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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Natássia Emely Pereira Procópio

APELAÇÃO POR INSTRUMENTO

CURITIBA

2010


CURITIBA

2010



Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor André Luiz B. Tesser

CURITIBA

2010

TERMO DE APROVAÇÃO



Essa monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Faculdade de Ciências Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2010.

Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Professor Dr. André Luiz B. Tesser


Professor Dr.


Professor Dr.


Dedico o presente trabalho ao Mateus, que me amou incondicionalmente até seu último suspiro, com certeza de reencontro e amor eterno.

Agradeço à minha família (especialmente minha mãe), pelo apoio em todos os obstáculos enfrentados;

Ao meu pai, quem apenas valorizei depois de certa idade, mas sempre com amor;

À tia Noemi, pelas incontáveis refeições;

À Dra. Silvia, pela fundamental atuação em minha recuperação;

À Thaís, pelo apoio, amizade e impecável instrução em todos os sentidos de minha vida;

À Priscila e ao Nivaldo, por terem se tornado meus irmãos nessa jornada;

Ao Wilson, pela infinita paciência;

E ao professor André Tesser, que não só atuou como mestre, mas também como um grande amigo.

“A mente que se abre a uma nova idéia jamais voltará ao seu tamanho original”.

Albert Einstein.

RESUMO

O presente trabalho visa a demonstrar, de maneira efetiva, a existência de significativa divergência tanto doutrinária, quanto jurisprudencial, acerca das conseqüências que o novo conceito de sentença traz à fase recursal. Assim, segundo a visão doutrinária, o legislador, ao criar a Lei 11.232/2005, deixa considerável lacuna em nosso ordenamento. Desta maneira, se demonstrará que a doutrina verifica a existência dessa problemática e busca meios de enfrentar as dificuldades que dela surgem. Discute a possibilidade da interposição do Recurso de Apelação – cabível sua interposição em face de qualquer sentença - na forma instrumental, assim como o Agravo, possibilitando a continuidade do processo em relação às outras lides constantes no processo. Ainda, por uma questão de fungibilidade, cogita a possibilidade de ser interposto um recurso e este ser recebido por outro, por se tratar de caso de dúvida objetiva no momento da interposição. Palavras- chave: Lei 11.232/2005; recurso de apelação; instrumento; fungibilidade recursal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................9

1.DA MUDANÇA DO CONCEITO DE SENTENÇA...................................................12

1.1 Sentença definida por sua finalidade e seu conteúdo..........................................12

1.2. Decisões interlocutórias que passaram a ser consideradas sentença com o

advento da Lei 11.232/2005.......................................................................................17

1.3. Lacuna na legislação processual quanto à fase recursal....................................23

2. AGRAVO OU APELAÇÃO....................................................................................28

2.1 Ação e Processo..................................................................................................28

2.2 Principio da Unirrecorribilidade das decisões.......................................................33

2.3Da taxatividade do CPC quanto ao recurso cabível em face das sentenças........35

2.4 Fungibilidade dos Recursos.................................................................................39

3. DOUTRINA BUSCA SOLUÇÃO: A FIGURA DA APELAÇÃO POR INSTRUMENTO.........................................................................................................45

3.1 Da possibilidade de interposição de Apelação na modalidade por instrumento.................................................................................................................45

3.2 A apelação por instrumento como uma garantia à efetividade da prestação jurisdicional.................................................................................................................51

3.3 Posicionamento da jurisprudência pátria sobre a questão...................................55

3.4 Da necessidade de intervenção do legislador no tocante às decisões “híbridas”....................................................................................................................63

CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................................66

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS..........................................................................68

ANEXOS....................................................................................................................73

9

INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei 11.232/2005, verifica-se que o legislador fez

alteração substancial do conceito de sentença.

Antes da referida reforma, o Código de Processo Civil tratava a

sentença como “O ato que coloca fim ao processo”. Agora, conforme o disposto

no artigo 162, §1°, do Código de Processo Civil, sentença é “O ato do juiz que

implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de

Processo Civil”.

Isso se diz porque, anteriormente, um ato só poderia ser considerado

sentença se prolatado para colocar fim ao processo. Com a nova sistemática

processual, não é mais levada em consideração a finalidade do ato, mas sim o

seu conteúdo.

Na legislação anteriormente vigente (na verdade, na redação original

do Código de Processo Civil), apenas interessava o momento da prolação da

sentença, para que esta fosse caracterizada como tal, ou seja, a decisão

deveria ser proferida no final do processo, não interessando se o ato julgava o

mérito ou não da demanda, mas sim se colocava fim à relação processual

entre as partes.

Com a nova sistemática processual, o momento de prolação do ato

não mais importa, mais sim o seu conteúdo, ou seja, uma decisão será

caracterizada como sentença, mesmo que não seja prolatada no fim do

processo (com ou sem resolução de mérito), bastando apenas incorrer em uma

das hipóteses previstas nos artigos 267 ou 269 do Código de Processo Civil.

10

O estudo aqui realizado será direcionado à verificação das

possibilidades que a atual legislação processual e a doutrina dão aos

operadores do direito para solucionar tal problemática, uma vez que, ao se

alterar substancialmente o conceito de tais atos judiciais, o legislador não se

atentou à necessidade de modificações, também, na sistemática recursal.

Admitindo-se sentença como o ato previsto em uma das hipóteses

contidas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil, o legislador

ampliou, e muito, as possibilidades de uma decisão ser considerada sentença.

Contudo, o legislador não apenas modificou pontualmente o conceito

de sentença, mas também interferiu na sistemática recursal, sem, entretanto,

trazer os reflexos da alteração do conceito de sentença para as modificações

necessárias ao sistema dos recursos.

O presente trabalho tem por finalidade aprofundar-se no estudo do

atual conceito de sentença, demonstrando a problemática trazida pelo

legislador com a sua mudança, bem como verificar as possibilidades que a

legislação deixou aos operadores do direito no momento de interposição do

recurso cabível, qual seja a Apelação Cível.

Assim, verifica-se que para viabilizar a reapreciação da matéria,

deverá existir um procedimento adequado para a interposição do recurso

pertinente. Nos casos em que é julgada apenas uma das lides contidas no

processo, como interpor Recurso de Apelação sem prejudicar a resolução das

as demais lides?

No presente trabalho busca-se demonstrar também que tal problema

decorre do fato de que o Recurso de Apelação, se interposto da maneira

tradicional, exige a remessa dos autos, fisicamente, ao Egrégio Tribunal local.

11

Assim, tal remessa prejudicaria o julgamento das demais lides contidas no

processo, pois estas teriam que aguardar o julgamento da Apelação.

Com efeito, determinada corrente da doutrina criou a figura do Recurso

de Apelação interposto por um instrumento, como medida de efetivação da

prestação jurisdicional, visando a atender de maneira eficiente as necessidades

dos litigantes.

12

1. DA MUDANÇA DO CONCEITO DE SENTENÇA

1.1 Sentença definida por sua finalidade e conteúdo

A reforma processual de 2005, mais especialmente a realizada pela Lei

11.232/2005, trouxe algumas mudanças relevantes. Uma delas é a alteração

do conceito de sentença (constante no art. 162, §1º, do CPC), que não pode

deixar de ser analisada no presente trabalho, uma vez que é fundamental para

o seu desenvolvimento.

No regime processual anterior, sentença era considerada o ato que

colocava fim ao processo. Desta maneira, pode-se considerar que a sentença

era definida não pelo seu conteúdo, mas sim por sua finalidade. Assim, ela

deveria encerrar o processo de cognição, encerrando o feito (WAGNER

JUNIOR, 2007, páginas. 188 e 189).

Antes da referida reforma, o Código de Processo Civil tratava sentença

como “O ato que coloca fim ao processo”. Agora, conforme o disposto no artigo

162, §1°, CPC, sentença é, “O ato do juiz que implica alguma das situações

previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.”

Evidencia-se que o legislador optou pela troca de critérios para a

definição do que seria sentença, passando a utilizar o critério conteúdo e não

mais o critério momento ou finalidade1.

1 Há quem diga que a sentença não é caracteriza nem por sua forma, nem por seu conteúdo. Neste sentido, Nelson Nery Junior: “Para caracterização do ato judicial como sentença, à luz do direito positivo brasileiro não importa a sua forma. Os dados discriminadores são, efetivamente, a finalidade do ato, sua potencialidade para extinguir o processo, com ou sem exame de mérito e o conteúdo (matérias do CPC 267 ou 269). Mesmo que o juiz denomine o ato de sentença, ou pronuncie “julgo por sentença”, seu pronunciamento não será sentença, no sentido do CPC 162, §1º e 513, se não contiver matéria do CPC 267 ou 269 e, ao mesmo tempo, não extinguir o processo. A recíproca é verdadeira: mesmo que o magistrado na oponha, no início de seu pronunciamento, a expressão “vistos, etc.”, mesmo que não faça relatório nem fundamente o ato, mesmo que em apenas uma linha diga “indefiro”, este ato será sentença

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Analisando a situação, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel

Garcia Medina já lecionaram sobre o assunto, também deixando claro que o

critério adotado pelo legislador da reforma de 2005 é o conteúdo, e não mais o

momento em que se dá o ato. Senão vejamos:

Optou o CPC por critério que nos parece adequado, ao enfatizar que o que deve distinguir tais pronunciamentos é seu conteúdo, e não o momento em que o mesmo é proferido ao longo do procedimento. Assim, a sentença é o pronunciamento proferido nas hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC, diz o §1º do art. 162 do CPC, sendo decisão interlocutória o pronunciamento que resolve questão incidente (cf.§2º do mesmo artigo)[...]Firmava-se o raciocínio de que, para se ter uma sentença, haveria de se estar diante de um ato jurisdicional que encerrasse o processo de cognição, motivo pelo qual ela estaria no final deste feito. (2008, página 35)

José Ricardo do Nascimento Varejão também já lecionou a respeito:

[...] Entretanto, ao invés de se limitar a modificação estritamente redacional, suficiente aos ajustes que se faziam necessários, achou por bem utilizar sua pena para impingir modificação substancial ao conceito de sentença já consolidado em nosso ordenamento, passando a defini-la, ao que tudo indica, por um novo critério: o conteúdo. (2006, páginas 371 e 372)

Na legislação anteriormente vigente, apenas interessava o momento de

sua prolação, para que esta fosse caracterizada sentença, ou seja, a decisão

deveria ser proferida no final do processo, não interessando se julgava o mérito

ou não da demanda, mas sim se colocava fim à relação processual entre as

partes.

