta, foi graças
às valorosas contribuições, amizade e sapiência.
Aos Professores Andreza da Cruz Soares, Rosimeire Pereira e Yuri Dias
Miranda, que se dispuseram a acompanhar e ajudar quando a eles recorri,
fosse com material de pesquisa, fosse pela leitura do material, fosse pelas
dicas, fosse pela amizade e pesquisas empreendidas à fim de apurar da
melhor forma possível este trabalho.
Á Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE, especialmente à Faculdade
de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas – FADE, que na pessoa
de sua coordenadora, Professora Lissandra Lopes Coelho Rocha,
proporciona um ensino de alta qualidade, preocupando não apenas com o
aluno de hoje, mas, principalmente, com o profissional de amanhã.
Ao Escritório de Assistência Judiciária – EAJ, pelo compromisso em
mostrar aos alunos do curso de Direito a realidade jurídica, integrando o
aprendizado teórico à prática, a vivência profissional à sala de aula. E aos
professores que compõem o EAJ por sempre contribuírem para o meu
progresso.
As minhas amigas do EAJ, Jackeline e Maria da Penha, pela amizade e
apoio, pois sempre que a elas recorri não negaram seu ombro amigo, e
quando não recorri, se anteciparam a todos em me estender o braço
amigo.
A todos os colegas formandos do 10º período do curso de Direito.
“É mais seguro reconciliar-te com um
inimigo do que derrotá-lo. A derrota pode privá-
lo de seu veneno; mas a reconciliação o privará
de sua vontade de prejudicar”.
Owen Feltcham
RESUMO
Sabe-se que as soluções de conflitos podem ser frutos da própria vontade dos interessados, como expressão de sua autonomia pessoal, ou bem provir do Estado, em razão de exigências sociais. O direito pode cobrir ambas as possibilidades, legitimando as eleições individuais ou coletivas ou afirmando certas responsabilidades originadas nas funções familiares por meio de regras que visem impedir os inadimplementos das práticas familiares. Angústias, sofrimentos, medos, são sentimentos nascidos dos conflitos familiares. Esses sentimentos podem encontrar respostas e soluções mais dignas do que em uma demanda judicial, que só as perpetuam na alternatividade da Mediação. Assentada na autonomia de vontade das partes, a Mediação tem seu início, curso e término sujeitos unicamente a ela, pressupondo a disponibilidade dos envolvidos para rever a posição adversarial em que se encontram. A Mediação é um legítimo instrumento complementar que possibilita mudanças relacionais, articulando as necessidades de cada um com as possibilidades do outro, em um esforço conjunto em direção ao fim da lide. Não só porque pode antecedê-la ou sucedê-la. Quando não é mais possível a convivência do casal, nasce uma complexa negociação. Negociam-se as perdas afetivas no mesmo rol das materiais. São múltiplos os divórcios em uma única separação; o psíquico, o emocional, o físico, o financeiro, das famílias primárias, dos amigos, dos casal conjugal. Eles não são simultâneos e, na maioria das vezes, ultrapassam o momento da legalização da separação. Estas pautas tóxicas, alimentadoras e sustentadoras das disputas, poderão ser exorcizadas e conduzir os litigantes à harmonia mediante a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos; um deles, a Mediação.
Palavras-Chave: Conflitos. Família. Crise. Separação. Solução. Mediação
ABSTRACT
It is known that the solutions of conflicts can be fruits of the free will of the parties as an expression of personal autonomy, or well come from the state, because of social demands. The law may cover both possibilities, legitimizing the elections or collective or individual claiming responsibility originated in certain family functions by rules aimed at preventing defaults practices family. Sorrows, sufferings, fears, feelings are born of family conflicts. These feelings can find answers and solutions more worthy than a lawsuit, which only perpetuate the alternativity mediation. Settled on the autonomy of the will of the parties, mediation has its onset, course and subject only to end it, assuming the availability of those involved to review the adversarial position where they are. Mediation is a legitimate complementary tool that allows relational changes, articulating the needs of each of the possibilities of another in a joint effort towards the end of the dispute. Not only because it may precede or succeed it. When it is possible coexistence of the couple, was born a complex negotiation. Negotiate to the emotional loss in the same roll of material. There are multiple divorces in a single separation, the mental, emotional, physical, financial, families, schools, friends, the couple married. They are not simultaneous and, in most cases, exceeded the time of the legalization of separation. These guidelines toxic, feeding and sustaining the disputes may be exorcised the litigants and lead to harmony through the use of alternative resolution of conflicts, one of them, mediation.
Keywords: Conflicts. Family. Crisis. Separation. Solution. Mediation.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 15
2 CONCEPÇÃO DO TERMO FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................. 11
3 A FAMÍLIA E A CRISE FAMILIAR .................................................................................... 17
4 CARACTERÍSTICA DO DIREITO DE FAMÍLIA E OS CONFLITOS FAMILIARES .................... 23
4.1 CONFLITOS FAMILIARES E SUAS CONSEQUÊNCIAS ................................................... 23
5 OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .............................................. 26
5.1 NEGOCIAÇÃO ............................................................................................................ 26
5.2 CONCILIAÇÃO ............................................................................................................ 28
5.3 ARBITRAGEM ............................................................................................................ 29
5.4 MEDIAÇÃO ................................................................................................................ 32
5.5 DIFERENÇA ENTRE NEGOCIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO ......... 35
6 TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA NO DIREITO DE FAMÍLIA ................................ 37
6.1 MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DAS CONTROVÉRSIAS FAMILIARES ......................................................................................... 40
6.2 CONCEITO ................................................................................................................. 41
6.3 ORIGEM DA MEDIAÇÃO ............................................................................................ 45
6.4 OBJETIVOS DA MEDIAÇÃO ........................................................................................ 46
6.5 NATUREZA JURÍDICA DA MEDIAÇÃO ......................................................................... 47
6.6 O PAPEL DO MEDIADOR ............................................................................................ 49
6.7 PRINCÍPIOS ÉTICOS BASILARES DA MEDIAÇÃO ......................................................... 53
7 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA MEDIAÇÃO .......................................................... 56
7.1 VANTAGENS DA MEDIAÇÃO ...................................................................................... 56
7.2 DESVANTAGENS DA MEDIAÇÃO ............................................................................... 58
8 MEDIAÇÃO INTERDISCIPLINAR .................................................................................... 59
9 DIREITO COMPARADO ................................................................................................ 62
10 SEPARAÇÃO CONJUGAL: O ADVOGADO E A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO NO
CONFLITO E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO ÂMBITO FAMILIAR .......................................... 64
11 A ÉTICA DO MEDIADOR ............................................................................................. 70
12 CONCLUSÃO .............................................................................................................. 74
REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 78
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia é um estudo abrangente, porém não exaustivo, que
visa trazer à lume a temática da Mediação Familiar.
O objetivo é avaliar a Mediação como proposta de resolução de
conflitos familiares em seus direitos supostamente violados que envolvem
relações entre pessoas desestabilizadas e nem sempre reestruturadas.
O objeto de pesquisa simula a problematização do contexto a ser
examinado, e as soluções prováveis para o problema apresentado.
Assim, a questão da pesquisa consubstancia-se em saber se a
Mediação Familiar propiciará às partes mais vantagens do que
desvantagens. Esse desafogamento da justiça realmente conseguirá
promover e resguardar a justiça social? E a segurança jurídica? Será
preservada? O judiciário conseguirá adequar-se a essa forma alternativa
de pacificar os conflitos?
É sabido por todos que a justiça está em volta de processos e que
suas decisões, por isso, levam muito tempo para serem pronunciadas.
Perante este episódio concreto, surge que os profissionais do direito
busquem uma solução alternativa e mais célere, e que ainda assim
sustentem a credibilidade, e, principalmente, a imparcialidade de que goza
o Poder Judiciário, sem nunca deixar de lado o propósito principal,
garantindo a segurança jurídica, que visa a paz social, trazendo a
conscientização dos indivíduos.
A Mediação aponta um caminho mais sensato e mais ético para
além do tormentoso litígio familiar instalado judicialmente. A proposta é que
as próprias partes resolvam suas questões por si mesmas, e com a
ajuda/intervenção de um mediador. Esta idéia não é nova, claro. Nova é a
proposta técnica visando esses resultados práticos. Aliás, qualquer teoria
só terá sentido e será boa, se der resultados práticos. Afinal, a evolução do
conhecimento deve sempre ter esse sentido e direção.
A técnica da Mediação desenvolveu-se, especialmente, nos EUA, a
partir do início da década de 70. Para começar a entendê-la é necessário
não confundi-la com arbitragem. Também não é terapia, nem tratamento,
ou consultoria. A Mediação é um processo onde um terceiro é colocado
entre, in medio, os cônjuges, ou partes litigantes, para eliminar,
inicialmente, o aspecto adversarial e competitivo entre eles.
Com a demonstração de que não existe um ganhador e um perdedor com a
dissolução da conjugabilidade, através de técnicas e regras previamente
estabelecidas, como proposto nesta monografia, torna-se possível mediar e dirimir o
embate, estabelecendo cláusulas “menos-perdedoras" para ambas as partes.
Sem dúvida alguma a Mediação no campo do Direito de Família é uma das
grandes possibilidades de solução para dirimir conflitos, que poderiam ser longos e
tenebrosos processos judiciais. Não é tão simples como se poderia imaginar, pois o
litígio conjugal está permeando de uma subjetividade quase sempre encoberta por
um discurso onde a desculpa recai sobre o calor da pensão alimentícia, guarda de
filhos etc.
É isto exatamente que será abordado, abrindo-se uma grande e inovadora
possibilidade de solução de conflitos.
Mas isso não é tarefa fácil. Talvez seja mesmo uma missão. Para os
profissionais que desejam conduzir-se na vida, e em sua profissão, antes de tudo
eticamente, esta é uma grande idéia e desafio. A posição mais acomodada e
sedimentada por uma cultura equivocada na advocacia é exatamente contrária a
esta, ou seja, a de, às vezes, estimular o conflito ou de não trabalhar em direção a
um acordo.
O mediador precisa, antes de tudo, ter o desejo de ser mediador. Muita
paciência também, claro! Mas não é só isso. É necessário técnica. E é isto
exatamente que esta monografia trata. Suas idéias abrem uma grande e inovadora
possibilidade de solução de conflitos, evitando-se, inclusive e principalmente, as
histórias de degradação de uma parte à outra e até mesmo encontrando caminhos
alternativos para a tão morosa realidade jurídica.
Já que o Brasil pretende um movimento legislativo para acolher o instituto da
Mediação, eis, portanto, a oportunidade de se tecer uma criteriosa reflexão acerca
do tema, pois, diante da demora e complexidade do processo, é preciso retomar o
desenvolvimento de seu conceito e repensar se a positivação desta prática social é
o melhor caminho.
11
2 CONCEPÇÃO DO TERMO FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A família, como um todo, é apregoada como fundamental que rege a
constituição de sistemas conexos à promoção da sociedade de pessoas e da
elevação do Estado.
Viana (1998, p. 23) classifica família em três acepções: restrita, ampla e
amplíssima.
O Código Civil de 2002 utiliza-o em acepção restrita, quando tem a família
como os cônjuges e a prole. Essa acepção compreende as pessoas ligadas pelo
matrimônio, cônjuges e filhos (Arts. 1.567 e 1.716) ou pela união estável,
companheiros e filhos, Art. 226 § 3°, da Constituição Federal, além da família
monoparental, aquela formada por um dos pais e a prole, instituto que está previsto
na Constituição Federal, Art. 226, § 4°. O Estatuto da Criança e do Adolescente
procede da mesma forma, ao dispor a respeito da família substituta (Art. 25).
O Código Civil também emprega o vocábulo em sentido amplo, nele incluindo
o casal, parentes da linha reta ou colateral, e afins (estranhos), como é o caso de
serviçais, mas que vivem sob o mesmo teto (Art. 1.591 e ss do CC).
Em sentido amplíssimo a família envolve o conjunto de pessoas ligadas pelo
vínculo de consanguinidade, que descendem do mesmo tronco ancestral, (Art. Art.
1.412, § 2o do CC). Também esse sentido inclui o vínculo da afinidade, de modo que
chega a incluir estranhos, cônjuge, enteados, genros, noras e os cunhados (esse
vínculo da afinidade pode ser encontrado no Art. 241 do Estatuto dos Servidores
Públicos da União (Lei n. 8.112/90), nele a família do funcionário abrange cônjuge,
filhos e as pessoas que vivam às suas expensas e constem de seu
assentamento individual) .
O Estatuto da Criança e do Adolescente distingue entre a família natural e a
família substituta. Aquela é formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes, ligados por laços de sangue, enquanto esta é a que recebe a criança
ou o adolescente, por um dos institutos permitidos pelo Estatuto.
Viana (1998, p. 24) entende não ser necessário nenhum esforço para se
concluir que a família, como instituição, conheceu profundas transformações, só
guardando remota identidade com seus antecedentes históricos. Segundo estudos
12
do referendado autor, a grande família, que compreendia a própria linha de
escravos, cede passo à família nuclear, centrada na tríade pai-mãe-filho.
Em seus estudos, Viana (1998, p. 24) aponta ainda que a família romana
estava alicerçada sobre o princípio da autoridade, em que o pater era, ao mesmo
tempo, chefe político, sacerdote e juiz. A mulher ocupava posição subalterna; os
filhos estavam submetidos à autoridade paterna em tal nível, que o pai tinha sobre
eles direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). E no direito romano o termo
família apresentava duas significações, designando o grupo de pessoas submetidas,
em dado momento, à autoridade soberana de um chefe (familia jure proprio), ou o
grupo de todas aquelas que seriam submetidas a uma autoridade única, se o pater
familias comum ainda vivesse (familia jure comnuni).
O referido autor pondera que a evolução operada no sentimento humano, sob
a inspiração do Cristianismo, abrandou o rigor dos primeiros tempos e caminhou, da
unidade proposta para fins econômicos, políticos, culturais e religiosos, para o grupo
de companheirismo e lugar de afetividade. A organização autocrática da família cede
lugar a uma orientação democrático-afetiva. A família no presente é muito mais do
que antes, o espaço de realização pessoal-afetiva, despatrimonializada.
Trazendo a questão para os dias atuais, as análises de Viana concluem que a
família sofre o embate da ciência e da tecnologia, que dispensam o congresso
sexual para procriar, a inseminação artificial, a concepção in vitro, a denominada
barriga de aluguel são exemplos desse novo estado de coisas, que abalam os
alicerces tradicionais do Direito de Família. O pátrio poder cede lugar ao poder
familiar. O direito francês substitui a puissance paternelle do Código de Napoleão
pela autorite parentale. O poder, refletindo a patria potestas do direito romano, cede
lugar à idéia de autoridade, em que está presente a concepção de proteger,
assegurar segurança, saúde e moralidade aos filhos. O direito pátrio não fica alheio
a esse novo estado de coisas, que se reflete na Constituição Federal de 1988 (Art.
226), ao elevar a família como base da sociedade concedendo a ela especial
proteção do Estado, e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Essas mudanças no Direito e no âmbito social depositam reflexos expressivos
na família. A surpreendente revolução dos costumes, proveniente do afastamento
entre Estado e Igreja, ocasionou intensas mutações na conceituação de família, para
tanto dispersou da imagem sagrada do casamento. No decorrer do século XX, que
13
foram ocasionadas tais mudanças, o Direito de Família veio a sofrer uma evolução
paralela, com objetivo de satisfazer os atuais anseios da sociedade.
O conceito de família, antigamente fundamentado unicamente no matrimônio,
passou a envolver diferentes possibilidades de formação, diante deste feito,
excluindo o remoto padrão patriarcal. Portanto, novos valores para a composição da
família começaram a predominar, sobretudo com o advento da Constituição Federal
de 1988, que inseriu na sociedade a imagem de igualdade, afetividade e,
principalmente, dignidade da pessoa humana.
No que diz respeito às relações parentais, estas passaram a ser analisadas
sob nova perspectiva.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos aplica a família como ambiente
natural e principal da sociedade, garantindo o direito de ser resguardado pela
sociedade e pelo Estado e adotando o direito do homem e da mulher de adquirirem
casamento, em idade núbil, com o seu consentimento pleno e livre.
Este Estatuto Universal, ao contrário do que afirmam alguns ilustres
intérpretes, não consagra o casamento entre pessoas do mesmo sexo, como diretriz
fundamental, senão assegura a toda pessoa o direito de associar-se livremente a
outras sem ser molestada por suas opiniões, nem poderá ser objeto de ingerências
arbitrárias ou ilegais em sua vida privada. A lei necessita resguardá-la sempre e a
Constituição brasileira assenta como finalidade fundamental a edificação de uma
sociedade solidária, justa e livre, dispondo à elevação do bem-estar de todos,
indistintamente.
