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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCEFACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Marcello Alves Cazé Silva
VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
Governador Valadares2010
MARCELLO ALVES CAZÉ SILVA
VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
Monografia para obtenção do grau de
bacharel em Direito, apresentada à
Faculdade de Ciências Administrativas e
Econômicas da Universidade Vale do Rio
Doce.
Orientador: Humberto Coelho Ramos
Governador Valadares2010
MARCELLO ALVES CAZÉ SILVA
VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas – FADE da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ___ de ____________de 2010.
Banca Examinadora
__________________________________________Prof. – orientador. Humberto Coelho Ramos
Universidade Vale do Rio Doce
______________________________________________Prof. (a) Dr.(a) _________________
______________________________________________Prof. (a) Dr.(a) _________________
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais, Marcilio e Risoná, pelo carinho, incentivo e confiança
depositados ao longo destes anos, sem os quais não poderia chegar até aqui.
Aos meus irmãos Marcilio e Rosalyna que fazem parte da minha vida.
E agradeço, principalmente a minha namorada Candce, que ao longo da caminhada
fez com que, em momentos complicados e difíceis em minha vida, não deixar-se
desistir.
E ao meu orientador, Humberto Coelho Ramos, por me ajudar a concluir o presente
trabalho.
Obrigado a todos e que Deus os abençoe.
“O único homem que nunca comete
erros é aquele que nunca faz coisa alguma.
Não tenha medo de errar, pois aprenderá a não
cometer duas vezes o mesmo erro”.
Roosevelt
“O homem é um sucesso se pula da
cama de manhã e vai dormir à noite e, nesse
meio tempo, faz o que gosta”.
Bob Dylan
RESUMO
O objetivo geral do presente trabalho é apresentar os diversos aspectos do instituto
da guarda de filhos, mais especificamente no modelo compartilhado e analisar a
aplicabilidade da guarda compartilhada após a separação do casal e apresentar
suas consequências. Também demonstrar o histórico da guarda, sua evolução e os
modelos de guarda existentes. Analisa a guarda compartilhada como modelo ideal
aos filhos, apontando vantagens e desvantagens. Para a realização do presente
trabalho monográfico foi utilizado o método dedutivo, bem como realizada uma
ampla pesquisa bibliográfica a respeito do tema, sendo utilizado também recurso
eletrônico para coleta de dados em artigos publicados sobre o assunto e para colher
jurisprudências sobre o tema. Foram estudados todos os modelos de guarda, dando
um enfoque principal à guarda compartilhada e a sua aplicação tanto nos casos de
separação consensual como litigiosa. Investigou-se a resistência da aplicação da
guarda compartilhada, prevalecendo, na maioria dos casos de ruptura conjugal, o
sistema da guarda única. Através deste estudo examinou-se os benefícios que traria
a aplicação da guarda compartilhada como regra, visando atender o melhor
interesse da criança, podendo ser aplicada tanto na separação consensual como
nos casos em que exista o litígio.
Palavras-chave: Guarda compartilhada. Separação. Modelo ideal.
ABSTRACT
The overall objective of this paper is to present the various aspects of the Institute of
custody of children, specifically in the shared model and analyze the applicability of
shared custody after the separation of the couple and present its consequences. Also
demonstrate the history of the guard, its evolution and models of care exist. Analyzes
the shared custody as an ideal model to children, pointing out advantages and
disadvantages. To achieve this a research method was used deductive and
conducted extensive research literature on the subject, also being used for electronic
resource data collected from published articles on the subject and to collect case law
on the subject. We studied all types of stores, with a primary focus of shared custody
and its application in relation to both contested and consensual separation. We
investigated the resistance of the implementation of shared custody, whichever, in
most cases of marital breakdown, the system stores only. Through this study
examined whether the benefits that would bring the implementation of shared
custody as a rule, to meet the child's best interest and can be applied both to
consensual separation as in cases where there is a dispute.
Keywords: Guard shared. Separation. Model ideal.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.............................................................................................. 082 PODER FAMILIAR........................................................................................ 102.1 HISTÓRICO................................................................................................ 102.2 CONCEITO................................................................................................. 122.3 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR........................................................ 122.4 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.................................. 142.5 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR............................................................ 143 GUARDA DE FILHOS................................................................................... 173.1 CONCEITO................................................................................................. 173.2 PRIORIDADE PARA ATRIBUIÇÃO DA GUARDA: O INTERESSE DO
MENOR.............................................................................................................
18
3.3 GUARDA COMUM...................................................................................... 193.4 GUARDA PROVISÓRIA............................................................................. 203.5 GUARDA DERIVADA.................................................................................. 203.6 GUARDA DEFINITIVA................................................................................ 213.7 GUARDA POR TERCEIRO......................................................................... 213.8 GUARDA DE FATO..................................................................................... 223.9 GUARDA ALTERNADA............................................................................... 223.10 GUARDA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS............................................. 233.11 GUARDA JURÍDICA E GUARDA MATERIAL........................................... 243.12 ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO................................................................ 243.13 GUARDA COMPARTILHADA................................................................... 243.14 GUARDA MONOPARENTAL OU UNILATERAL....................................... 254 GUARDA COMPARTILHADA....................................................................... 264.1 ORIGEM HISTÓRICA................................................................................. 264.2 CONCEITO................................................................................................. 274.3 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA ........................................ 284.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA................................. 305 CONCLUSÃO................................................................................................ 32REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................ 35ANEXOS........................................................................................................... 37
8
1 INTRODUÇÃO
O trabalho tem a finalidade de demonstrar o instituto da Guarda
Compartilhada que foi introduzida com a lei 11.698/08, Com a finalidade de
demonstrar suas vantagens, desvantagens e manifestações tanto doutrinárias como
jurisprudenciais.
Ao longo dos anos, muitas mudanças que ocorreram na sociedade
afetaram de alguma forma o Direito de Família, e um dos pontos afetados foi no que
diz respeito à guarda de filhos.
Desta forma, surge-se necessário trazer à tona a importância da
instituição família, não somente durante a constância da união, mas principalmente
após a quebra do vínculo, com relação à pessoa dos filhos, a fim de que estes não
carreguem tantos traumas após a separação dos pais.
Com o passar dos tempos, a separação entre os casais vem se
tornando cada vez mais comum, mas, culturalmente, a guarda dos filhos tem sido
atribuída às mães. Porém, há algum tempo os pais também passaram a exigir o seu
direito de serem guardiões dos filhos.
Entretanto, sendo deferida unilateralmente ao pai ou à mãe, tal
modelo não preserva o melhor interesse dos filhos menores. A guarda compartilhada
surge com a necessidade dos pais se fazerem mais presentes na vida dos filhos
após a ruptura da vida conjugal.
Na guarda compartilhada o genitor que não possui a guarda física do
filho, não se limitaria às visitas de finais de semana, ou quinzenais, tampouco
supervisionar de longe a educação dos filhos. Ambos os pais participariam
efetivamente da vida dos filhos, tomando decisões conjuntamente sobre os mais
variados assuntos, como educação, religião, saúde, formas de lazer, etc.
