UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

ANA PAULA MACHADO MARILENE PEREIRA LEITE

PROJETO

A UTILIZAO DA PERCIA EXTRAJUCIAL, COM NFASE NA

ARBITRAGEM, COMO FORMA DE SOLUO DE LITGIOS E

CONTRIBUIO SOCIEDADE.

BRASLIA,DF 2009

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ANA PAULA MACHADO MARILENE PEREIRA LEITE

A UTILIZAO DA PERCIA EXTRAJUCIAL, COM NFASE NA

ARBITRAGEM, COMO FORMA DE SOLUO DE LITGIOS E

CONTRIBUIO SOCIEDADE.

Projeto apresentado ao Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Controladoria, Auditoria e Percia da Universidade Tuiuti do Paran como requisito para obteno do ttulo de especialista.

rea de Concentrao: Contabilidade

Orientador: Prof. Marcus Jos Gomes Costa, Mestrando

BRASLIA,DF 2009

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SUMRIO

1 APRESENTAO .......................................................................................... 5

2 INTRODUO .......................................................................................... 5

3 JUSTIFICATIVA DO ESTUDO .................................................................... 6

4 OBJETIVOS .................................................................................................... 7

5 REFERENCIAL TERICO .......................................................................... 8

4.1 TIPOS DE PERCIA ..................................................................................... 8

4.1.1 Percia Judicial.............................................................................................. 8

4.1.2 Percia Judicial Contbil............................................................................... 10

4.1.3 Percia Semi Judicial.................................................................................... 12

4.1.4 Percia Extra Judicial ................................................................................... 13

4.1.5 Arbitragem ou Percia Arbitral..................................................................... 13

4.2 PERCIA ARBITRAL .................................................................................... 16

4.2.1 Conceito de Percia Arbitral ........................................................................ 17

4.2.2 Arbitragem no Perodo Napolenico............................................................ 18

4.2.3 Arbitragem na Grcia................................................................................... 21

4.2.4 Arbitragem em Roma................................................................................... 22

4.2.5 Perodo Justiniano........................................................................................ 22

4.2.6 Idade Mdia ................................................................................................. 23

4.2.7 Fase Moderna............................................................................................... 24

4.2.8 Arbitragem no Brasil ................................................................................... 25

4.3 DOS LITGIOS DA ARBITRAGEM............................................................. 27

4.3.1 A Crescente Importncia da Arbitragem ..................................................... 27

4.3.2 A Arbitragem como forma de Resoluo de Litgios e Justa Composio

de Controvrsias ...................................................................................................

29

4.3.3 A Peritagem ................................................................................................. 30

4.3.4 A Transao ................................................................................................. 31

4.3.5 A Conciliao .............................................................................................. 31

4.3.6 A Arbitragem Contratual.............................................................................. 32

4

4.3.7 A Arbitragem Livre...................................................................................... 33

4.3.8 A Jurisdio Estadual .................................................................................. 35

4.4 DISCIPLINA DA ARBITRAGEM .............................................................. 39

4.4.1 Arbitragem obrigatria, necessria, voluntria ou facultativa ..................... 39

4.4.2 Arbitragem Ad Hoc e Arbitragem Institucional .......................................... 40

4.4.3 Arbitragem Segundo o Direito e Arbitragem Segundo a Equidade ............ 41

4.4.4 Autonomia de Vontade das Partes ............................................................... 41

4.5 AS CONVENES DE ARBITRAGEM .................................................... 42

4.5.1 O Compromisso Arbitral ............................................................................. 43

4.5.2 O rbitros.................................................................................................... 44

4.5.3 O Processo Arbitral .................................................................................... 45

4.5.4 Laudo Arbitral ............................................................................................. 46

4.5.5 Cmara e Medio e Arbitragem ................................................................ 48

5 METODOLOGIA ........................................................................................... 50

6 CONCLUSO ............................................................................................ 55

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................. 59

5

1 APRESENTAO

Esta monografia tem por objetivo abordar um tema de grande importncia: A

Utilizao da percia extrajudicial (arbitragem) como forma de soluo de litgios e

contribuio sociedade. Historicamente, percia Judicial e a arbitragem eram os

institutos mais utilizados para a soluo dos conflitos sociais, no Brasil, diversos

anteprojetos foram elaborados, mas nenhum deles efetivamente chegou a ser aplicado.

Somente com o surgimento da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 que a

arbitragem passou a ser mais exercida e mais promovida. Nossa idia proporcionar

aos estudantes e profissionais da rea, uma apresentao da Percia judicial contbil

extrajudicial, expandindo o assunto at arbitragem, explicando historicamente at o

que atualmente, por meio de uma breve exposio deste trabalho. O sistema

judicirio tal como est atualmente, sobrecarregado em processos, quadro reduzido

tanto de servidores quanto de magistrados, estrutura fsica e recursos financeiros

limitados, faz com que a justia no seja o esperado. A arbitragem traz a oportunidade

das partes resolverem seus problemas no mbito de seus negcios, poupando o tempo

dos envolvidos. A soluo rpida porque a arbitragem s se utilizados elementos que

so pertinentes causa. Com estas breves consideraes, esperam-se conseguir passar

e esclarecer no que consiste a arbitragem, no com a pretenso de esgotar o tema,

mesmo porque este vasto e de grande complexidade, mas sim com o intuito de

proporcionar aos estudantes e profissionais da rea, um manual prtico e de fcil

entendimento sobre a arbitragem, para que esta se torne cada vez mais divulgada e

utilizada para a soluo dos conflitos, como uma via alternativa do Poder Judicirio.

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2 INTRODUO

Por meio dessa monografia, abordam-se um tema de grande importncia: A

utilizao da percia extrajudicial, com nfase na arbitragem, como forma de soluo

de litgios e contribuio sociedade.

Este trabalho tem por objetivo, mostrar o surgimento desse instituto, seu

conceito, sua utilidade e sua aplicao no direito moderno beneficiando a sociedade.

Historicamente (CARMONA, Carlos Alberto), arbitragem era um dos

institutos mais utilizados para a soluo dos conflitos sociais, no Brasil, diversos

anteprojetos foram elaborados, mas nenhum deles efetivamente chegou a ser aplicado.

Somente com o surgimento da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 que a

arbitragem passou a ser mais exercida e mais promovida.

Carmona (1998, p. 43) desta:

(...) a arbitragem meio alternativo de soluo de controvrsia tomando-se

como referncia o processo estatal - meio heterocompositivo por certo mais

empregado para dirimir conflitos.

Conforme o Conselho de Mediao e Arbitragem de Pernambuco, o sistema

judicirio est atualmente, sobrecarregado em processos, quadro reduzido tanto de

servidores quanto de magistrados, estrutura fsica e recursos financeiros limitados, faz

com que a resposta que a sociedade no seja o esperado, trazendo ao cidado,

principalmente os mais carentes, uma sensao de insegurana.

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Esses e outros sentimentos trazem populao diversos reflexos, ou seja,

observam-se problemas psicolgicos e emocionais, tais como: insnia, lcera, estresse,

depresso j que qualquer processo que se v enfrentar perante a justia requer

bastante ateno.

Como alternativa de prtica da justia pela iniciativa privada, alguns

segmentos da sociedade organizada, elegeram a arbitragem como uma das solues

eficientes e eficazes para a soluo de conflitos.

A arbitragem traz a oportunidade das partes resolverem seus problemas no

mbito de seus negcios, reduzindo o tempo dos envolvidos, a soluo rpida porque

a arbitragem s utiliza elementos que so pertinentes causa.

Existem vrias formas de se resolver um conflito, primeiramente tem-se a

autotutela, onde cada parte tenta, sua maneira, resolver o conflito utilizando sua

fora, a segunda maneira consiste na autocomposio, onde os litigantes em esforo

comum procuram resolver o impasse, existe ainda, a heterocomposio que a soluo

do litgio por terceiros, e pode ser feita das seguintes formas: soluo estatal (juiz

sentena) e a soluo pela arbitragem (rbitro deciso/acordo).

2 JUSTIFICATIVA DO ESTUDO

A idia proporcionar, uma apresentao da percia como um todo e em

destaque a percia arbitral, explicando historicamente o conceito de percia judicial e

8

arbitragem explanando sobre percia extrajudicial at o que atualmente, atravs de

uma breve exposio deste trabalho.