A coexistência entre os seres humanos é fundamental. Uma coisa é o direito
incontestável de cada um seguir sua própria vida, outra, bem diferente, é contrariar
instituições milenares.
Porém, não obstante o que foi dito, e acompanhando as evoluções do direito,
o Direito moderno vem reconhecendo, mesmo que discretamente, que tanto as
uniões homoafetivas, quanto os relacionamentos em que há comprometimento
mútuo merecem ser chamados de família, independentemente do número ou do
sexo de seus integrantes.
O modelo de família da sociedade do século XXI vive seu ápice, pois se
romperam os paradigmas em que a família era identificada pelo casamento. A
evolução dos costumes, a emancipação da mulher, o surgimento dos métodos
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contraceptivos, a própria globalização levaram à reformulação da estrutura da
família.
A família transformou-se em um ambiente da afetividade que abriga todas as
modalidades vivenciais, motivando consequência que devem ser implantadas na
esfera do Direito de Família. Assim, tanto as uniões homoafetivas, quanto os
relacionamentos em que há comprometimento mútuo merecem ser chamados de
família, independentemente do número ou do sexo de seus integrantes.
No atual estágio, em que as uniões de pessoas do mesmo sexo já vêem
alcançando reconhecimento no âmbito judicial, provavelmente o conceito de família
será remodelado. Nesse sentido já vem à jurisprudência identificando as uniões
homoafetivas como união estável e as inserindo no Direito Sucessório. De outro
lado, as alterações introduzidas no projeto originário, vedando inclusive a adoção de
crianças, vêm de encontro aos princípios da proteção integral da criança e da
filiação socioafetiva, pois gera a irresponsabilidade de quem está exercendo as
funções parentais. Ao invés de proteger, desprotege, pois deixa em total desamparo
as crianças que vivem em lares homoafetivos, indo contra o mandamento
constitucional que é textualmente claro ao dispor que "a família, base da sociedade,
tem especial proteção do Estado" (art. 226).
A família brasileira padece de graves problemas de desestruturação, seja ela
de classe baixa, média ou alta; a sociedade, por sua vez, está individualista e sem
os valores capazes de preservar a saúde para uma boa estrutura; e, por fim, o
Estado, num conjunto legitimamente constituído, é inoperante e politicamente
egocêntrico. Esse, porém, não é um mal brasileiro e sim, mundial.
O grande elemento do mundo moderno é a desarmonia moral, pois a
educação não tem sido suficiente em razão da forma como o processo moral é
aprendido.
Desta forma, o novo rumo dado ao pátrio poder, a isonomia conjugal, o fim
das distinções entre os filhos conforme sua origem, que o texto constitucional
consagrou, revela que, no seio da família, predomina a igualdade, a liberdade, o
respeito. A família patriarcal sacralizada, autocrática, morreu.
A tutela persegue, agora, o equilíbrio entre o interesse social e o interesse
privado. É na família que o ser humano nasce e se desenvolve, plasma sua
personalidade para, depois, integrar-se na sociedade.
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O direito busca dar à família uma nova organização, procura captar o caudal
de novas situações criadas, reconhecendo-lhe como núcleo de preparação do ser
humano para a vida. A igualdade assume seu lugar, o respeito, também. Marido,
mulher e filhos, todos são titulares de direitos e obrigações, sem contar os deveres
que decorrem da constituição do universo familiar. Há igualdade. A realização
pessoal da afetividade inclui-se entre as funções básicas da família.
A dignidade humana desponta, a unidade na affectio consolida-se, a
afetividade prepondera. Efetiva-se com maior rigor o direito de fundar uma família,
presente na Declaração Universal dos Direitos do Homem. E o legislador pátrio
acolhe essa concepção e admite a família fora do casamento, estatuindo que, para
efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, determinando que a lei deve facilitar sua conversão
em casamento.
A família monoparental está ao lado da união estável como entidade familiar.
A Constituição Federal estabelece que é entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (§ 4º, Art. 228).
A própria vinculação biológica tradicional cede passo à família como
estruturação psíquica onde cada membro tem seu lugar definido. Fala-se em lugar
definido porque uma pessoa pode assumir o lugar de pai sem sê-lo biologicamente,
ou de mãe sem que o vínculo natural esteja presente. O raciocínio vale para o filho,
também, como se passa na adoção. É possível que o pai ou a mãe biológicos não
ocupem os lugares referidos, por motivos os mais diversos, até mesmo a dificuldade
de desempenhar esse papel.
Remontando ainda aos ensinamentos de Viana (1998, p. 25), conclui-se que
a família cumpre certas finalidades básicas no mundo fático, a partir da concepção
universalmente aceita de que é a célula vital do organismo social: a primordial,
capaz de gerar e de formar outras pessoas assegurando a perpetuação da espécie;
a consequente, de contribuir para a manutenção e o desenvolvimento do Estado,
inserindo em seu seio pessoas preparadas para a vida social.
Em verdade a família é a escola do espírito, onde se forja o caráter do ser
humano e ele é preparado para o convívio social. Como o Direito passa por
momentos de transformações, reclama-se cautela e prudência para que não
caminhar rumo a extremos, onde a turbulência sempre está presente.
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Infelizmente, muitos vêem a família como apenas um conjunto de pessoas e
não mais um grupo de pessoas ligadas entre si por laços afetivos e princípios a
regê-los perante a sociedade e o Estado. Esse é o grande mal do novo século. É
nesse cenário que culmina a necessidade de um instituto que deite base nas
necessidades da manutenção, preservação e proteção da família: A Mediação
Familiar.
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3 A FAMÍLIA E A CRISE FAMILIAR
Famílias desestruturadas atualmente não faltam. As estatísticas de divórcio
só aumentam. Há ainda os casais que simplesmente moram juntos e se separam,
ou moram juntos e vivem como se separados fossem.
A família é a principal vítima das mudanças sociais. Nesse panorama em que
imperam as crises, ela utiliza-se da fuga ou do rompimento em vez de buscar as
soluções mais adequadas, virando as costas à solução de uma aparente dificuldade.
As chamadas famílias nucleares, compostas por pai, mãe e filhos, estão cada
vez mais reduzidas. Os demais membros, avós, tios, tias vivem uma relação cada
vez mais discreta com seus netos ou sobrinhos.
Nesse cenário já preocupante, entra o divórcio como um divisor ainda maior
de águas.
Silveira (2005, p. 179) em artigo publicado sobre os conflitos familiares e a
Mediação como proposta, faz uma excelente consideração dos conflitos e da
necessidade de serem solucionados.
Os conflitos fazem parte de nossa vida. São inevitáveis nas relações humanas em razão das diferenças individuais. No domínio das relações familiares, acontecem frequentemente e é preciso atribuir-lhes sentido e ultrapassá-los de modo construtivo em vez de evitá-los ou ignorá-los, tendência frequente de alguns grupos de indivíduos. A maioria dos indivíduos relaciona com a palavra conflito conceitos de crise, batalha, guerra, disputa, sendo visto sempre como algo prejudicial e indesejável. Por este motivo, devem ser resolvidos. (SILVEIRA, 2005, p. 179)
Silveira (2005, p. 179), no mesmo artigo supra, pondera que:
Quando as relações familiares chegam a um momento conflituoso em que não mais existe o diálogo como norteador da relação, ou mesmo diante de qualquer adversidade própria da convivência, as pessoas integrantes do grupo familiar não chegam ao entendimento, é bastante comum a busca pela Justiça familiar, através do ajuizamento de ações junto as Varas de Família. (SILVEIRA, 2005, p. 179)
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Para a autora, a família deve ser vista como rede de apoio social e afetivo
importante para o desenvolvimento humano
O casamento, um contrato que promove a união do homem e da mulher,
conforme a lei, regulando as relações sexuais, o cuidado da prole comum e a mútua
assistência, é a instituição ideal, prevista em todas as sociedades, mesmos as mais
primitivas.
Com o casamento vem o sentimento de que a vida será como em um conto
de fadas, com final feliz e sem problemas. Não é essa, porém, a realidade da maior
parte dos casamentos.
Os problemas enfrentados são inúmeros: pessoais, financeiros, trabalhos,
filhos e os problemas inerentes do próprio casamento. As emoções nocivas põem
tanto em risco a saúde física quanto o equilíbrio emocional.
A princípio supõe-se que o amor que originalmente unia aquelas pessoas,
“até que a morte os separe”, seria uma chama que não se apagaria, e que existindo
o amor tudo seria de pequena complexibilidade e passível de resolução. Nem
sempre é isso que acontece. É aí que o juramento de união eterna torna-se utopia.
Os entendimentos tendem a não acontecer, culminando em momentos de crises e
até a dissolução do casamento em processos contenciosos, discussões de restos de
amor e desamor em torno das relações pessoais e patrimoniais do casamento mal-
sucedido.
A crise converte-se em perigo, em oportunidade. Aparece a tentativa de
superação. Às vezes, a tentativa virá frustração pelo fracasso.
A superação da crise conduz ao fortalecimento do casal, em contrapartida, o
fracasso, à falência emocional.
A separação conjugal é o ápice da crise. Há mais perdas que ganhos. Não é
verdade que com a separação, extingue-se a família. Os filhos sempre serão uma
ligação entre o casal que perdurará para sempre. No fim da crise familiar nem tudo
ganha o ar de tragédia, pois pode ser que a família saia não só desorganizada, mas
também evoluída e fortalecida, porque crises são oportunidades para crescimento. O
movimento de proteção e cuidados para a com a prole pode reorganizar o vínculo do
ex-casal, independentemente da ruptura do relacionamento conjugal e fortalecer os
vínculos com filhos, ressegurando que o fim do casamento não significa
necessariamente, para eles, a perda do pai ou da mãe.
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A separação além de causar a ruptura de um casal, tem um efeito psicológico
grande nas crianças e nos adolescentes. As crianças ficam isoladas em sua família,
em geral confiadas à mãe, às vezes ao pai.
A separação é sentida, sobretudo pela criança. Às vezes até o sentimento de
culpa aparece, como se uma parte da responsabilidade coubesse a ela. E como se
fosse a causa dessa ruptura.
A violência interior com que os filhos vivem por causa da separação deve-se
aos pais que não se situam amigavelmente dentro da ruptura. Um divórcio, uma
separação, é uma fase particularmente difícil. De certa maneira, é uma constatação
de fracasso e, no plano afetivo, um período particularmente delicado. Além disso,
trata-se de uma decisão que há muito tempo é considerada depreciadora aos olhos
da sociedade.
Não incomum na pós-crise, as pessoas expressam grande violência e às
vezes ódio. Recorrer à justiça seria a resposta a essas divergências.
Para Silveira (2005, p. 179) o grande número de conflitos familiares que se
desenrola no judiciário traz como consentâneo o aumento da desestruturação da
família.
A justiça não cabe julgar os atos de um membro do casal, ou procurar
culpados, seu papel é de atuar como mediadora. Nem sempre, no entanto esse
papel mediador é fácil de ser exercido, o divórcio litigioso passa a ser o grande
obstáculo a ser transpassado.
Apesar dos divórcios litigiosos serem o grande bolo, o número dos chamados
divórcios "amigáveis" crescem.
O sentimento de culpa nos divórcios traduz a tentação de responsabilizar o
outro pelo fracasso. Os adultos não têm coragem de reconhecer a falta de
entrosamento do casal e a possibilidade de encontrar um espaço de compreensão.
Os pais culpam-se mutuamente por terem sofrido uma violência por parte do
outro, de engano, de covardia, de ter instaurado a instabilidade do casal. Uma das
partes, ou ambas, tomam as rédeas de forma brusca. Nessas situações, onde todos
se sentem afetivamente feridos, torna-se difícil controlar o desejo de vingança.
A crise familiar afeta diretamente o vínculo entre pais e filhos. Do ponto de
vista da criança, a separação ou a ameaça dela gera grande ansiedade; o risco de
perda de um dos pais provoca imensa dor e revolta.
20
As crises de família clamam por um mediador para que as partes envolvidas
no conflito possam dar um novo rumo na sua relação, a fim de que dessa forma
consigam alcançar a paz tão almejada.
A justiça clássica, rara às vezes, consegue resolver com uma acepção
solidária e construtiva um conflito familiar. Diante desta ortodoxia entra a Mediação.
A Mediação, conduzida pelo Estado é um meio alternativo para que as crises
familiares sejam resolvidas de maneira mais pacífica, beneficiando a todos os
envolvidos, em especial, aos filhos.
A Mediação tenta separar os casais nas melhores condições possíveis, a fim
de preservar, sobretudo o interesse dos filhos. Deve ficar claro para as crianças que
às vezes é melhor separar-se do que viver uma relação que não funciona e que lhes
mostram uma imagem negativa do que é o amor. É difícil para um casal fingir, há
atitudes que não enganam. É preciso saber explicar à criança.
Mesmo com a oposição e desacordo, aparecerá obrigatoriamente o dever de
zelar pela vida dos filhos. Infelizmente querer atenuar conflitos, ou tentar evitá-los é
uma fuga na qual não existe um ideal de realização, apesar de a Mediação tentar
abrandá-los.
A presença do Estado no momento da dissolução do casamento,
determinando e impondo as causas que permitem seja o casamento desfeito.
Além disso é importante considerar que ao direito de se casar corresponde
um outro direito que é o de não se manter o casamento contra a vontade dos
cônjuges. Qual o sentido de manter-se um casal unido, porque as causas que o
Estado entende adequadas à separação judicial ou ao divórcio não podem ser
provadas? Não são poucos os casamentos desfeitos, em que os cônjuges e os filhos
vivem em péssimas condições, passando, no entanto, aos olhos de todos, como se
tudo estivesse bem.
Além disso temos uma violação do direito à intimidade e à autodeterminação
pessoal. Ponderemos, outrossim, que as legislações admitem a dissolução por
causas objetivas, como a observância de determinado lapso de tempo, a doença
mental grave, dentre outras, relevando que não há obstáculo a uma solução mais
decisiva nesse território.
O Estado sempre está presente no momento da dissolução do casamento,
determinando e impondo as causas que permitem seja o casamento desfeito.
Nesse sentido Viana:
21
[...] é importante considerarmos que ao direito de se casar corresponde um outro direito que é o de não se manter o casamento contra a vontade dos cônjuges. (1998, p. 151)
Viana (1998, p. 151) entende que o que se denomina de causas para o
divórcio, ou para a separação judicial, são, antes, consequências da falência da
relação existente. O adultério, a intolerância com o cônjuge enfermo, a injúria,
apenas para citar algumas dessas causas, melhor se colocam como
consequênciasde um casamento que faliu.
A presença do estado na dissolução do casamento tem o condão de proteger
a família acima de tudo. No entanto, o importante não é o Estado dificultar a
separação, mas dar ao casal uma assistência no campo psicológico, capaz de
orientá-lo para o alcance do ato que está sendo praticado.
Casa-se por vários motivos, mas, infelizmente, nem todos são os casamentos
ditados pelo Amor.
O homem e a mulher descobrem que os valores que lhes foram oferecidos,
como os mais expressivos e significativos para a vida social, não são ferramentas
adequadas para a solução das crises morais e espirituais que serão chamados a
vencer, quando enfrentam dificuldades. No elenco dessas crises está justamente a
vida em comum. Como não aprendeu o sentido e o alcance do matrimônio, a
tendência normal é fugir do problema, mesmo que isso custe o sofrimento dos filhos.
O sentimento egoístico do prazer e felicidades pessoais sobrepõe-se a qualquer
outro, porque o que se aprendeu só pode levar à preocupação individual. Quando
nos casamos, deixamos de ser eu, para vivermos o nós. Mas isso não é um princípio
admitido ou compreendido.
Segundo Viana (1998, p. 152), a maior dificuldade não é o problema que o
casal enfrenta, mas como enfrentá-lo. À míngua de uma base moral e espiritual
sólida a tendência é fazer o como enfrentar o obstáculo mais complexo do que o
problema em si. Por essa razão é que seria importante a existência de serviços,
formados por profissionais habilitados, junto às Varas de Família, visando orientar os
casais. No lugar da imposição de causas específicas que autorizem a separação ou
o divórcio, apoio nesse momento difícil, buscando orientar e assistir aos casais para
o alcance e consequênciasdo ato que pretendem praticar.
22
Quem milita na área de família sabe que não são poucas as vezes que se
evita uma separação conversando e orientando o casal. Ele acaba por ver pontos e
aspectos que antes desconhecia ou que não conseguia perceber, tudo fruto da
orientação que recebe.