Não há como negar a importância do tema, que está
constantemente presente na realidade social e judiciária. Há necessidade de garantir
o melhor interesse da criança, do seu convívio familiar, do seu bem estar e da sua
saúde mental, respeitando a igualdade entre homens e mulheres, tanto nas suas
obrigações quanto nos seus direitos, mas priorizando a preocupação em relação à
proteção do desenvolvimento emocional e psicológico da criança, já que atualmente
a regulamentação mais comum nas decisões judiciais é a guarda unilateral com as
9
tradicionais visitas quinzenais pelo não guardião.
O objetivo geral deste trabalho é analisar a aplicabilidade da guarda
compartilhada após a separação do casal e apresentar suas conseqüências.
Portanto, apresentar-se-á o histórico da guarda, bem como sua evolução legislativa
e os tipos de guarda existentes.
Buscar-se-á conceituar a guarda compartilhada diferenciando dos
modelos de guarda existente. Demonstrar-se-á como a guarda compartilhada traz
mais benefícios aos filhos, pela importância da convivência com ambos os genitores,
analisando-se, além das vantagens, também as sustentadas desvantagens do
modelo e sua aplicação pelo judiciário.
Para este trabalho monográfico, foi utilizado o método dedutivo e
realizada uma ampla pesquisa bibliográfica, utilizando-se dos principais autores
especialistas nesta área do direito, como Waldyr Grisard Filho, Fernanda Rocha
Lourenço levy, Ana Maria Milano Silva, Décio Luiz José Rodrigues, entre outros, bem
como revistas jurídicas e também pesquisas na internet, tudo com o intuito de
demonstrar a possibilidade da guarda compartilhada dentro do direito brasileiro,
descrevendo suas vantagens e desvantagens e ainda analisando em quais casos
este modelo deve ser aplicado.
As decisões referentes à guarda da criança/adolescente diante da
ruptura conjugal devem basear-se no melhor interesse do menor para que se defina
o exercício do poder familiar.
Vários são os posicionamentos sobre o tema da guarda
compartilhada, uns a favor outros contra, mas o êxito da aplicabilidade da guarda
compartilhada está no bom senso dos pais em pensar no bem-estar de seus filhos,
bem como na análise sensata feita pelos profissionais multidisciplinares das
relações familiares.
Pesquisas aprofundadas no âmbito universitário demonstraram que
90% dos casos de guarda, em caso de separações conjugais, são concedidos às
mães (guarda unilateral). Tal levantamento demonstrou que boa parte da sociedade
estava insatisfeita com a citada realidade, fato que determinou as recentes
mudanças na estrutura do instituto da guarda.
Assim, apresenta-se o instituto da guarda compartilhada, em seus
aspectos mais importantes sob a visão dinâmica do Direito pátrio.
10
2 PODER FAMILIAR
2.1 HISTÓRICO
Antes de entrar no tema ao qual se refere esta monografia, que é
guarda compartilhada, é necessário, ainda, estudar o instituto do poder familiar,
fazendo um relato sobre sua abrangência histórica, passando a referendar a
antiguidade dos problemas que envolvem as relações familiares tendo como
questão fundamental os filhos menores.
O Poder Familiar, no desenvolvimento da história do ser humano,
apresentou inúmeras e profundas modificações.
Inicialmente só o pater, ou seja, o pai, o exercia possuindo domínio
total sobre a família e o patrimônio da mesma. A família se delineava no regime
patriarcal, em que o “pater familias” era a autoridade plena sobre tudo e todos.
Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis,
passando de poder para dever. Aos pais foi repassado o dever de educar seus filhos
e administrar ou colaborar na administração dos bens dos mesmos.
Por esse enfoque é que devemos analisar a evolução do Poder
Familiar.
No Direito Romano, a característica fundamental da família é o fato
de a mesma fundar-se sobre relações de poder, relações essas que tinham por base
a profunda desigualdade entre os indivíduos do corpo familiar.
Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir,
consubstanciando-se numa estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir da
figura do pater, a mulher foi colocada em uma posição inferior, sendo considerada
incapaz de reger sua própria vida, igualando-se aos filhos.
Em assim sendo, o Pátrio Poder (antiga nomenclatura do Poder
Familiar) era exercido somente pelo pai (como bem diz o nome) e significava um
poder idêntico ao da propriedade, que incluía a esposa, os filhos, os escravos e os
assemelhados.
Era um poder absoluto, sem limites e sem fim. O pai possuía o
direito de expor ou matar o filho, vendê-lo ou entregá-lo à vitima de dano causado
11
por seu dependente. Quanto ao direito de vida e morte, esse só poderia ser exercido
mediante consulta aos membros da família mais próxima.
A mulher, também considerada como propriedade do homem, era
literalmente usada para gerar filhos e suprir as necessidades biológicas masculinas,
podendo para tanto ser capturada, comprada, trocada ou recebida como uma
recompensa. Por muitos séculos foi tida como reles serva do homem.
Quanto aos filhos, a própria palavra “pater” é indicativa dessa
relação de domínio e precedência. Tal palavra é encontrada em diversas línguas de
povos arianos, gregos, romanos e hindus, em todas com idêntico significado.
Encerram em si não o contexto de paternidade que hoje entendemos (paternidade
carnal, de sangue), mas uma ideia de autoridade, de dignidade majestosa.
A origem do Pátrio Poder entre os romanos, bem como entre os
povos antigos em geral, tem fundamento na religião. O “pater” seria o chefe de um
culto religioso aos antepassados baseado no medo, no qual as honras fúnebres a
eles tributadas tinham o intuito de apaziguar-lhes os espíritos.
Importante salientar que era através da autoridade paterna que se
estabelecia a disciplina e assim se consolidava a vida dentro do lar e, por
conseguinte, na própria sociedade. Daí a conveniência em assegurar essa ampla
autoridade paternal.
Assim destaca Silvio Rodrigues:… essa concepção rigorosa do pátrio poder se abranda com o tempo, não sendo indiferente esse abrandamento a influência do estoicismo e do cristianismo. Todavia, tal influência não é exclusiva, nem definitiva, pois, mesmo antes do cristianismo já esmaece o rigor do pátrio poder.1
O cristianismo começou a reconhecer a igualdade entre os cônjuges
e a pregar, como um dever dos pais, os cuidados com a educação física, social,
cultural, moral e religiosa dos filhos.
A mulher passou a ser considerada como uma criação condicionada
à vontade do homem, pois Deus a teria retirado da costela de Adão para satisfazê-
lo. Mas, com as ideias pregadas pelo Cristianismo, criava-se o vínculo de afeição e
complementação entre ambos, inexistente no Direito Romano.
Essas modificações e transformações foram evoluindo nos países, e
entre eles o Brasil, apresentando-se em suas legislações as inovações. A figura
exclusiva do pai vai se amainando, enquanto a da mãe vai a ele se igualando.
1 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. Direito Civil, v. 6. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 352.
12
2.2 CONCEITO DE PODER FAMILIAR
Poder Familiar é a nomenclatura adotada pelo Código Civil de 2002
que corresponde ao antigo termo “pátrio poder” tratado pelo Código de 1916,
utilizado no Direito Romano pater potestas, sendo um direito de domínio exclusivo
do pater, ou seja, do pai considerado chefe absoluto da organização familiar,
possuindo o poder sobre a família, com direitos exclusivos sobre a mulher, os filhos,
o patrimônio e ainda em relação às questões domésticas, posto que a mulher fosse
considerada não apta para os negócios.