3 OBJETIVOS

a) Objetivo Geral

Mostrar a importncia de se utilizar a Percia Arbitral como meio alternativo

da justia e sua aplicao no direito moderno beneficiando a sociedade.

b) Objetivos especficos

Demonstrar a evoluo da percia;

Proporcionar aos profissionais da rea, uma apresentao da percia

extrajudicial, expandindo o assunto at a arbitragem;

Demonstrar como funciona a arbitragem nos termos da lei, o papel do

perito na arbitragem como soluo dos litgios, a opo pela soluo

arbitral como meio mais rpido e pratico;

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Delimitao do estudo: O presente trabalho est delimitado na utilizao da

Percia Extrajudicial, com nfase na arbitragem, como forma de soluo de litgio e

contribuio a sociedade.

c) O problema

A arbitragem traz a oportunidade das partes resolverem seus problemas no

mbito dos negcios?

d) Hipteses

A arbitragem, s utiliza elementos que so pertinentes causa, poupando tempo

e custo dos envolvidos, como uma via alternativa do Poder Judicirio.

4 REFERENCIAL TERICO

4.1 TIPOS DE PERCIA

10

4.1.1 Percia Judicial

Muitos so os casos de aes judiciais para os quais se requer a percia

contbil.

Como fora de prova, alicerada em outros elementos que provam como a

escrita contbil, os documentos, entre outros, a percia especfica.

So elas s vezes geralmente decisivas nos Julgamentos, apesar de o Juiz no

estar adstrito ao Laudo Pericial, Conforme Art. 436 do CPC, onde se envolvem fatos

patrimoniais de pessoas, empresas, instituies, portanto, onde esteja a dvida, aparece

a percia como auxiliar.

Logo, grande o campo de ao do Perito Contbil.

A percia judicial especifica e define-se pelo texto da lei n 5.869 de 11 de

janeiro de 1973 que dispem o artigo 420 do Cdigo de Processo Civil na parte

relativa ao procedimento ordinrio que o Processo de Conhecimento acompanha:

Ela se motiva no fato de o juiz depender do conhecimento tcnico ou

especializado de um profissional para poder decidir; essas percias podem ser:

Oficiais: determinadas pelo juiz sem requerimento das partes;

Requeridas: determinadas pelo juiz, com requerimento das partes;

Necessrias: quando a lei ou a natureza do fato impe sua realizao;

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Facultativas: o juiz determina se houver convenincia;

Percias de presente: realizadas no curso do processo;

Percias do futuro: so as cautelares preparatrias da ao principal. Visam a

perpetuar fatos que podem desaparecer com o tempo.

O profissional ao realizar estas percias, dever atentar-se ao objeto de forma

clara e objetiva, pois em todos os casos a percia ter fora de prova, e isto implica

responsabilidade para o perito, quer civil, quer criminal.

4.1.2 Percia Judicial Contbil

Quando se precisam de uma opinio tcnica vlida, competente, de um

entendedor, buscamos um Perito.

A expresso percia advm do Latim: Peritia, que em seu sentido prprio

significa conhecimento (adquirido pela experincia), bem como Experincia.

Percia a atividade que compreende o exame realizado por profissional,

legalmente habilitado, especializado no assunto do fato que se destina esclarecer ou

verificar, exame feito por diversos procedimentos tcnicos com o objetivo de apurar as

causas motivadoras do mesmo, ou o estado, alegao de direitos ou a estimao da

coisa que objeto de litgio ou processo, enfim, buscar a prova tcnica que elucidar a

questo levantada.

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A Percia contbil est ligado ao patrimnio individualizado visando oferecer

opinio, mediante questo proposta. Para tal opinio realizam-se exames, vistorias

indagaes, investigaes, avaliaes, arbitramento, em suma todo e qualquer

procedimento necessrio opinio.

Para a execuo da percia contbil, o profissional utiliza um conjunto de

procedimentos tcnicos, como: pesquisa, diligncias, levantamento de dados, anlise,

clculos, por meio de exame, vistoria, indagao, investigao, arbitramento,

mensurao, avaliao e certificao.

A concluso da percia contbil expressa em laudo pericial, esclarecendo

controvrsias.

No entendimento de S (1997, p.63): Percia contbil judicial a que visa

servir de prova, esclarecendo o juiz sobre assuntos em litgio que merecem seu

julgamento, objetivando fatos relativos ao patrimnio aziendal ou de pessoas.

Ainda segundo o mesmo autor, o ciclo da percia contbil judicial compe-se de trs

fases:

Fase Preliminar:

a) a percia requerida ao juiz pela parte interessada;

b) o juiz defere a percia e escolhe o perito;

c) as partes formulam quesitos e indicam seus assistentes;

d) os peritos so cientificados da indicao;

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e) os peritos propem honorrios e requerem depsitos;

f) o juiz estabelece prazo, local e hora para o incio.

Fase Operacional:

a) incio da percia e diligncias;

b) curso do trabalho;

c) elaborao do laudo.

Fase Final:

a) assinatura do laudo;

b) entrega do laudo;

c) levantamento dos honorrios;

d) esclarecimentos (se requeridos);

Em todas as fases, existem prazos e formalidades a serem cumpridas.

A manifestao do perito sobre os fatos devidamente apurados se dar atravs

do Laudo Pericial, onde, na condio de prova tcnica, servir para suprir as

insuficincias do magistrado no que se refere aos conhecimentos tcnicos ou

cientficos.

4.1.3 Percia Semi-judicial

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a percia realizada no meio estatal, por autoridades policiais, parlamentares

ou administrativas que tm poder jurisdicional, por estarem sujeitas a regras legais e

regimentais, semelhante percia judicial.

4.1.4 Percia Extrajudicial

Segundo Morais, (2003, p.23):

Define percia extrajudicial como aquela realizada fora do judicirio, por vontade das partes. Seu objetivo poder ser: demonstrar a veracidade ou no do fato em questo, discriminar interesses de cada pessoa envolvida em matria conflituosa; comprovar fraude, desvios, simulao.

Portanto a percia extrajudicial aquela realizada entre pessoas fsicas e

privadas, fora do Estado e fora do poder judicirio.

4.1.5 Arbitragem ou Percia Arbitral

a realizada por um perito, e, embora no seja judicialmente determinada,

tem valor de percia judicial, mas natureza extrajudicial, pois as partes litigantes

escolhem as regras que sero aplicadas na arbitragem.

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A arbitragem , portanto, um mtodo extrajudicial para soluo de conflitos,

cujo rbitro desempenha funo semelhante do juiz estatal.

A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, chegou com a inteno de

revitalizar o instituto do juzo arbitral, estabeleceu novo fortalecimento para a

arbitragem no Brasil, criando novidades na utilizao deste mecanismo de resoluo

de conflitos. Este meio alternativo de soluo de controvrsias relativo a direitos

patrimoniais disponveis estava praticamente esquecido e no era utilizado pela

populao por conta de dois problemas inseridos nas leis anteriores.

O primeiro referente clusula compromissria (promessa de resolver a

discusso por intermdio da arbitragem, caso haja controvrsias futura), e o segundo,

referente necessidade de homologao do laudo arbitral na justia estatal para que a

deciso produza os mesmos efeitos da sentena do juiz estatal.

Por ser a arbitragem instituto de soluo privada, na qual a confiana um dos

mais importantes atributos, primordial que se utilizem regras que assegurem s

partes envolvidas todas as garantias necessrias lisura e imparcialidade no

procedimento decisrio.

Segundo a atual norma, Lei n 9.307, s podem ser submetidos ao juzo arbitral

conflitos que envolvam direitos patrimoniais, como, por exemplo, rurais, agrrios,

condominiais, trnsito de veculos automotores, transportes, consumidores, questes

trabalhistas, entre outros. Dessa forma, o compromisso arbitral no pode versar sobre

direitos indisponveis, como questes de famlia, processos falimentares de incapazes e

outras que exigem a participao do ministrio pblico.

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A principal caracterstica da nova lei a importncia que ela confere vontade

das partes. A vontade soberana j no momento que decidem submeter o litgio ao

juzo arbitral.

As partes podem submeter soluo dos litgios ao rbitro ou juzo arbitral,

valendo-se de laudos tcnicos periciais ou no, pois o julgador necessariamente deve

conhecer o assunto, entretanto, havendo laudos, estes devero conter os mesmos

atributos exigidos nas demais formas de percia (judicial e extrajudicial).

Na execuo da tarefa arbitral, o perito dever conhecer o processo, a exemplo

das outras formas de percia, e reportar-se diretamente ao rbitro ou tribunal arbitral,

que a autoridade designada, para propor a soluo do conflito, nessas condies, a

percia arbitral muito se assemelha percia judicial.

Na percia arbitral o que muda a forma de contratao. Nesse caso, o

contratado o rbitro ou a cmara de arbitragem, que por sua vez contrata o perito.