23
4 CARACTERÍSTICA DO DIREITO DE FAMÍLIA E OS CONFLITOS FAMILIARES
4.1 CONFLITOS FAMILIARES E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Nenhuma área de conflito reflete melhor as vantagens e desvantagens da
negociação de acordos, feitos através da Mediação, do que a familiar. Conflitos de
família ocorrem entre pais e filhos adolescentes, ou entre cônjuges em separação,
sobre guarda de filhos, ou propriedade, e são configurados por questões
especialíssimas e extremamente interligadas. Por isso vêem desafiando as decisões
judiciais, pelo retorno sem fim de seus processos às salas dos tribunais.
Quem nunca viveu conflitos? São eles inerentes da vida humana, e mesmo
entre pessoas com fortes laços afetivos estão presentes, pois as pessoas são
diferentes, carregam histórias particulares, têm pontos de vista e se comunicam de
formas diferentes. Cada um possui seus valores, poderes, interesses, recursos ou
posições diferentes. Quando instaurados, surge a tensão e a luta entre as partes. Na
família, quando estas diferenças abrem fendas profundas, instala-se o conflito.
Todos conhecem um caso de divórcio ou separação onde, por anos a fio, os
cônjuges brigam por questões básicas, como pensão alimentícia e guarda de filhos.
De igual modo, todos conhecem casos onde obrigações decididas judicialmente são
desobedecidas, e não raro, são objeto de novas e novas ações.
Conflitos familiares podem ser latentes, emergentes ou manifestos. Conflitos
latentes são as situações nas quais o conflito ainda não se instalou, mas se
avizinha. Emergentes são os que surgem no intercurso do processo, um impasse.
Manifestos são os que permanecem sem solução, eternizando o litígio, comum em
questões sobre a guarda de filhos menores, visitas e suporte alimentar.
As famílias, de regra, atuam em concordata com suas próprias leis, e são
revoltados a determinações de terceiros. Sendo pressionadas, ignoram decisões
sejam elas profissionais ou judiciais, fazendo a justiça com suas próprias mãos.
Na verdade as contendas familiares contêm nebulosos emaranhados de
conflitos legais e emocionais, e quando não são decididos pelos figurantes,
transformam-se em disputas intermináveis nas mãos de terceiros, admitindo sérios
sinais nos membros da família. A fuga às drogas, por exemplo, é uma consequência
24
cantada e decantada de dissolução de famílias, quando os conflitos, que envolvem
seus elementos, não recebem tratamento adequado. Estes conflitos são tidos como
mais complexos do que as próprias questões criminais. No crime, os determinantes
causais são detectados pela revelação, e na família, muitos conflitos sequer deixam
o campo interno de sua estrutura, para que possam ser observados.
As disputas familiares, por definição, envolvem relacionamentos que precisam
perdurar. Numa família onde existem filhos, os cônjuges transformam-se em
parentes, até muito além do que a morte os separe. Mesmo que se separem, terão
netos em comum, bisnetos e assim por diante. Existirão sempre discussões sobre
questões que envolvem ex-cônjuges, seja decisões de última vontade dos pais, uso
comum de propriedade de herança, entre irmãos, ou a disposição de um negócio de
família. Será sempre difícil evitar encontros, mesmo que seja em casamentos ou
funerais.
Serpa (1999, p. 18) pondera que a síndrome do perde-ganha dos tribunais
provoca um verdadeiro desastre numa família que se desfaz. Não existe a devida
preocupação dos responsáveis com as consequências de suas decisões. Não que o
comportamento se constitua em desleixo, mas porque os conflitos, com
envolvimento de questões familiares, raramente podem ser resolvidos a contento de
todos os envolvidos, sem uma intervenção criteriosa. Um critério que tenha esse
cuidado, nem de longe, pode ser encontrado nas decisões do sistema adversarial.
Segundo Serpa (1999, p. 18), a Mediação onde vem sendo aplicada, tem se
revelado no método mais eficiente e de soluções mais duradouras em questões
familiares. Suas técnicas de intervenção neutra trouxeram resposta às milhares de
perguntas que sempre se fez em matéria de disputas familiares, principalmente onde
exista a necessidade de continuidade dos relacionamentos, seja adoção,
transmissões necessárias de bens mortis causa, divórcio, ou conflitos entre pais e
filhos. Serpa (1999, p. 10) dá conta que nos Estados Unidos, as leis e os costumes
são extremamente vigilantes com relação a esses conflitos. Os pais são
constantemente policiados por professores e autoridades, com relação ao seu
comportamento com os filhos. Facilmente se enquadram atitudes educativas dos
pais como child abuse (maus-tratos contra criança). Por essas razões, o processo
de Mediação caiu como uma luva para o difícil trabalho de solução de disputas,
entre componentes de famílias, onde não raro existem situações de maltrato a crian-
ças, violência com mulheres, e outros problemas.
25
Conflitos são complexos, geram a dinâmica oposicional, escapam das
querelas judiciais. Assenta-se sobre um conturbado mundo de sentimentos e
emoções, comprometendo a estrutura psicoafetiva de seus integrantes. Envolvem
frustração, abandono, ódio, vingança, medo, insegurança, rejeição familiar e social,
fracasso e culpa que o direito não objetiva e nem valora diretamente. A realidade
extra jurídica é um componente primário e essencial do conflito familiar.
Entregar às partes em conflito o controle sobre suas próprias
decisões,direcioná-las em assuntos pessoais, reduzir a hostilidade inerente ao
próprio processo e assentar as bases de uma comunicação diferente são os
objetivos perseguidos pela Mediação.
26
5 OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Dentre as diversas formas alternativas de solução de conflitos utilizadas como
instrumentos legais à disposição daqueles interessados em evitar a intervenção
estatal no campo da realização da justiça, destacam-se negociação, a conciliação, a
arbitragem e a Mediação.
5.1 NEGOCIAÇÃO
As pessoas estão constantemente em negociação. Sendo assim, não há
menor dúvida de que negociar é uma das aptidões mais formidáveis para o sucesso
pessoal e profissional de qualquer indivíduo.
Alfonso (2008), conceitua negociação como a relação que constituem duas ou
mais pessoas a respeito de um determinado assunto, visando localizar estilos
comuns e chegar a um acordo que seja benéfico e proveitoso para todos os
envolvidos.
A negociação inicia-se quando há contenda entre as posições das partes,
buscando extinguir essas diferenças aproximando gradativamente as posições até
elevar-se a um ponto plausível para todos.
Segundo Tavares (2002, p. 42), negociação é “a forma básica de resolução
de disputas”. Nela, as partes se encontram diretamente e, de acordo com suas
próprias estratégias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma
transação, mediante discussões que incluem argumentação e arrazoamento.
A Negociação poderia não se adequar como uma forma de solução de
conflitos. Nesse sentido, in verbis:
Sem influência de terceiros, as partes buscam decidir as questões, resolvendo diferenças mediante discussões que podem ser geridas pelas partes autonomamente, ou por representantes. Diante disso, determinados autores não a apreciam como uma forma de solução de conflitos propriamente dita. (TAVARES, 2002, p. 42)
27
Ainda de acordo com Tavares (2002, p. 42), a negociação é usada para
qualquer tipo de disputa e faz parte do dia-a-dia transacional. É uma atividade
constante entre advogados. É um método apropriado a ser utilizado quando as
partes continuam a ter relações comerciais, cotidianamente, ou quando é possível
solução criativa, sendo certo que tal vínculo caracteriza-se pela confiança mútua e
credibilidade entre as partes.
Tavares (2002, p. 42) citando Pucci, aponta que as formas de conduzir uma
negociação estão sintetizadas em duas correntes de pensamento: a de “negociação
competitiva”, em que os negociadores buscam maximizar seus lucros, e a
“negociação colaborativa”, que é aquela em que o objetivo é ajudar as partes a
satisfazerem suas necessidades, ao mesmo tempo em que se resolve o conflito.
Visando o melhor efeito possível, o formato básico de resolução de diferenças
é realmente a negociação. Nela, as partes se deparam espontaneamente e, de
acordo com suas próprias táticas e estilos, procuram resolver uma contenda ou
projetar uma transação, mediante discussões que abrangem argumentação e
arrazoamento.
A negociação é um exercício contínuo entre advogados; é empregada para
qualquer elemento de disputa, fazendo parte do dia-a-dia transacional. É uma
técnica adequada a ser utilizada quando as partes continuam a ter relações
comerciais, continuadamente, ou quando é possível solução criativa, sendo
apropriado que tal junção caracteriza-se pela confiança mútua e credibilidade entre
as partes.
Além disso, o importante em um procedimento de negociação é que todos
alcancem resultados, pois a balança da percepção de determinado negócio não
pode decair mais para um caminho e menos para outro; o melhor é sempre o
equilíbrio; o acordo precisa valer a pena para os dois envolvidos, isso porque, com
os dois elementos satisfeitos, os riscos de surgirem dificuldades e surpresas lá na
frente serão bem menores.
A procura pelo consenso legítimo é o grande caminho, que é o consenso
acordado e garantido por uma solução debatida, decantada e acordada, e não um
consenso fundamentado na ausência de alternativa e por isso alinhavado.
Em definitivo, carece atingir uma solução justa que compreenda os pontos de
vista e interesses de todos os envolvidos.
28
Desta maneira, todos eles analisarão o acordo como algo próprio e não como
uma solução imposta. Além do mais, todos sairão satisfeitos da negociação e com a
finalidade de cumprir com o tratado e com interesse em sustentar essa relação
profissional que tem consequência tão vantajosa.
5.2 CONCILIAÇÃO
A conciliação é uma forma de resolução de disputa na relação de interesses
gerida por um conciliador acometido de autoridade ou apontado pelas partes, a
quem cabe aproximá-las, dominar as negociações, aconselhar e estabelecer
propostas, apontar vantagens e desvantagens, cujo objetivo é excluir o conflito,
formalizando um acordo judicial ou extrajudicial, que será devidamente homologado
pelo juiz, e assim, constitui-se em título executivo judicial.
Este meio alternativo de conflitos familiares tem suas próprias características
onde, além da gerência do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo
conciliador tem o prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após um
criterioso julgamento das vantagens e desvantagens que tal proposição traria para
ambas as partes.
Conciliação, segundo Tavares é:
o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum, seja renunciando ao seu direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil. (TAVARES, 2002, p. 42)
Tavares (2002, p. 42) citando Serpa, diz que conciliação é um processo
informal em que existe um terceiro interventor que atua como elo de ligação,
inclusive por telefone. A finalidade é levar as partes a um entendimento, através da
identificação de problemas e possíveis soluções. O conciliador apazigua as
questões sem se preocupar com a qualidade das questões. Interfere, se necessário,
29
nos conceitos e interpretações dos fatos, com utilização de aconselhamento legal ou
de outras áreas.
Pellegrini (1998, p.17) apud Gomes (2006, p. 20), ensina que o Código de
Processo Civil atribui ao juiz o dever de “tentar a qualquer tempo conciliar as partes”
(Art.125, IV) e em seu procedimento ordinário inclui-se uma audiência preliminar (ou
audiência de conciliação), na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos
disponíveis, tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos
a serem provados.
O Art. 449 do Código de Processo Civil Brasileiro é compulsório ao dizer que a
tentativa de conciliação é obrigatória. Antes de iniciar a instrução, o juiz deve tentar
conciliar as partes.
A lei dos Juizados Especiais, Lei 9.099 de 26.09.1995, institui a conciliação
das partes em seus artigos 21 a 26, passando-se para a fase de instrução e
julgamento somente se a conciliação for frustrada e o juízo arbitral não for
instaurado.
A conciliação extrajudicial visa induzir as partes a escolherem uma solução
para seus conflitos.
Mendonça (2001, p.38-39) apud Gomes (2006, p. 21), diz que as principais
etapas da conciliação são; inflexibilidade das partes para alcançarem uma solução
para problemas; intencionalidade na busca de um acordo; buscar a natureza ou os
limites de um direito/situação jurídica que se apresenta subjetiva ou objetivamente
controversa; sem intenção de transigir ou renunciar.
Desta forma, no processo de conciliação, o conciliador tenta fazer as partes
desistirem da jurisdição.
5.3 ARBITRAGEM
Arbitragem, na definição de Szklarowsky (2004), é um procedimento por meio
do qual as controvérsias entre as pessoas podem ser resolvidas, por meio de
árbitros escolhidos livremente por elas. O árbitro – juiz de fato e de direito – é
pessoa altamente especializada e geralmente do mesmo ramo dos sujeitos em
conflito. Eis a grande vantagem, além, obviamente, da presteza, desburocratização
30
e economia. O prazo máximo para a apresentação da sentença é de seis meses,
contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, podendo ser
prorrogado, somente se houver acordo entre as partes e o árbitro. Os prazos são
extremamente curtos e devem ser rigorosamente obedecidos.
Segundo Grinover (2007), a arbitragem consiste em submeter a decisão de
determinada questão a um terceiro imparcial que não o Estado-juiz, sendo que as
partes se vinculam à decisão assim proferida.
A grosso modo, trata-se de uma modalidade em que as partes resolvem suas
pendengas escolhendo um árbitro ou juiz arbitral, que decide, definitiva e
irrevogavelmente, o conflito em questão.
Importa revelar que arbitragem não é sinônimo de arbitramento. Quem explica
a diferença é Carlos Alberto Carmona:
Sendo a arbitragem forma de solução de litígios, não se pode confundi-la com o arbitramento, verdadeiro procedimento que se promove no sentido de apurar o valor de determinados fatos ou coisas, de que não se têm elementos certos de avaliação. (CARMONA, 1993, p.22)
Observa Fiuza (1995, p. 45) que a arbitragem, enquanto equivalente
jurisdicional, “constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais
pessoas submetam suas disputas ao arbítrio de terceiro, não integrante dos quadros
do Poder Judiciário”.
Tavares (2002, p. 43) tomando os dizeres de Serpa, esclarece que, nesse
processo, as partes concordam em submeter seu caso a uma parte neutra, à qual é
atribuído poder para apresentar uma decisão em face de uma determinada disputa.
Os lados em disputa têm a oportunidade de apresentar seus fatos, testemunhas e
arrazoados, inclusive por meio de advogados, se preferirem. É utilizada nas relações
industriais, de trabalho, bem como nas relações entre comerciantes e consumidores.
Vale destacar que este instituto veio a sofrer profunda modificação legislativa,
no Brasil, com o advento da Lei n. 9.307, de 23/9/96.
Nos últimos tempos buscam uma forma mais sensata de solução de conflitos
imparcial por meio de árbitros. Esses árbitros são pessoas de confiança mútua em
que as partes nomeiam para solucionar suas contendas. Antigamente, esta
31
intervenção recaía sobre presbíteros que garantiam soluções acertadas, de acordo
com a vontade dos deuses, em face de suas transações com as divindades, ou
então buscavam a solução por meio dos anciões e sábios que apreciam os
costumes do grupo social da comunidade que pertenciam às partes.
As instituições poderão selecionar e/ou convidar profissionais conhecidos
para comporem o grupo de árbitros, desde que maiores e capazes, especializados,
independentemente de formação acadêmica e registro em sua área. Portanto, os
profissionais deverão possuir caráter e ilibada aptidão, devendo ser comprovada por
apresentação ou recomendação por outras instituições, por árbitros ou conveniados,
facultando a exigência de certidões negativas ou exames se fizer necessários.
Vale ressaltar, que é necessário que o árbitro conheça e que aceite firmar
compromisso de adesão ao Regulamento de Arbitragem e ao respectivo Código de
Ética para árbitros. Entretanto terá que aprimorar seus conhecimentos
especializados e os necessários para exercer a arbitragem.
As partes envolvidas escolhendo a arbitragem abrem mão de recorrer ao
Poder Judiciário escolhendo árbitros de sua confiança para julgamento do conflito.
Desde que tenha sido escolhida livremente pelas partes, qualquer pessoa capaz
poderá atuar como árbitro. Tanto as pessoas físicas maiores de 18 anos e capazes
quanto à pessoa jurídica podem recorrer a este instituto.
Qualquer pessoa maior, capaz, com percepção e que possa exprimir sua
vontade pode atuar como árbitro na arbitragem, desde que tenha a confiança das
partes envolvidas no conflito. Não há necessidade que o árbitro seja um profissional
de direito, necessita apenas que possua conhecimentos jurídicos, pois a arbitragem
envolve o uso de muitos conceitos legais. Assim como na justiça comum, o árbitro
deve ser independente e imparcial, bem como, não ser amigo ou ter algum
parentesco com as partes ou ter algum interesse pessoal no Julgamento da causa.