Após a considerável evolução das relações familiares, o pátrio poder
com significado de dominação, poder absoluto e discriminatório mudou
substancialmente, surgindo, assim, o sentido da expressão “proteção”, sendo que
neste momento prioriza-se a proteção e bem-estar dos filhos. O poder familiar
voltou-se para constituir um múnus, que destaca os deveres.
A Constituição Federal no seu artigo 5º, inc. I, garante a igualdade
entre homens e mulheres, na qual dispõem: Art. 5º: (...) I- “homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Desta forma, podemos afirmar que o Poder Familiar é o conjunto de
direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, com o objetivo de atender aos
interesses dos mesmos e ainda obedecendo ao que a lei estabelece.
Como observa Maria Helena Diniz:… o pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor, não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesses e a proteção do filho.2
O Poder familiar é sempre compartilhado pelos genitores, mas é
realizado em benefício do filho, assegurando o interesse do mesmo.
2.3 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
2 DINIZ, Maria Helena. Direito de Família. In: Direito Civil Brasileiro, v. 5.7. ed. São Paulo, Saraiva, 1993, p.301.
13
O Estado fiscaliza o cumprimento dos deveres e obrigações dos pais
para com seus filhos, e, se não for respeitado, pode acarretar na suspensão do
Poder Familiar. Por exemplo, a forma comportamental dos pais, como abuso de
autoridade, faltando com os deveres para com seus filhos, pode ocasionar a
suspensão do Poder Familiar. O Novo Código Civil3 elucida estes exemplos:Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aosdeveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA4, se
qualquer um dos genitores quebrar o dever de sustento, não cumprir determinações
judiciais ou em relação à educação e à guarda dos filhos menores pode provocar a
suspensão do Poder Familiar. Essa suspensão pode compreender todos os filhos,
alguns ou somente um. De acordo com a gravidade do caso é que a decisão judicial
será tomada.
Existem outras que normas também estipulam as formas
processuais para provocar a suspensão do Poder Familiar, como os artigos 24 e
129, inciso X, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Os motivos são a quebra do
dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e o não cumprimento de
determinações judiciais (artigo 22).
A suspensão do Poder Familiar pode atingir todos os poderes a ele
inerentes ou apenas alguns deles, a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do
que lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a
decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou
somente um. Cessará a suspensão se ficar comprovada a regularização dos atos
que a geraram.
3 BRASIL. Código Civil: Lei 10.406, de janeiro de 2002. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher, Organização.8º.ed. São Paulo: Rideel, 2009, p.211.
4 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069, de julho de 1990. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher, Organização.8º.ed. São Paulo: Rideel, 2009
14
2.4 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Como atitude drástica, pode advir nos episódios em que gravíssimos
atos de violência aos deveres paternos restarem confirmados. Poderá apreender
apenas um dos progenitores passando os direitos e obrigações do Poder Familiar,
incondicional e unicamente, ao outro. Caso este não tenha condições de ostentar a
responsabilidade, o Juiz deverá indicar tutor ao menor.
A perda ou suspensão do Poder Familiar de um ou ambos os pais
não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em
sentido contrário premiaria quem faltou com seus deveres. Tampouco a colocação
da criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela afasta o encargo
alimentar dos genitores.
Esclarece Berenice Dias: A perda do poder familiar não deve implicar a extinção no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquer forma, como o princípio da proteção integral dos interesses da criança deve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hipótese de perda não é a que melhor atende aos interesses do menor. 5
Se o responsável pela guarda da criança permitir ou obrigá-la a
trabalhos que não sejam adequados à sua idade, que de certa forma agrida sua
formação ou sua moralidade, este poderá ter o Poder Familiar destituído. Desta
mesma forma, o pai ou a mãe que aceita atos libidinosos de seus filhos ou os
induzem à prostituição ou à prática de atos criminosos, além de ser privado do
Poder Familiar, poderá ser enquadrado em uma sanção penal.
2.5 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O artigo 1.635 do Código Civil6 trata das hipóteses de extinção do
Poder Familiar que pode ocorrer pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação,
pela maioridade, pela adoção ou por decisão judicial.5 DIAS, Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 3896 BRASIL. Código Civil: Lei 10.406, de janeiro de 2002. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher,
Organização.8º.ed. São Paulo: Rideel, 2009, p.210.
15
A morte tem o condão de extinguir o poder familiar. Importante frisar
que a morte dos pais só o faz caso atinja ambos os pais, pois na hipótese de morte
de um dos pais, o sobrevivo passa a ser o detentor exclusivo do poder familiar, caso
não esteja impedido de exercê-lo. Os filhos passarão a ser tutelados ou quiçá
adotados, nascendo nesta última hipótese um novo poder parental. Já a morte dos
filhos extingue o poder familiar.
A segunda hipótese refere-se à extinção do poder familiar em razão
da emancipação dos filhos, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, inc. I7, ou seja,
pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor tenha 16
anos completos.
A menoridade, nos termos do caput do referido artigo, cessa aos 18
anos, quando então atinge o menor a capacidade plena, ou ainda em outras
hipóteses, como casamento do filho, ocorrendo a antecipação da maioridade civil, o
que ocasiona, por consequência, a extinção do poder familiar8 nos termos do inciso
III do artigo 1.635 do Código Civil.
A adoção também tem o condão de extinguir o Poder Familiar, uma
vez que gera uma nova família ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com
seus então pais e parentes consangüíneos, exceção feita aos impedimentos para o
casamento (art. 1626 do CC).
Houve o acréscimo do inciso V, que inclui a decisão judicial nos
termos do artigo 1.638do CC9, como forma de extinção do Poder Familiar.
A extinção do poder familiar pode ainda se dar por decisão judicial
como medida protetiva aos filhos e sancionatória aos pais quando ocorrer grave
infração aos deveres paternais.
7 BRASIL. Código Civil: Lei 10.406, de janeiro de 2002. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher, Organização.8º.ed. São Paulo: Rideel, 2009, p.141.
8 Art. 5º, parágrafo único:Cessará, para os menores, a incapacidade:Cessará, para os menores, a incapacidade:I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
9 Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
16
3 GUARDA DE FILHOS
17
3.1 CONCEITO
A origem etimológica da palavra guarda é atribuída ao latim
guardare e ao germânico wardem, que podem ser traduzidos nas expressões
proteger, conservar, olhar e vigiar.
Esta expressão remete a uma idéia de posse, segundo
entendimento de muitos doutrinadores.
Não existe um conceito único de guarda, são inúmeras as
conceituações, mas dentre tantas algumas se destacam como a conceituação de
Guilherme Gonçalves Strenger:Guarda de filhos ou menores é o poder dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos à crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever.10
A guarda dos filhos faz parte do poder familiar, é um direito/dever
que a legislação impõe aos pais em relação a seus filhos os quais encontram-se sob
sua proteção, devendo oferecer-lhes moradia, subsistência, educação e formação
moral.