Vale ressaltar que o juzo arbitral, embora com este nome, justia privada, praticada

nas cmaras de medicao e arbitragem, portanto, sem a presena do Estado ou do

poder judicirio.

a realizada por um perito, e, embora no seja judicialmente determinada, tem

valor de percia judicial, mas natureza extrajudicial, pois as partes litigantes escolhem

as regras que sero aplicadas na arbitragem. Na arbitragem a soluo do litgio ocorre

pela atuao das prprias partes ou de terceiros. No uma substituio justia

pblica, mas uma via alternativa atuando no sentido de desobstruo da justia

pblica.

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A arbitragem , portanto, um mtodo extrajudicial para soluo de conflitos,

cujo rbitro desempenha funo semelhante do juiz estatal.

Arbitragem o meio alternativo que se utiliza a fim de se dar soluo a litgio

ou divergncia, havida entre duas ou mais pessoas.

Trata-se de mecanismo privado de soluo de litgios, atravs do qual um

terceiro escolhido pelos litigantes impe sua deciso, baseada no seu conhecimento

tcnico e experincia sobre o assunto que dever ser cumprida pelas partes.

A arbitragem entre os Estados tanto pode ser obrigatria como facultativa,

segunda ela se realiza em face de tratado anterior, ou decorre da resoluo advinda em

face do litgio ou de divergncia.

A arbitragem obrigatria funda-se na existncia de um tratado de arbitragem

permanente, pelo quais os Estados em questo se comprometeram a recorrer sempre

para semelhante procedimento, em face de quaisquer divergncias havidas entre eles.

A Lei n. 9.307 revogou todo o sistema do juzo arbitral que constava tanto do

direito material (Cdigo Civil, arts. 1.037 a 1.048) como do direito processual (Cdigo

de Processo Civil arts. 1.072 a 1.102). A maior inovao da lei a equiparao entre a

clusula compromissria e o compromisso arbitral, como formas de composio

extrajudicial de litgios, cuja adoo exclui a causa do mbito do processo

jurisdicional.

4.2 PERCIA ARBITRAL

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4.2.1 Conceito de Percia Arbitral

Franco (1990, p.22) adverte que:

H que se situar que a presena da arbitragem est mais no Direito Internacional Pblico e no Direito Comercial. Naquele, momento em questes fronteirias, como quando o Brasil recorreu para resolver litgios com a Argentina, a Gr-Bretanha e a Frana. (...) A primeira vez que o Brasil recorreu arbitragem foi naclebre Questo Christie, com a Inglaterra, em caso envolvendo oficiais da Marinha Britnica, tripulante da fragata Forte, na cidade do Rio de Janeiro, detidos por autoridades policiais brasileiras. O laudo arbitral, favorvel ao Brasil, foi proferido a 18.06.1863, pelo Rei Leopoldo, da Blgica.

A arbitragem remonta h mais de 3.000 anos antes de cristo, sendo um dos

institutos mais antigos. Tm-se notcias de solues amigveis entre os babilnios,

atravs da arbitragem pblica e, entre os hebreus as contendas de direito privado

resolviam-se com a formao de um tribunal arbitral.

A histria, por diversas vezes, revela que as solues de litgios entre grupos

humanos, encontraram procedimentos pacficos atravs da mediao ( a tcnica de

soluo de conflitos atravs da qual um terceiro exerce a funo de aproximar as partes

a fim de que os prprios litigantes ponham termo ao seu conflito, direta e

pessoalmente) e da arbitragem, ao invs de optarem pelas guerras.

A evoluo histrica do instituto da arbitragem conheceu duas grandes fases.

A primeira iniciou-se no direito romano e prolongou-se (salvo em algumas conjunturas

pontuais) at ao incio do perodo napolenico, assumindo uma natureza

eminentemente privatstica.

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Na segunda, que se estende desde o perodo napolenico at aos nossos dias, o

poder centralizou-se e o Estado assumiu o controle do laudo arbitral, quer sujeitando-o

a legislao interna de Cariz eminentemente nacionalizante das relaes comerciais,

quer subordinando a sua cabal executoriedade e eficcia exigncia de ato

homologatrio emanado do poder judicial estadual.

Note-se, no entanto, que atualmente se assiste a certo retrocesso da excessiva

centralizao que caracteriza a segunda fase, em virtude da crescente difuso da

arbitragem e das respectivas conseqncias j apontadas.

4.2.2 Arbitragem no Perodo Napolenico

As primeiras notcias do instituto nos so trazidas atravs das fontes romanas

clssicas, que se referem ao compromisso, constitudo por dois negcios jurdicos

distintos, por um lado, o pacto ou convencimento, ou seja, o acordo mediante o qual as

partes confiavam a resoluo de qualquer litgio entre elas ao arbitro, precisando os

termos e as condies do exerccio das suas funes, e, por outro, as estipulaes

penais, que consistiam em recprocas promessas unilaterais de indenizao em caso de

inadimplemento do acordo arbitral.

O primeiro, o pacto, com mera eficcia entre as partes, era pressuposto das

segundas, as estipulaes das penas, s quais, todavia, era atribudo um preciso valor

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jurdico. Da que s o no cumprimento das segundas dessa origem a uma ao de

estipulao.

No perodo Justiniano registrou-se um mais amplo reconhecimento do valor

jurdico da arbitragem por parte do ordenamento jurdico estadual.

No obstante as sentenas arbitrais continuarem a no poder desencadear uma

ao judicial, reconhecia-se parte declarada vitoriosa pelo tribunal arbitral a

legitimidade de propor uma ao no fato, isto , de fazer executar a sentena arbitral

atravs dos rgos estaduais.

Porm, no mesmo perodo surgiu uma nova modalidade de arbitragem, dotada

de prerrogativas excepcionais de executoriedade direta e de impugnabilidade judicial,

que apresentava caractersticas muito prximas das evidenciadas pela arbitragem

moderna.

Ao longo da idade mdia, assistiu-se a uma crescente intensificao das trocas

comerciais (sobretudo internacionais), as quais atingiram o seu auge no perodo pr-

mercantilista. Tal intensificao fez sentir a necessidade de regulao dos negcios

jurdicos celebrados, dando assim origem criao de um corpo de usos e costumes

voluntariamente aceites e seguidos pelos comerciantes.

Tal processo era francamente favorecido pelo ento florescente comisses das

naes unidas para o direito comercial internacional, para a Europa e para a sia e o

Extremo Oriente.

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No feudalismo o propcio ao aparecimento de normativos no estaduais, de

preferncia de natureza corporativa. Paralelamente, os Glosadores, fundiram o

normativo civil com as regras processuais romanocannicas, renovando a cultura

jurdica atravs de um renascimento do direito romano.

Logo, foram recuperados e adaptados aos novos condicionalismos scio-

econmicos os mecanismos de composio de diferendos, funcionando, tal como

outrora, a via arbitral e a via judicial em regime alternativo. Nesta conformidade, os

mercadores e comerciantes recorriam preferencialmente arbitragem, isto , a rbitros

privados, normalmente seus pares, como forma de se assegurarem que lhes seriam

aplicados os seus prprios usos, costumes e prticas.

S no sculo XVI que foi retomada a tendncia verificada no perodo

Justiniano no sentido 21 de aprofundar a tutela estadual dos mecanismos de arbitragem

e da executoriedade das suas sentenas, passando tambm a ser considerado vlido o

compromisso da pena. Assim, um contrato que inclusse apenas a clusula

compromissria desacompanhada da clusula penal era tutelado juridicamente,

tornando-se eficaz para o judicirio mediante a sua assinatura e aprovao pelas partes.

Os laudos necessitavam apenas de subseqente homologao para se tornarem

perfeitos ttulos executivos. Contudo, de notar que, at ao sculo XVIII, em toda a

Europa a arbitragem raramente era admitida fora do restrito mbito comercial. Com a

Revoluo Francesa alargou-se o mbito objetivo de aplicao da arbitragem, mas

ganhou grande incremento a figura da arbitragem necessria ou obrigatria, em

detrimento da voluntria.

22

4.2.3 Arbitragem na Grcia

A revista do advogado, Arbitragem, Georgette Nacarato Nazo, Outubro/97,

mostra a mitologia e a histria da Grcia que so ricas em exemplos caractersticos de

recurso ao laudo arbitral nas divergncias entre deuses, usando-se tambm, a

mediao.

Por causa da crena pantesta, que era comum a vrios ncleos deuses comuns

uniam e aproximavam o povo grego, inspirando-o para solues amigveis de

contendas.

Enquanto que nas questes de limites entre as Cidades - Estados, surge um

direito intermunicipal que atravs da arbitragem buscava superar as dificuldades.

Assim que o laudo arbitral era proferido dava-se-lhe publicidade, sendo gravado, em

placa de mrmore ou de metal e colocada nos templos das respectivas cidades para

reconhecimento de todo o povo.