Com a nova sistemática processual, o momento não faz diferença, mas

sim o conteúdo do ato prolatado. Se a decisão põe fim à lide, ou não, não mais

se tiver por finalidade extinguir o processo bem como contiver uma das matérias do CPC 267 ou 269. Nem a forma nem o conteúdo do ato importam para caracterizá-lo como sentença. (2006, página 738.)

14

importa. Essa é caracterizada como sentença, mesmo que não seja prolatada

no fim do processo2.

Cassio Scarpinella Bueno já se manifestou sobre o assunto:

De outra parte, prestigiosa doutrina preferiu referir-se a “sentença” não pela sua finalidade (na linha do que acabei de escrever, voltado para a letra do art. 162, §1º, antes do advento da Lei n. 11.232/2005), mas, bem diferentemente, levando em conta o seu conteúdo. Daí falar-se em sentença como o ato do juiz que tem por seu conteúdo uma das várias hipóteses descritas nos arts. 267 e 269. Mais importante que encerrar o “processo” (até porque a sentença não o encerra, e quanto a isso parecem todos estar de acordo), é caracterizar a sentença como o ato do juiz que tem por conteúdo uma das situações constantes daqueles dispositivos legais. (2006, pág. 13)

Na verdade, verifica-se que o legislador buscou, com a alteração do

conceito de sentença, deixar claro que esta não colocava mais fim ao

processo, mas sim a uma etapa dele. Explica-se.

Com a nova sistemática de execução, em que esta se tornou uma fase

do processo e não mais um processo autônomo, era preciso deixar claro que a

sentença não estava encerrando a relação processual (pelo menos em primeiro

grau), mas sim colocando fim a uma fase do processo.3

O entendimento que se firma é o de que o antigo conceito de sentença

causaria significativa dúvida entre os juristas, no sentido de compreender como 2 “A redação anterior do art. 162 do Código de Processo Civil estabelecia que a sentença, julgando ou não o mérito, seria o pronunciamento pelo qual o juiz põe termo ao processo. Essa aptidão, indicada pelo dispositivo legal revogado em fins de 2005, era a tônica que diferenciaria a sentença de outros pronunciamentos proferidos pelo juiz, dava ensejo, por assim dizer, a uma tautologia. Perguntava-se: que ato do juiz põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição? E a resposta era: a sentença. Por outro lado, ao se perguntar o que era uma sentença, a resposta, à luz do dispositivo revogado, a resposta teria sido: o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.” (WAMBIER, 2006, página 31.) 3 Neste sentido, assevera Denis Danoso: “É dizer, antes a cognição e a execução eram realizadas em processos distintos (processo de conhecimento e processo de execução), mas hoje acontecem dentro de um mesmo processo (por isso o adjetivo sincrético), no qual conhecimento e satisfação passaram a ser meras fases. Assim sendo, o “antigo” conceito de sentença não mais se amoldaria à nova perspectiva processual. Esclareço: é incompatível que a sentença “ponha termo ao processo” se este mesmo processo permanecerá vivo na fase seguinte (execução). A sentença perdeu, portanto, a característica de finalizar o processo e passou a fazer papel de uma ponte entre fase de cognição e fase de satisfação.” (DANOSO, 2010, página 12)

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seria possível um processo continuar, já que uma sentença havia sido

prolatada. Assim, a sistemática processual foi alterada.

Mais uma vez Cassio Scarpinella opina a respeito:

Com a reforma empreendida pela Lei n. 11.232/2005, os arts. 162, §1º, 267, caput, 269, caput e 463, caput, tiveram sua redação alterada para deixar claro que o proferimento da sentença é, tão somente, a finalização de uma “etapa”, de uma “fase” do “processo jurisdicional” e que a sentença não significa – e não deve significar – que o “processo” encerrou-se e, mais ainda, que o juízo possa considerar que tenha prestado sua atividade jurisdicional como, antes do novo diploma legal, lia-se no caput do art. 463 (...) O que se pretendeu – e na minha opinião foi suficientemente atingido – é eliminar a (falsa) separação entre “processo de conhecimento” e “processo de execução”, optando a lei, em casos como o do exemplo, por entender as atividades jurisdicionais voltas à realização do direito como etapas do processo: precipuamente destinada ao reconhecimento do direito; a outra, precipuamente, destinada à realização do direito. (2006, página 15)

Com efeito, segundo tal entendimento, o legislador, ao buscar

esclarecer que o processo de execução agora seria uma etapa, não percebeu

que havia, na verdade, gerado considerável dúvida, pois várias decisões, que

antes poderiam ser consideradas interlocutórias, se tornaram sentença.

Assim, verifica-se que houve sentença, mesmo sem existir a finalização

do processo. Assentando tal entendimento, Jorge de Oliveira Vargas

Ou seja, a sentença não põe fim ao processo, pois ele prossegue para tornar efetiva a prestação da tutela jurisdicional. [...] Numa síntese conclusiva parcial pode-se afirmar que: (a) pelo sistema anterior a sentença era definida pelo seu efeito de pôr fim ao processo, enquanto pelo atual o é por seu conteúdo; (b) pelo sistema anterior o processo comportava apenas uma sentença, enquanto pelo atual, várias; e (c) pelo sistema anterior, para fins recursais, a sentença que não pusesse fim ao processo seria considerada decisão interlocutória, ou seja, só poderia ser objeto de agravo e não de apelação. (2007, página 155)

Desta maneira, é possível verificar que a alteração do conceito de

sentença, por atualmente levar em consideração o seu conteúdo, trouxe

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conseqüências no sentido de que muitas decisões antes consideradas

interlocutórias agora podem ser consideradas sentença, uma vez que mesmo

não colocando fim ao procedimento de primeiro grau, incidem nas hipóteses

dos art. 267 e 269 do Código de Processo Civil4.

No entanto, há quem diga que mesmo incidindo em uma das hipóteses

elencadas nos arts. 267 e 269 do CPC, não se pode deixar de verificar a

natureza de decisão interlocutória de tais atos, pois necessitariam colocar fim

ao procedimento, mesmo não constando expressamente no código essa idéia5.

Firmando tal entendimento, tem-se Denis Danoso:

Em sinopse de tudo que já escrevi até agora – e perdoe-me pelo cansaço da repetição, mas ela às vezes é necessária – minha opinião se fundamenta no singelo fato de que tais decisões não são sentença. Por não encerrarem integralmente uma etapa do processo (fase de cognição ou o procedimento em primeiro grau de jurisdição), resolvem uma questão incidente e, ainda que versem sobre o mérito da demanda, amoldam-se ao conceito de decisão interlocutória. (2010, página 17)

Exemplificando, tem-se os casos em que são julgadas liminarmente as

reconvenções6, ou quando ocorre a extinção em relação a apenas um dos réus

em casos de litisconsórcio passivo7.

4 Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno asseverou: “A este propósito, poder-se-á ouvir uma voz que afirma que a decisão em causa não é sentença porque o procedimento em primeiro grau de jurisdição não teve término e que, por isto mesmo, a decisão só pode ser interlocutória e, como consequência única, o recurso cabível só pode ser agravo.(2006, página 18). 5 Assim asseveram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Embora isso não esteja expresso nos novos arts. 162,§1º, e 269, lê-se no §2º do art. 162 que ‘decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Ora, sempre houve acordo no sentido de que o ato judicial que concede a tutela antecipatória, por exemplo, julga o mérito, sem deixar de ser uma decisão interlocutória.” (2007, páginas 403 e 404). 6 Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno: “A constatação desta afirmação é simples. Ninguém poderá duvidar de que o juiz,”‘ao sanear o processo”, poderá excluir litisconsortes que ele, juiz. Considere partes ilegítimas; que ele, juiz, poderá deixar de receber uma reconvenção em procedimento sumário por absoluta falta de necessidade no seu ajuizamento (falta de interesse de agir) e assim por diante. Tais decisões são sentenças? Pela letra do novo §1° do art. 162 são e isto é inegável.” (2006, página 18) 7 Neste sentido, Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior: “A partir desta realidade, parece-nos que algumas conclusões antes extraídas da doutrina e confirmadas pela jurisprudência quanto ao enquadramento de determinados atos processuais como sentença ou decisão interlocutória precisam ser

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Serão demonstradas de maneira pormenorizada algumas das

situações em que atos que antes poderiam ser considerados decisões

interlocutórias, agora podem ser considerado sentença.

1.2. Decisões interlocutórias que passaram a ser consideradas sentença

com o advento da lei 11.232/2005

A legislação traz a possibilidade de se julgar parcial e antecipadamente

o processo, no que diz respeito ao acolhimento, ou não, de preliminares e

prejudiciais no momento de saneamento, que podem não se referir a todos os

integrantes do pólo passivo ou ativo8.

Considerando o novo conceito de sentença, a discussão da doutrina

consiste no fato de o julgado implicar uma das hipóteses constantes nos artigos

267 ou 269 do Código de Processo Civil, sendo, portanto, sentença e não

colocando fim ao processo ou à fase de conhecimento com relação aos demais

pedidos.

Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

O ato judicial que implica alguma das situações do art.269 somente pode ser definido como sentença quando extingue o processo ou quando encerra a fase de conhecimento. Embora isso não esteja expresso nos novos arts. 162,§1º, e 269, lê-se no §2º do art. 162 que ‘decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Ora, sempre houve acordo no sentido de que o ato judicial que concede a tutela antecipatória, por exemplo,

revistas. Veja-se a situação que : (a) rejeita liminarmente a reconvenção, ou a resolve, por qualquer razão, antes de decidir o pedido do Autor, não observando assim a regra do art. 318 do CPC; ou (b) resolve a ação declaratória incidental (art. 325 do CPC); ou (c) é proferida em saneamento do processo (ou mesmo liminarmente) extinguindo o feito em relação a um dos litisconsortes, seja porque reconhece a ilegitimidade de parte de um dos co-autores (litisconsórcio ativo) ou a ilegitimidade de um dos co-réus (litisconsórcio passivo), hipóteses em que, em resumo, a lide estará finda para uns e continuará para outros” (2007, página 194). 8 Art. 331, §2º do CPC: Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

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julga o mérito, sem deixar de ser uma decisão interlocutória. (2007, páginas 403 e 404).

Assim, para parte da doutrina existe a possibilidade de algumas

decisões terem sua substância alterada, sendo transformadas, assim, em

sentença. Neste sentido, leciona Fábio Milman:

Ainda, sempre que o juiz decidir julgar o feito no estado em que se encontra, de modo antecipado, entendendo desnecessária produção de outras provas (art. 330, I, do CPC), tanto afirmando no próprio texto da sentença, com o que indeferindo formulações probatórias que tenham as partes postulado. Em tais situações, está-se diante de sentenças mistas: aquelas que têm conteúdo próprio de sentença e trazem em seu bojo, ainda, decisões de natureza interlocutória. (2007, página 162 e 163)

Contudo, há quem afirme que, mesmo incorrendo nas hipóteses

elencadas nos artigos 267 e 269 do CPC, alguns atos devem ser considerados

decisões interlocutórias, uma vez que suas conseqüências não são de

sentença. Atente-se para o ensinado por Denis Danoso:

Para ser sentença, deve também ter uma conseqüência ou um efeito. O meu paciente leitor deve estar se questionando a qual conseqüência ou efeito estou me referindo. Respondo-lhe, então, saciando sua curiosidade: a conseqüência será encerrar integralmente a fase de cognição do processo em primeiro grau de jurisdição (ações que visam uma prestação) ou o procedimento em primeiro grau de jurisdição (ações declaratórias e constitutivas). (2010, página 13)

De fato, é possível verificar alguns exemplos de decisões

interlocutórias que, segundo o entendimento de corrente minoritária da

doutrina, após a reforma processual de 2005 tornaram-se sentenças. Uma

delas é a decisão que julga liminarmente a reconvenção, rejeitando-a ou a

resolvendo antes de apreciar o pedido do Autor.

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Isso porque o artigo 318 do Código de Processo Civil é claro quanto à

necessidade de julgamento da ação principal e da reconvenção na mesma

oportunidade9.

Segundo a visão de tal corrente, é cristalina a natureza de sentença de

tais decisões. Antes da reforma processual poderia até existir algum tipo de

dúvida, mas com a nova sistemática, se estaria diante de uma sentença. Diante

da taxatividade criada pela legislação (implicar um dos requisitos dos arts. 267

e 269 do CPC), não haveria possibilidade de se atribuir outra característica a

esse ato judicial, senão a de sentença.

Defendendo a clara natureza sentencial de tais decisões, manifestou-

se Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior, no Portal LFG, 2010:

Nos parece que não há como fugir da realidade de que a decisão que julgar a reconvenção enquadra-se perfeitamente no inciso I, do artigo 269 do CPC posto que, na prática, acolherá ou rejeitará o pedido do autor da reconvenção. Da mesma forma ocorre com o julgamento da ação declaratória incidental.[...] Ademais, inconteste nos parece, também, que tanto a reconvenção como a ação declaratória incidental veiculam pedidos autônomos em relação àqueles que vinham sendo discutidos no processo originário, razão pela qual instauram nova e diferenciada relação jurídica, a merecer, então, decisão própria. Tanto isto é verdade que o pedido que fora tratado na reconvenção, assim como na ação declaratória incidental, poderiam ter sido objeto de ação autônoma e independente, se assim desejassem as partes, não havendo quem sustentasse que, para essas hipóteses, não seria proferida sentença nestes autos, a ser recorrida por apelação.

Contudo, em contraposição, Cassio Scarpinella Bueno assevera, em

recentíssima obra, que tais decisões não perderam o caráter interlocutório,

tendo em vista a sua função:

Não é sentença, não obstante ter como conteúdo hipóteses do art. 267 ou do art. 269, a decisão do juiz que exclui litisconsorte do processo (art.267, IV ou VI); que rejeita liminarmente reconvenção ou pedido incidental de declaração (art.267, IV ou VI); que rejeita liminarmente a denunciação à lide, com a mesma ressalva anterior

9 Art. 318: Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.

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(art. 267, IV ou VI); a que homologa a desistência parcial da “ação” (art.267, VIII) ou o reconhecimento parcial do pedido pelo réu (art. 269, II) ou a renúncia parcial, pelo autor, do direito sobre o que funda a “ação” (art. 269, V). Em todos estes casos, a decisão é interlocutória nos precisos termos do art. 162, §2º. Trata-se de interlocutória porque a sua função, a despeito de seu conteúdo, é a de resolver questão incidente ao processo; decisão que, resolvida, não põe fim à necessidade do prosseguimento da atuação judicial em primeira instância com vistas ao reconhecimento do direito; não põe fim, por isso mesmo, ao processo. [sem grifo no original] (2010, página 355 e 356)

Não obstante o exemplo acima descrito, pode-se ainda abordar a

situação da parte que é excluída do pólo passivo ou ativo de uma demanda,

onde existem várias partes. Alguns autores - conforme abordagem a seguir -

fazem menção a esse exemplo, talvez por ser o maior causador de divergência

na comunidade jurídica sobre o assunto.

Sobre a questão da exclusão de um dos litisconsortes, verificam-se

diversas posições da doutrina nacional:

A decisão proferida liminarmente, ou no momento de saneamento do processo, extinguindo o feito em relação a um dos litisconsortes, igualmente nos parece se tratar de situação encartável no art. 267. Do CPC, merecendo a conceituação de sentença. Entendimento contrário significaria, data máxima vênia, prestigiar ofensa ao princípio da isonomia. Tomemos como exemplo uma situação em que um feito é proposto por três autores (ou contra três réus), todos ilegítimos, mas um é excluído da lide liminarmente, outro no saneamento do processo, enquanto o terceiro tem a sua ilegitimidade de parte reconhecida apenas no final do processo. [sem grifo no original] (WAGNER JUNIOR, 2007, página 195)

Ainda, lecionando sobre o mesmo assunto, e discorrendo também

sobre a exclusão de um dos litisconsortes da lide, dispõe Nelson Nery Junior:

Exclusão de litisconsortes do processo. A decisão que exclui apenas um dos litisconsortes (ativo ou passivo) do processo não é sentença, mas decisão interlocutória, pois, embora contenha matéria do CPC 267 (inciso VI), o processo continuará relativamente ao outro litisconsorte. [sem grifo no original] (2006, página 738)

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Discorrendo sobre o tema, Daniel Carneiro Machado afirmou que:

Desse modo, a melhor interpretação é a de que a reforma processual não acarretou qualquer alteração quanto à definição da sentença terminativa, que pressupõe, além do conteúdo do art. 267, a necessária extinção do processo em relação a todos os seus sujeitos, não podendo se confundir com as decisões interlocutórias, como as que excluem litisconsortes. [sem grifo no original] (JUS NAVEGANDI, 2010)

Esse é o exemplo clássico por meio do qual os autores demonstram a

confusão causada pela alteração do conceito de sentença. Analisando tal

situação, verifica-se que mesmo o ato judicial não colocando fim ao processo,

houve, para a parte excluída da demanda, ato judicial com força de sentença,

mesmo que proferida no curso do processo10.

Tem-se, também, a decisão que julga apenas um dos pedidos, eis que

incontroverso, que também pode ser caracterizada como sentença. Tal

situação também demonstra de maneira clara que existe a possibilidade de

uma decisão que aparentemente era interlocutória transformar-se em sentença.

Com efeito, é certo que uma decisão que julga definitivamente um

pedido (e usa-se o termo definitivamente para distinguir de outra situação, pois

se atendido em sede de antecipação de tutela é evidente a característica

interlocutória do ato) tem natureza jurídica de ato sentencial, uma vez que

incorre no contido no inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil.

Finalmente, outro exemplo que deve ser apontado como sentença, sem

sombra de dúvidas, é a decisão que julga a Ação Declaratória Incidental. Isso

porque o artigo 325 do Código de Processo Civil dispõe:

10“Para concluir a relação de exemplos: em determinado processo de conhecimento, o autor demanda contra vários réus. Um dos litisconsortes passivos questiona sua ilegitimidade para a causa. O juiz, saneando o feito em gabinete, acolhe o pedido de exclusão de tal demandado, ordenando seguimento do processo contra os demais. A base legal para a exclusão do réu ilegítimo está no art. 267, VI, do CPC – ausência de condições da ação. Retomada a atual redação do art. 162, §1º do CPC (sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei), outra não poderá ser a conclusão senão a de que o ato que afastou um dos litisconsortes, determinando curso ao processo com os remanescentes sujeitos parciais, é ( e sempre foi!) sentença.[ sem grifo no original] (MILMAM, 2007, páginas 164/165.)

22

Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

O que se verifica é que, mesmo proferida incidentalmente, a decisão

está julgando o mérito da Ação Declaratória Incidental. Desta maneira,

caracterizada está como sentença, pela taxatividade dos arts. 267 e 269 do

CPC, o ato não poderia ter outra natureza senão esta11.