De grande relevância ainda, citar a lição da doutrinadora Maria
Helena Diniz que leciona que “é o instituto que visa prestar assistência material,
moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.11
Cumpre ressaltar, neste momento, quem é o menor sujeito passivo
do pátrio poder, ou seja, quem está sujeito à guarda. Este conceito é determinado
pela natureza humana. Os limites estabelecidos pela legislação não são uniformes,
pois, para o nosso Código Civil, a maioridade acaba ao completar-se 18 anos, e já a
lei estatutária, ou seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente, distingue criança até
12 anos, e desta idade até 18 anos, é considerado adolescente. Lembrando que a
Constituição Federal, o Código Civil, e o Estatuto da Criança e do Adolescente,
quando tratam do assunto guarda, visam sempre a aplicação do principio do melhor
interesse do menor, objetivando seu desenvolvimento pessoal e integração social.
10 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: Saraiva, 1998, p.3111 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006 p.503
18
Sobre o assunto, cabe citar o conceito de Silvio Rodrigues:Dentro da vida familiar o cuidado com a criança e a educação da prole se apresenta como a questão relevante, pois as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir. Daí a razão pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem.12
Ante o exposto, relevante frisar que o problema surge com a
separação, havendo a necessidade de ser fixado pelo magistrado, atendendo, como
dito anteriormente, o melhor interesse do menor, um dos modelos de guarda,
aplicáveis no direito pátrio, que serão conceituados nos próximos tópicos; ou então
poderá ocorrer também quando o menor encontrar-se em situação de risco, sendo
aplicado, desta forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
3.2 PRIORIDADE PARA ATRIBUIÇÃO DA GUARDA: O INTERESSE DO MENOR
Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da
guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não
consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo
tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele
(filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de
visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia.
Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria
separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação
marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos.
O Direito da Família contemporâneo tem alguns princípios
fundamentais e norteadores que o regem, como afeto, igualdade e alteralidade,
pluralidade de famílias, melhor interesse da criança/adolescente, autonomia de
vontade e intervenção estatal mínima.
Compartilhar a educação dos filhos seria o ideal. Pais presentes,
participativos. Porém, essa premissa não é a realidade das Varas de Família. Nas
relações judiciais, às vezes, o elo determinante da família, o amor, o afeto, o
respeito, perdem espaço para conflitos, desentendimentos. E os filhos se encontram
no meio da história da degradação pessoal dos pais. Poupar os filhos, como casal,
12 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. v.6. 27. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.415
19
é tarefa preciosa do juiz e advogado, auxiliados por estudiosos da psicologia da
psicanálise.
O interesse do menor é destacado pela Constituição Federal em seu
artigo 227, onde estabelece seus direitos fundamentais:É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.13
É nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor
emerge como o ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na
disputa entre os pais pela guarda dos filhos.
A palavra interesse engloba uma gama variada, absorvendo os
interesses materiais, morais, emocionais e espirituais do filho menor, não se
podendo esquecer de que cada caso é um caso e deve seguir o critério de decisão
do juiz.
3.3 GUARDA COMUM
A guarda comum é aquela que os pais exercem em conjunto, na
estrutura familiar, ou seja, a guarda é dividida de forma igualitária entre os pais na
constância do casamento ou da união estável, com o intuito de atender ao interesse
do menor.
Waldyr Grisard Filho ensina que:É a chamada guarda comum, consistente na convivência e na comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos essenciais para educar e formar o menor. A guarda integrada assim ao pátrio poder não corresponde aos pais por concessão do Estado ou da lei, senão preexiste ao ordenamento positivo, que apenas a regula para o seu correto exercício.14
Sua origem não é judicial nem legal, mas natural, decorrente da
paternidade e da maternidade.
1 3 BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988
1 4 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 73.
20
3.4 GUARDA PROVISÓRIA
Pode ser chamada também de guarda temporária. Surge da
necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de
separação ou divórcio, com o intuito de organizar a vida familiar. Para muitos não é
considerado um modelo de guarda, pois trata-se de medida de caráter provisório.
A guarda provisória pode ser alterada a qualquer tempo, desde que
sejam observadas as vias processuais pertinentes.
Trata-se de uma medida provisória, tornando-se definitiva, após
serem examinados todos os critérios para atribuição da guarda a um dos genitores,
ao que for considerado mais apto.
A guarda provisória também possui previsão no artigo 33, § 1º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente subdividindo-se em duas subespécies: liminar
e incidental, nos processos de tutela e adoção, salvo nos de adoção por
estrangeiros, onde é juridicamente impossível.
3.5 GUARDA DERIVADA
Define Waldyr Grisard Filho que:Guarda derivada é que surge da lei, através dos artigos 1.729, 1731 e 1.732 do CC, e corresponde a quem exerça a tutela do menor, seja um particular, de forma dativa, legítima ou testamentária, seja por um organismo oficial, cumprindo o Estado sua função social, conforme artigo 30 do ECA.15
A respeito, faz-se importante destacar, também, o artigo 30 do
Estatuto da Criança e do Adolescente: “A colocação em família substituta não
admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou entidades
governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial”.
As entidades governamentais e não governamentais, a que se refere
o artigo, estão descritas e elencadas nos art. 90 e 93 do mesmo Estatuto e estas
entidades não podem receber as crianças e adolescentes postos sob guarda, tutela
1 5 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 74.
21
e adoção sem ter autorização judicial específica para tanto. Neste caso só será
aplicada havendo a impossibilidade absoluta de colocar o menor em uma família
substituta.
3.6 GUARDA DEFINITIVA
Surge a partir da sentença, que homologa ou decreta a dissolução
do vínculo conjugal, fornecendo, assim, a guarda certa estabilidade.
Para Waldyr Grisard Filho: … a guarda nunca é definitiva, pois seu regime há de seguir a evolução das circunstâncias que envolvem a vida dos personagens. O interesse do menor há de ser satisfeito sempre e primordialmente.16
A guarda definitiva possui seu grau de definitividade relativo, pois,
havendo a necessidade, poderá ser modificada a qualquer tempo, desde que
possua expressa fundamentação do magistrado, pois sua concessão não faz coisa
julgada.
3.7 GUARDA POR TERCEIRO
A Lei do Divórcio, em seu artigo 10, §2º, possibilitou ao Juiz entregar
a guarda do filho a uma terceira pessoa que não precisa ser necessariamente um
parente. Podia ser deferida também a estranhos, como facultam os artigos 13 e 15
da mesma Lei.
Esse tipo de guarda apresenta características próprias, sendo que
cada caso é uma situação diferente. Não se trata de eleger o genitor ideal, mas o
magistrado somente deverá tomar a decisão de separar os filhos de seus pais em
casos extremos, recorrendo à entrega da guarda a um estranho, parente ou não.
Entre os parentes, a preferência tem ficado entre os avós, não
havendo uma ordem preferencial. Isto ocorre pelo fato de inexistir previsão legal,
bem como pelo princípio do artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal.
1 6 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 75.
22
O terceiro que deter a guarda é obrigado a prestar ao menor
assistência moral, material e educacional. É conferido também ao guardião o direito
de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, que, segundo o artigo 33 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, não ficam dispensados de seus deveres de assistência.