Na medida em que o relacionamento dos gregos com os estrangeiros se alarga e

surgem litgios, comea a nascer o direito internacional privado na Grcia e a

utilizao de outros dois procedimentos pacficos de solucionar pendncias: os bons

ofcios e a mediao, porque nesta primeira fase, o meio da arbitragem com

estrangeiros no era praticado.

No que diz respeito s solues arbitrais intermunicipais, um exemplo

caracterstico de tratado com clusula compromissria foi o Tratado de Paz de 445

23

a.C. entre Atenas e Esparta, enquanto que as questes entre particulares eram

resolvidas por via judicial e tambm por arbitragem.

4.2.4 Arbitragem em Roma

Apesar do esprito imperialista dos romanos, a arbitragem encontrou campo

para o seu desenvolvimento. No comeo, na resoluo de conflitos entre Estados e,

depois, entre particulares, especialmente, na fase do jus peregrinus, com o praetor

peregrinus solucionando as contendas dos estrangeiros.

Apesar de suas caractersticas tipicamente contratuais, estipulava-se clusula

compromissria e o compromisso era o de respeitar a deciso arbitral. Apresentava-se

o compromissum, como um pacto legtimo e vlido. A ao para assegurar o respeito

ao compromisso e clusula compromissria era dada pelo pretor.

O juzo arbitral que era mais simples e mais aberto que a jurisdio togada

permitia ao arbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. O pretor impunha ao rbitro

a obrigao de aceitar o julgamento da controvrsia. O procedimento arbitral trazia

mais vantagens e s se recorria justia togada somente quando a parte interessada

estava convicta do sucesso final.

4.2.5 Perodo Justiniano

24

O instituto da arbitragem desenvolveu-se muito mais com Justiniano,

legislando sobre o que o costume havia criado. As partes vinculavam-se execuo do

laudo e aos rbitros cabia a obrigao de desempenharem bem sua atividade.

A deciso arbitral tinha valor peculiar. Instituiu-se uma ao in factum

contra a parte que no executasse o laudo, no caso deste no ter sido impugnado nos

dez dias posteriores pronncia.

4.2.6 Idade Mdia

Schizzerroto (1958, p.471) adverte que:

As causas para o desenvolvimento de arbitragem durante a Idade Mdia so cinco: ausncia de leis; falta de garantias jurisdicionais; grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre Estado e Igreja.

Na sociedade feudal, a arbitragem e a mediao encontraram ambiente

propcio, no s no campo internacional, mas tambm no interno.

O papel da Igreja Catlica foi importante nesta fase, favorecendo solues

pacficas de litgios entre fronteiras e tambm nas questes privadas. O Papa o

rbitro supremo e os 24 bispos, como senhores de terras, acentuam o uso da mediao.

As penalidades aplicadas eram religiosas, tais como a excomunho (vedao de a

pessoa tomar sacramentos por toda a vida) e o interdito (proibindo-se o sacramento em

determinada cidade, ou suspendendo o ofcio da missa).

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Com a independncia das cidades do norte da Itlia, favorece-se mais o uso da

arbitragem entre comerciantes que escolhiam seus rbitros. Tem-se notcia de que era

comum dois comerciantes entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em branco,

para que este ltimo fizesse a estimativa do valor da coisa ou da mercadoria que

pretendiam negociar.

Tanto os contratos mercantis, como os martimos, continham clusula

compromissria para soluo arbitral. S se chagava a um tribunal judicial em caso de

revelia ou se o rbitro no cooperasse.

4.2.7 Fase Moderna

Com a Revoluo Francesa, a arbitragem tornou-se o instrumento ideal de

reao contra os abusos da justia do rei. Isso no durou muito, pois em 9 de maio de

1806 promulgada a lei sobre arbitragem que desestimulou sua utilizao por causa

dos rigorosas formalidades que o instituto foi revestido.

Desde ento, a arbitragem demandou algum tempo para ter a expresso e a

importncia que adquiriu a partir do sculo XIX at nossos dias, com as caractersticas

e enfoques prprios no direito internacional, quer pblico ou privado.

A par disso, centros internacionais ou associaes privadas dedicaram-se a

elaborar estudos e propostas para harmonizao de certas normas aplicveis a

contratos internacionais e arbitragem visando a contornar as dificuldades entre pases

26

de Civil Law e de Common Law, cujas posturas apresentavam dicotomias de

interpretao.

4.2.8 Arbitragem no Brasil

Conforme Carlos Alberto Carmona, 1998, a arbitragem foi regulamentada nas

ordenaes reinis de sculo XVII, fez parte da constituio de 25 de maro de 1824,

teve espao no cdigo comercial de 25 de junho de 1850, no regulamento n 737, e

teve tratamento nos cdigos civil de 01 de janeiro de 1916 e no processo civil de 11 de

janeiro 1973.

Entretanto somente com advento da lei n 9.307/96, do dia 23 de setembro de

1996, a arbitragem passou a ser reconhecida. Porm desde a sua criao desta lei,

vrios artigos foram questionados constitucionalmente, acarretando um engavetamento

durante esses anos.

Somente em dezembro de 2001, o supremo tribunal federal, em deciso final,

concluiu sobre o tema da constitucionalidade de todos os pontos questionados. Enfim a

lei a arbitragem poder ser utilizada em nosso pas como um novo caminho para a

soluo de conflitos.

H falta de tradio no que diz respeito ao emprego da arbitragem como meio

alternativo de soluo de controvrsias no Brasil, apesar de ser legalmente reconhecida

27

desde os tempos da colonizao portuguesa. O Cdigo Comercial de 1850 estabeleceu

em alguns dos seus dispositivos o arbitramento obrigatrio.

Nas naes latino-americanas de modo geral a arbitragem vem se

desenvolvendo de forma lenta, principalmente porque vrios pases da regio

continuam a aderir Doutrina Calvo particularmente hostil.

Os obstculos que a lei brasileira criara para a utilizao da arbitragem antes da

nova lei eram dois: em primeiro lugar o legislador ignorava a clusula arbitral ou

clusula compromissria, depois a exigncia da homologao do laudo arbitral.

A clusula arbitral ou clusula compromissria o dispositivo contratual em

que as partes determinam que resolvam as eventuais contendas surgidas em

determinado negcio jurdico atravs da arbitragem.

Quanto obrigatoriedade de homologao do laudo arbitral para que este

passasse a produzir os mesmos efeitos da sentena estatal, o legislador alinhava-se ao

que havia de mais antigo e ultrapassado na matria.

obvio que as partes ao optarem pela soluo arbitral, querem evitar qualquer

interferncia do Poder Judicirio.

A necessidade de apresentar-se o laudo ao juiz togado para o executor (cumpra-

se) retira vrias das vantagens do instituto: o segredo, que cerca a arbitragem

desaparece; o custo, que as partes querem ver reduzido, sofre acrscimo considervel;

e por ltimo, a celeridade (rapidez) que caracteriza a arbitragem fica prejudicada j

28

que a lentido do procedimento homologatrio faria a demanda pendurar por alguns

anos.

Enquanto em pases como a Blgica, a Frana, Portugal, a Itlia e a Espanha

aboliam a exigncia da homologao de arbitrais, o legislador brasileiro continuava

fiel as suas tradies histricas dificultando a utilizao do mecanismo de soluo de

controvrsias.

4.3 DOS LITGIOS DA ARBITRAGEM

4.3.1 A Crescente Importncia da Arbitragem

Presentemente assiste-se a um renovado e aprofundado interesse dos juristas

pelas temticas direta ou indiretamente relacionadas com a arbitragem.

A suscitar esse interesse temos a crescente importncia do papel da arbitragem

nas relaes scio-jurdico-econmicas nacionais e transnacionais, enquanto meio

juridicamente tutelado e eficaz disposio dos sujeitos que pretendam desvincular-se

de normas jurdicas consideradas demasiado rgidas e escapar a excessivos controles e

formalismos judiciais.

Especialmente nos contratos econmicos e no mundo comercial, o recurso

arbitragem progressivamente encarado no como mais um meio a que lanar mo

29

quando da existncia e relaes controvertidas, mas sim como o meio por excelncia

de resoluo de litgios e justa composio de controvrsias.

E tanto assim que se verifica uma sempre crescente freqncia da incluso

nos prprios textos dos contratos de clusulas compromissrias de recurso

arbitragem em caso de eventuais divergncias, em detrimento dos compromissos

arbitrais, que, como veremos adiante, tm lugar apenas quando j desencadeado o

litgio entre as partes.