Diante de tal discussão, interessante demonstrar o posicionamento de

Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior:

A partir desta realidade, parece-nos que algumas conclusões antes extraídas da doutrina e confirmadas pela jurisprudência quanto ao enquadramento de determinados atos processuais como sentença ou como decisão interlocutória precisam ser revistas. Veja-se a situação da decisão que: (a) rejeita liminarmente a reconvenção, ou a resolve, por qualquer razão, antes de decidir o pedido do autor, não observando assim a regra do art. 318 do CPC; ou (b) resolve a ação declaratória incidental (art. 325 do CPC); ou (c) é proferida no saneamento do processo (ou mesmo liminarmente) extinguindo o feito em relação aos dois litisconsortes, seja porque reconhece a ilegitimidade da parte de um dos co-autores (litisconsórcio ativo) ou ilegitimidade de um dos co-réus (litisconsórcio passivo), hipóteses em que, em resumo, a lide estará finda para uns e continuará com relação a outros. Cabível a indagação: as manifestações judiciais anteriormente descritas são decisões interlocutórias ou sentenças? (2007, página 194)

Na análise desta discussão, impossível deixar de verificar a evidente

dúvida que o legislador causou entre os juristas, no que concerne à fase

recursal. É o que se vislumbra no tópico a seguir.

11 Assim Leciona Teresa Arruda Alvim Wambier: “o legislador especificou quais são os conteúdos que fazem com que se possa identificar um pronunciamento judicial como sentença. Os possíveis conteúdos materiais das sentenças vêm expressamente previstos nos arts. 267 e 269 do CPC. Cremos, portanto, ser esta a nota marcante das sentenças, ou seja, é o seu conteúdo, preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que distingue dos demais pronunciamentos do juiz [...] (WAMBIER, 2004, página 29)

23

1.3. Lacuna na legislação processual quanto à fase recursal.

Na situação acima estudada, mesmo que houvesse apenas confusão

entre as definições de decisões interlocutórias e sentenças, haveria dificuldade

para os juristas, pois tais mudanças conceituais afetaram diretamente aquilo

que diz respeito aos procedimentos recursais. Assim, assevera Fábio Milmam:

“E qual a repercussão de tal identificação, vale marcar, de estar-se diante de

sentenças parciais? Resposta: a escolha do recurso adequado ao ataque de

tais atos judiciais.” (2007, página 165)

A pergunta que se faz é como impugnar uma decisão (que antes

poderia ser considerada interlocutória e agora é sentença), sem existir prejuízo

ao desenvolvimento processual das outras lides? Isso porque, acompanhando

o raciocínio de parte da doutrina, existe a possibilidade de uma “sentença”

colocar fim a uma relação processual, não necessariamente afetando as

demais lides que tramitam concomitantemente a ela.

Com efeito, perante tal entendimento, e considerando o disposto no

artigo 5º, LV, da Constituição Federal12, as partes têm o direito de impugnar as

decisões judiciais, buscando reapreciação da matéria discutida na lide.

Assim, para viabilizar a reapreciação da matéria, deverá existir um

procedimento adequado para a interposição do recurso pertinente. Nos casos

em que é julgada apenas uma das lides contidas no processo, como interpor

Recurso de Apelação sem prejudicar as demais lides13? Ou ainda, como

12 Art. 5º, CF: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 13 Neste sentido, Jorge de Oliveira Vargas: “ [...] no caso de exclusão de um litisconsorte na fase de saneamento e de outro na sentença final, estará dando um tratamento processual diferenciado a ambos, pois na primeira hipótese a parte deverá utilizar-se do agravo, enquanto que na segunda, da apelação.” (2007, página 116).

24

impugnar sentença prolatada, liminarmente, em reconvenção, sem que isto

prejudique o julgamento dos autos principais?

Com efeito, existindo a necessidade de se viabilizar às partes o duplo

grau de jurisdição, verifica-se que o legislador não se atentou, no momento da

reforma processual, à fase recursal. Ou seja, é evidente que se alterou

substancialmente o conceito de sentença, deixando-se, porém, de modificar os

procedimentos recursais. Assim, “não se preocupou o legislador em vincular,

de modo absoluto, a natureza da decisão ao recurso cabível”. (WAMBIER;

MEDINA, 2008, página 35).

Contudo, Cassio Scarpinella Bueno entende que, mesmo com o

advento da Lei 11.232/2005, o novo conceito de sentença não deveria trazer

grandes dificuldades aos juristas, pois, apesar de tudo, não tirou a essência do

dispositivo.14

Neste sentido, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior afirmou:

Não há qualquer dispositivo no CPC vigente que alerte o operador do direto para o fato de que, havendo a parcial resolução de mérito, ou a parcial extinção do feito, ainda que em relação a apenas um dos litigantes, tal ato se qualifica como decisão interlocutória, podendo ser atacado por intermédio de agravo (retido ou de instrumento). Definitivamente não é essa a inteligência dos artigos 522, 162, parágrafos 1º e 2º e 513 do CPC. (Portal LFG, 2010)

Assim, é possível constatar que essas modalidades decisórias

possuem meios de impugnação certos e determinados (taxatividade do Código

14 “Talvez fosse melhor que o legislador, rente às considerações que desenvolvi no n°1, supra, fizesse menção à extinção do “procedimento em primeiro grau de jurisdição”, na suposição de que sempre pode haver recursos da sentença quando proferida, e que a expressão “extinção do processo”, no sentido correto de que não há como o Estado-juiz atuar, fosse reservada, apenas, aos casos em que não há mais recursos a serem interpostos ou julgados. Contudo, com toda a sinceridade, não há razão para criticar a redação do caput do art. 267 que, no particular, apenas repete a fórmula anterior, que não despertou e não tem por que despertar nenhuma dificuldade, mesmo com o advento da Lei n° 11.232/2005. (2006, página 23).

25

de Processo Civil), quais sejam, o agravo (de instrumento ou não) para as

decisões interlocutórias (art. 522, CPC), e o recurso de apelação para as

sentenças (art. 513, CPC).

A problemática processual, no que diz respeito à recorribilidade de tais

decisões, está presente em boa parte da doutrina, e existe grande divergência

a respeito. Isso porque, para muitos autores caberia, indiscutivelmente, o

recurso de agravo de instrumento e para outros caberia o recurso de apelação.

Tocante a isso, Jorge de Oliveira Vargas, já teve a oportunidade de se

manifestar sobre a confusão causada pela alteração do conceito de sentença e

sua conseqüente afetação à fase recursal, bem como demonstrar sua

insatisfação:

Porém, para fins recursais, a sentença que resolvesse o processo nas hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC, se não colocasse fim ao processo, por força da redação anterior do §1º do mencionado art. 162, deixava de ser sentença para se transformar em decisão interlocutória, fazendo o efeito prevalecer sobre o conteúdo, ou seja, desta não cabe o recurso de apelação, mas sim o de agravo. Fazer o efeito de prevalecer o conteúdo é o mesmo que fazer o acessório prevalecer sobre o principal ou o juro sobre o capital. [sem grifo no original] (2007, página 153)

Isso porque se pode considerar que tais decisões são híbridas15, ou

seja, são um misto de decisões interlocutórias e sentenças. Assim, o legislador

deixou grande lacuna na legislação processual civil, quando se esqueceu de

acrescentar nova modalidade recursal, ou de deixar clara a possibilidade de

fungibilidade no momento de interposição dos recursos já existentes.

15 Híbridas, nas palavras de José Ricardo do Nascimento Varejão (2006).

26

A discussão sobre a lacuna na parte recursal é pertinente, pois existem

alguns benefícios inerentes à interposição do recurso de Apelação, que

deixariam de existir com a interposição de eventual Agravo de Instrumento.

Um deles é a presença de um revisor, porquanto o recurso de

Apelação, em regra, goza de um Relator e um Revisor, tendo assim dupla

atenção ao seu conteúdo16.

Já o Agravo de Instrumento, recurso sugerido por parte dominante da

doutrina (que aceita tais atos como decisões interlocutórias), possui apenas o

Relator examinando os autos e dois Vogais que, em caso de pedido de vistas,

fariam o mesmo. Assim, o Recurso de Apelação seria uma via mais satisfatória

para a parte.

Também no que se diz respeito ao recurso de apelação, às partes há a

possibilidade de sustentação oral, benefício não disponível no recurso de

agravo de instrumento17.

Ainda, outra vantagem com a interposição de Recurso de Apelação,

seria a possível oposição de Embargos Infringentes em casos de Acórdãos não

unânimes que reformassem a decisão, sendo mais uma via recursal,

beneficiando assim as partes18.

16 Art. 551 CPC: Tratando-se de apelação, de Embargos Infringentes e de Ação Rescisória, os autos serão conclusos ao Revisor. 17 Art. 554 do CPC: Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo Relator, o presidente, se o recurso não for de Embargos declaratórios ou de Agravo de Instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15(quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso. [sem grifo no original] 18 Art. 530 do CPC: Cabem Embargos Infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os Embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

27

Não menos importante, tem-se a questão do prazo para a interposição

do recurso. Como é sabido, no caso de recurso de apelação, o recorrente

dispõe de quinze dias para a elaboração de suas razões (CPC art. 508), prazo

este reduzido a dez dias nos casos de interposição de agravo de instrumento

(CPC, art. 522).