3.8 GUARDA DE FATO
Estabelece-se quando uma pessoa toma o menor a seu cargo sem
nenhuma atribuição legal, ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de
autoridade, porém as obrigações inerentes à guarda desmembrada como a
assistência e educação. O vínculo jurídico estabelecido só será desfeito através de
decisão judicial em benefício ao menor.
Segundo Edgard de Moura Bittencourt, em sua obra, manifesta não
serem poucas as manifestações jurisprudenciais, reconhecendo o direito de guarda
originada do fato.17
Em suma, é a guarda informal, pois, ocorre naturalmente, quando
uma pessoa, independentemente de ser ou não da família, passa a tomar conta do
menor.
3.9 GUARDA ALTERNADA
Entende-se por guarda alternada aquela em que a criança mora um
período de tempo com o pai e um outro período com a mãe alternadamente. Este
período poderá ser anual, mensal, semestral ou até diário, ou seja, aquele que as
partes acordarem.
Nesta modalidade, o genitor que estiver com a posse do menor, no
tempo preestabelecido, irá exercer, de forma exclusiva, os direitos e deveres
referentes ao menor.
1 7 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. 3. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: LEUD, 1984
23
A vantagem encontrada nesta modalidade de guarda é a
possibilidade dos genitores passarem o maior tempo possível com seus filhos, e
estes de manterem uma maior convivência com ambos os pais, mesmo que por
períodos alternados.
Waldir Grisard Filho descreve a guarda alternada como:Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um e a outro dos genitores, o que implica a alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio da “continuidade”, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.18
Fica claro, então, que durante o processo de separação, o casal
deixa estabelecidos os períodos em que o menor irá permanecer com cada um
deles, assumindo, assim, durante o período que estiver com a guarda do filho, todas
as responsabilidades em relação ao menor.
3.10 GUARDA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS
A guarda assegura ao menor a condição de dependente para todos
os fins e efeitos de direito, bem como, previdenciários, como estabelece o artigo 33,
§3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Todavia, muitos pretensos guardiões
buscam a guarda com fim exclusivo previdenciário.
Sobre o tema J. M. Leoni Lopes de Oliveira assevera que:quando demonstrado que a única finalidade é garantir ao menor usufruir os benefícios previdenciários do guardião. Tem ela, diz, finalidade maior. Os benefícios previdenciários são conseqüências da guarda e não a sua finalidade.19
3.11 GUARDA JURÍDICA E GUARDA MATERIAL
O processo da formação dos filhos exige, em regra, a presença de
ambos os genitores. Durante o casamento e até mesmo na união estável, o pátrio
poder, atual poder parental, concentra-se nas pessoas dos pais. Com a separação,
nenhum dos dois perde o poder relativo aos filhos menores, o que ocorre é que a
1 8 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 79.1 9 OLIVEIRA, apud GRISARD FILHO, 2002, p. 77.
24
guarda se dissocia.
Como regra, a guarda tem sido atribuída a um dos genitores,
restando ao outro o direito de visita. Assim, o genitor que fica com a guarda do filho
menor, não tem apenas a guarda material, mas também a guarda jurídica, tendo o
direito de reger a pessoa dos filhos, decidindo todas as questões de interesse do
menor, cabendo ao outro genitor o direito de fiscalizar essas decisões tomadas pelo
mesmo que detém a guarda.
3.12 ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO
Nesta modalidade os pais se revezam, mudando-se para a casa
onde moram os menores, alternando os períodos de tempo.
Este acordo não costuma perdurar, em razão do alto custo para a
manutenção, pois exigem três residências, uma para a mãe, uma para o pai e outra
para o filho, onde este acolhe os pais de tempos em tempos, alternadamente.
É uma situação muito pouco aplicada na prática, em virtude da falta
de praticidade, como também pode provocar instabilidade no desenvolvimento do
menor.
3.13 GUARDA COMPARTILHADA
Como o tema central deste trabalho é a guarda compartilhada, será
elaborado um breve conceito dessa modalidade, buscando-se, mais tarde, um
estudo mais completo, por meio de um capítulo específico.
Waldyr Grisard Filho conceitua a guarda compartilhada como:Significa que ambos os pais possuem os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais eqüitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos.20
Tem-se, então, que a guarda compartilhada, ou conjunta, é uma
2 0 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 79.
25
modalidade que garante ao menor uma melhor convivência com ambos os
genitores, e estes tomam conjuntamente as decisões relativas à criação dos filhos,
bem como possuem os mesmos direitos e obrigações em relação aos menores.
3.14 GUARDA MONOPARENTAL OU UNILATERAL
A guarda pode ser exercida de maneira exclusiva por um dos
genitores, em decorrência de titularidade exclusiva do poder familiar, como, por
exemplo, na falta de reconhecimento da paternidade, nas hipóteses de perda ou
suspensão do poder familiar, ou no caso de co-titularidade do poder familiar e
fracionamento do exercício do poder familiar, em razão da ausência ou da ruptura do
relacionamento conjugal dos genitores, por meio de acordo ou decisão judicial
atribuidor de exercício da guarda a somente um dos genitores.
Contudo, é importante salientar que o exercício de alguns atributos
do poder familiar permanece em conjunto, como, por exemplo, nos casos do
consentimento para casamento, da emancipação e da adoção, justamente por
implicarem a extinção do próprio poder familiar, e outras específicas, como no caso
de autorização para viagem do filho para o exterior.
O modelo de guarda unilateral é o mais utilizado no Brasil.
Tal constatação demonstra a grande preferência de nossa
sociedade pela atribuição da guarda dos filhos à mulher, o que vem levando a um
movimento no sentido de atribuição da guarda compartilhada a ambos os pais, por
melhor atender ao princípio do melhor interesse da criança, modelo que
estudaremos a seguir.
4 GUARDA COMPARTILHADA
4.1 ORIGEM HISTÓRICA
A noção de guarda conjunta ou compartilhada surgiu na Common
Law, no Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a primeira decisão
26
sobre guarda compartilhada (joint custody).
Como noticia Eduardo de Oliveira Leite:… na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, em caso de conflito, a guarda lhe era necessariamente concedida. Somente no século XIX, o Parlamento inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos e, a partir de então, a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder discricionário dos tribunais.Pelo fato da guarda conferir ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa do filho, a perda desse direito do pai se revelou injusta e os tribunais procuraram minorar os efeitos de não atribuição, através da split order ( isto é, guarda compartilhada) que nada mais é, senão, um fracionamento do exercício do direito de guarda entre ambos os genitores. Enquanto a mãe se encarrega dos cuidados cotidianos da criança, care and control (cuidado e controle), ao pai retorna o poder de dirigir a vida do menor, custody (custódia).21
A primeira lei sobre guarda compartilhada foi aprovada pelo Estado
da Indiana em 1973, e desde então a guarda conjunta se disseminou por todos os
Estados americanos.
O modelo de guarda compartilhada tem sido adotado por vários
sistemas legislativos no mundo.
O legislador português, na reforma de 1999, estabelece que obtido o
acordo dos pais, o poder paternal é exercido e comum por ambos, decidindo as
questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal
efeito na constância do casamento.
No Brasil sua aplicação na prática ainda é tímida. Pois dentro do
número de divórcios concedidos em primeira instância a casais com filhos menores,
a responsabilidade pela guarda dos filhos a cargo de ambos os cônjuges foi
atribuída em menos de 10% dos casos. Entretanto a guarda compartilhada possui
uma crescente legião de defensores dentre nossos doutrinadores.