Esta evoluo factual tem sido acompanhada, ultimamente, de profundas

modificaes no plano tcnico-jurdico nacional, internacional e supranacional, no

sentido de conferir prtica arbitral um carter verdadeiramente institucional,

retirando-lhe a natureza de mecanismo espordico que anteriormente a definia.

neste contexto que tm surgido recentemente vrios instrumentos

legislativos nacionais, definindo regras bsicas que disciplinem o recurso aos tribunais

arbitrais, regulando a funo de rbitro, autorizando a criao de centros de arbitragem

generalizada ou, mais comumente, de competncia especfica, reconhecendo prticas e

procedimentos arbitrais e atribuindo eficcia automtica aos laudos arbitrais, quer

nacionais, quer estrangeiros, etc..

Mas refira-se que tal tendncia por parte dos vrios legisladores nacionais tem

vindo a sofrer no s um impulso da prpria prtica concreta do comrcio e das

exigncias dos seus agentes, como tambm se tem desenvolvido ao abrigo de

convenes internacionais, como, por exemplo, as que tm sido celebradas no mbito

ou sob a gide da Organizao das Naes Unidas.

30

Ren David, "Arbitrage et Droit Compar", vai ao ponto de considerar que o

desenvolvimento da arbitragem constitui um dos fenmenos mais marcantes do nosso

sculo. De acordo com Drio Moura Vicente, Fouchard estima em cerca de oitenta por

cento a proporo dos contratos comerciais internacionais que contm uma clusula

compromissria.

4.3.2 A Arbitragem como Forma de Resoluo de Litgios e Justa Composio de

Controvrsias

A arbitragem constitui um meio de composio das controvrsias, modo esse

largamente utilizado na prtica, especialmente no mundo comercial, como alternativo

via judicial e caracterizado por dois aspectos essenciais:

so as partes na controvrsia, real ou eventual, atual ou futura, que escolhem

livremente quem deve decidir tal litgio, isto , o(s) rbitro(s);

so tambm as partes que conferem a este(s) ltimo(s) o poder e a

autoridade para se pronunciar (em) sobre o litgio e para dele decidir.

assim imediatamente evidente a diferena entre a arbitragem e a via judicial:

o recurso a esta ltima no depende de qualquer consenso ou prvia manifestao de

aceitao da sua autoridade, enquanto que a submisso de uma controvrsia a um

tribunal arbitral depende sempre de um consenso prvio e expresso das partes.

31

A arbitragem assim o instituto que tem como objeto o exame de

controvrsias por parte de rbitros privados, cuja deciso, de acordo com o direito ou

com a equidade, vinculativa em relao s partes que lhes tenham deferido o

respectivo poder de resoluo.

Distino do instituto em relao a figuras afins A arbitragem, tal como

definida supra, deve ser objeto de correta demarcao de algumas figuras que com ela

apresentam algumas semelhanas. Referimo-nos essencialmente peritagem,

transao e conciliao.

4.3.3 A Peritagem

A peritagem apresenta como nico trao comum em relao arbitragem o fato

de particulares serem chamados a colaborar na resoluo de um determinado

deferendo. Porm, enquanto nesta ltima os particulares exercem um poder

jurisdicional, anlogo ao dos juzos de beca, naquela primeira os particulares apenas

colaboram com a prestao de pareceres ou informaes ao julgador, seja este

magistrado judicial ou rbitro.

4.3.4 A transao

32

A transao, por seu turno, comunga com a arbitragem da circunstncia de

consistirem formas extrajudiciais de composio de controvrsias. No entanto, as duas

figuras distinguem-se pela sua natureza: a transao fundamentalmente um contrato,

ao passo que a arbitragem um meio jurisdicional de resoluo de conflitos.

claro que no temos aqui em ateno a problemtica da chamada arbitragem

necessria ou obrigatria, normalmente relacionada com questes emergentes do

exerccio do poder administrativo e que tem suscitado da parte da doutrina e da

jurisprudncia mais modernas as maiores reservas em relao sua admissibilidade e

mesmo sua constitucionalidade.

4.3.5 A Conciliao

Em relao arbitragem tambm a conciliao apresenta pontos de contacto,

na medida em que igualmente um modo extrajudicial de justa composio de

controvrsias, porm, afasta-se daquela, quer pela ausncia de quaisquer formalidades,

quer por a sua soluo no ser vinculativa para as partes. Interessa ainda referir a

circunstncia de a conciliao se incluir no conceito de composio amigvel de

controvrsias, enquanto que a arbitragem j se pode situar num mbito contencioso de

resoluo de conflitos.

Acrescente-se ainda que a transao e a conciliao so formas de composio

de diferendos exclusivamente protagonizadas pelas prprias partes (embora na

33

segunda figura haja a participao de conciliadores ou de mediadores), ao passo que na

arbitragem a deciso cabe direta e exclusivamente ao tribunal arbitral, desempenhando

as partes um papel de mera colaborao, enunciando as respectivas posies e

pretenses e apresentando os competentes meios de prova.

4.3.6 A Arbitragem Contratual

Tem-se ainda uma outra figura que constitui um tertium genus em relao

arbitragem e peritagem: trata-se da chamada "arbitragem contratual" - tambm

conhecida por arbitraggio, e que consiste no concurso de um terceiro na integrao,

modificao ou concretizao de uma determinada relao jurdica, mxime do

instrumento contratual que a constitui.

A arbitragem e outras formas de resoluo de litgios. Vantagens e

desvantagens das solues existentes.

O supramencionado crescente recurso arbitragem, enquanto forma de

resoluo de litgios, assenta grandemente nas vantagens que aquela apresenta em

relao a outras formas de justa composio de diferendos e, obviamente, nas

respectivas desvantagens destas ltimas. A este respeito referimo-nos essencialmente

chamada arbitragem livre, por um lado, e jurisdio estadual, por outro.

34

4.3.7 A Arbitragem Livre

A arbitragem livre contrape-se arbitragem propriamente dita, na medida em

que o exerccio desta ltima constitui um verdadeiro juzo informado por uma

estrutura prpria e pr-definida e desenvolvido atravs de um conjunto de

procedimentos sujeitos a regras positivadas, pelo que a deciso arbitral ou laudo

assume para muitos autores a natureza de verdadeira sentena, de fora equivalente

proferida pela magistratura judicial.

Note-se que, no tocante diferenciao da arbitragem formal da arbitragem

livre se detectam algumas diferenas doutrinrias, derivadas essencialmente da teoria

perfilhada em relao natureza jurdica da arbitragem propriamente dita, ou seja, da

arbitragem formal. Salvo meno contrria expressa, sempre que ao longo do texto

mencionarmos a palavra "arbitragem", referimo-nos arbitragem formal.

Pese embora o fato de tal como a arbitragem formal, tambm a arbitragem

livre ter nascido no seio da vida econmica e mercantil e se ter desenvolvido no seio

da liberdade contratual das partes, releva a circunstncia de a deciso proferida no seu

mbito no comungar de todas as caractersticas estruturais que enfornam o laudo

arbitral.

Com efeito, e a contrrio, a deciso arbitral livre um ato complexo que

compreende, simultaneamente e no s, caractersticas de deciso anlogas s da

35

sentena judicial (e, por maioria de razo, do laudo arbitral propriamente dito), e

elementos tpicos de transao.

Assim, a arbitragem livre no s no est subordinado a regras

procedimentais, como tem como escopo formulao de uma deciso de natureza no

jurisdicional, mas sim a negociao concretizada pela justa composio das partes

atravs de uma transao ou de um acertamento - p.ex., quantificando danos,

reconstruindo as causas materiais de certa situao de fato (percia contratual) ou

estabelecendo os direitos e deveres recprocos das partes, etc.

A distino entre os dois tipos de arbitragem, formal e livre, no se esgota no

plano terico, antes tem uma importante diferena prtica, pois, em princpio, os

mecanismos geralmente postos disposio das partes para impugnarem uma deciso

arbitral propriamente dita so grosso modo os mesmos que podero ter por objeto uma

sentena proferida por um tribunal judicial. Pelo contrrio, um concerto ao nvel da

arbitragem livre apenas poder ser impugnado enquanto objeto imediato de um

negcio jurdico.

Outro aspecto prtico relevante da distino de que nos estamos ocupando o

que decorre da circunstncia de apenas as decises proferidas no mbito de uma

arbitragem formal poder vir a ser dotadas, automaticamente ou no, de eficcia

executiva.

J uma determinao de um tribunal arbitral livre nunca poder vir a adquirir o

valor de um ttulo executivo. por demais evidente que nas diferenas prticas

apontadas entre arbitragem formal e arbitragem livre residem as respectivas vantagens

36

e desvantagens. E certamente a arbitragem formal oferece s partes, muito maiores

garantias, dada a sua impugnabilidade e a sua executividade, quer esta seja automtica,

quer dependa de ato homologatrio emanado do poder judicial.