Sobre a questão das vantagens e desvantagens que os litigantes

possuiriam com a interposição de um ou outro recurso, já asseverou Jorge de

Oliveira Vargas:

As diferenças são muitas, das quais podem ser destacadas:

a) apelação deve ser interposta no prazo de quinze dias (artigo 508), enquanto que o agravo no de dez (art. 522);

b) a apelação é interposta perante o juiz de primeiro grau e pelo mesmo não será recebida quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal; já o agravo tem o seu juízo de admissibilidade analisado em segundo grau e será convertido em retido salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, (...) (art. 522);

c) em relação a apelação, regra geral, não se admite juízo de retratação (art. 463), jê em relação ao agravo admite-se (arts. 523, §2°, e 529);

d) do acórdão não unânime que reformar a sentença de mérito em primeiro grau de apelação, cabe embargos infringentes (art. 530); em se tratando de agravo, em princípio, pelo texto legal, não cabe embargos infringentes, apesar do contido do Súmula 255 do Superior Tribunal de Justiça;

e) tratando-se de apelação, com as exceções previstas no §3º do art. 551, haverá revisor, já no recurso de agravo, não, e,

f) no julgamento do recurso de apelação, poderá haver sustentação oral (art. 167 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná), no julgamento do agravo, não (§1º do citado artigo). (2007, página 116)

Finalmente, no que se diz respeito aos efeitos de tais recursos, afirma

Fáfio Milmam:

28

A lei outorga maiores vantagens aos litigantes no uso da apelação do que no manejo do agravo de instrumento. Assim está no art. 520, caput, do CPC ser regra o recebimento da apelação no efeito suspensivo, enquanto no agravo de instrumento tanto poderá ou não ser alcançado conforme decisão irrecorrível do relator (art. 527, III e parágrafo único, do CPC; art. 558 do CPC). (MILMAM, 2007, página 166)

Desta maneira, verifica-se que a discussão sobre a interposição do

Recurso de Agravo ou do Recurso de Apelação é relevante, uma vez que

escolhida a via do Agravo de Instrumento pode haver considerável redução de

benefícios aos litigantes, tanto no momento do julgamento do recurso, bem

como em relação à interposição de recursos aos Tribunais Superiores

(provenientes daquele).

AGRAVO OU APELAÇÃO?

2.1 Ação e processo

Antes de se aprofundar no estudo sobre a polêmica entre qual seria o

recurso cabível contra as sentenças prolatadas nas fases não terminativas do

processo, ou seja, que não colocam fim ao procedimento dos autos, é

necessário fazer uma distinção entre ação e processo, para que se identifique

a raiz do problema criado pelo legislador na reforma processual de 2005.

Ação nada mais é que o direito que o indivíduo possui de exigir do

Estado a prestação jurisdicional, vez que teve que abrir mão no momento em

que o entregou ao monopólio estatal. Assim, a ação exercida deve ser vista

como sinônimo de demanda, que é o ato de provocar a atividade jurisdicional.19

19 Assim assevera Fredie Didier Jr.: “A ação é o ato jurídico que se chama demanda, que é o exercício do direito fundamental de ação. [...] O vocábulo “demanda” tem duas acepções: a) é o ato de ir a juízo provocar a atividade jurisdicional e b) é também o conteúdo dessa postulação. Neste último sentido

29

Desta maneira, dentro do mesmo exercício de ação, ou seja, dentro de

uma mesma demanda, é cabível a hipótese de mais de uma lide. Por tal razão,

verifica-se ser possível, e também muito comum, a existência de várias lides

(que são pretensões resistidas20em relação aos pedidos), gerando, por

consequência, várias demandas dentro de um mesmo processo21.

Assim, pelo indivíduo ter a sua pretensão resistida, ou seja, por haver

uma lide, este pode exercitar seu “direito de ação”, que nada mais é do que “o

direito que a pessoa tem de pleitear em juízo o seu interesse ou o que lhe é

devido, exigindo do Estado a solução da lide, isto é, a prestação jurisdicional. O

próprio direito de acionar é o direito de ação”. (ATHANÁSIO , 1997, página 23)

Ação pode ser considerada como “um direito autônomo, abstrato, uma

vez que nele se contém pedido que pode ficar sem atendimento, ou sem ser

satisfeito, pois independe de resultado” (NOGUEIRA, 1993, página 18). Afinal,

o fato de existir um pedido já caracteriza a existência de uma ação.

Luiz Rodrigues Wambier, acerca do que seria ação, no sentido de que

por meio dela seria buscada a satisfação da pretensão:

(demanda-conteúdo), demanda é sinônimo de ação concretamente exercida. (DIDIER JR, 2009, páginas 176 e 177) 20 Segundo Moacyr Amaral Santos: “Entretanto, ocorre entre as partes conflitantes não acomodam espontaneamente seus interesses, na conformidade de sua regulamentação jurídica. Ou, mais precisamente, o conflito pode dar lugar à manifestação da vontade de um dos sujeitos, de exigir a subordinação do interesse do outro ao próprio. A essa atitude da vontade dá-se o nome de pretensão. Pretensão é, pois, a exigência da subordinação de um interesse de outrem próprio. O sujeito de interesse oposto, neste caso, pode assumir uma de duas atitudes: confortar-se com a subordinação ou resistir à pretensão daquele a essa subordinação. No primeiro caso, o conflito se compõe pacificamente. No segundo caso, o conflito se dinamiza: à pretensão do sujeito de um interesse se opõe a resistência do sujeito de outro interesse. Configura-se aqui um litígio, ou lide, que se caracteriza por ser um conflito de interesses em que a pretensão de um dos sujeitos se opõe a resistência de outro. Lide, portanto, é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. Ou, mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. [sem grifo no original] (SANTOS, 1985, página 9.) 21 Para Luiz Rodrigues Wambier : “Ocorre que a multiplicidade de casos (ou de conflitos) determina o surgimento de inúmeras lides (ou, com o mesmo sentido, de inúmeras pretensões ou, ainda, inúmeras afirmações de direito), para as quais deve haver soluções específicas, objetivas, capazes de promover a pacificação caso a caso, interesse por interesse.” (2008, página 148).

30

Cabe, portanto, ao titular da afirmação de direito (ou da pretensão) que deva ser submetida à solução do Judiciário ou, ainda, por outras palavras, da lide que dependa de resolução, buscar a tutela estatal, acionando, por assim dizer, o aparelho jurisdicional, com observância das regras de competência, sob a forma de pedido de providência que lhe satisfaça. Essa provocação se faz por meio do direito de ação. (2008, página 147)

Assim, deve-se vislumbrar a ação como um meio que propicia o

julgamento do mérito, ou seja, o julgamento dos pedidos22. Com efeito, é

perfeitamente possível que existam várias demandas dentro de um mesmo

processo, ou seja, que existam vários pedidos insertos no mesmo processo.

Neste sentido, Moacir Amaral Santos já asseverou que:

Duas ou mais ações podem cumular-se no mesmo processo. É o fenômeno da cumulação objetiva, também, e mais comumente chamada cumulação de ações ou cumulação de pedidos. É o que se dá quando o autor propõe, em relação ao réu, duas ou mais ações, por via de um mesmo processo. Ou melhor, quando o autor formula duas ou mais pretensões contra o mesmo réu, suscitando, assim, a formação de um único processo, para o fim de o juiz decidir quanto a elas na mesma sentença. (1985, página 193)

Demonstrada a possibilidade de existência de várias demandas dentro

de um mesmo processo, necessário verificar quais seriam a características de

um processo.

Indispensável analisar o que venham a ser processo para a

compreensão da idéia do presente trabalho. Processo, nos dizeres de Marinoni

nada mais é do que o “instrumento através do qual o Estado se desincumbe do

seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos

ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao

22 Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni: “a ação é exercida e, portanto, desenvolve-se com objetivo de permitir o julgamento do mérito (pedido), e, no caso de reconhecimento do direito material, ainda se mantém presente para exigir que os meios executivos da sentença de procedência propiciem a efetividade da tutela do direito material” (2007, página 219).

31

Estado contemporâneo” (2007, página 409). É o meio utilizado para obter

composição da lide23.

O processo deve ser visto como “indispensável à função jurisdicional

exercida com vistas à eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação

da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento por meio do qual a

jurisdição opera.” (FIGUEIREDO, 2009, página 22)

Segundo João Batista Athanásio, processo:

É o instrumento da jurisdição, pelo qual se exerce o direito de ação, entendido como conjunto de atos formalizados pela lei, postos em sequência lógica, com a finalidade de obter uma sentença definitiva, que solucione o conflito de interesses que pretende, de acordo com o Direito Positivo. (1997, página 23)

Importante destacar que existe substancial diferença entre processo e

procedimento. O procedimento é o meio pelo qual se desenvolvem os

processos24.

Verificada a diferença entre tais institutos processuais, fica clara a

confusão gerada pelo legislador reformador de 2005. Quando o antigo

dispositivo do Código de Processo Civil definia sentença, falava apenas em um

ato que colocava fim ao processo. Assim, estava, na verdade, falando em

colocar fim ao procedimento, ou seja, à sequência de atos processuais, e não

em colocar fim à relação processual existente entre as partes e o Estado-Juiz. 23 Nesse sentido, Paulo Lúcio Nogueira: “Processo é o meio de que se vale o Estado para exercer sua jurisdição, isto é, para solução de lides. O Estado exerce a jurisdição para tutelar relações intersubjetivas, mediante a provocação ou pedido, a que se dá o nome de ação, mas a tutela jurisdicional será prestada quando pedida e nos casos e forma legais. Processo é o instrumento da jurisdição, e sua finalidade é a de obter a composição da lide ou litígio, que são palavras sinônimas.” (1993, página 28.) 24 Neste sentido, assevera Luiz Rodrigues Wambier: “Do ponto de vista político, o processo é visto como instrumento de que dispõem o Estado e as partes para buscar solução pacificadora dos conflitos, servindo de meio, portanto, para a realização de objetivos afeiçoados ao Estado de Direito. Já o procedimento (na praxe, muitas vezes designado de “rito”), embora esteja ligado ao processo, com esse não se identifica. O procedimento é o mecanismo pelo qual se desenvolvem os processos diante dos órgãos da jurisdição. Processo e procedimento, na verdade, segundo expressiva doutrina, compõem, somando-se um ao outro, a relação jurídica processual, o primeiro como dado substancial e o segundo como aspecto formal, de ordem estrutural, pois é por meio dele – do procedimento – que o processo se desenvolve, com toda a sua complexa sequência de atos, entre si interligados, de forma a proporcionar condições para a existência do provimento jurisdicional que ponha fim à lide.” (2008, páginas 180 e 181).

32

Com efeito, não existia abrangência interpretativa para os operadores

do direito, que estavam diretamente vinculados à interposição do recurso de

agravo de instrumento em face de decisões que, mesmo que terminativas em

relação às ações (lides), não colocavam fim ao procedimento.