A arbitragem é um meio privado de soluções de conflitos e aparece na
ocasião em que as partes não resolveram de maneira amigável a questão. As
questões relativas a direitos que tenham valor econômico e que possam ser
comercializados ou transacionados livremente pelo seus donos, problemas advindos
de contratos em geral ou casos que envolvam a responsabilidade civil, tal como
acidentes podem ser solucionados através da arbitragem. Este instituto trata-se de
um método de natureza contenciosa e informal. O árbitro decide a controvérsia, um
especialista analisa a situação e profere sua decisão. O árbitro é nomeado pelas
32
partes ou indicado pela câmara arbitral tendo um grande conhecimento sobre o
assunto tratado.
Na arbitragem, as partes admitem que um terceiro resolva a controvérsia, que
não pode ser superada mediante acordo. Os interessados aspiram uma solução e
não necessita buscá-la na Justiça comum, pois a arbitragem é uma forma de
composição extrajudicial dos conflitos. O árbitro só pode dirimir questões se as
partes envolvidas concordarem previamente com a escolha dele, caso contrário ele
não pode adotar qualquer medida. Vale ressaltar que, se uma pessoa receber
qualquer comunicação solicitando o comparecimento em um órgão de arbitragem
tem a liberdade de não aceita-la.
A decisão adotada pelo árbitro tem a mesma eficácia que uma sentença do
poder judiciário, ou seja, é uma decisão obrigatória, que vincula as partes de
maneira definitiva. Na justiça comum, a parte que perdeu pode recorrer da decisão
para instâncias superiores. Logo na arbitragem, não são acolhidos recursos.
Contudo, havendo ofensa a determinados direitos, a decisão do árbitro poderá ser
anulada pelo poder judiciário.
Antes da decisão os árbitros tentam a conciliação, mas não protelam, caso as
partes não cheguem a um acordo, pois, se assim fosse, correriam risco de perder o
prazo de recorrer ao judiciário, caso acreditassem ser necessário, devido o instituto
da prescrição.
Vale ressaltar que a arbitragem não pode ser utilizada em matéria de Direito
de Família, Direito Penal e outros que não possuam caráter patrimonial, tendo em
vista que sua restrição a direitos passíveis de serem transacionados. É o que dispõe
o artigo 1º da Lei 9.307/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. (Lei
9.307/1996).
5.4 MEDIAÇÃO
Fazem parte do nosso convívio diversos tipos de conflitos, tais como,
individuais, sociais, institucionais, empresariais, profissionais, políticos. Os conflitos
fazem parte da nossa vida. A Mediação é um processo eficaz e de bastante
33
credibilidade em solucionar controvérsias por meio de um trabalho de elevada
qualidade técnica, relacionados nos mais severos princípios éticos.
É um processo fundamentado em regras, técnicas e conhecimentos,
objetivando gerir a qualidade do diálogo entre os intervenientes em conflito no
sentido de privilegiar a resolução dos problemas que os opõem, construindo eles
próprios as suas soluções. Além disso, facilita a comunicação e a construção da
relação na regulação das situações conflituosas e um modo de acompanhamento na
tomada de decisões.
De acordo com Eliana Riberti Nazareth:
Um método de condução dos conflitos, voluntário e sigiloso, no qual um terceiro neutro, imparcial, escolhido pelas partes e especialmente capacitado, colabora com as pessoas que se encontram em um impasse, para que restabeleçam a comunicação produtiva, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso. (NAZARETH, E., 2002, p. 311)
Entretanto, a intervenção de um entendedor da comunicação, é sem dúvida
mais célere, tem menor onerosidade e facilita o diálogo entre as partes conflitantes,
regulando as situações, mantendo e reconstruindo a relação entre eles.
A Mediação ultrapassa a solução da controvérsia, transformando uma situação
adversária em colaborativa. É um método sigiloso e voluntário, onde o encargo das
decisões cabe às partes envolvidas. Diferencia da negociação, da conciliação e da
arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para
resolvê-lo.
A figura do mediador é um terceiro neutro e imparcial que, mediando uma
série de procedimentos próprios, auxiliam as partes a identificar os seus conflitos e
interesses, e a edificar, em conjunto, alternativas de solução propondo o consenso e
a consumação do acordo. Contudo, o Mediador, no desempenho de suas
atribuições, deve proceder de forma a resguardar os princípios éticos.
O exercício regular da Mediação demanda conhecimento e treinamento
específico de técnicas adequadas. O mediador deve se qualificar e aperfeiçoar,
aprimorando consecutivamente seus estilos e suas capacidades profissionais. O
profissional necessita assegurar a ética e a credibilidade do instituto da Mediação
por meio de sua conduta. Portanto o instituto motiva-se na autonomia da pretensão
das partes, necessitando o Mediador centrar sua atuação nesta premissa.
34
A Mediação sendo de caráter voluntário assegura o poder dos envolvidos de
reger, formando variados procedimentos e a liberdade de tomar as próprias decisões
no decorrer ou ao final do processo.
O mediador deverá exercer a atividade de acordo com os princípios
fundamentais já mencionados, mantendo a forma do processo de Mediação.
Publicará imediatamente se há interesse ou relacionamento que possa atingir a
imparcialidade, já que a decisão é sempre das partes envolvidas.
35
5.5 DIFERENÇA ENTRE NEGOCIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, ARBITRAGEM E
MEDIAÇÃO
Muito comum as pessoas pensarem realizar uma Mediação, enquanto que na
verdade realizam uma conciliação ou algum outro instituto, como a arbitragem ou
negociação.
Tais institutos, embora tenham formatos consensuais de solução de conflitos,
contem várias diferenças entre si, incumbindo às pessoas deliberarem qual
metodologia mais adequada ao seu caso.
Dentre essas formas de resolver os conflitos, o grau de autonomia das
decisões dos envolvidos é o principal diferenciador entre uma e outra.
Como o processo de Mediação gera uma certa confusão entre ele e as demais
formas de gestão (ou resolução) de conflitos, passa-se a expor, sucintamente, as
principais diferenças entre os institutos em comento.
Em breve síntese, pode-se diferenciar as técnicas mencionadas de acordo
com a atuação do terceiro (em relação às partes) na resolução do litígio:
• Negociação: Terceiros não participam. As partes em conflito buscam, por elas
mesmas, a resolução do problema (autocomposição). Representantes (ex:
advogados) podem ou não participar.
• Mediação: A autocomposição é assistida, ou seja, são os próprios envolvidos
que discutirão e comporão o conflito, mas com a presença de um terceiro
imparcial, que não deve influenciar ou persuadir que as pessoas entrem em
um acordo. No processo de Mediação existe a preocupação de recriar
vínculos entre as pessoas, estabelecer pontes de comunicação, transformar e
prevenir conflitos.
• Conciliação: É a que mais confundem com a mediação, apesar dos institutos
serem distintos. Na conciliação, o conciliador faz sugestões, interfere, oferece
conselhos. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as
partes ao acordo. Na conciliação, além de aproximar as partes, aconselha e
ajuda, fazendo sugestões de acordo. Na Mediação, por outro lado, o acordo
36
será apenas uma consequência e um sinal de que a comunicação entre as
pessoas foi bem desenvolvida.
• Arbitragem: É eleito um árbitro, escolhido pelas próprias pessoas em conflito,
para decidir suas divergências, utilizando critérios específicos. Não possuem,
portanto, o poder de decisão. A arbitragem difere da Mediação, pois esta
consiste em resolver os litígios por intermédio de um mediador, e as próprias
partes chegam à solução de seus conflitos. Já na arbitragem, a decisão cabe
ao juiz arbitral ou árbitro. Este não precisa ter conhecimentos jurídicos e nem
formação superior, mas deve, ao menos, ter conhecimento técnico para
resolver o problema e ser digno de confiança de ambas as partes. Para
selecionar o corpo de árbitros em uma Câmara, Corte ou Centro Arbitral,
normalmente é feita uma entrevista, uma prova objetiva para saber se a
pessoa conhece a lei que rege a arbitragem, e uma prova prática,
demonstrando a capacidade do candidato de solucionar o litígio por esse
meio.
37
6 TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA NO DIREITO DE FAMÍLIA
Crise, palavra em foco. Para citar algumas mais próximas da realidade jurídica -
crise da família, crise do Estado, crise do Judiciário; enfim, são amplos os
questionamentos nas instituições e nas áreas de conhecimento.
Os conflitos tendem a ser vistos pela sociedade, de modo geral, com
desconfiança. Eles trazem à tona o emocional, muitas vezes de uma forma que
escapa à compreensão racional e às vãs tentativas de controle. E isto assusta. A
questão que se impõe é o que será feito com os conflitos.
Atualmente, crescente é a busca de sistematização e utilização da Mediação no
gerenciamento de situações daqueles conflitos que se transformam em impasses,
sobretudo na área do Direito de Família.
No que tange às mudanças paradigmáticas na sociedade moderna, cite-se a do
paradigma da culpa para o da responsabilidade. Com o que se traduz pelo declínio
da influência da ideologia religiosa da culpa, surgem novos princípios de
organização social. Um grande salto foi dado com a introdução do princípio da boa-
fé no ordenamento e reclama-se cada vez mais pela eficácia que deve ser conferida
aos valores sociais da responsabilidade e solidariedade.
A Mediação aparece com força em tempos de mudanças culturais e de valores
que se refletem em um questionamento quanto as fronteiras do público e do privado
e da medida de interferência do Estado nas relações. Ela surge como um espaço de
análise que preserva a necessária natureza de intimidade das relações, o reconheci-
mento das diferenças e o empoderamento dos indivíduos.
O mediador deve analisar os vários níveis da comunicação e dos conflitos de
forma a buscar uma equalização dos poderes, agindo como um catalizador das
relações. O princípio metodológico é o de construção conjunta de conhecimento,
uma reflexão que requer o reconhecimento e a valorização do ponto de vista dos
integrantes do sistema e o respeito à autonomia do outro.
No modelo anterior, de família, matrimonializado, patrimonializado e
sacralizado, e com grande influência do Estado, os papéis e as funções estavam
claramente definidos. Tal modelo custava não só a exclusão daqueles que a ele não
se adaptavam, como um alto nível de hierarquia e controle das relações.
38
As mudanças na sociedade em geral e nas configurações familiares trazem a
questão ética em como colaborar com as famílias em sua reorganização, uma vez
que há crescente consciência de sua importância fundamental para a saúde mental
dos indivíduos e da sociedade. São necessárias novas leis, novos ordenamentos
indiscutivelmente de uma nova abordagem das transformações familiares e
separações.
Tome-se o exemplo da nova Lei n° 11.441/2007, que facilita as separações
consensuais e sem filhos menores em cartórios. Um grande avanço que não pode
estar somente a serviço de desafogar o Judiciário e para o qual não basta apenas a
mudança de lugar, exigindo uma nova postura dos profissionais na função de
cartorários e advogados. A mudança deve implicar na diminuição da "cultura do
litígio" e sua substituição pela cultura da Mediação, o que não se dá por decreto,
mas sim com a formação de um novo profissional.
Toda separação traz um luto e, seja no Judiciário, seja nos cartórios, há a
necessidade de colaboração e respeito para que os pares possam elaborar as
perdas trazidas pela separação conjugal. Esta necessidade é ainda mais imperiosa
quando deve ser preservado o casal parental - uma aplicação bastante difundida da
Mediação. Não há dúvida que a metodologia jurídica tradicional é precária para
atender a essas e outras demandas.
Segundo a advogada especialista em Direito de Família Águida Arruda Barbosa
(2007, p. 160), para a Psicanálise, o desenvolvimento do ser humano se dá
continuamente pelo conflito e pela transformação do conflito, sendo este inerente à
nossa natureza e constitutivo do ser humano. A sua resolução não implica em seu
desaparecimento, e sim em sua transformação, em sua elaboração. E também no
entendimento do que é o conflito e da dinâmica que lhe é própria que a Psicanálise
tem valiosa contribuição a dar à Mediação, pois é a ciência que procura justamente
acompreensão dos impasses da intersubjetividade e a atribuição de um novo sentido
aos conflitos.
Ainda de acordo com Barbosa (2007, p. 160), de modo geral, os conflitos
podem ter várias naturezas, sendo sempre multideterrninados, podendo ir do
existencial ao patológico, tendo várias molduras, ganhando diversos enquadres e
expressando-se em áreas que não se excluem mutuamente: conflitos intra e
interpessoais, conflitos que se exteriorizam nas relações familiares; nas relações
sociais, conflitos conscientes e inconscientes.
39
Quando os conflitos ultrapassam a capacidade, quer do indivíduo quer do
sistema, seja este a família, ou as relações sociais, em lidar com eles, passa a ser
necessária a colaboração de um terceiro. Pode haver necessidade de uma
psicoterapia, quando os conflitos se transformam em sintomas psíquicos, de um
redimensionamento dos papéis e de seu reconhecimento e sua resignificação legal,
seja no Judiciário - quando se transformam em impasses, seja nos cartórios. O
privilégio a uma destas visões vai também depender do profissional que recebe um
cliente ou paciente em busca de ajuda e lhe interpreta o conflito, apontando um
caminho para sua transformação. Claro está que, da parte do profissional, é
fundamental a visão que este tem do que é o conflito e do conhecimento que possui
dos níveis de sua abrangência e de suas consequências.
Em geral, as famílias levam seus impasses aos escritórios de advocacia, que
tendem a lhes dar um tratamento de modo a enquadrá-los na moldura legal,
tentando transformar o subjetivo em objetivo, o que pode acabar por mutilar ou dar
um valor inadequado para os aspectos emocionais. As duas possibilidades de
abordagem dos conflitos conhecidas por estes profissionais são o litígio e a
conciliação. Com estas abordagens, a emoção pode ser cooptada muito mais para
firmar posições jurídicas, e o resultado pode ser o acirramento do conflito, ou sua
repressão, por meio de uma atitude conformista. No último caso, a tendência é que o
conflito venha a emergir, posteriormente, com igual ou maior força.
Na área do Direito de Família, a subjetividade, de forma científica, foi aos
poucos e timidamente se fazendo presente. Atualmente, vê-se um crescente
prestígio dado aos pareceres do denominado setor psicossocial, mas que,
absolutamente, não atendem a necessidade de uma dinâmica de Mediação. Todo
cuidado é pouco para que não se confunda a dinâmica e finalidade das avaliações,
não desconsiderando, inclusive, seu caráter persecutório e de sigilo relativo, com a
dinâmica da Mediação.
A abordagem dos conflitos no Judiciário obedece a três lógicas: a lógica da
força, a lógica da conciliação e a lógica da Mediação.
A utilização dessas lógicas se dá segundo a visão que se tem do conflito, e da
família em transformação. Na lógica da força, um ganha e o outro perde. Acredita-se
que o conflito se resolve e não pode ser contemplada a visão da família como um
sistema em que as partes são interdependentes. A lógica da força é a da sentença
produto de um litígio. A lógica da Mediação é aquela em que o sistema é
40
considerado em seus aspectos subjetivos, e como um todo maior do que a soma
das partes, no qual o ganho ou a perda de um dos elementos afeta, direta ou
indiretamente, os demais.
É certo que as questões de aplicação e expansão da Mediação são espinhosas,
o que não exime os mediadores da responsabilidade pela sua difusão judicial e
extrajudicial, como prática de desenvolvimento da cidadania, de promoção de saúde
mental social e de diminuição do sofrimento social.
A Mediação deve ser o princípio que rege a comunicação equânime entre as
pessoas, levando em conta seus interesses e diferenças, fomentando o
fortalecimento dos laços sociais, o desenvolvimento dos laços intersubjetivos e dos
recursos pessoais. Através dela, amplia-se o conhecimento dos aspectos racionais e
emocionais do conflito, de modo a desenvolver a autonomia e responsabilidade
pelas decisões. O acordo é apenas uma das possibilidades do resultado da
Mediação.
A Mediação, difundida como uma nova profissão ou mesmo como forma de
desafogar o Judiciário, é uma via de escoamento da demanda feita a um sistema em
crise. Mas, felizmente, a Mediação vai muito além, e estas são questões que
merecem cuidadosa atenção, dado o engano a que ensejam.
A Mediação é porta-voz de um novo paradigma e sua presença no cenário
jurídico contribui para a formação e prática dos operadores do Direito para além da
cultura do litígio.
Na Mediação encontra-se um profícuo campo que visa a compreensão e busca
de sentido para as angústias e os conflitos. Esse percurso aponta para uma forma
de ampliar a ação social junto às famílias em transformação.