4.3.8 A Jurisdio Estadual

Passem-se a mais importante "rival" da arbitragem enquanto meio de

resoluo de conflitos: a jurisdio estadual. Esta consiste, essencialmente, no

exerccio de um poder pblico verdadeiro e manifestao de soberania e cuja noo

dispensa mais aprofundamentos. curioso salientar a este propsito que a crescente

confiana dos agentes econmicos na arbitragem est intrinsecamente ligada

desconfiana que nos mesmos suscita a jurisdio estadual.

Com efeito, os autores so unnimes em apresentar como uma importante

causa do recrudescimento da prtica arbitral a crise generalizada da justia, da que

alguns autores, como, p.ex. Bernardini, abordem a arbitragem livre a propsito da

separao da arbitragem formal de figuras afins.

A arbitragem livre distingue-se da conciliao, pela fora vinculativa da

deciso do rbitro. A partir de agora referimo-nos obviamente arbitragem formal.

Total inadequao das normas e procedimentos processuais s exigncias da

vida hodierna. Exigncias estas que pretendem impor uma soluo rpida, mesmo

37

imediata, dos conflitos, e modo a no perturbar minimamente nem o processo

econmico, nem o desenvolvimento das relaes econmicas a ele subjacentes.

Outra razo a considerar a da peculariedade das relaes econmicas e

comerciais que implicam anlises e solues dinmicas das controvrsias que se

baseiem no apenas nos elementos do litgio verificado, mas que tenham tambm em

conta que uma divergncia presente deve ser encarada como um elemento de uma

situao complexa, projetada para o futuro, atravs da qual se ho de realizar os

interesses e os objetos sociais das partes.

Ou seja, importa no s resolver a controvrsia, mas, sobretudo apresentar s

partes em litgio uma soluo que no venha a comprometer a possibilidade de entre

elas se virem a estabelecer futuras relaes comerciais.

Para alm das razes acima expostas, h que fazer referncia a uma outra que

respeita essencialmente arbitragem internacional ou transnacional: que esta se tem

desenvolvido para superar as dificuldades geradas pelas vrias codificaes do sculo

XIX, as quais tiveram como escopo comum a nacionalizao do Direito Comercial,

outrora tradicionalmente perspectivado como uma disciplina nica reguladora de

relaes comerciais.

Com efeito, o referido ramo jurdico nasceu na Europa, na Idade Mdia, como

um autntico direito comercial internacional. Tratava-se ento de uma verdadeira lei

universal, de formao espontnea, elaborada a partir da prtica comercial e em funo

dos interesses e convenincias da classe mercantil, que era objeto de aplicao a todo e

qualquer litgio que se verificasse, independentemente do local da celebrao do

38

negcio ou da verificao do conflito, da nacionalidade das partes, ou da modalidade

(martima ou terrestre) do comrcio.

Os seus agentes aplicadores eram pr-selecionados pelos prprios interessados

e tinham como funo dar soluo s controvrsias, assegurando, concomitantemente,

o regular funcionamento do comrcio.

S que este sistema acabou por sucumbir vtima do processo de centralizao

e fortalecimento do poder do Estado a que se assistiu, a partir do declnio da Baixa

Idade Mdia, e que culminou, designadamente, com a "nacionalizao" do direito

comercial, atravs da referida generalizao das codificaes nos pases de sistema

romanista e da incluso da antiga lex mercadoria na common law nos pases de

tradio anglo-saxnica.

As conseqncias apresentaram-se francamente prejudiciais aos interesses do

comrcio internacional, pois os vrios Estados afirmaram princpios diferentes e no

coincidentes entre eles, pese embora a criao geral de um conjunto de normas de

conflitos para regulao de relaes privadas internacionais.

Esta opo, longe de satisfazer as expectativas dos agentes econmicos,

sobretudo em sociedades tecnologicamente evoludas como a nossa, criou e ainda cria

inmeros obstculos s transaes internacionais.

Porm, no se infira daqui que a arbitragem se situa fora do mundo jurdico,

nada disso. Qualquer exerccio de arbitragem est necessariamente sujeito a um

39

conjunto de normas jurdicas prprias que lhe so aplicveis por fora das competentes

normas de conflitos.

O que acontece que o instituto da arbitragem proporciona aos agentes

econmicos a liberdade e a faculdade de escolha das normas a aplicar em caso de

litgio, bem como de seleo de rbitros de confiana e de imposio de prazos e de

regras procedimentais.

Contudo, no se trata de uma liberdade absoluta. Pelo contrrio, as partes

esto limitadas pelas (largas) baias dos princpios de ordem pblica nacional e

internacional e por um pequeno conjunto de axiomas universalmente considerados de

observncia obrigatria e que consistem fundamentalmente nos princpios da

igualdade (das partes), do dispositivo, do contraditrio, da liberdade de apreciao da

prova e da celeridade processual. Assim, pode-se fazer uma relao das principais

vantagens da arbitragem, quando comparada com a jurisdio estadual:

rapidez;

conhecimento direto e especializao no assunto;

maior descrio;

no vinculao a critrios legais de interpretao das normas jurdicas;

independncia em relao a eventuais decises anteriores;

no vinculao a correntes jurisprudenciais e doutrinrias;

possibilidade de conjugao de normas jurdicas ou sua substituio por

40

usos e costumes nacionais e/ou internacionais, por usos comerciais

internacionais ou por juzos de equidade;

custos mais baixos ou pelo menos corretamente dimensionados.

4.4 DISCIPLINA DA ARBITRAGEM

4.4.1 Arbitragem Obrigatria, Necessria, Voluntria ou Facultativa

Importante tambm a diferenciao da arbitragem obrigatria ou necessria

da arbitragem voluntria ou facultativa.

Na primeira temos a prpria lei a conferir, imperativa e expressamente, a um

tribunal arbitral os poderes para a resoluo de litgios verificados ou a verificar em

determinado mbito.

So normalmente submetidos a arbitragem obrigatria litgios decorrentes do

exerccio da administrao pblica, nomeadamente em sede de contratos

administrativos ou de expropriaes por utilidade pblica, etc.

Ao contrrio a arbitragem voluntria ou facultativa - que aquela de que nos

ocupamos neste trabalho - surge por iniciativa espontnea e voluntria das partes que

41

pretendem confiar a rbitros a resoluo de litgios, atuais ou futuros, decorrentes de

um qualquer contrato ou ato jurdico.

claro que se pode argumentar com a possibilidade de os tribunais judiciais

tambm se valerem de prova pericial, porm neste caso no so os peritos que detm o

poder decisrio mas sim os juzes que no possuem os necessrios conhecimentos

especializados sobre as questes em anlise.

4.4.2 Arbitragem Ad Hoc e Arbitragem Institucional

Uma outra distino, agora relativa a aspectos de organizao e

funcionamento da arbitragem, feita entre arbitragem ad hoc e arbitragem

institucional.

Estamos perante uma arbitragem ad hoc sempre que as partes estabeleam,

casustica e propositadamente, a estrutura, a composio, as regras de funcionamento,

procedimento e deliberao do tribunal arbitral a que confiem ou pretendam vir a

confiar deciso de uma controvrsia.

Pelo contrrio, institucional a arbitragem em que as partes se abstenham de

determinar e especificar os elementos essenciais de funcionamento do tribunal arbitral,

antes remetendo para os regulamentos de uma cmara de comrcio, de um centro de

arbitragem, de uma associao profissional ou de outra qualquer instituio que, com

carter de estabilidade e permanncia, oferea tais servios.

42

4.4.3 Arbitragem Segundo o Direito e Arbitragem Segundo a Equidade

Em relao aos critrios de apreciao e de deciso, h que distinguir entre

arbitragem segundo o direito e arbitragem segundo a equidade. Na primeira, que a

que ocorre por via de regra, o tribunal arbitral chamado a julgar de acordo com

normas de Direito positivo de um ou mais ordenamentos jurdicos.

Por sua vez, a arbitragem segundo a equidade considerada excepcional quer

pelas convenes internacionais sobre a matria, quer pela generalidade das

legislaes nacionais. Assim sendo, absolutamente indispensvel para a sua

verificao que as partes expressamente por ela tenham optado e que tal conste por

escrito da conveno arbitral ou de documento anterior completa constituio do

tribunal arbitral.

Neste caso, os rbitros no exerccio da sua funo no esto estritamente

limitados pela lei.

Pelo contrrio, pronunciam-se sobre a questo emitindo um juzo, aplicando os

usos e costumes comerciais internacionais (a chamada lex mercadoria) ou mesmo as

normas jurdicas, vigentes em um ou mais ordenamentos, que entendam ser as mais

aptas a resolver eqitativamente o caso concreto.