Contudo, tal realidade mudou a partir do novo conteúdo do artigo 162,

§1° do Código de Processo Civil. Isso porque, como já se disse, o novo

dispositivo não se utiliza da expressão “colocar fim ao processo”, mas,

diferente disso, trata como sentença o ato que implica uma das hipóteses

contidas nos artigos 267 e 269 do CPC.

Desta forma, não há mais que se falar em decisões que colocam fim ao

processo, mas sim em atos que incorram em uma das hipóteses elencadas nos

artigos 267 e 269 e, consequentemente, encaixam-se no conceito apresentado

pelo artigo 162 do Código de Processo Civil25.

É exatamente daí que decorre o principal problema da reforma

processual. Isso porque, no que se refere a esse tema, o processo é

caracterizado pelos autos dos atos de procedimento, que são unos, ou seja,

todas as demandas tramitam nos mesmos autos, até por uma questão de

economia processual.26

Necessário se faz entender que a definição do Código de Processo

Civil está vinculada diretamente às demandas contidas nos processos, e não

aos autos (ou seja, os procedimentos).

25 Contrariamente: “Destarte, os atos judiciais que no curso do procedimento versem apenas sobre parte do mérito da demanda sem encerrar a fase processual. Embora tenham por objeto o conteúdo do art. 269 do CPC, devem ser tidos como decisões interlocutórias de mérito e, como tal, desafiam o recurso de agravo;” (MACHADO, 2010, Jus Navegandi). 26 Neste sentido, Paulo Lúcio Nogueira: “O fundamento da cumulação de ações está justamente no princípio da economia processual, que visa obter o máximo de resultado com o mínimo possível de gasto e de tempo, não havendo necessidade de dois ou mais processos correspondentes a duas ou mais ações, quando se pode resolver a demanda em um só processo.” (1993, página 25.)

33

Somente a partir desse entendimento será possível verificar que não

há coesão27 em nosso sistema processual, diretamente no que diz respeito à

fase recursal, em que existe uma grande dúvida sobre qual seria o recurso

mais adequado. Isso porque, como já dito, houve alteração para não gerar

dúvida sobre as fases de conhecimento e de execução, que foram reformadas

em épocas diferentes, trazendo, assim, contradição nas idéias do Código de

Processo Civil.

2.2.Princípio da Unirrecorribilidade das decisões

É indiscutível que contra uma decisão cabe apenas uma modalidade

recursal.

Isso por uma questão principalmente de segurança jurídica da parte

recorrida, que não possuirá uma infinidade de recursos em face do provimento

jurisdicional, e também, por uma questão de celeridade, buscando o legislador

cada vez mais rápido a resolução definitiva de determinada questão.

O princípio da Unirrecorribilidade, também conhecido como Princípio

da Singularidade, tem como conteúdo impossibilidade de interposição de mais

de um recurso em face de uma mesma decisão.

Neste sentido, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior já se

manifestou:

Recorde-se, nessa passagem, a idéia de que o Código de Processo Civil adotou o raciocínio segundo o qual para cada espécie de pronunciamento do magistrado haverá um recurso próprio para atacá-lo.

27 Neste sentido, Denis Danoso: “É nítido, aliás, que muitos dos “retalhos” desta “colcha” não se comunicam, porque foram confeccionados em momentos históricos distintos.”(2010, página 18)

34

É o chamado Princípio da Unirrecorribilidade, ou Unicidade, que indica que, para cada espécie de ato judicial a ser recorrido, deve ser cabível um único recurso. (2007, página 196)

Não há que se falar em exceções a esse princípio. Mesmo existindo a

possibilidade de interposição de vários recursos em face de um mesmo

pronunciamento judicial, estes possuem finalidades distintas. Como os

embargos infringentes, o Recurso Especial e o Extraordinário, por exemplo. Os

três podem ser interpostos em face de um mesmo acórdão. Contudo, o

primeiro na parte não unânime do acórdão (consubstanciado no voto vencido);

o segundo apenas visando à discussão de matéria legislativa federal; e o último

matéria constitucional.

Mas a questão importante de tal princípio que precisa ser extraída para

o presente trabalho é o fato de que o jurista não pode ter nenhum tipo de

dúvida quanto a qual recurso interpor em face de determinada decisão, pois a

ele não é dada uma “segunda chance” para interposição de novo recurso em

face daquele ato, mesmo que tenha outro interposto erroneamente em seu

lugar.

Neste sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia

Medina já tiveram a oportunidade de se manifestar:

Todas as formas recursais são distribuídas entre os diversos pronunciamentos, de modo que a cada pronunciamento judicial a ser impugnado, ou de acordo com a finalidade pretendida com a utilização do meio de impugnação eleito, corresponderá um único recurso. Essa situação decorre do princípio da unicidade, singularidade ou unirrecorribilidade, segundo o qual para cada ato judicial recorrível apenas um recurso é previsto pelo ordenamento, sendo defesa a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando a impugnação do mesmo ato judicial. [...] Como decorrência do princípio, não se admite, também, a interposição de dois recursos iguais, sucessivamente, contra a mesma decisão. Por outro lado, interposto errôneo, não se admite que a parte, posteriormente, interponha outro, supostamente correto. [sem grifo no original] (2008, páginas 59 e 61)

35

Com efeito, demonstra-se que, em atendimento ao referido princípio,

se faz necessária a implementação de medida que viabilize aos juristas uma

maneira de impugnar as decisões sem que haja divergência quanto ao recurso

cabível.

Se há apenas uma modalidade recursal cabível para cada tipo de

decisão, verifica-se a necessidade de o legislador implementar a mais

adequada para atender as necessidades das partes. Uma lacuna processual

pode trazer grande transtorno, ainda mais quando se trata de lacuna que se

encontra na parte recursal de nosso Código de Processo Civil.

2.3. Da taxatividade do CPC quanto ao recurso cabível em face das

sentenças

A questão da taxatividade dos recursos é fundamental para o

entendimento do presente trabalho. Isto porque a discussão que cerca o

assunto é visível e praticamente gira em torno deste ponto.

Muitos autores, como os professores Luiz Guilherme Marinoni e Sergio

Arenhart28, defendem a idéia de que caberia agravo de instrumento em face

das decisões que implicassem em umas das hipóteses dos artigos 267 e 269

dos CPC, mas que não colocassem fim ao processo.

28 “A sentença pode não encerrar o processo, porém colocar fim apenas à fase de conhecimento, mas nenhum ato que trate do mérito no interior da fase de conhecimento pode ser admitido como sentença. É preciso interpretar as normas dos arts. 162, §1º, e 269, caput, de acordo com a finalidade da própria lei que as previu e sem perder de vista a racionalidade do sistema recursal, que sempre foi admitido como coerente e lógico pela doutrina e pela prática forense.” (2007, página 404)

36

Já alguns autores, como o professor Jorge de Oliveira Vargas 29,

entendem que, em atendimento ao princípio da tipificação, contra sentença

cabe indiscutivelmente recurso de apelação, não interessando como será

interposto, se por instrumento, ou com a própria remessa dos autos.

Ressalte-se que aqui não se fala em princípio da taxatividade, que é

aquele em que todos os recursos devem estar devidamente previstos em

legislação federal, mas sim na taxatividade do Código de Processo Civil, que

está clara em seu artigo 513: “Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).”

Assim, não há como fugir do previsto na legislação processual civil em

seu artigo 513. Só há a possibilidade de interposição de recurso de apelação

em face de sentenças.

Lembre-se que o princípio da tipificação é claro quanto à oportunidade

de interposição de apenas um recurso em face de uma decisão. Nesse sentido,

Rita de Cássia Côrrea de Vasconcelos

Segundo esse princípio, os recursos devem estar tipificados, ou seja, nominados e definidos por lei. Assim, as normas editadas pela União devem – além de prever taxativamente os recursos (princípio da taxatividade) – descrever suas hipóteses de cabimento, suas funções e os regimes jurídicos que lhe são próprios. As hipóteses de cabimento dos recursos e os respectivos regimes jurídicos, por sua vez, devem estar relacionados com a natureza do pronunciamento judicial a ser impugnado, o que se aproxima este do princípios da singularidade e da correspondência, tratados a seguir. (2007, página 71).

A taxatividade do Código de Processo Civil também é indiscutível

quanto ao que seria considerada sentença. Por isso, não há como o jurista fugir

da interposição do recurso de apelação. Daí surge a grande problemática.

29 [...] do ato que implique alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, cabe recurso de apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve subir por translado [...]. (2007, página 157).

37

Alguns, como se verá a seguir, discutem que tais atos judiciais

simplesmente não caracterizariam o que se considera sentença, enquadrando-

se no critério das decisões interlocutórias (como já exposto no tópico 2, da

primeira parte deste trabalho). Porém, o Código de Processo Civil é cristalino

ao apontar como sentença as hipóteses dos artigos 267 e 269.

Cita-se como exemplo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,

os quais afirmam que tais atos judiciais, mesmo implicando as hipóteses

previstas em lei, não podem ser caracterizados como sentenças. Assim, a

taxatividade imposta no momento recursal não deveria ser aplicada.30

Assim, verifica-se que, mesmo implicando uma das hipóteses que a

legislação processual considera como sentença, parte da doutrina ainda

considera uma decisão interlocutória. Dessa forma, iria contra a taxatividade

imposta legalmente a não interposição de recurso de apelação contra tais

sentenças, mas sim de agravo de instrumento.

Não há que se falar em outro recurso em face das sentenças. “A

apelação é o recurso cabível contra toda e qualquer sentença, entendido

esse termo, na conformidade do que reza o art. 162, §1°, como o ato pelo qual

o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo, ou não o mérito da

causa.” [sem grifo no original] (MOREIRA, 2002, página 413).

Assim como há posições que são contra a taxatividade do Código de

Processo Civil, existem doutrinadores que são extremos em relação a esse

assunto. E isso se diz porque, como já afirmado brevemente acima,

indiscutivelmente contra sentença deve ser interposto recurso de apelação.