4.2 CONCEITO
A guarda compartilhada nada mais é do que o chamamento dos
genitores separados para exercerem, de forma conjunta e participativa, a autoridade
parental em relação aos filhos, fortalecendo os vínculos afetivos rompidos com o
desfazimento da relação conjugal e pode ser oferecida para aqueles casais que se
mostram hábeis na difícil tarefa de, em conjunto, criar seus filhos.
2 1 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.266
27
A finalidade da guarda compartilhada é permitir que ambos os pais
continuem a exercer conjuntamente o poder familiar, dividindo responsabilidades
parentais e reorganizando as relações dos membros da família que foram alteradas
com a ruptura do vínculo conjugal.
O conceito de guarda compartilhada está previsto no artigo 1.583 §
1º do Código Civil, segunda parte e sua redação diz o seguinte:Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.22
A guarda compartilhada, também identificada por guarda conjunta
(joint custody, no direito anglo-saxão), entende-se como um sistema onde os filhos
de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os
genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem-
estar, educação e criação.
Maria Antonieta Pisano Motta assim discorre sobre como a guarda
compartilhada deve ser vista e aceita:A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da convivência, da educação, e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Não se refere a uma caricata divisão pela metade, em que os ex-parceiros são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos. Tampouco é preciso que estes desloquem-se da casa de um genitor para a de outro em períodos alternados, pois na guarda conjunta os pais podem planejar como quiser a guarda física, que passa a ser de menor importância, desde que haja respeito pela rotina da criança.Ela é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e também muitas vezes bem-sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.Ao conferir aos pais essa igualdade no exercício de suas funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo com a vida dos filhos.A guarda compartilhada não é panacéia para os consideráveis problemas que a separação suscita: ela de fato chega a não ser adequada para algumas famílias, especialmente aquelas em que os cônjuges vivem em conflito crônico. Entretanto não deve ser descartada a priori, como muitas vezes lamentavelmente ocorre.23
Escolhemos transcrever in totum essas ponderações, externadas
pela psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, porque condensam o
cerne da guarda compartilhada, qual seja, manter a igualdade parental mesmo após 2 2 BRASIL. Código Civil: Lei 10.406, de janeiro de 2002. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher,
Organização.8º.ed. São Paulo: Rideel, 2009, p.208.2 3 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: uma solução possível. Revista
Literária de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, n.9, fev. 1996, p.19. Bimestral.
28
o término da vida em comum do casal, com finalidade precípua de privilegiar a
criança e ainda alertar que tal proposta não deve ser afastada, sem antes passar
pela análise do arbítrio judicial.
4.3 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
Para que a guarda compartilhada possa realmente trazer benefícios,
alguns requisitos serão indispensáveis, principalmente no que diz respeito à
harmonia entre os pais no que tange ao bem-estar da criança sem considerá-la
como sua posse, a relação harmoniosa entre eles, cada qual cedendo quando
necessário, será fundamental, sempre zelando pelo bem-estar da criança. Esta
opção deverá resultar da maturidade daqueles que já formaram um casal, uma
família.
As principais vantagens são permitir um maior contato dos filhos
com ambos os pais após a separação ou divórcio, e as crianças se beneficiam de
um relacionamento mais íntimo com eles. A guarda compartilhada favorece o
envolvimento do genitor não guardador no cuidado aos filhos. As mães, com quem
regularmente ficam os filhos, são menos expostas às opressivas responsabilidades
desse cuidado, o que as libera para buscar outros objetivos de vida.
Salienta ainda Eduardo de Oliveira Leite: A guarda conjunta apresenta um resultado praticamente igual de recomposição da vida familiar para ex-esposas e ex-maridos, reafirmando a igualdade desejada pelo texto constitucional.24
Um aspecto relevante é que a guarda compartilhada não impõe à
prole a escolha de um dos genitores para ser o detentor da guarda, evitando assim o
desgaste emocional e as consequências gravíssimas que atrapalharam o
desenvolvimento e bem-estar do filho em decorrência deste fato, bem como ainda
diminui a possibilidade de desavenças, garantindo a isonomia de direitos e deveres
dos genitores previstos pela Constituição Federal.
O principal objetivo da guarda compartilhada é manter intacta a vida
cotidiana dos filhos, após a separação ou o divórcio dos seus genitores, dando
continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com ambos os pais, não
2 4 LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 285.
29
exigindo dos filhos optarem por um deles.
A guarda compartilhada garante a igualdade dos pais no exercício
dos deveres e nas participações da vida de seus filhos em todos os aspectos, como
na educação, formação material, emocional e social. Neste sentido, o modelo de
guarda compartilhada não sobrecarrega apenas um dos genitores na questão
relacionada à pessoa dos filhos, pois as atribuições e responsabilidades ficam a
cargo de ambos, ocorrendo a decisão conjunta referente ao desenvolvimento
saudável e à felicidade do menor.
Outro aspecto positivo da guarda compartilhada é o respeito mútuo
existente entre os genitores, que embora não mais estejam ligados pela relação
conjugal, não são eximidos da função parental, vivendo harmoniosamente,
pensando sempre no que é melhor para seu filho, passando muitas das vezes por
cima de mágoas e desavenças provocadas pelo rompimento conjugal.
É claro que o modelo de guarda compartilhada não é uma solução
absoluta, perfeita e acabada, visto que nenhum parâmetro jurídico possui tal
configuração, principalmente quando se trata de relações afetivas e sociais.
Entretanto, devemos evidenciar a oportunidade de haver um modelo de guarda que
venha beneficiar pais e filhos, personagens centrais da sociedade.
O magistrado terá a função de analisar o caso concreto,
fundamentando juridicamente sua decisão, haja vista que a guarda compartilhada
hoje está positivada no nosso ordenamento jurídico, exatamente com o objetivo de
proporcionar a melhor escolha, garantindo o bem-estar do filho e igualdade entre os
pais.
4.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
O aspecto psicológico é o mais abordado quando se trata de crítica
em relação à guarda compartilhada, diante da afirmação de que a transição dos
filhos às residências dos pais seja prejudicial, visto que a criança deve ter um ponto
referencial, ou seja, a estabilidade de um lar deve ser mantida para a preservação
do seu desenvolvimento.
O advogado Segismundo Gontijo é um dos que é contrário à
aplicação da guarda compartilhada, sua opinião de negativa está relacionada às
consequências que a instabilidade do lar prejudique o filho. Sobre o assunto
30
descreve:Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os grandes prejuízos dos menores, perdendo o referencial de “lar”, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno. Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, não é recomendável.25
A manifestação de Gontijo está relacionada à guarda alternada, que
não é recomendável e nem tampouco tem normalização em nosso ordenamento
jurídico. O que falta para que seja mais fundamentada a questão da aplicação da
guarda compartilhada é justamente o conhecimento da matéria, visto que este
modelo de guarda não apenas preconiza o tempo em que o filho passará com os
pais, mas sim o que é melhor para seu bem-estar.