6.1 MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DAS
CONTROVÉRSIAS FAMILIARES
A Mediação Familiar é uma modalidade extrajudicial de resolução de conflitos
parentais em que o casal, com a sua participação pessoal e direta, são
auxiliados pelo mediador a alcançar um acordo.
41
Atualmente, a Mediação Familiar tem o seu âmbito de atuação sob conflitos
emergentes da regulação, alteração e cumprimento.
A competência da Mediação Familiar é alargada, para poderem ser mediados
por esta via quaisquer conflitos familiares de diversas ordens, entre as principais
destacam-se:
• Divórcio e separação de pessoas e bens;
• conversão da separação de pessoas e bens em divórcio;
• reconciliação de cônjuges separados;
• separação de bens;
• atribuição e alteração de alimentos, provisórios ou definitivos;
• partilha de bens;
• autorização para o uso do sobrenome do ex-cônjuge.
A Mediação Familiar tem sua especificidade, pois é voltada à condução de
conflitos que envolvem níveis diversos de complexidade, em que psíquico e intra-
psíquico exercem papel preponderante.
No entanto, cabe ressaltar que a Mediação se aplica a qualquer contexto de
relação humana, desde as relações comerciais, como às de vizinhança, de
comunidade, entre países, etnias etc.
Como esta monografia versa sobre “Mediação Como Proposta De Resolução
De Conflitos Familiares”, apresenta-se a Mediação de forma a mostrar como se dá o
procedimento passo-a-passo.
Desse modo, o profissional que se interessa pela Mediação poderá ter uma
noção de suas etapas de desenvolvimento.
A seguir, esclarece-se muitos dos aspectos mais aplicáveis à Mediação
Familiar.
6.2 CONCEITO
Inequivocamente, a Mediação constitui instrumento eficaz e rápido de resolver
os conflitos, especialmente na área do Direito de Família.
42
A Mediação procura encontrar métodos que possibilitem uma convivência
pacífica, pelo que se torna imprescindível transmitir a todos formas mais apropriadas
para resolverem-se problemas.
EIiana Riberti Nazareth define Mediação como:
Um método de condução de conflitos, voluntário e sigiloso, no qual um terceiro neutro, imparcial, escolhido pelas partes e especialmente capacitado, colabora com as pessoas que se encontram em um impasse, para que restabeleçam a comunicação produtiva, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso. (NAZARETH, E., 2002, p. 311)
Para Waldyr Grisard Filho a Mediação é
um método por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, ajuda as partes envolvidas em um conflito a restabelecer a comunicação, para que possam construir um acordo reciprocamente satisfatório, que ponha termo às divergências, conferindo uma certa ordem no caos. (GRISARD FILHO, 2008)
A Mediação tenta fazer com que a sociedade – plena de mudanças e
conflitos – busque soluções rápidas e eficientes que permitam uma melhor
comunicação entre seus integrantes. Tenta encontrar métodos que possibilitem uma
convivência pacífica, pelo que se torna imprescindível transmitir a todos os níveis
sociais os conhecimentos vinculados às formas mais apropriadas para resolverem-
se problemas.
Uma sociedade em crise necessita transmitir esses conhecimentos a partir de
todas as suas instituições, especialmente as governamentais, porquanto é numerosa
a demanda de pessoas que se apresentam diariamente com conflitos que não
sabem resolver, por não terem conhecimentos básicos de relações humanas.
Tendo em conta os conceitos enunciados e que a realidade se constrói,
estando nas mãos dos protagonistas a sua modificação, considera-se o instituto da
Mediação como sendo uma técnica de resolução pacífica de conflitos, que nos
países em que já foi implantado se desenvolveu nas últimas décadas, propiciando
muitos benefícios.
43
Seu aprendizado implica o acesso a conhecimentos práticos que expandem,
de forma notável, a capacidade para uma melhor comunicação e também para
gerar, de modo integrativo, opções mais amplas e elaboradas para a solução dos
problemas que se apresentam cotidianamente, quer seja na realidade do trabalho,
da família, entre vizinhos, nos negócios, na escola etc.
Na Mediação utilizam-se técnicas de resolução de conflitos que procuram
alcançar um acordo embasado nos interesses reais dos indivíduos, os quais mantêm
seu poder de decisão, porquanto são eles, e não um terceiro, que elaboram a
solução para o seu caso.
A Mediação é um processo no qual um terceiro, imparcial, dá assistência às
pessoas em conflito com a finalidade de que possam manter uma comunicação
produtiva, à procura de um acordo possível para elas.
Diz-se que é um processo uma vez que tem um desenvolvimento lógico e
organizado; alternativo, pelo que constitui a via jurisdicional, já que não colide nem
compete com o procedimento judicial, mas que é outra opção para a resolução dos
conflitos que se apresentam entre os particulares. É voluntário, o que significa que
as pessoas em conflito decidem ou não participar no mesmo, e podem pôr um
término a essa instância se considerarem que isso é mais benéfico aos seus
interesses. Ademais, não estão obrigadas a chegar a um acordo.
Patrícia Monica Marino (2002), diz que em alguns ordenamentos jurídicos foi
feita a implementação do instituto da Mediação como uma etapa pré-jurisdicional
obrigatória, com o que o haver alguém concorrido à Mediação constitui um trâmite
prévio à iniciação de todo julgamento. Para os fins de creditar-se ao cumprimento do
trâmite da Mediação, o requerente deverá acompanhar a ata final que houver
expedido o Mediador, na qual deverá constar que não se chegou a um consenso,
não tendo havido acordo, ou então que alguma das pessoas arroladas no conflito
não compareceu.
EIiana Riberti Nazareth (2002, p. 310), entende que a Mediação pode ser
concebida de duas maneiras: como técnica e como procedimento. Como técnica,
pode contribuir com outros métodos de condução de conflitos, como a Conciliação e
a Arbitragem, auxiliando-os a melhor formular acordos ou soluções mutuamente
satisfatórios às partes em conflito. Como procedimento, sobretudo o modelo mais
complexo que é o da Mediação Familiar, tem fases que compõem todo um processo.
44
Ainda como procedimento, pode ser aplicado a dois planos distintos de
emergência do conflito.
O primeiro plano refere-se ao sistema de profissionais e consiste em o
mediador trabalhar os conflitos suscitados na equipe dos que atuam com as pessoas
e famílias em crise. É o que pode-se chamar de "Mediação-suporte". O objetivo é
desenvolver nesses profissionais a habilidade e capacidade de compreensão e
continência emocional necessárias ao atendimento. Frequentemente há a produção
na equipe de conflitos que guardam semelhança com os conflitos originais, isto é,
com os conflitos daquelas famílias ou casais merecedores de atenção.
Denominados conflitos por procuração, são na maioria das vezes inconscientes.
O segundo plano refere-se à "Mediação-direta", isto é, quando o mediador
interfere diretamente nos sistemas em crise.
Pode ser global ou parcial, enfocando todos ou somente alguns aspectos de
uma situação.
Pode ser paraprocessual ou não guardar relação alguma com o processo
judicial. A Mediação pode incidir em qualquer momento da emergência de um
conflito.
Marino (2002) dispõe que a Mediação possui duas características: flexível e
confidencial.
Diz-se que é flexível, já que não é solene, porquanto não se devem cumprir
formas rígidas tais como num processo judicial. Se bem que o Mediador determina e
faz respeitar pautas que levam a um bom desenvolvimento do procedimento, não
existem formalismos nem formulações intangíveis.
É de fundamental importância o caráter de confidencialidade, que significa
que o Mediador não poderá revelar o que sucedeu nas sessões, ou seja, que não
poderá ser citado como testemunha na hipótese de que o conflito dê origem ou
prossiga uma causa judicial, nem poderá comentar com terceiros alheios ao âmbito
da Mediação o que tomou conhecimento por ocasião do exercício da sua função.
Tampouco poderá revelar à outra parte o que lhe foi confiado numa sessão
privada, salvo se tivesse expressa autorização para fazê-lo.
A confidencialidade alcança todos quantos se encontraram na sessão de
Mediação. Assim, as pessoas em conflito, e os observadores, se os houver, deverão
guardar sigilo acerca do que conhecem neste particular.
45
Este princípio se vê garantido pela assinatura do "Convênio de
Confidencialidade" que será subscrito no momento de começar-se a Mediação.
6.3 ORIGEM DA MEDIAÇÃO
Grisard Filho (2008) ensina que o sentido de Mediação pode ser melhor
entendido através da definição elaborada pelo Centro Nacional de Mediação da
França, e que foi inserida no Código de Mediação francês, que a considerou como
sendo "um procedimento facultativo que requer a concordância livre e expressa das
partes concernentes de se engajarem numa ação (Mediação) com a ajuda de um
terceiro independente e neutro (mediador) especialmente formado para esta arte. A
Mediação não pode ser imposta. Ela é aceita, decidida e realizada pelo conjunto dos
protagonistas”.
Quanto a origem da Mediação, na modalidade de resolução extrajudicial de
conflitos matrimoniais, Grisard Filho (2008) diz ter ocorrido nos Estados Unidos da
América, na segunda metade da década de 70, evoluindo rapidamente para a
regulação das questões de guarda, visitas e suporte aos filhos menores e demais
questões decorrentes da ruptura conjugal. O fenômeno logo atingiu o Canadá, onde
existem serviços de Mediação tanto de caráter privado como público, como o
instituído pelo Governo de Quebec em 1997. Na Europa, a Grã-Bretanha foi pioneira
na criação de centros de Mediação Familiar, em Bristol, em 1976, atingindo mais
tarde todo o país, diante do incremento do número de divórcios. Na Europa
continental, criaram-se serviços similares na França, Áustria, Alemanha, Bélgica,
Finlândia, Itália, Polônia, Noruega e Suécia. Na Espanha, os primeiros serviços
surgiram nas comunidades da Catalunha e País Basco, seguidos pelo Município de
Madrid. Em Portugal, a primeira estrutura apareceu em 1993, criada pelo Instituto
Português de Mediação Familiar. No ano de 1997, foi celebrado um protocolo de
colaboração entre o Ministério da Justiça e a Ordem dos Advogados, com o
propósito de implantar um serviço de Mediação Familiar em matéria de regulação do
exercício do poder paternal (como lá se chama o velho pátrio poder), limitado,
porém, à Comarca de Lisboa.
46
6.4 OBJETIVOS DA MEDIAÇÃO
EIiana Riberti Nazareth (2002, p. 310), faz uma esclarecedora análise dos
objetivos da Mediação, aos quais aqui passa-se a expor:
• Fomentar relações mais harmoniosas dentro das condições possíveis →
Poder ser escutado e conseguir acertos referente a questões aparentemente
inconciliáveis, resulta em alívio importante de angústia e sofrimento. De
acordo com Homes e Rahe (1967), o divórcio ocupa o segundo lugar no
ranking dos acontecimentos estressantes. Antes dele, vem somente a morte
do companheiro. Depois dele, vem a morte de amigos queridos e a própria
prisão.
• Estimular a autodeterminação da família → Em um processo de
separação, observa-se o alijamento cada vez maior das pessoas em relação
a decisões fundamentais concernentes às suas próprias vidas.
• Determinar dentro do "melhor interesse da criança" o que é mais
adequado → Há os aspectos gerais desse princípio, porém há os
específicos, que são derivados dos diferentes momentos da vida da criança e
dos pais, de sua origem social, cultural, étnica e do tipo de família de origem
de cada um dos genitores (que é o que fornece os substratos para o exercício
das funções e papéis paterno e materno). Em outras palavras, a Mediação
permite que sejam avaliadas e estabelecidas as melhores condições de
atendimento às necessidades da criança.
• Equilibrar os "tempos" → As pessoas possuem tempos diferentes de
amadurecimento do desapego, isto é, evoluem diferentemente frente à
separação. Observa-se que quem pede a separação a elabora e amadurece
mais rapidamente, pois, na verdade, a idéia de separar-se está presente em
seu imaginário muito tempo antes de ser verbalizada.
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• Discriminar o que é de ordem legal e o que é de ordem emocional →
Essas duas ordens se confundem nos momentos de crise. Muitos, quando se
separam, alimentam a ilusão de que "ganhando uma ação" estarão sendo
ressarcidos dos prejuízos emocionais sentidos e temidos. Poder-se-ia então
dizer que a meta da Mediação é fornecer as condições mínimas para que as
pessoas, em situação de crise, passem a operar de uma maneira mais
madura.
Tem-se então uma síntese dos objetivos, que seriam:
• Evitar decisões precipitadas;
• soluções das partes e não de terceiros;
• esclarecer as reais necessidades e interesses;
• visar a responsabilização, cooperação e respeito mútuo;
• flexibilização dentro da organização e relação familiar.
6.5 NATUREZA JURÍDICA DA MEDIAÇÃO
A teoria sobre a natureza jurídica da Mediação mais aceita pela doutrina é a
de que ela é de natureza contratual.
A natureza jurídica seria contratual posto as vontades das partes de contratar
um profissional para que este as auxilie na solução de seus conflitos.
Várias são as características da Mediação que a tornam similares a um
contrato:
• É contrato de prestação de serviços, pois de comum acordo contratam
um mediador para prestar-lhes assistência na solução do conflito.
• É um contrato plurilateral, por estarem ajustadas no mínimo 2 (duas)
pessoas físicas ou jurídicas mais o mediador.
• É consensual, uma vez que nasce do consenso entre as partes
envolvidas
48
• É informal, pois as regras são flexíveis de acordo com os interesses das partes.
• Oneroso, uma vez que o serviço é prestado mediante a remuneração de profissional
contratado.
• Tal como um contrato, através da manifestação de vontade das partes, extingue,
cria, ou modifica direitos; baseia-se no princípio da boa-fé, na autonomia das
vontades etc;
• Só é valido se o objeto for lícito e não defeso em lei.
E, como contrato, há que se pensar, a partir de seus princípios norteadores,
os seguintes requisitos mínimos:
• Qualificação completa das partes e dos seus advogados, devendo
estes apresentarem os documentos legais que lhes conferem poderes
de representação legal, nos termos da lei;
• Qualificação completa do mediador e do co-mediador, se for o caso de
co-Mediação;
• Regras estabelecidas para o processo;
• Número indicativo de reuniões para o bom andamento do processo de
Mediação;
• Honorários, bem como as despesas incorridas durante a Mediação, e
formas de pagamento, os quais, na ausência de estipulação expressa
em contrário, serão suportados na mesma proporção pelas partes;
• Dispositivo de que qualquer das partes, assim como o mediador, pode,
a qualquer momento, retirar-se da Mediação, comprometendo-se a dar
um pré-aviso desse fato ao mediador, e vice-versa.
• Disposição obrigatória de cláusula de confidencialidade absoluta
referente a todo o processo e ao conteúdo da Mediação, nos termos da
qual as partes e o mediador se comprometem a manter em total sigilo
a realização da Mediação e a não utilizar em qualquer informação
documental ou não, oral, escrita ou informática, produzida durante ou
em resultado da Mediação, para efeitos de utilização posterior em juízo
arbitral ou judicial.
49
Como visto, na Mediação estão presentes os elementos formadores do
contrato. Desde que o negócio jurídico não constitua sanções penais e que não
atente contra a moral e os bons costumes, poderá
Sobre a natureza contratual da Mediação Eiras assim se manifesta:
A natureza jurídica da Mediação é contratual, destacando Cachapuz que é firmada na soberania da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato, tem como objeto o comportamento humano, pois sua finalidade é a resolução dos conflitos relativos à interação do ser na sociedade. (EIRAS, 2007 apud CAPACHUZ, 2003, p. 41)
Eliana Riberti Nazareth e Maria Barbosa Antonieta Pisano Mota (1998)
definem a natureza jurídica da Mediação como sendo extrajudicial e multidisciplinar.
A Mediação é de natureza extrajudicial e multidisciplinar, com autuação de profissionais de diversas áreas, como psicólogos, advogados, psiquiatras, assistentes sociais. (NAZARETH; MOTA, 1998, p.26)
6.6 O PAPEL DO MEDIADOR
Sendo um terceiro imparcial, o Mediador é quem dará assistência às partes.
Terá que manter-se atento à linguagem não apenas oral, mas também de atitudes.
O Mediador está especialmente capacitado a facilitar a comunicação entre as partes.
Em consequência, não poderá assessorar as partes, tarefa que,
necessariamente, deve ser realizada por um profissional da advocacia. Este
advogado de partes tem o inarredável trabalho de proteger os interesses do seu
cliente, informando-o acerca de seus direitos. Enquanto o Mediador leva adiante o
procedimento, o advogado conserva seu papel, já que é ele – e não outro – quem
assessorará legalmente seu cliente, e analisará as vantagens ou desvantagens do
possível acordo. Dada a importância que tem o tema do papel do advogado na
Mediação, é ele de suma importância no processo de Mediação.