30 Citados páginas 17/18 deste trabalho.

38

Sobre a questão da taxatividade recursal imposta pelo nosso Código

de Processo Civil, Fábio Milmam afirma:

E qual a repercussão de tal identificação, vale marcar, de estar-se diante de sentenças parciais? Resposta: a escolha do recurso adequado ao ataque de tais atos judiciais. Primeira premissa: mesmo sem encerrar o processo, haverá sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC; segunda premissa: na forma do art. 513 do CPC, ‘ Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)’; conclusão lógica; independentemente ou não do encerramento do processo, haverá sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos artigos 267 e 269 do CPC, cabendo ao sucumbente exercitar direito ao recurso por via de apelação. [sem grifo no original] A melhor doutrina nacional, sem deixar de reconhecer a natureza eminentemente sentencial das decisões que, embora não pondo termo ao processo, impliquem na incidência dos casos dos arts. 267 e 269 do CPC, afirma que o ataque àquelas deve dar-se por agravo de instrumento e não pela via de apelação – isso pela dificuldade que o emprego da apelação e seu ritual acarretariam. Terceira corrente, diante de reconhecida dúvida quanto a qual recurso deva ser utilizado (duvida que, está claro, passa pela possibilidade de aceitação, ao menos em tese de aceitação, ao menos em tese, do emprego de apelação...) pugna pela aplicação do princípio da fungibilidade até pacificação jurisprudencial. (2007, páginas 165 e 166)

Para Jorge de Oliveira Vargas, o Código é taxativo quanto ao conceito

das decisões, bem como quanto aos recursos cabíveis: “Da sentença, diz o art.

513 do CPC, fazendo referência aos arts. 267 e 269, caberá apelação, sendo

que das decisões interlocutórias, a teor do art. 522, caberá agravo.” (2007,

página 112).

Assim, verifica-se que o posicionamento da doutrina é diferenciado

quanto à taxatividade imposta pelo Código de Processo Civil. Contudo, esta é a

questão chave para o jurista no momento da interposição de recurso em face

das decisões híbridas31.

31 Como assevera José Ricardo Varejão (2006, página 390): “Viemos de ver que todos os problemas acima suscitados decorrem da terceira espécie decisória, a que chamamos de híbrida [...].”

39

2.4. Fungibilidade dos recursos

Com a criação legislativa de 2005, vieram os problemas já apresentados

anteriormente, onde paira a dúvida sobre qual seria o recurso adequado a ser

interposto em face de tais decisões32.

Uma das possibilidades vislumbradas pelos juristas é a aplicação do

princípio da fungibilidade. Muitos autores33 entendem que, mesmo com a

taxatividade do Código de Processo Civil em relação à interposição do recurso

de apelação, existe a possibilidade de interposição do agravo de instrumento,

pois se trataria de caso de dúvida objetiva no momento da interposição do

recurso, podendo o ato ser amparado por tal princípio.

Para Araken de Assis a questão da fungibilidade é clara em nosso

ordenamento, no qual a interposição do agravo de instrumento ao invés do

recurso de apelação seria muito mais viável, e consequentemente, a mais

adequada:

Situações desse naipe geraram dúvidas concretas e reais que logo receberam o epíteto de objetivas. São hipóteses controversas, na doutrina e na jurisprudência, por força de razões mais ou menos convincentes, a respeito do recurso próprio contra algum ato decisório. Só em casos tais se pode cogitar, razoavelmente, do aproveitamento do recurso impróprio no lugar do próprio. A dúvida desprovida de controvérsia externa, ou de dados objetivos extraídos da lei, e que contamina o espírito do recorrente no ato de interposição, constitui simples erro e, nessas condições, não tem força suficiente para relevar o juízo de admissibilidade a que tem direito o recorrido.

32 Aqui, diga-se as decisões que incorrem nos artigos 267 e 269 do CPC e que anteriormente à reforma processual de 2005 poderiam ser consideradas interlocutórias. Como exemplos já citados, tem-se a exclusão de um dos litisconsortes; o indeferimento de liminar em reconvenção; o julgamento antecipado de ação declaratória incidental. 33 Para Rui Portanova, o princípio da fungibilidade, mesmo que não disposto expressamente no Código de Processo Civil, deve ser utilizado em tais situações, por se tratar de caso de dúvida objetiva: “Situação controvertida, ainda, era saber-se qual o recurso cabível da decisão que homologa pedido de desistência da ação com relação a um dos réus, prosseguindo com atinência aos demais. Qual o recurso adequado contra a decisão que indefere in limine a reconvenção? E das decisões proferidas a respeito de questões incidentes que são processadas em autos apartados, com tramitação formal completa, cabe agravo ou apelação? (2005, página 274).

40

Exemplo eloqüente de equívoco terminológico avulta no art. 395. A regra chama de “sentença” ao ato que resolve o incidente de falsidade. Ora, o pronunciamento não se afeiçoa à definição do art. 162, §1°, e tampouco ostenta o elemento finalístico reclamado na ausência de sentença. Nessa hipótese, talvez o recorrente, iludido pelo comando peremptório do art. 513 – “Da sentença caberá apelação” -, avie o apelo; porém, o recurso próprio é o agravo, porque o ato escapa ao figurino do art. 269, a apelação tramitaria nos autos originais, travando a marcha do processo, dentre outros inconvenientes. (2008, página 89),

Acompanhando tal posicionamento, Denis Danoso: “Diante de tudo que

já escrevi nas linhas acima, meu leitor já deve ter notado que estou entre

aqueles que vêem o recurso de agravo como o adequado para desafiar as

decisões que têm conteúdo, mas não conseqüência de sentença”. (2010,

página 17)

Em contraposição, assevera Jorge de Oliveira Vargas:

A admissibilidade do agravo, ao invés de apelação, da sentença que não ponha fim ao procedimento, diante de sua nova definição, agride o princípio da correspondência, e mais, o princípio da igualdade, consagrado tanto na Constituição Federal (cabeça do art. 5º) como no Código de Processo Civil (art. 125, I), pois estará tratando desigualmente aqueles que são iguais; ou seja, no caso de exclusão de um litisconsorte na fase de saneamento e de outro na sentença final, estará dando um tratamento processual diferenciado a ambos, pois na primeira hipótese a parte deverá utilizar-se do agravo, enquanto que na segunda, da apelação. (2007, páginas 115 e 116)

Há quem diga que a aplicação do princípio da fungibilidade deve ser

vista como um meio de não degenerar o processo com formalismo excessivo,

visando sempre a sua efetividade34.

34 Neste sentido Guilherme Freire de Barros Teixeira: “Não é demais repetir que as formas não devem ser consideradas como válidas por si próprias. A forma não pode degenerar-se para o formalismo excessivo, ou seja, para um “ritualismo estéril”, que não atende os fins sociais do processo. Por isso, quando a lei estabelece uma formalidade que não serve ao momento histórico em que se aplica, para assegurar continuidade do processo ou um maior acerto na resolução do litígio, deve-se reconhecer que se trata de mero formalismo, que somente serve para embaçar o desenvolvimento processual.” (2008, páginas 152 e 153).

41

Como é possível verificar, existe grande divergência doutrinária sobre

qual seria o recurso cabível em face das decisões que, no presente trabalho,

podemos considerar como híbridas.

A questão da fungibilidade é importante, pois ela é uma das molas

propulsoras para a grande discussão sobre a lacuna na fase recursal. É o

princípio da fungibilidade que consubstancia a corrente desfavorável à

interposição do recurso de apelação, inclusive na modalidade instrumental.

Teresa Arruda Alvim Wambier já teve a oportunidade de apontar os

requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade:

Ou seja, para que um recurso possa ser recebido “por outro”, é necessário que haja dúvidas quanto ao cabimento de um ou outro recurso, dúvidas essas demonstráveis, ou por convincentes argumentos (se se tratar de hipótese nova) ou por citações doutrinárias, ou por precedentes jurisprudenciais num e noutro sentido. É evidente, pois, que se a dúvida há de ser “objetiva”, não há que se falar, propriamente, em erro. Só se fala em “erro” aos olhos daqueles que se filiam a corrente segundo qual o recurso cabível seria o “outro”. [...] Como já dissemos em outras oportunidades, o princípio da fungibilidade deve incidir em casos em que há dúvidas quanto a qual seja o caminho adequado (=correto) para se atingir determinada finalidade por meio de um pedido formulado perante o Poder Judiciário. Trata-se, sob este prisma, de princípio que extrapola o sistema recursal civil, incidindo em outras situações em que há divergências no plano da doutrina e/ou da jurisprudência a respeito. [sem grifo no original] (2005, páginas 164 -179)

Ainda, se faz necessário verificar quais as situações em que o princípio

da fungibilidade pode ser invocado. Neste sentido, Rita de Cássia Corrêa de

Vasconcelos:

Atualmente se admite, então a incidência do princípio, desde que verificado o pressuposto da dúvida objetiva, a qual tem sido entendida como aquela derivada de impropriedades terminológicas presentes no próprio Código e, principalmente, de divergências

42

existentes na doutrina e na jurisprudência sobre qual o recurso cabível. Há quem entenda, também, que gera dúvida objetiva a circunstância de o juiz proferir um pronunciamento em vez de outro. (2007, páginas 80 e 81)

Sobre a questão, atente-se para o elucidado por Nelson Nery Junior:

Essa dúvida pode ter três ordens: a) o próprio código designa uma decisão interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-a obscura impropriamente; b)a doutrina e/ou jurisprudência divergem quanto à classificação de determinados atos judiciais e, consequentemente, quanto à adequação do respectivo recurso para atacá-lo; c) o juiz profere um pronunciamento em lugar de outro. (1993, página 317)

Isso porque o princípio da fungibilidade “autoriza o recebimento de um

recurso por outro, proporcionando o conhecimento de mais de uma espécie de

recurso contra uma única decisão judicial”. (VASCONCELOS, 2007, página 78)

Desta maneira, considerando que basta a existência de evidente

dúvida objetiva sobre qual deverá ser o recurso interposto, o princípio da

fungibilidade poderia ser aplicado.