A guarda compartilhada tem também como pressuposto uma
residência fixa (única e não alternada), ou seja, pode-se escolher um lar
determinado, mas haverá uma melhor transição dos filhos na residência dos pais,
proporcionando aos mesmos a estabilidade e referencial que o Direito e a Psicologia
desejam para que ocorra o desenvolvimento integral do menor.
E ainda podemos abordar uma relevante questão psicológica que
sustenta que o compartilhamento do lar é uma experiência muito válida e proveitosa,
porque ajudará no preparo deste filho para as diversidades que ele enfrentará no
futuro.
Outro argumento que contradiz os benefícios que a guarda
compartilhada trará os pais e filhos, é a diminuição do contato que a
criança/adolescente terá com a figura materna, considerada indispensável, diante do
exposto Edgard de Moura Bittencourt26, afirma o fato de que os filhos são obras da
educação das mães.
Uma abordagem que não poderá ser deixada de lado é o
posicionamento da psicóloga Eliana Ripert Nazareth27 que, apesar de ser favorável à
escolha da guarda compartilhada, aborda a questão de que crianças muito
2 5 CONTIJO apud SILVA, Ana Maria Milanno. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: J. H. Mizuno, 2008, p. 159.
2 6 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. São Paulo: ed. Universitária de Direito, 1997, p.68-69.
2 7 NAZARETH apud SILVA, Ana Maria Milanno. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: J. H. Mizuno, 2008, p.161.
31
pequenas não são hábeis na capacidade de adaptação como às crianças mais
velhas, assim desaconselhando a guarda compartilhada neste caso específico.
Ainda questiona-se o fato de que não havendo condições
adequadas de manter o bem-estar e integridade do filho, a guarda compartilhada
também é desaconselhável.
Contudo, os argumentos de desvantagens à prática da guarda
compartilhada não acabam por aí, acrescenta-se a argumentação de que diante de
uma situação traumatizante que gera angústias, mágoas e brigas como é o caso da
separação conjugal, existe dificuldade de convívio harmonioso entre os genitores
para que venham a exercer o poder parental inerente aos filhos, devido estarem
passando por momentos delicados que geram conflitos sentimentais e psicológicos.
As críticas a respeito da escolha do modelo da guarda compartilhada
não podem ser plenas, vez que a mesma tem como objetivo central o exercício do
melhor interesse do menor. Ademais, concede a vantagem da continuação da
relação dos filhos com os pais, na qual os mesmos, apesar de estarem passando
por um momento delicado de suas vidas (separação conjugal), visam o bem-estar de
seus filhos, protegendo-os de seus conflitos.
5 CONCLUSÃO
A priori, foi necessário abordar o assunto pátrio poder, o atual poder
familiar, e a guarda de filhos em seu aspecto geral, a fim de visualizar o contexto
família. É interessante notar que, quando se menciona guarda de filhos, ainda nos
vem à mente guarda materna e visita paterna. Talvez por ser um sentimento natural
o apego dos filhos direcionado preferencialmente à figura materna e, como num
segundo plano, o apego à figura paterna.
Atualmente, não devemos pensar nesta linha de raciocínio.
Buscando a igualdade com o homem, a mulher acabou assumindo
uma gama variada de responsabilidade, que lhe toma o tempo, dantes ocupado
32
exclusivamente pelos afazeres domésticos e cuidados com a prole.
Todavia, vimos, no discorrer do tema da guarda compartilhada, que
as posições de mãe e pai ainda estão em evolução, adaptando-se à própria
evolução feminina na sociedade e nos postos de trabalhos das várias esferas
sociais; por conseguinte, fatalmente ocorreram modificações dentro do lar, mais
ainda naquela imagem de mãe sempre presente e disposta a acudir, ouvir, acalentar
os filhos em todas as horas do dia e da noite. Necessitou ela de contar com a
colaboração do marido, ou companheiro, na divisão dos cuidados com os filhos e até
mesmo em relação aos afazeres domésticos.
A guarda primeiramente era conferida ao pai, posteriormente à mãe,
e atualmente, aquele que revelar melhores condições para exercê-la. Evidenciou-se,
portanto, que ao longo da história tem-se adotado o modelo da guarda única.
Atualmente os tribunais estão começando a aceitar em alguns casos o modelo
compartilhado, mas o que ainda prevalece é o da tradicional guarda exclusiva,
concedendo ao outro genitor o direito de visitas.
Diante da quantidade de casamentos desfeitos nos últimos tempos,
o Direito de Família passou a se preocupar mais com a questão do desenvolvimento
saudável da criança ou adolescente; pois, ao contrário do que se pode supor, o
modelo da guarda compartilhada busca privilegiar os filhos, e não a figura paterna.
Por esta razão, o instituto da guarda única está sendo repensada,
vez que tem provocado insatisfações à família moderna, não sendo mais a
monoparentalidade a solução ideal para os genitores e seus filhos após a dissolução
conjugal, em virtude da necessidade de manutenção dos laços familiares afetivos.
Verificou-se que quando ocorre à separação do casal, ou dissolução
de união estável, isso gera um grande sofrimento para toda a família. Esse
sofrimento influencia principalmente a vida da criança, podendo trazer graves
problemas sociais e emocionais, que serão levados em muitos casos para o resto de
suas vidas.
Ao buscar as soluções para amenizar os sofrimentos pós-separação,
pôde-se entender que a guarda Compartilhada, dentre todos os tipos de guarda
existentes, é o melhor modelo para ajudar no crescimento emocional de uma
criança. A aplicação da Guarda Compartilhada vai trazer a essa criança um contato
praticamente diário com seus pais, recebendo deles a segurança em suas tomadas
de decisões, tendo assim, a contribuição natural na sua educação e criação.
33
A guarda compartilhada promove a continuidade do convívio da
criança ou do adolescente com ambos os pais e já é utilizada há bastante tempo no
direito estrangeiro, como na França, Canadá, Inglaterra e, principalmente, nos
Estados Unidos, onde o modelo de guarda compartilhada é a regra, e a guarda
dividida é a exceção.
Os pais não se dão conta do quanto prejudicam seus filhos quando
agem de forma a pensar apenas em seu bem-estar, pensando que o filho estará
muito bem se ficar com um dos genitores, mas não se dão conta de que os traumas
e sofrimentos decorrentes da separação dos pais poderiam ser minimizados se as
coisas fossem resolvidas, no que se refere aos filhos, aplicando a guarda conjunta.
Com o aprofundamento deste estudo, foi perceptível a importância
de ambos os pais na vida de seus filhos, com o intuito de colaborar no seu
desenvolvimento em todos os aspectos, fazendo com que a criança se sinta mais
segura e confiante. Essa melhora no comportamento também foi observada não só
nos menores, mas também nos genitores, de forma a diminuir as diferenças e
desavenças que existam entre os mesmos.
O que se pretendeu demonstrar com o presente trabalho é a
utilidade da guarda compartilhada, que visa garantir que as figuras do pai e da mãe
mantenham um contato permanente, equilibrado e assíduo com seus filhos, evitando
tanto a exclusão quanto a omissão daquele que não está com a guarda unilateral,
tanto nos casos de separação amigável como nos litigiosos.
A guarda compartilhada ainda está sendo alvo de discussões e até
mesmo de reprovações, especialmente em virtude da confusão que se tem feito em
relação à guarda compartilhada e alternada, entretanto, evidenciou-se no presente
trabalho serem institutos distintos.