50
O Mediador lida com pessoas em conflito, no sentido de ser humano integral,
que tem pensamentos, sentimentos e emoções próprias, que tem vontades, que
aspira a resolver seus problemas porque padece por tê-los. Por isso, no âmbito da
Mediação devem ter uma atitude colaborativa, na procura de solução para seus
conflitos, não deve ver o outro como um adversário, mas como alguém com quem
tem diferenças que não necessariamente devem ser insondáveis e que – talvez –
possam ser complementares para um acordo mais benéfico.
O Mediador não lida com partes (autor contra demandado), porquanto no
processo judicial é assim que se as denominam, sendo isto descritivo de que seus
protagonistas se situam em posições totalmente antagônicas, atitude que não é
produtiva num processo de Mediação. Estas pessoas que se apresentam à
Mediação têm um conflito, uma divergência percebida de interesses.
Considerando as percepções como um dos elementos que podem estar
provocando o conflito, ou seja, considerando que o conflito tem um componente
subjetivo, que desempenha um papel preponderante. Se for possível a modificação
ou a conscientização dessa percepção, que é subjetiva, é viável a troca da
predisposição confrontativa para uma atitude colaborativa.
É tarefa do Mediador conseguir que as pessoas em conflito tenham bem claro
quais são seus interesses e quais são os que podem complementar-se. Em muitos
casos chega-se à conclusão de que as diferenças não têm sustentação real ou
objetiva, mas que o conflito se originou de uma percepção errônea, com o que o
processo mediativo tenderá a possibilitar a modificação das percepções
equivocadas que impediam que as pessoas tivessem uma atitude colaborativa.
No âmbito da Mediação buscar-se-á que as pessoas em conflito possam
manter uma comunicação produtiva, que é nem mais nem menos que elas possam
expressar claramente os antecedentes do problema, que é que ocorreu, como cada
uma delas o percebeu, como lhe afetou e por que; como uma contrapartida, isto
outorga a possibilidade de que o outro escute e talvez se inteire pela primeira vez
daquilo que sente ou necessita. A Mediação permite que o "ser humano integral"
tome assento à mesa, que possa dizer o que sente e o que quer, possibilita ser, por
sua vez, ouvido também. o Mediador, por meio de técnicas, fará com que o que se
disse seja cumprido, purificado de cargas emotivas negativas, e que se cumpram
pautas de respeito.
51
Geralmente o que ocasionou o conflito é a impossibilidade de conversar ou a
errônea interpretação do que foi dito, por isso a tarefa primeira do Mediador é fazer
com que as partes restabeleçam a comunicação e que compreendam o que dizem e
o que escutam, sem aditamentos emocionais que podem prejudicar a captação do
que realmente sucede ou se pretende.
O Mediador deve atuar como um elo entre os interessados, fazendo com que
a comunicação efetue uma troca positiva na situação problemática que se
apresenta, e procurar um restabelecimento das boas relações humanas – como
condição primeira – e assentando as bases sobre as quais se possa elaborar um
acordo.
O fim último da Mediação é que as partes cheguem a um acordo, que com
fundamento nas coincidências e possibilidades se estabeleçam os eventos a serem
cumpridos por cada uma das pessoas, para liberá-las do conflito.
Durante a Mediação, o Mediador clariará quais são as necessidades e
interesses dos participantes, que podem ser comuns – quando a todas as pessoas
envolvidas interessar satisfazer, e nas quais todos podem cooperar – especiais –
quando são de cada pessoa e o outro pode satisfazer – e contrários ou em luta –
quando são opostos às pretensões de outros, pelo que serão matéria de uma
negociação que seja satisfatória para todos.
O acordo e seu posterior cumprimento põe fim ao conflito; na sua redação se
deverão consignar, claramente, quais são as intenções dos subscreventes, em
virtude do que deve ser redigido numa linguagem clara e concreta, que não dê
margem a interpretações que sejam fontes de futuros conflitos.
As pessoas envolvidas são as donas do acordo, já que elas pactuarão
livremente as contraprestações a serem cumpridas, tendo como única limitação o
que não seja contrário à Lei. É aqui onde o advogado tem especial importância, já
que dele surgirá o assessoramento e a redação eficiente, para fazer-se um bom
acordo com base nos conceitos trabalhados durante a Mediação.
Deve ser possível, ou plausível, viável, ou seja, que seu cumprimento possa
concretizar-se, porque um acordo que estabeleça obrigações de cumprimento
impossível não será senão a origem de novos problemas.
Analisando o papel do mediador, pode-se aferir pelo exposto, que são
condições básicas para poder mediar:
• Querer resolver o problema;
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• estar disposto a colaborar;
• dizer a verdade e ser sincero;
• respeitar-se mutuamente;
• ter boa comunicação;
• ser confiável;
• ser ponderado;
• ter uma visão aberta;
• ser paciente;
• conhecer o comportamento humano;
• ser observador
A atividade de retirar o olhar dos mediandos, focado no passado e no
presente para libertá-los a enxergar o futuro, é atividade que requer muito estudo,
informação criteriosa e formação. Trata-se de um conhecimento organizado, de
natureza interdisciplinar, que se agrega ao direito para ampliar a sua atuação e
eficácia.
O conteúdo da Mediação Familiar é o próprio Direito de Família, amplificado
com lentes que lhe outorgam outra dimensão, exigindo a atuação de profissionais
especialmente formados para este mister.
O que tem ocorrido, com muita frequência, é que os profissionais das
profissões jurídicas não identificam a Mediação como um conhecimento
interdisciplinar, e, com isso, não compreendem o alcance da prática deste princípio.
E o que tem ocorrido com o enquadre da Mediação na lei.
A atividade do mediador é um comportamento. Ela consiste em uma dinâmica
que envolve mediador e mediandos numa linguagem comum e peculiar, que, numa
comunicação proveniente de cuidados mútuos, acarreta o deslocamento do olhar,
até então, paralisado sobre o passado e o presente, para se lançar ao futuro,
permitindo que os conflitantes abram-se a um projeto de vida. Este projeto pode ser
desenhado com as mais variadas nuances, porque a criatividade é o mote propulsor
deste movimento.
Os mediandos poderão ter um projeto comum, a exemplo da organização do
casal parental, e também poderão se lançar sobre projetos pessoais que não
53
encontravam espaço para eclodir, devido ao comportamento que os fixava sobre o
conflito.
Para ser mediador é preciso ter técnica, mas a Mediação também se expressa
como comportamento de juízes, advogados, promotores de justiça e das partes.
Este é o espírito da Mediação, disponível para todos.
6.7 PRINCÍPIOS ÉTICOS BASILARES DA MEDIAÇÃO
Alguns princípios constituem verdadeiras diretrizes a fim de resguardar a ética
da Mediação.
Eiras (2007) apresenta os seguintes princípios éticos da Mediação elencados
por Rozane Cachapuz (2003, p. 35) que direcionam o atuar do mediador, são eles:
imparcialidade, flexibilidade, aptidão, sigilo, credibilidade e diligência.
• Princípio ético da Imparcialidade - centra-se na figura do mediador. Tem o
papel de conduzir as partes na resolução do litígio, pela imparcialidade que
assume, não deve se envolver pessoalmente nas questões conflituosas, do
início ao fim do processo de Mediação, violando essa regra, tornar-se-á
impedido a exercer a função de mediador.
• Princípio ético da Flexibilidade – No processo de Mediação pode ser que
ocorram situações novas que redirecionem completamente a resolução do
conflito. O mediador deve apresentar às partes as alterações que se
apontam, dar a elas o redimensionamentos dos fatos. Todas as
possibilidades passadas, presentes ou futuras devem vir a tona. O espírito de
flexibilidade não pode ser afastado do mediador.
• Princípio ético da Aptidão – O mediador deve avaliar se possui capacidade
técnicas (conhecimento do assunto) para desempenhar a função de
mediador. Deve se auto dignosticar se possui condições para ser mediador
no caso concreto. Se nesse diagnóstico considerar-se capacitado para
54
conduzir as partes a um bom acordo, estará apto a assumir o compromisso,
caso contrário, deve recusar-se.
• Princípio ético do Sigilo – O conflito não diz respeito a terceiros, sendo
assim os mediandos devem ser poupados da exposição do problema a
terceiros não participantes do processo de Mediação. A todos os participantes
do processo quer partes, assistentes, advogados ou, e principalmente, o
mediador, é vedado revelar ou divulgar qualquer informação a respeito da
Mediação, seja ela de qual ordem for.
• Princípio ético da Credibilidade – Pauta-se na confiança que as partes
depositam sob o profissional escolhido para conduzir o processo de resolução
de seus conflitos. Esse vínculo de confiança entre mediador e mediados é
reforçado à medida que a Mediação vai acontecendo. Quanto maior for a
confiança das partes no mediador, maior será as chances do acordo ser bem
recebido por elas.
• Princípio ético da Diligência – Diligência é palavra de vários significados. O
portal jurídico Jus Brasil, dentre uma dessas várias definições, define
diligência como a atenção ou cuidado aplicado pelo agente ou pela pessoa
que executa um ato ou procede num negócio, para que tudo se cumpra com a
necessária regularidade. Pautando-se por esse conceito, deve o mediador
aplicar todas as normas impostas ao instituto, tomando várias precauções
para assegurar a qualidade do processo, tais como: preparação, cuidado,
atenção, estudo, formalidades do procedimento, observação estrita da
legislação vigente, celeridade, qualidade dos seus serviços, evitar
procrastinações.
56
7 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA MEDIAÇÃO
7.1 VANTAGENS DA MEDIAÇÃO
É possível se ter uma idéia de quais são as vantagens e desvantagens do
processo de Mediação.
Inúmeras são as vantagens da Mediação, dentre elas destacam-se as
seguintes:
• Confidencial e Imparcial;
• Voluntária e não-adversarial;
• Promove o diálogo;
• Reestabelece relações de confiança, respeito e valorização do outro;
• Procura de acordos equilibrados.
• Rápida;
• Consensual;
• Evita a manutenção do conflito;
• Facilita a comunicação do casal antes, durante e após uma separação;
• Gera alternativas criativas;
• O mediador é escolhido pelas partes, o que lhe confere maior confiança e
credibilidade;
• Acordos são construídos pelas pessoas; portanto, são mais duradouros,
pois atendem suas necessidades, evitando o aparecimento das chamadas
"ações-filhotes".
• Auxiliar o Poder Judiciário, diminuindo o número de processos deste e
promovendo a justiça;
• É uma justiça confidencial, a qual guarda segredos;
• Expressa a confiança de julgamento.
• Por ser mais rápida, é uma justiça mais barata;
• Há flexibilidade;
• Cada caso é considerado à parte;
• Há autonomia e controle do procedimento;
57
• Sentimento de justiça viabilizado pelo acordo de que todos saíram
ganhando;
• Resolve pendências do passado, vislumbrando um futuro mais harmônico;
• Evita os desgastes dos foros, acumulo de ações judiciais;
• Evita o aumento do conflito;
• Na Mediação é preservada a integridade física, moral, social econômica e
psicológica da família;
• Mantém-se a dignidade sem desgastes emocionais;
• Contribui para desafogar o judiciário;
• Satisfaz a vontade das partes;
• Como trata-se de um consentimento de vontades, é maior a probabilidade
do cumprimento dos acordos mediados;
• Para os advogados é uma nova oportunidade de trabalho;
• Contribui para a pacificação social;
• Há gratificação pessoal pela concorrência de vontades;
• A privacidade é poupada pela não-interferência estatal;
• Como são os próprios interessados que resolvem, o resultado torna-se
inquestionavelmente melhor;
• Sentimento ‘justiça” de uma forma muito mais concreta;
• Há prevenção de conflitos futuros;
• Estimula a cooperação e o convívio pacífico das partes;
• Mitiga os conflitos;
• Poupa as as crianças de tensões;
• Todas as partes podem ficar satisfeitas com a justiça oferecida pelo acordo
onde a feitura adveio de sua criação;
• O casal aprende a trabalhar para benefícios mútuos onde trocas honestas
de informações são feitas;
• A auto estima é desenvolvida como resultado de sua habilidade em tomar
para si a responsabilidade da resolução de seus próprios conflitos;
• Proporciona menor possibilidade de futuros conflitos em função do grande
compromisso das partes no acordo e o conhecimento de que têm condição
de cooperar
• Existem menos gastos com honorários advocatícios e custos processuais;
58
• O controle do processo permite a estimativa de tempo pelas partes;
• Mostra às partes como é mais vantajoso um espírito mais propenso ao
desarmamento do que à beligerância.
7.2 DESVANTAGENS DA MEDIAÇÃO
É difícil apontar desvantagens no processo de Mediação, porém elas existem
e são bem poucas, felizmente. Desta feita, apesar de existirem algumas
desvantagens no processo de solução extrajudicial de litígio denominado de
Mediação, estas não são representativas e não superam os benefícios decorrentes
das inúmeras vantagens de solucionar um conflito por meio da Mediação.
Podem ser consideradas desvantagens na Mediação:
• O sistema só pode funcionar mediante a boa-fé de todas as partes;
• Quando não é possível eliminar os efeitos do desequilíbrio de poder o
processo é impossível;
• Em caso de litígio: limitações no recurso à força pública
• Consubstancia-se num acordo reduzido a contrato
• O mediador não tem o poder de obrigar a participação das partes;
• A Mediação não tem as devidas salvaguardas processuais;
• A Mediação não produz obrigações legais;
• A Mediação não aplica ou desenvolve normas públicas;
• As emoções podem ser muito fortes para permitir que os envolvidos
trabalhem as questões de forma racional.
59
8 MEDIAÇÃO INTERDISCIPLINAR
Não há como compreender a atividade da Mediação e a atividade do
mediador sem levar em conta sua natureza multidisciplinar, em que concorre a
atuação de profissionais de diversas áreas, como psicólogos, advogados,
psiquiatras, assistentes sociais.
Concebida como uma transdisciplina, a Mediação utiliza conhecimentos de
várias disciplinas, como a Psicologia, a Psicanálise, a Teoria Geral de Sistemas, a
Teoria do Conflito, o Direito, a Sociologia etc.
A diferença essencial entre as vertentes americana e européia, centra-se no
âmbito de abordagem do tema. Enquanto a busca de resolução de conflitos possui
natureza unidisciplinar (sistema de um só nível e um só objetivo), a transformação
de conflito é essencialmente interdisciplinar, pois se define como axiomática comum
a um grupo de disciplinas conexas e definida no nível hierárquico imediatamente
superior, introduzindo-se à noção de finalidade.
Registre-se, porém, a forte tendência que, frequentemente, se estabelece
entre interdisciplinaridade, multidisciplinaridade e pluridisciplinaridade.
Inicialmente, releva considerar o conceito de disciplinaridade dado Barbosa
como:
Exploração científica especializada de determinado domínio homogêneo de estudo, isto é, o conjunto sistemático e organizado de conhecimentos que apresentam características próprias nos planos do ensino, da formação, dos métodos e das matérias; esta exploração consiste em fazer surgir novos conhecimentos que se substituem aos antigos. (BARBORSA, 2002, p. 320)
Assim, como doutrina, ensina Hilton Japiassu:
a multidisciplinaridade é uma gama de disciplinas adotadas simultaneamente, abstraídas das relações existentes entre si. A pluridisciplinaridade, ao contrário, caracteriza-se pela justaposição de diversas disciplinas situadas geralmente no mesmo nível hierárquico e agrupadas, mantendo-se as relações existentes. (JAPIASSU, 1976, p. 71 apud BARBORSA, 2002, p. 320-321)
60
Em síntese, única semelhança entre multidisplinaridade e pluridisciplinaridade
está no agrupamento disciplinar, enquanto a diferença é marcada pela existência, ou
não, de cooperação.
Um exemplo típico de pluridisciplinaridade pode ser explicitado pela atuação
do serviço técnico de psicologia e serviço social no Poder Judiciário. O juiz requer
estudos de outras disciplinas que irão cooperar com a aplicação do Direito. Cada
profissional é independente para atuar no campo de sua disciplina de
especialização, sem que haja, porém, a coordenação de um sobre os demais.