4.4.4 Autonomia de Vontade das Partes

43

Como j mencionado anteriormente, a arbitragem uma tcnica para a soluo

de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que adquirem seus

poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta conveno sem

interferncia do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena

judicial.

Os interessados em recorrer a este meio de soluo de controvrsias devem ser

capazes de contratar, ter capacidade civil, e o litgio dever tratar de direitos

patrimoniais disponveis.

De acordo com a nova lei, as partes tm liberdade de escolher o direito

material aplicvel soluo da controvrsia, podendo optar pela deciso por equidade

ou fazer decidir o litgio com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes

e nas regras internacionais do comrcio.

Incentivou-se ao mximo e de modo expresso o princpio da autonomia das

partes para evitar dvidas na aplicao da lei, pois de acordo com Irineu Strenger, no

Brasil o princpio da autonomia da vontade encontra dificuldade em sua aplicao e foi

abandonado pela Lei de Introduo ao cdigo civil.

Atravs da arbitragem muitos problemas so resolvidos com a expressa

escolha da lei aplicvel pelas prprias partes, de tal modo que o rbitro no ter que

recorrer s regras de conflitos de leis para estabelecer a norma que reger o caso

concreto.

44

4.5 AS CONVENES DE ARBITRAGEM

4.5.1 O Compromisso Arbitral

O desencadear de um processo arbitral depende de um instrumento

convencional e escrito que expressamente o preveja ou permita, porquanto a

arbitragem um instituto que assenta fundamentalmente na vontade das partes

submeterem uma controvrsia a terceiro(s) despido(s) de poder judicial estadual.

Ora, o ato pelo qual as partes exprimem essa sua vontade denomina-se

genericamente conveno de arbitragem, que a Conveno de Nova Iorque, no seu

artigo 2, define, e bem, como sendo o acordo escrito pelo qual as partes se obrigam a

submeter a arbitragem toda e qualquer controvrsia surgida ou que possa vir a surgir

entre elas em virtude de uma determinada relao jurdica contratual, relativa a uma

questo susceptvel de ser resolvida por via arbitral.

classicamente aceite pela doutrina e jurisprudncia, assim como, de um

modo geral, pelos vrios legisladores nacionais, a decomposio da figura da

conveno de arbitragem em duas modalidades diferentes: a clusula compromissria

e o compromisso arbitral.

45

A clusula compromissria Por clusula compromissria entende-se a clusula

inserida num determinado contrato ou constante de documento separado, mas a este

anexo, pela quais as partes se comprometem mutuamente a confiar a tribunal arbitral a

resoluo de toda e qualquer controvrsia que eventualmente venha a surgir entre elas

no mbito da relao jurdica naquele instrumento considerada.

O compromisso arbitral, por seu turno, um contrato cuja celebrao depende

necessariamente da prvia existncia de um conflito entre as respectivas partes e que

consiste na submisso deste a um tribunal arbitral.

4.5.2 Os rbitros

Por rbitro entende-se a pessoa fsica investida, por manifestao de vontade

privada - atravs de clusula compromissria ou de compromisso arbitral -, no poder

de decidir uma controvrsia material surgida entre os outorgantes da conveno de

arbitragem, no mbito de uma relao jurdica entre elas existente.

Os rbitros tm, antes de mais, de ser pessoas fsicas, dotadas de plena

capacidade jurdica de exerccio.

Note-se que, de acordo com o artigo III da conveno europia sobre a

arbitragem comercial internacional, aprovada em Genebra, em 21 de Abril de 1961,

em toda e qualquer arbitragem realizada ao seu abrigo, tambm estrangeiros podero

ser designados como rbitros. Para, alm disso, e dada delicadeza das funes que

46

so chamados a desempenhar, os rbitros devero ser absolutamente imparciais.

Assim, ningum pode ser rbitro em causa que, direta ou indiretamente, lhe diga

respeito.

Para, alm disso, por fora da generalidade das legislaes, -lhes aplicvel o

regime de impedimentos estabelecido na lei processual para os magistrados judiciais.

Igualmente se estende aos rbitros o regime de escusas, sendo que ningum pode ser

obrigado a funcionar como rbitro contra sua vontade.

Porm, em caso de aceitao, s ser legtima a escusa baseada em causa de

ocorrncia ou de conhecimento superveniente que impea o designado de prosseguir

nas funes em que foi investido. Em caso de morte, incapacidade permanente ou

escusa de qualquer rbitro procede s partes sua substituio, a qual obedece aos

mesmos critrios estabelecidos para a nomeao.

Uma das mais importantes imposies universalmente aceite a da

constituio do tribunal arbitral com um nmero mpar de rbitros, a fim de permitir

sempre a obteno de uma deciso fundada, pelo menos, na maioria dos votos.

4.5.3 O Processo Arbitral

O processo de arbitragem obedece a quanto foi a esse respeito convencionado

pelas partes, desde que se trate de aspectos em relao aos quais elas gozem de

liberdade de estipulao. Porm, todas as legislaes nacionais sobre a arbitragem

47

contm regras imperativas e supletivas sobre essa matria. Estas ltimas destinam-se a

suprir as convenes de arbitragem em tudo quanto no haja sido expressamente

estabelecido pelas partes.

Por sua vez, as primeiras constituem os limites dentro dos quais se h de

desenvolver a arbitragem, ou seja, o conjunto de condies de que a lei faz depender a

tutela jurdica do instituto em geral e dos processos arbitrais em especial.

Esses limites prendem-se com a ordem pblica nacional e com a ordem

pblica internacional, sendo que no podero ser objeto de execuo nem de recepo

em outra ordem jurdica as sentenas arbitrais proferidas por tribunal arbitral que os

violem.

De acordo com as convenes internacionais competentes, as partes so livres

de determinar o ordenamento jurdico globalmente considerado ou as vrias normas

jurdicas individualizadas e pertencentes a uma ou mais ordens jurdicas, em que se

basearo os rbitros na anlise e deciso da questo sub judice.

Caso assim o entendam e desde que expressamente o consignem por escrito,

podem as partes estabelecer que a arbitragem seja realizada de acordo com a equidade.

Aspecto muito importante no procedimento arbitral e que levanta muitas dificuldades

no campo da sua aplicao prtica o da instruo, dado que os vrios ordenamentos

jurdicos contm termos lingisticamente equivalentes, mas que, do ponto de vista

jurdico, apresentam grandes disparidades no seu contedo jurdico.

4.5.4 Laudo Arbitral

48

O laudo considerado como o ato final, o ato conclusivo e decisrio, ou

melhor, conclusivo porque decisrio do processo arbitral. Dois importantes princpios

so de considerar a este respeito. Por um lado o da maioria e, por outro, o da

conferncia pessoal.

O primeiro diz-nos que, a menos que as partes de outro modo tenham

estabelecido, a regra geral ser a da votao por maioria simples de votos. J o

segundo levanta bastantes problemas, sobretudo pela evoluo tcnica e tecnolgica

dos ltimos anos.

De fato, h quem admita a desnecessidade de os rbitros estarem efetiva e

simultaneamente presentes quando da deliberao que dar lugar ao laudo, desde que

eles possam contatar atravs de um meio de telecomunicao. Nesta conformidade,

tm-se verificado casos em que os rbitros renem atravs de equipamentos de

videoconferncia.

A nosso ver e seguindo parte substancial da doutrina, tal parece violar o

princpio da conferncia pessoal e o estabelecido a esse respeito nas competentes

convenes internacionais e legislaes nacionais, podendo acarretar enormes riscos

de violao do dever de sigilo, de quebra da imparcialidade e de criao de legtimas

desconfianas em relao ao prprio processo arbitral.

Passando questo da exeqibilidade dos laudos arbitrais, o passo decisivo

nesta matria foi dado pela Conveno de Nova Iorque de 10 de Junho de 1956, ao

impor aos Estados a ela aderentes a obrigao de reconhecer e fazer executar as

sentenas arbitrais proferidas por tribunais arbitrais estrangeiros, de acordo com as

49

suas prprias regras processuais, desde que observadas certas exigncias e cumpridas

determinadas formalidades.

Impe a mesma conveno que o reconhecimento de laudos estrangeiros no

se revista de condies mais gravosas para os interessados que as aplicadas ao

reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais nacionais.

4.5.5 Cmara de Mediao e Arbitragem

A cmara de mediao e arbitragem o local destinado instaurao e

tramitao de processos que tratem da resoluo de conflitos gerenciados por

segmento organizado da sociedade civil, onde as partes comparecem para manifestar o

desejo de soluo por via no estatal.