Observou-se, através do estudo realizado, que o instituto da guarda
compartilhada visa reequilibrar as funções parentais, tendo em vista o princípio
constitucional da igualdade entre os cônjuges, permanecendo mesmo após a
dissolução conjugal, ambos os genitores são co-responsáveis pela criança e
adolescente.
Da mesma forma, com a manutenção do vínculo afetivo,
permanecendo a criança e o adolescente em constante contato com os genitores,
ameniza o sentimento de perda, provocado pelo afastamento de um dos genitores
do lar conjugal.
34
Conclui-se que é possível implantar a guarda compartilhada, mesmo
durante um processo de separação litigioso, que na maioria das vezes ocorre em um
momento de divergências e ressentimentos, pois o que se busca é separar o casal e
não o genitor do filho. A guarda compartilhada deixa evidente, pelas vantagens
apresentadas, ser atualmente o modelo ideal nos casos de separação conjugal,
ressalvadas as situações excepcionais de seu não aconselhamento.
É essencial, como remate a tudo que se procurou transmitir, lembrar
que, se após o rompimento da família não há mais o marido e a mulher, devem
persistir, ao menos, pai e mãe.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Código Civil: Lei 10.406, de janeiro de 2002. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher, Organização. 8º.ed. São Paulo: Rideel, 2009.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069, de julho de 1990. In: Vade Mecum. Anne Joyce Angher, Organização. 8º. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
CONTIJO apud SILVA, Ana Maria Milanno. Guarda Compartilhada. 2. ed. São
35
Paulo: J. H. Mizuno, 2008.
DIAS, Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006.
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ANEXOS
Jurisprudência: Direito de família. Guarda de menor. Impossibilidade de guarda
conjunta. Pai detentor da guarda de fato. Critério para determinação da guarda.
Princípio do melhor interesse do menor. O juiz, ao apurar qual dos pais tem
melhores condições para exercer a guarda, sob o ponto de vista moral, educacional
e afetivo, deve analisar as circunstâncias específicas de cada caso concreto, com
vistas a garantir o melhor interesse do menor. (TJMG, Ap. cível n. 1.0396.03.012019-
2/001, rel. Dárcio Lopardi Mendes, j. 27.11.2008, DJ 10.12.2008)
Guarda conjunta. Só é recomendada a adoção de guarda conjunta quando os pais
convivem em perfeita harmonia e livre é a movimentação do filho entre as duas
residências. O estado de beligerância entre os genitores não permite a imposição
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judicial de que seja adotada a guarda compartilhada. Apelo do autor improvido, e
acolhido o recurso da ré. (TJRS, Ap. Cível n. 70.001.021.534, rel. Des. Maria
Berenice Dias, j.21.06.2000)
Ação de guarda de menor. Guarda compartilhada. Relação conflituosa entre os
genitores. Impossibilidade. Risco de ofensa ao princípio que tutela o melhor
interesse do infante. Procedência do pedido. Provimento da irresignação.
Inteligência do art. 227 da Constituição da República e arts. 1.583 e 1584 do Código
Civil, com redação dada pela lei n. 11.698/2008. A guarda compartilhada não pode
ser exercida quando os guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de
se comprometer o bem-estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição
de guarda de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles,
retratado pelos elementos informativos constantes dos autos. ( TJMG, Ap. Cível n.
1.0775.05.004678-5/001/coração de jesus, 5ª Câm. Cível, rel. Des. Dorival
Guimarães Pereira, j. 07.08.2008, DJEMG 27.08.2008)
Separação judicial consensual. Guarda compartilhada. Interesse dos menores.
Ajuste entre o casal. Possibilidade. Não é a convivência dos pais que deve orientar
a decisão da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda
compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada
genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que
permite a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num
regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referencias de
moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a
própria separação pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação
marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos
(TJMG, Ap. Cível n. 01.0024.03.887697-5/001, 4ª câm. Cível, rel. Des. Hyparco
Immesi, j. 09.12.2004). (RBDFam 32/72)
Guarda das filhas menores. Deferimento de forma compartilhada. Se a guarda das
meninas já vem sendo exercida de forma compartilhada entre os litigantes, estando
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a genitora/apelante, inclusive, residindo próximo à moradia do genitor e das filhas,
conforme consta do último estudo social, não há porque atribuí-la exclusivamente a
um dos genitores, devendo ser estabelecida na forma do art. 1.584, §2º, do
CC/2002, com a redação que lhe deu a lei n. 11.698/2008. Apelação parcialmente
provida. (TJRS, Ap. Cível n. 70.024.950.438/ Alvorada, 8ª Câm. Cível, rel. Des. José
Ataídes Siqueira Trindade, j. 27.11.2008, DOERS 03.12.2008, p. 57)
Dissolução de união estável litigiosa. Pedido de guarda compartilhada.
Descabimento. Ausência de condições para decretação. A guarda compartilhada
está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela lei n.
11.698/2008, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente
demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor.
Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de
atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais
em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com
vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho.
Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo juízo. Agravo de
instrumento desprovido. (TJRS, Al n. 70.025.244.955/Camaquã, 7ª Câm. Cível, rel.
Des. André luiz Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS 01.10.2008, p. 44)
Pedido de guarda de menor formulado pelo pai em face da mãe. Melhores
condições. Prevalência do interesse da criança. Impõe-se, relativamente aos
processos que envolvam interesse de menor, a predominância da diretriz legal
lançada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, de proteção integral à
criança e ao adolescente como pessoa humana em desenvolvimento e como sujeito
de direitos civis, humanos e sociais, garantidos, originariamente, na Constituição
Federal – CF. Devem, pois, as decisões que afetem a criança ou o adolescente em
sua subjetividade, necessariamente, pautar-se na premissa básica de prevalência
dos interesses do menor. Nos processos em que se litiga pela guarda de menor, não
se atrela a temática ao direito da mãe ou do pai, ou ainda de outro familiar, mas sim,
e sobretudo, ao direito da criança a uma estrutura familiar que lhe confira segurança
e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado. Sob a ótica do
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interesse superior da criança, é preferível ao bem-estar do menor, sempre que
possível, o convívio harmônico com a família – tanto materna, quanto paterna. Se a
conduta da mãe, nos termos do traçado probatório delineado pelo tribunal de
origem, denota plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação do
menor, bem assim, assegurar a efetivação de seus direitos e facultar seu
desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes à relação
materno - filial, deve-lhe ser atribuída a guarda da filha, porquanto revela melhores
condições para exercê-la, conforme dispõe o art. 1584 do CC/2002. Melhores
condições para exercício da guarda de menor, na acepção jurídica do termo,
evidencia não só o aparelhamento econômico daqule que se pretende guardião do
menor, mas, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no
sentido mais completo alcançável. Contrapõe-se à proibição de se reexaminar
provas em sede de Recurso Especial, rever a conclusão do tribunal de origem, que
repousa na adequação dos fatos analisados à lei aplicada. Recurso especial não
conhecido. (STJ, Resp n. 916.350, 2007/0002419-2/RN, 3ª T., rel. Min. Fátima Nancy
Andrighi, j. 11.003.2008, DJE 26.03.2008)