Neste passo cabe registrar a frequente confusão que se faz quanto à
percepção do conceito de Mediação Familiar. Muitos profissionais declaram-se
"mediadores" porque atuam com a multidisciplinaridade, o que, evidentemente, não
basta. A exemplo, no Brasil há instituições sérias que acreditam e declaram realizar
Mediação Familiar, porque o atendimento ao cliente é feito por advogado e psicólogo
ou assistente social, simultaneamente. Claro que essa forma de abordagem da
pessoa em estado de sofrimento é louvável, ampliando, em muito, a qualidade de
atuação profissional. Entretanto, não se trata de Mediação, visto que esta tem
conteúdo interdisciplinar, e não meramente multidisciplinar.
Para Barbosa (2002, p. 320), o conceito de interdisciplinaridade envolve maior
complexidade por se tratar de neologismo que traduz um significado ainda não
inteiramente sintetizado pela compreensão universal. Na Bélgica, por exemplo, é
considerada interdisciplinar a relação entre Direito Penal e Direito Civil. Já na
França, há uma forte tendência a se considerar interdisciplinar a relação entre
disciplinas com diferentes métodos de observação do mesmo fenômeno.
No Direito de Família francês, por exemplo, há uma coordenação hierárquica
rigorosa e uma cooperação sistemática entre Psicanálise e Direito, com a finalidade
de construção de um Direito de Família mais aberto, com a compreensão das
qualidades intrínsecas das relações familiares. Essa visão moderna do conceito de
família só foi tornada possível com a implantação da interdisciplinaridade no estudo
desse campo do conhecimento.
Barbosa (2002, p. 322), ensina que a interdisciplinaridade é decorrente dos
tempos atuais e resultante do estágio em que se encontra a teoria do conhecimento
científico. Para Japiassu:
61
Constitui importante instrumento de reorganização do meio científico, a partir da construção de um saber que toma por empréstimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num conhecimento de um nível hierarquicamente superior. (JAPIASSU, 1976, p. 71 apud BARBORSA, 2002, p. 321)
Barbosa (2007, p. 146), fazendo elogiável aporte a Lídia Almeida Prado
(2001), considera que a interdisciplinaridade amplia a potencialidade do
conhecimento humano, pela articulação entre as disciplinas e o estabelecimento de
um diálogo entre os mesmos, visando à construção de uma conduta epistemológica.
É importante destacar que se trata de "conduta" individual, e não coletiva,
como acreditam alguns que confundem o conceito de interdisciplinaridade com
pluridisciplinaridade e multidisciplinaridade.
Mediação Familiar e interdisciplinaridade são indissociáveis, posto que se
trata de um conhecimento constituído pela organização de uma pluralidade de
conhecimentos.
O conceito de interdisciplinaridade adotado por Lídia Almeida Prado para
explicar a Mediação é:
A interdisciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela articulação entre as disciplinas e o estabelecimento de um diálogo entre os mesmos, visando à construção de uma conduta epistemológica. [...] A interdisciplinaridade é considerada como a mais recente tendência da teoria do conhecimento, decorrência obrigatória da modernidade, por se tratar de um saber oriundo da predisposição para um 'encontro' entre diferentes pontos de vista (diferentes consciências), o que pode levar, criativamente, à transformação da realidade. (PRADO, 2003, p. 3 apud BARBOSA, 2007, p. 146-147)
A produção de conhecimento interdisciplinar é oriunda da adoção de uma
atitude individual, construída com suporte na observação e na cooperação com
outros saberes. Para tanto, fundamental desperte no pesquisador uma nova
manifestação de inteligência e uma nova pedagogia, opondo a extrema
especialização à propedêutica interdisciplinar.
Assim, para compreender a Mediação Familiar interdisciplinar é preciso
adotar uma atitude corajosa de despojamento de conceitos e preconceitos já
ultrapassados, pois trata-se de uma atitude ousada de ampliação do conhecimento.
62
9 DIREITO COMPARADO
As duas principais vertentes mundiais da Mediação são o modelo norte-
americano e europeu.
Barbosa (2002, p. 319) discorrendo sobre a experiência americana e
européia, ensina que, nos Estados Unidos, a Mediação desenvolveu-se com o
objetivo de satisfazer a necessidade de aliviar o Judiciário, cada vez mais
sobrecarregado pela crescente demanda judicial. Assim, sob o enfoque de
negociação, a Mediação encontra em Harvard a fundamentação teórica que a
conceitua como um modo de resolução de conflitos. O objetivo focaliza-se no acordo
entre as partes, afastando qualquer preocupação com as causas subjacentes do
impasse. Logo, não há preocupação com o caráter preventivo.
Sob tais aspectos, a Mediação norte-americana apresenta-se como circuito
derivado tendente ao "aperfeiçoamento do acesso à justiça", decorrente da explosão
do contencioso. Coincide, justamente, com a tendência mundial de criação de
instâncias de conciliação e arbitragem para todas as causas. A exclusão das de
pequeno valor da apreciação das instâncias superiores logo mereceu críticas, pois
as chamadas "pequenas causas" passaram a ser tratadas como "justiça de segunda
classe" ou uma nova forma de "controle social".
Diante do alto custo do acesso à justiça, nos Estados Unidos, os cidadãos
aderem, rapidamente, à via intitulada ADR - Alternative Dispute Resolution, que se
apresenta como uma alternativa rápida e econômica, na qual foi inserida a
Mediação.
Barbosa (2002, p. 319), sobre a outra vertente da Mediação, o modelo
europeu, ensina que na metade da década de 1980, franceses interessados nas
experiências norte-americanas tiveram a iniciativa de estudar a Mediação no
Canadá, país que, pela facilidade da proximidade geográfica aos Estados Unidos e
pelo acesso à dupla lingua oficial - inglês e francês – realizou uma Mediação entre o
continente americano e o europeu. Assim, com as devidas adaptações, começa a
ser construído um modelo inicialmente francês, mas que logo se torna um modelo
europeu de Mediação.
A prática da Mediação Familiar na França foi enraizada e estruturada sob o
enfoque da interdisplinariedade, afastando-se, assim, do conceito de Mediação
63
consagrado nos Estados Unidos - de resolução de conflitos – para construir um
conceito próprio, pautado na transformação do conflito.
A divergência no conceito, entre as duas marcadas tendências da Mediação,
está na origem do movimento. Enquanto nos Estados Unidos a Mediação
correspondia a uma resposta capaz de desafogar o Judiciário, na França teve a sua
origem na É cole des Parents e no Conseil Congugal ET Familial, institutos que se
aperfeiçoaram a partir do desenvolvimento teórico da Mediação Familiar.
64
10 SEPARAÇÃO CONJUGAL: O ADVOGADO E A IMPORTÂNCIA DA
MEDIAÇÃO NO CONFLITO E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO ÂMBITO
FAMILIAR
Por que ainda há resistência em aceitar as formas extrajudiciais de solução de
conflito?
O desconhecimento quanto às formas alternativas de resolução de
controvérsias leva os advogados a tecer estas considerações para tentar superar os
hábitos arcaicos, o medo do novo e a acomodação, para então adentrar num
universo moderno e altamente eficaz, onde a inteligência, o respeito e a satisfação
pessoal e profissional são regiamente recompensados.
O perfil do advogado moderno não é mais é apenas ser guerreiro é também ser
negociador.
Por outro lado, e outro aspecto que não tem sido olvidado, é a própria natureza
da formação acadêmica do advogado, pois ele é treinado para o litígio e a única
solução é pela via judicial. Sua escuta e sua visão do problema apresentado sempre
estão dirigidas a estratégias e formalismos para adequar o problema à configuração
processual.
Para Vezzulla,
o advogado trabalha com uma visão jurídica e adversarial do conflito. Resultado: tem que sofrer as reclamações dos clientes pela demora, pelos custos e pelo resultado, já que este raramente os satisfaz. Em resumo, desprestígio e muito desgaste pessoal. (VEZZULA, 1999 apud CARMO, 2001)
Fundados nas considerações expostas, verifica-se que a conciliação, a
negociação, a Mediação, ou mesmo a própria arbitragem, são vias abertas ao pleno
trabalho do advogado, pois seu campo de aplicação é o mais amplo, servindo a
quase todos os conflitos entre pessoas físicas ou jurídicas, acompanhados, por força
dos Códigos de Ética do Mediador e do Árbitro, adotados pelas maiores instituições
do Brasil, pelo aconselhamento dos advogados somado à informalidade do
procedimento.
65
É oportuno frisar que nenhum desses métodos é o meio mágico para desafogar
o Judiciário, pois há um costume arraigado na população quanto à jurisdição estatal,
sendo este, portanto, apenas um novo caminho para resolução de conflitos em que
os envolvidos situam-se perto da autocomposição.
Por se tratar de uma atividade marcada por profundo conhecimento da técnica
jurídica, já que a sentença arbitral é idêntica à judicial, resta claro que esse
mecanismo não prescindirá dos serviços prestados pelos advogados ou outros
profissionais da área que assessoram o Poder Judiciário.
Em outra vertente, a própria experiência, quer na implantação da Justiça
especializada trabalhista, quer dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), que
em um primeiro momento causaram receios com relação à perda do mercado do
advogado, são provas cabais da realidade de que o jus postulandi foi e sempre será
exercido de forma absoluta pelos advogados e a busca por seus serviços só
ampliou.
Nas sábias palavras de Wagner Leão do Carmo:
Criou-se o falso mito de que a Mediação e a arbitragem teriam a capacidade de "privatizar a Justiça" e de "roubar serviços da classe jurídica", ambas as afirmações são levianas e despidas de qualquer fundo de verdade, visto que nem o árbitro estaria aparelhado para julgar conflitos senão aqueles de especialidade – onde funciona um perito, e só nesses –, e nem a Mediação teria a capacidade de retirar qualquer serviço dos advogados, muito em contrário, abre um novo caminho para aqueles que, por diversas razões, não se servem dos serviços jurídicos, passem a fazê-lo, como aliás aconteceu significativamente nos continentes europeu e americano. (CARMO, 2001)
A atividade do negociador, de outro turno, terá uma função preventiva de suma
importância para o advogado, já que por este meio não só os resultados são
alcançados em brevíssimo tempo, como a paga pelos serviços também.
O mediador, de outro tanto, por ser terceiro e imparcial, ainda que tenha
formação jurídica, não pode indicar soluções jurídicas para as partes, e, dessa
forma, os serviços prestados pelos profissionais da área do Direito serão sempre
exigidos, até porque, a assessoria jurídica é prerrogativa do advogado, e não do
mediador e conciliador, repita-se.
66
Nunca é demais lembrar-se, portanto, que o papel dos que lidam com o Direito permanece intocável frente à Justiça estatal, pois esta é a realidade construída em todos os países onde essa promissora técnica foi implantada (EUA, Canadá, Espanha, França, Inglaterra, etc.), além de que proporcionou, assim como as outras vias alternativas (Juizados Especiais, etc.), um crescimento espantoso no serviço do advogado. (CARMO, 2001)
De outra parte, dispondo de um treinamento formal sobre negociação,
conciliação e Mediação, por certo será aposentado o velho e superado método
aplicado por quase todos os advogados, que se resume na "tentativa e erro", muito
embora seja uma ocorrência importantíssima nas atividades jurídicas.
Como se vê, para o sucesso profissional é fundamental saber trabalhar com
situações conflituosas, vez que ‘diuturnamente’ o advogado está voltado para as
lides, devendo atuar com habilidade e desenvoltura, que podem ser adquiridas por
algumas técnicas que lhes proporcionarão belíssimos resultados, quer em termos de
satisfação, quer de remuneração.
Em muitos passos e setores do Direito, passando pela Constituição, pelo
Código Civil e pelos preceitos do nosso Código de Ética (Art. 2º, parágrafo único,
item VI), vislumbra-se o propósito do Direito brasileiro, que é o de "estimular a
conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de
litígios".
O grande papel a ser desempenhado pelo advogado, em vez de feroz
combatente nas rixas judiciárias, é o de competente negociador, mediador e árbitro,
afastando do sistema judicial tradicional as questões que envolvem conflitos de
especialidade, aumentando o seu próprio nível de eficiência e satisfação
profissional, pois que elas, contrariando o que ocorre nos casos litigiosos judiciais,
contribuem para restaurar as relações e o necessário consenso, de modo geral.
Mas, se por tudo isso ainda o leitor venha a resistir a esta matéria, por certo se
curvará às novas realidades que mostram uma profunda crise de segurança em
sentido amplo e também jurídica, com tensões sociais fruto do desemprego e da
exclusão social pela supressão de setores produtivos. Carmo (2001) remontando
aos ensinamentos de Alejandro Poniem (1999), adverte que mudanças profundas e
constantes dificultam o cumprimento do princípio da pacta sunt servanda que são
fatores multiplicadores de conflitos com base em outro princípio condicionante da
teoria da imprevisão, rebus sic stantibus.
67
O risco de agravamento da crise jurídico-institucional bate diuturnamente em
nossas portas e é sentido pela diminuição sistêmica de nossa clientela.
Carmo (2001) conclui, com base na construção do ideograma chinês que, "a
crise tem dois componentes: o risco e a oportunidade".
Nesse novo contexto do tecido social, onde foi criada uma sociedade
hiperdinâmica, profundas modificações se fazem necessárias, e estas passam pelo
fortalecimento de um sistema jurídico em que o emprego de métodos de resolução
de controvérsias seja uma constante, porque ágeis e atualizados, e além disso
idôneos para pacificar uma sociedade convulsionada. Sendo esta, ao nosso sentir, a
oportunidade trazida pela crise.
Esse aspecto da atividade profissional do advogado deve ser reformulado, não
só pelo anseio da população, propensa a duvidar de seu papel profissional, que é,
indiscutivelmente, o de fomentador da paz social, mas, principalmente, os atores da
função jurídica em cujas mãos estão as amarras da segurança, da estabilidade e do
progresso social, visto que "onde não impera a lei e a ordem, não há investimentos e
nem produção".
Finalizando, é oportuno registrar que o advogado preparado para atuar no
mercado atual é aquele que pode até conhecer profundamente da legislação
tributária deste e de outros países, ou sobre o Direito no campo do comércio
internacional, no Direito ambiental, no Direito do consumidor, em telecomunicação,
em comércio eletrônico, pode ser versado nas disposições dos contratos de
outsourcing ou de acordos de transferência de tecnologia, em várias línguas, deve,
acima de tudo e todos, ter plena capacidade de comunicação e habilidades de
negociação com êxito em situações difíceis, por meio de um método global, pois
como disse Fortune de Felice, 1778, "é preciso saber navegar com um vento
contrário e bordejar até encontrar o vento certo".
Rossi (2006, p. 54) demonstra a importância do advogado no processo
resolutivo de disputas familiares, como instrumental construtivo da Mediação.
Para a autora, a separação conjugal transforma, muitas vezes, um
relacionamento outrora pacífico em acirrada disputa familiar. A assistência jurídica
pode amenizar ou intensificar o conflito, dependendo, em certos casos, da atuação
do advogado, já que a Mediação envolve, além de aspectos legais, questões de
natureza psicológica.
68
Conflitos decorrentes da separação conjugal, como a guarda dos filhos,
divisão de bens, pensão alimentícia ou qualquer outra questão que venha a se
constituir objeto de ação judicial, podem receber auxílio do profissional do Direito,
para se chegar a um acordo ou minimizar os desentendimentos. Não obstante essas
particularidades, é necessário distinguir a Mediação em processo de separação
daquela realizada em face de outros litígios.
As disputas familiares transformam os cônjuges em "parentes", muito além da
morte, principalmente quando há filhos. Afinal, o casal em conflito terá netos,
bisnetos, e assim por diante, o que os obrigará ao respeito mútuo para sempre.
Normalmente, num processo adversarial, cada cônjuge é representado por
um advogado. Várias, porém, são as razões para que deixem de lado tal prática e
contratem um único profissional da advocacia, em especial se ambos já definiram o
que é melhor para si, não mais se verificando a necessidade de aconselhamento em
separado, ou quando simplesmente buscam orientação acerca de seus direitos.
Ressalte-se, por oportuno, que na hipótese de diferentes advogados, a
hostilidade entre o casal tende a crescer.
O advogado conciliador não se limita a facilitar a comunicação entre os
cônjuges, visando o equilíbrio da relação. Adentra o mérito do conflito e luta pelo
convencimento da parte recalcitrante em aceitar o que é conforme a lei ou o direito.
Desse modo, deve propiciar ao casal uma forma de transigir atendendo, mais de
perto, aos aspectos legais, sem, contudo, olvidar da problemática que envolve a
separação do ponto de vista psicológico. Nesse contexto, a Mediação cumpre
melhor o seu papel.
Ao mesmo tempo em que aumenta a conscientização dos profissionais do
Direito acerca das limitações da lei para tratar dos conflitos entre os cônjuges, a
Psicologia apresenta-se como importante instrumento de auxílio às famílias em
desajuste.