A mediao e a arbitragem, embora integrantes da mesma famlia, so

diferentes na forma de soluo. Independentemente dos mtodos de negociao para a

soluo dos conflitos, ambas so modalidades de resolues de conflitos em aes

privadas.

Na mediao, o trabalho de promover a conciliao e a busca de alternativas

que proporcionem a resoluo amigvel e a harmoniosa do conflito o mediador.

Na arbitragem, o processo segue um rito muito semelhante ao processo de

justia do Estado, diferenciado pela celeridade e pela vontade das partes na escolha

deste mtodo de soluo de conflitos. Nessa modalidade de percia, o rbitro e o

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tribunal conhecem o processo e, nos termos do regulamento da cmara, promovem as

aes com vistas soluo do conflito juntamente com as partes, submetendo

alternativas de soluo a elas, procurando convence-las a obter o consenso.

Tais mtodos so largamente utilizados em diversos pases do mundo e a

tendncia expandir-se cada vez mais, pois representam uma eficaz alternativa para

aliviar a sobrecarga do Poder Judicirio. No plano internacional, a soluo via

mediao ou arbitragem a regra, sendo exceo o recurso justia estatal.

As cmaras de mediao e arbitragem tm por objetivo a administrao de

mediaes e arbitragens que lhes so confiadas, segundo o disposto em regulamentos

prprios.

Na arbitragem, o poder de julgar do rbitro, pois ele que as partes

conferem tal poder. Na mediao, a opo de conciliao do mediador, pois, como

pessoa escolhida pelas partes, deve buscar entendimento e consenso entre estas.

5 METODOLOGIA

A metodologia aplicada na construo deste trabalho ser uma pesquisa

descritiva de referencial bibliogrfico de origem primria e secundria, alm de vasto

material coletado. Descritiva, pois visa identificar, relatar, observar os fatos, registrar e

interpret-los, sem interferir no processo.

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Com a pesquisa bibliogrfica se buscar explicar o problema a partir dos

referenciais tericos j publicados, analisando as contribuies sociais do passado exis

partes no apenas a evitar animosidades ou o acirramento de nimos, mas tambm

aceitao e cumprimento do laudo a ser, ao final, produzido.

6 CONCLUSO

Por meio dessa monografia, abordam-se um tema de grande importncia: A

utilizao da percia extrajudicial (arbitragem) como forma de soluo de litgios e

contribuio sociedade. Historicamente, percia judicial e a arbitragem eram os

institutos mais utilizados para a soluo dos conflitos sociais, no Brasil, diversos

anteprojetos foram elaborados, mas nenhum deles efetivamente chegou a ser aplicado.

Somente com o surgimento da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 que a

arbitragem passou a ser mais exercida e mais promovida. Nossa idia proporcionar

aos estudantes e profissionais da rea, uma apresentao da percia judicial contbil,

expandindo o assunto at arbitragem explicando historicamente at o que atualmente,

por meio de uma breve exposio deste trabalho.

O sistema judicirio tal como est atualmente, sobrecarregado em processos,

quadro reduzido tanto de servidores quanto de magistrados, estrutura fsica e recursos

financeiros limitados, faz com que a resposta que a sociedade espera da justia seja

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absolutamente morosa isto traz ao cidado, principalmente os mais carentes, uma

sensao de insegurana e por que no dizer de injustia.

Como alternativa de prtica da justia pela iniciativa privada, alguns

segmentos da sociedade organizada, cansados da burocracia e da morosidade da justia

estatal, elegeram a arbitragem como uma das solues eficientes e eficazes para a

soluo de conflitos.

A arbitragem traz a oportunidade das partes resolverem seus problemas no

mbito de seus negcios, poupando o tempo e a sade dos envolvidos. A soluo

rpida porque arbitragem s se utiliza dos elementos que so pertinentes causa.

Outro ponto benfico que a arbitragem promove sociedade no caso dos

contratantes de outros pases. Este instituto afasta a dificuldade das partes estrangeiras

em se submeter legislao e justia comum do Brasil, bem como d opo em

escolherem a lei aplicvel. Ocasionando maior confiana entre os pases que

participam da mesma conveno internacional.

O custo outro elemento de vantagem ao se escolher a arbitragem. J so de

conhecimento geral a influncia e relevncia do tempo na questo econmica. O custo

no se limita ao valor pago diretamente ao tribunal para o incio do processo, mas de

todo aquele que indiretamente influi enquanto se aguarda a resoluo do conflito.

Enfim, o custo de oportunidade e apenas nos referindo em custos de ordem material,

ignorando-se o custo moral decorrente da espera pela soluo.

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Deve-se ter como vantagem produzida tambm pela via da arbitragem a

economia com os honorrios de todos os profissionais que so envolvidos numa ao

da justia pblica.

Diante do exposto, o parecer conclusivo que oferecemos sobre a arbitragem,

de que esta se trata de um meio alternativo destinado a dirimir conflitos ou

controvrsias, atravs da quais as partes, em litgio envolvendo direito disponvel,

escolhem um juiz privado para decidir a controvrsia de forma autoritativa, ou seja,

vinculativa para os litigantes. um mecanismo hbil e eficaz que suplementa a

atividade estatal, priorizando o social.

Sem dvida o grande entrave para a arbitragem no Brasil a falta da cultura

da arbitragem junto ao povo, que est dependente do estado paternalista, achando que

a nica deciso que ser reconhecida e executada ser a da justia pblica.

Ao ver dos autores, so incontestveis e de vrias naturezas as vantagens

apresentadas pela arbitragem como meio de soluo de conflitos. Dentro do panorama

atual, talvez a principal dessas vantagens cinja-se ao fato de que por acordo

recproco entre pessoas envolvidas num litgio que a arbitragem ganhe realizao e

efetivao. Alm disso, para solucionar um litgio por meio da arbitragem as partes

prescindem espontaneamente, e nisso j demonstrado a possibilidade de

estabelecimento de dilogo e convergncia de interesses, mesmo depois da

caracterizao do litgio, da ingerncia do poder judicirio estatal sobre assuntos afetos

a sua esfera privada, relativos a direitos disponveis, da por que, em sua grande

maioria, a arbitragem tenha origem em relaes contratuais. Assim, alm dos

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benefcios de uma soluo pacfica cuja forma de obteno querida e acordada por

ambas as partes, na arbitragem, os elementos da confiana entre as partes e da

confiana delas na deciso e honestidade intelectual dos julgadores so seus

pressupostos e de sua essncia, predispondo as partes no apenas a evitar

animosidades ou o acirramento de nimos, mas tambm aceitao e cumprimento do

laudo a ser, ao final, produzido.

Podem ser relacionadas, ainda, como qualidades da arbitragem:

1- A rapidez, podendo as partes at mesmo estabelecer um prazo para prolao

da deciso arbitral, sob pena de srias sanes;

2- O sigilo, podendo os documentos ser destrudos, se as partes assim

quiserem, o processo ser secreto, a menos que as partes disponham em contrrio;

3- de confiana, portanto os juzes arbitrais podem ser escolhidos pelas

prprias partes;

4- O direito a ser aplicado pode ser escolhido pelos advogados das partes, ou

pelo direito comum, ou pelos princpios gerais do direito, ou at por equidade;

5- So eficazes, tendo a deciso arbitral os mesmos efeitos jurdicos da

sentena judicial e poder ser executada pelo Poder Judicirio e

6- O rbitro juiz de fato e de direito e suas decises no dependem de

homologao ou aprovao do Poder Judicirio: fazem coisa julgada.

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A lei de arbitragem estabelece as linhas gerais, mas no detalham aspectos

como a formao dos juzes arbitrais, a criao, instalao e funcionamento das cortes

arbitrais. Essa ausncia de regulamento gera uma diversidade de modelos de

procedimentos que podem ocasionar confuso na compreenso por parte dos usurios

em geral. necessria uma padronizao mnima quanto utilizao deste instituto,

em todas as esferas, para que o usurio tenha segurana ao buscar ajuda para resolver a

sua demanda.

A fiscalizao um fator fundamental para a preveno de abusos, excessos e

fraudes que tiram credibilidade de qualquer iniciativa que se queira implantar.

Com estas breves consideraes, esperamos ter conseguido passar ou

esclarecer no que consiste a arbitragem, no com a pretenso de esgotar o tema,

mesmo porque este vasto e de grande complexidade, mas sim com o intuito de

proporcionar aos estudantes e profissionais da rea, um manual prtico e de fcil

entendimento sobre a arbitragem, para que esta se torne cada vez mais divulgada e

utilizada para a soluo dos conflitos, como uma via alternativa do Poder Judicirio.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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SCHIZZEROTTO, Gianni, Resoluo de conflitos de trabalho, arbitragem (Textos de Apoio), n. ed., Itlia, 1958.

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Sites consultados:

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