Todos os que mergulham no processo resolutivo de disputas familiares, com
o instrumental construtivo da Mediação, têm como principal objetivo o futuro dessas
relações. Nessa perspectiva, deve o profissional do Direito empenhar-se por
melhorar a comunicação entre o casal; explorar alternativas de solução pacífica para
o litígio, como, por exemplo, um acordo que atenda às necessidades de cada
cônjuge ou o estabelecimento de regras para se evitar novos conflitos.
69
O chamamento à realidade feito pelo advogado, muitas vezes, leva em
consideração o demonstrativo de valores apresentado pelos cônjuges. Tal atitude
induz à veracidade, encorajando-os a um comportamento cooperativo. Não havendo
consenso quanto à separação, deve o mediador especificar minuciosamente os
ganhos e gastos, principalmente quando a questão em pauta é pensão alimentícia.
Não se pode negar a eficácia dos instrumentos jurídicos para supervisionar o
aspecto econômico-financeiro dos cônjuges após a separação. Todavia, questões
como pensão alimentícia, guarda dos filhos, divisão de bens e uso do nome do
cônjuge, via de regra, se consubstanciam numa petição, para homologação judicial.
Por essa razão, o acordo deve ser claro, simples, inteligível e concludente.
Evidencia-se, assim, que o advogado não pode mais ater-se ao seu papel
convencional. É imprescindível a intervenção do causídico quando o acordo envolver
divisão de propriedades, pensão alimentícia e guarda de filhos. Indubitavelmente, os
benefícios dessa Mediação valem todo e qualquer esforço.
70
11 A ÉTICA DO MEDIADOR
O fundamento ético das atividades do mediador presta muito mais serventia
ao desempenho de suas funções do que propriamente o conhecimento estritamente
jurídico, tendo-se por bem que o cerne mesmo de tais atividades é a compreensão
das relações humanas e sociais.
O tema faz entender recorrentemente que o circunstanciamento ético da
atividade do mediador é condição substancial para seu regular desempenho, além
de requisito formal.
Mediadores lidam com a mais diversifïcada gama de relações humanas, o
que é ambiente fértil para um seriado de armadilhas atinentes ao regramento da
conduta do exercício profissional.
Se a sociedade espera que as formas de resolução alternativa de conflitos
conduzam à paz social, é incontrastável a premência da conduta de mediadores e
árbitros pautada na expectativa social valorativa que se tem dos mesmos, sob risco
do descrédito de tais mecanismos e, por fim, levando à sua inocuidade.
Não há garantias específicas extraordinárias, nem jurídico-positivas ou
constitucionais, para o exercício da atividade de mediador. O mesmo não está
protegido por garantias corporativas ou elos de subordinação ao Estado. Não
havendo monopólio desta atividade, a manutenção dos mediadores na mesma se
pauta nos rigores do aprimoramento técnico e ético e na visão humanística da
realidade social de que seja portador, o mediador.
Os atos do mediador devem ser manifestos em seu raio de ação e na
proporção da importância deles para eficácia na ordem jurídica da decorrência do
conteúdo das decisões quanto aos interesses-direitos subjetivos das partes em
conflito.
A dignidade da pessoa humana como o mais sereno ponto de apoio, na órbita
do qual deve se circunscrever a atividade do mediador. É indicador do rumo certo
por que labora o mediador.
O respeito à dignidade da pessoa, noutras palavras é situar-se no
procedimento impingindo aos contendores a condição inerente de sujeitos, em nada
o submetendo a situações que o equiparem a objeto ou instrumento de interesses
espúrios, aí deve o mediador conferir às partes a informação necessária dos atos do
71
procedimento e a oportunidade concreta de reação frente às situações que lhe
possam trazer algum ônus.
Segundo o Prof. Otacílio Paula Silva:
Há profissão ou atividade cujo êxito acha-se ligado a atitudes intimamente relacionadas a valores éticos, como, v.g., a caridade para o sacerdote, a isenção para o magistrado, a honestidade para o servidor público em geral. (SILVA, 1994 apud ALVES, 2000)
O mediador deve ter boa formação, maturidade psicológica e social, visão de
universalidade dos fatos e dos problemas, ou seja, saber eleger seus próprios
valores; saber estimar os valores em jogo nos processos: quer da personalidade
humana, quer dos elementos envolvidos, fatos e atitudes, por fim, possuir conduta
compatível com os valores por ele eleitos (capacidade e sentimento para eleger para
si os valores mais elevados em pauta de sua conduta profissional e pessoal) bem
como os valores que lhe cumpre estimar (visão e sensibilidade para perceber os
valores nas personalidades dos outros).
A ética profissional pressupõe uma reflexão sobre a expectativa social e do
cliente sobre tal atividade, o que conduz ao entendimento que, em boa medida, ser
ético é atender a uma expectativa geral, a um interesse público. Tanto isto é verdade
que, por vezes, há um verdadeiro dogma circundando certas profissões (o que varia
segundo a evolução da sociedade), e o profissional não deve se descurar deste
aspecto, pois é em virtude desta condição que são respeitados e venerados boa
parte dos profissionais, isto sem se referir às profissões que encerram verdadeiros
mitos, como ocorre quanto ao médico e ao advogado.
É de grande valia social um profissional ético, embora inexperiente ou sem
maior aprimoramento técnico, pois este tende a entregar à sociedade resultados
mais relevantes do que aquele que é festejado pelo saber científico, mas que não
guarda qualquer credibilidade quanto aos métodos e aos expedientes profissionais
utilizados. Este é de duvidosa recuperação ética, tendo em mente que a formação
moral não é uma sacola que se põe e tira das costas ao sabor do momento; ao
passo que o primeiro só depende de sua constância de propósitos para aliar a
conduta ética ao aprimoramento técnico, o que pode ser certo e determinável.
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Na condução dos seus trabalhos não pode o mediador participar do drama
subjetivo em solvência pelas partes, sob pena de gerar descrença tanto pelas partes
(o que paralisa a sua atividade) quanto comprometer os seus próprios juízos, úteis
ou à condução ou à decisão do caso em que se detém.
Pelo conteúdo enunciado abstrai-se o entendimento de que a atividade do
mediador deve ser permeada por um modo de dar lucidez à atividade humana de
conhecer um "objeto", devendo o observador manter os paradigmas próprios e
sociais, atentando para os riscos que os mesmos representam para a
imparcialidade, esta, que a bem da verdade, não passa de um mito, pois é
inalcançável em sua totalidade.
Em qualquer espécie de Mediação deve-se perseguir a imparcialidade e
identificar os canais de sintonia e de não-sintonia com a situação em exame,
considerando também a influência das redes de pertinência, deve fazer juízos
hipotéticos.
Deve o mediador agir com visão ou pensamento sistêmico que conduz ao
entendimento da interdisciplinariedade das relações, entre as ações e múltiplas
reações, de sorte que para o concurso dos resultados funcionam como norteadores
inúmeras influências que interagem em latente fricção e co-autoria.
É imperativo reservar atenção para o mecanismo de aferição do ânimo do
interlocutor, sabendo que a comunicação não se dá apenas por palavras. Por meio
da comunicação pela linguagem – das palavras, do corpo e de todos os sentidos –
pode-se dar a reconhecer as verdades, os anseios e objetivos do nosso interlocutor
e aquilatar os valores em jogo.
Na condução dos seus trabalhos não podem, mediador e árbitro, participar do drama subjetivo em solvência pelas partes, sob pena de gerar descrença tanto pelas partes (o que paralisa a sua atividade) quanto comprometer os seus próprios juízos, úteis ou à condução ou à decisão do caso em que se detém. (ALVES, 2000)
O resultado da comunicação não é somente a adição da linguagem, mas o
resultado da interação entre as linguagens em coexistência, cada uma modificando
a outra, e esta modificação reverbera modificando a si própria.
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Outra fonte de informação primorosa para o trabalho do mediador é a
assertiva de que há sítios específicos onde mais acuradamente pode-se negociar os
processos emocionais, profissionais, políticos, religiosos etc. De tal sorte deve ser o
labor do mediador que permita a segmentação e classifïcação dos conflitos em cada
um destes estágios, tornando-os mais vulneráveis à solução.
É bem verdade que parte do trabalho do mediador é a de desvendar conflitos
meramente aparentes ou desfocados e desnudar os reais conflitos a fim de que as
partes sobre estes e somente sobre estes negociem. Esta é uma forma sobejante de
reduzir a área de conflito, o potencial de contenciosidade.
É recomendável ao mediador, ainda, a identificação dos discursos das partes,
que é sinal para que ele possa distribuí-los a cada momento da negociação,
convidando-os ao ambiente correto, mais permissivo à confluência dos interesses.
Para tal identificação, mister se faz que o mediador lance mão de perguntas,
com carga de curiosidade e suscite reflexão nos contendores. Deste modo o
mediador pode trazer o contendor à escuta inclusiva, ao incluir o ponto de vista do
outro na opinião que o mesmo está proferindo, diminuindo consideravelmente a
posição adversarial, logo, também, aumentando a possibilidade de negociação.
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12 CONCLUSÃO
Ao reforçar a capacidade negocial dos casais em fase de separação ou
divórcio, a Mediação aparece como um meio mais que apto rumo a negociação,
possibilitando a sua autodeterminação para garantir a continuidade das relações
paterno-filiais, fomentar a co-parentalidade, e também prevenir os inadimplementos
de acordos de regulação.
Nos conflitos de família, é da maior importância concluir-se pela necessidade
da Mediação, para garantir a autonomia e a complementaridade desta fase ao
sistema judicial.
Ao se aperfeiçoar um instituto, a primeira idéia que pode vir à mente é a de
sua real utilidade. A Mediação, apesar de não ser muito utilizada no passado
constitui um importante instrumento a ser desenvolvido para cumprir a sua função,
qual seja, a de resolver os litígios.
Os questionamentos existem, e não são poucos: No balanço final, a Mediação
propicia mais vantagens do que desvantagens? Sendo uma modalidade extrajudicial
de resolução dos conflitos, conseguirá a Mediação realmente promover e resguardar
a justiça social? E a segurança jurídica? Será preservada? O judiciário conseguirá
adequar-se a essa forma alternativa de pacificar os conflitos?
Pela amplitude do rol de vantagens, a Mediação pode contribuir para a
pacificação social, pois a verdadeira Justiça só se alcança quando os casos se
solucionam mediante consenso que resolva não só a parte dos problemas em
discussão, mas também todas as questões que envolvam o relacionamento entre os
interessados. Com a implementação de um ‘modelo mediacional’ de resolução dos
conflitos, o Estado estará mais próximo da conquista da pacificação social e da
harmonia entre as pessoas.
Dentre as grandes virtudes da Mediação, a maior é a segurança com relação
ao cumprimento dos acordos, uma vez que estes não são impostos às partes. Ao
contrário, são as próprias partes que sentem a necessidade de compor um acordo, e
desta forma, empregam suas forças para persuadir a parte contrária de suas razões,
o que faz com que uma parte entenda a posição da outra, e desta forma, cheguem à
um consenso, onde nenhuma das duas partes saem prejudicadas. Ambas as partes
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perdem, mas apenas perdem o mínimo necessário para a realização do acordo,
fazendo com que no final ambas as partes ganhem.
A enormidade de demandas para o judiciário, poderá ser aliviada. O judiciário
ganha, pois somente os casos que realmente demandarem decisão judicial para
resolução.
A Mediação não veda o acesso ao Judiciário, mas sim condiciona acordos,
além de contribuir com a diminuição da quantidade de processos em tramitação nos
foros e, por via de consequência, à agilização da Justiça.
A Mediação contribui para a justiça, pois resolve conflitos menos formais e
mais céleres que a jurisdição estatal, nos casos em que não há a obrigatoriedade de
se percorrer a via jurisdicional.
Não substitui o judiciário. É uma técnica interdisciplinar, subsidiária e
complementar ao Judiciário, que deve reconhecer, nas pessoas interessadas, a
capacidade e a responsabilidade na resolução de seus próprios conflitos,
intrinsecamente pessoais, cuja intimidade e vida privada são direitos fundamentais
seus.
A solução dos conflitos pode ser encontrada através de um simples consenso
entre as partes. O mediador ao tornar mais fácil a exposição de vontades reais e
confronto de idéias, possibilitará maior oportunidade de consenso. Sua atividade
traduz-se em importante instrumento de pacificação e harmonização de relações,
dignificando e educando para enfrentar os conflitos com serenidade e cooperação.
A pacificação social é real e não apenas jurídica, já que as partes chegam ao
acordo por sua própria vontade. O método é especialmente recomendado para as
relações que se perpetuam no tempo, como no direito de família, pois nesses casos
o desejo é acabar apenas com o conflito e não com a relação entre as partes.
No uso de suas atribuições, o mediador deve, atentar para a formalização do
termo de acordo, porque constituirá um título executivo extrajudicial, possibilitando
execução futura em caso de descumprimento.
O acordo celebrado já gera direitos e obrigações e oferece certeza e
segurança. Uma vez reduzido a termo, assinado pelas partes, pelo mediador e por
duas testemunhas, se descumprido por uma das partes acordantes, poderá ser
levado à execução pela parte prejudicada pelo descumprimento. A parte lesada terá
à disposição um título executivo extrajudicial capaz de viabilizar a busca imediata
por seus direitos. Não será preciso buscar no Judiciário uma decisão de mérito. O
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artigo 585, II do Código de Processo Civil, faz com que o acordo formalizado já gera
direitos e obrigações e oferece certeza e segurança.
A Mediação traz, em seu bojo, uma grande e maior possibilidade dos conflitos
serem naturalmente adimplidos, considerando a autoridade dos participantes do
procedimento, vale dizer, as próprias partes em dissídio. Para que a Mediação atinja
os efeitos desejados é importante que sejam preenchidos certos requisitos de
validade, isto é, requisitos de ordem subjetiva, de ordem objetiva e formais.
Para implementação de todo este processo, há critérios orientadores para
institucionalização das soluções extrajudiciais, a saber: a eficácia executiva da
transação obtida pela via conciliativa extrajudicial, critério necessário para o
implemento das questões obtidas pela Mediação.
A importância da Mediação está na capacidade de mudar a ótica sobre o
conflito, mudando, consequentemente, de atitudes diante da própria história,
responsabilizando-se pelas escolhas.
Conforme os conceitos enunciados, a Mediação é um instituto que facilitará a
convivência em sociedade, que dará uma solução rápida aos conflitos que sejam
suscetíveis de apresentar-se ou que já se apresentaram na ordem judicial, com o
que todos serão beneficiados.
As pessoas em conflito terão a oportunidade de resolver eficientemente seus
problemas, bem como de serem elas próprias quem determinará a solução, já que
são os atores principais. Os advogados aguçarão suas condições de bons
negociadores, logrando que os clientes se sintam seguros e respaldados por seu
assessoramento e apoio profissional, concretizando saídas imediatas que dão
agilidade ao seu trabalho e, em consequência, às suas rendas. O Estado, na função
de administrar a justiça, se verá aliviado da sobrecarga que em todos os países
desenvolvidos ou em via de desenvolvimento se vê com a responsabilidade de
suportar.
Assim é a sociedade toda que deve tomar consciência de que a Mediação,
como método de resolução pacífica ou não adversarial de conflitos, constitui um
elemento para uma vida mais eficiente e civilizada.
À guisa dessa conclusão, crê-se que o fundamento ético das atividades do
mediador presta muito mais serventia ao desempenho de suas funções do que
propriamente o conhecimento estritamente jurídico, tendo-se por bem que o cerne
mesmo de tais atividades é a compreensão das relações humanas e sociais, após o
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que é que se instrumentaliza o trabalho com as normas do direito eleito, a fim de
conduzir para a realidade concreta o resultado destas atividades.
O bom mediador é aquele que melhor introjeta o sentido e o alcance do
conteúdo essencial da utilidade de sua função de resolução alternativa de conflitos,
segundo a ótica da sociedade em geral e conforme a expectativa institucional dos
contendores.
É importante o papel do advogado, no desenvolvimento e no incremento da
resolução consensual dos conflitos.
A Mediação é prática de desenvolvimento da cidadania, de promoção de
saúde mental social e de diminuição do sofrimento social.
A magia da Mediação está nesta recuperação da capacidade de mudar de
ótica sobre o conflito, mudando, consequentemente, de atitudes diante da própria
história, responsabilizando-se pelas escolhas.
O afeto está para o Direito de Família assim como a vontade está para o
Direito das Obrigações. Portanto, por ser o afeto conteúdo de sua atividade, não
pode a Mediação familiar afastar-se dessa máxima.
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