Entendendo que o legislador fez considerável confusão ao alterar

conceitualmente sentença, trazendo, assim, enormes prejuízos às partes, Luiz

Guilherme da Costa Wagner Junior, manifestou-se a respeito:

Em resumo, a nosso ver, a dúvida objetiva se materializará quando a questão debatida comportar discussões de alta indagação. Sustentamos, então, que como forma apta a evitar eventuais prejuízos ao recorrente, que por infidelidade tenha optado por entendimento não comungado pelo órgão julgador, deverá, na hipótese, ser conferida ampla aplicabilidade ao chamado princípio da fungibilidade. (2007, página 202)

O autor acima citado entende que o princípio da fungibilidade deve ser

visto como um instrumento de “socorrer o recorrente que se vê inseguro quanto

ao recurso a ser apresentado diante de uma decisão.” (WAGNER JUNIOR,

43

2007, página 200) Assim, com a ausência de disposição legislativa para

resolver os problemas causados pela alteração do conceito de sentença,

haveria uma alternativa para os juristas, qual seja a aplicação do referido

princípio.

Cassio Scarpinella Bueno já lecionou a respeito:

Embora o sistema processual civil tenha procurado distinguir com rigor os recursos cabíveis de cada decisão jurisdicional (v.n.8, infra), nem sempre isso é tão simples. Sobretudo porque, ao contrário do que pode parecer após um primeiro exame, nem sempre a distinção entre o que é uma decisão interlocutória e uma apelação é tão imediata. Mais ainda quando comparados os conceitos de uma e de outra a partir da alteração que a Lei n. 11.232./2005 trouxe para o art. 162,§1º. Sem analisar tais desdobramentos que a questão impõe – e que, sem prejuízo do que é tratado incidentalmente neste volume, é objeto de análise dos ns. 4 e 5 do Capítulo 2 da Parte I do Vol 5 - , o que releva destacar é que em todos aqueles casos em que não ficar clara a natureza jurídica da decisão e, conseqüentemente, encontrar-se dificuldade na identificação do recurso dela cabível – vale frisar que, para o Código de Processo Civil, o tipo de decisão é indicativo do tipo de recurso cabível -, admite-se o cabimento de um recurso pelo outro. É isto o que tradicionalmente se chama de princípio da fungibilidade recursal. A existência de fundada dúvida sobre o recurso cabível, destarte, acarreta, é esta a melhor interpretação do princípio aqui discutido, uma flexibilização do sistema, para admitir, dentre as alternativas que dão ensejo à formação da dúvida, o cabimento de qualquer um deles, A forma assumida pelo inconformismo ( o tipo de recurso efetivamente interposto, destarte) passa a ser menos importante que o ensejo inequívoco de recorrer, de manifestação de inconformismo com a decisão tal qual proferida. [sem grifo no original] (2010, páginas 548 e 549)

Assim, pode-se se dizer que parte da doutrina entende ser necessária a

aplicação de tal princípio para haver, de certa forma, uma harmonização do

sistema.

Analisando a situação, José Ricardo do Nascimento Varejão defendeu a

imediata aplicabilidade do princípio da fungibilidade, para garantir a efetividade

da jurisdição:

44

Até que a solução chegue, entretanto, teremos de obtemperar as regras processuais, devendo conferir máxima importância à satisfação do direito material perseguido em juízo, repelindo situações ou interpretações que criem dificuldades para atingi-lo. O processo não deve ser utilizado como fim em si mesmo. (2006, página 393)

Contudo, com a discussão sobre a questão da fungibilidade dos

recursos - de agravo de instrumento ou de apelação - existe também a dúvida

sobre como deveria proceder o recorrente em relação ao prazo de interposição,

uma vez que o prazo de tais recursos é diferenciado.

Assim, a parte seria prejudicada, pois ao invés de gozar de quinze dias

para elaborar as suas razões, teria, apenas, dez dias, no caso de agravo de

instrumento.

Estudando tal fato e entendendo ser perfeitamente contornável, mais

uma vez Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior:

Pensamos, inclusive, que, ante a falta de previsão legal nesse sentido, nada impediria que a jurisprudência que viesse a se formar sobre o assunto passasse a dispensar a exigência da observância do prazo do menor recurso como requisito para a aplicabilidade do princípio da fungibilidade. E isto porque, para que a fungibilidade possa atender ao seu ideal de forma plena, deve ser assegurado ao recorrente servir-se do prazo que a lei estipula para aquele recurso que, a seus olhos, se revela o mais coerente para a hipótese. Estando diante de dúvida justificável, não haveria o porquê de se fulminar o recurso interposto sob a alegação da intempestividade. [...] Entendemos, então, que algumas decisões antes conceituadas como decisões interlocutórias passam, agora, a ter nítido conteúdo de sentença, merecendo, então, ser recorridas por intermédio de apelação. [...] As dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais que se formaram sobre essa questão estarão a merecer a aplicabilidade do princípio da fungibilidade, posto estarmos diante de hipóteses que caracteriza a chamada dúvida objetiva. A aceitação do princípio da fungibilidade, mesmo com a interposição do recurso no prazo do maior recurso entre os duvidosos, é entendimento que prestigia a efetividade do processo. (2007, páginas 204 e 205)

45

Desta maneira, a aplicação do princípio da fungibilidade é medida que

se impõe em nosso ordenamento jurídico, nos casos em que há evidente

dúvida objetiva, podendo-se considerar que decisões, antigamente

interlocutórias, agora são sentença.

DOUTRINA BUSCA SOLUÇÃO: A FIGURA DA APELAÇÃO POR

INSTRUMENTO

3.1. Da possibilidade de interposição de apelação na modalidade por

instrumento.

Muitos juristas não apóiam a idéia de interposição de apelação por

instrumento, por simplesmente discordarem da idéia de que a reforma

processual teria trazido algum tipo de relevante mudança ao conceito de

sentença35.

Para facilitar o entendimento do que diferencia essa modalidade

recursal da tradicional, basta que se analise apenas a expressão: “por

instrumento”. Assim como no recurso de “agravo de instrumento”, essa

modalidade do recurso de apelação necessita de um instrumento físico, que

não é o original, mas que conta com cópias fiéis daquelas constantes nos autos

originais.

35 Neste sentido, assevera Daniel Carneiro Machado (JUS NAVEGANDI, 2010): “Assim, admitir-se o cabimento da “sentença parcial” de mérito atenta contra a finalidade da reforma processual. Outrossim, a interpretação de que contra tal ato judicial caberia recurso de agravo ou “apelação de instrumento” depende, data vênia, de lei expressa em tal sentido, o que inexiste no momento, não podendo ser aceita pelo Poder Judiciário.”

46

Desta maneira, as razões do recurso seriam acompanhadas de cópia

integral dos autos (ou das cópias que o recorrente entender necessárias para

realização do julgamento em segundo grau) em que foi prolatada a sentença

apelada, e dos demais requisitos inerentes ao conhecimento do recurso

(preparo, certidão de tempestividade, despacho declarando os efeitos em que o

recurso foi recebido etc.) Ou seja, todo o trâmite se daria normalmente.

Contudo, ao invés de os autos serem remetidos ao tribunal – prejudicando o

julgamento de outras lides eventualmente presentes no processo - um

instrumento, com cópias declaradas autênticas pela parte, seria remetido ao

segundo grau de jurisdição.

Quanto às despesas com as fotocópias utilizadas para a formação

do instrumento, também há discussão. Nesse sentido, também se pode utilizar,

por uma questão de prática e usualidade, o que é adotado para a interposição

dos agravos de instrumento. A parte apelante fica responsável por juntar as

peças que entender serem importantes para o julgamento do seu recurso de

apelação.

Lecionando sobre o assunto, e deixando clara a possibilidade de

ocorrer tal trâmite, Fábio Milmam afirma:

Na medida em que vimos, em salas de aula e em palestras, difundindo tal experiência, são apresentadas, modo repetido, algumas críticas à idéia e a seu uso prático.

Óbice comumente articulado está no fato de que a apelação por instrumento feriria o princípio da taxatividade. Com a devida vênia, não há criação de recurso novo, mas sim, emprego de apelação consagrada no Código de Processo Civil com estreita obediência a toda sorte de seus pressupostos – ofertada por escrito em 15 dias perante o juízo que proferiu a sentença, acompanhada da prova do preparo, recebida nos efeitos previstos no art. 520 do CPC, com oportunidade de resposta em quinze dias, distribuição a relator, atuação de revisor, possibilidade de sustentação oral etc. Apenas o

47

que se agrega ao ritual ortodoxo é a remessa do recurso na forma de fotocópias em caderno próprio, condição que em nada descaracteriza a apelação.

Outro apontado problema que tornaria inviável a remessa da apelação ao Tribunal por meio dos autos (instrumento) em separado, repousaria na falta de disciplina legal acerca da responsabilidade pela iniciativa de sua formação. O caminho pacificador está no próprio juízo, ao receber a apelação, abraçar a tarefa – o que, aliás, se deu antes indicada sentença parcial de origem de uma das Varas da Fazenda de Porto Alegre (com a diferença que lá a ordem foi a de formação de instrumento – autos suplementares – que permaneceriam na origem, remetendo-se autos originais ao Tribunal de Justiça). Também se poderia pensar na adoção de critério que preside a composição documental do agravo de instrumento (art. 525 do CPC), cumprindo ao apelante fazer acompanhar as razões recursais de cópias suficientes para a verificação, pelo órgão ad quem, do conteúdo e da forma da decisão apelada, da tempestividade e do emprego do meio de inconformidade (respectiva certidão de intimação) e das procurações outorgadas pelos partícipes da relação litigiosa judicializada, cuidando, conforme seu interesse, de também acostar reprodução de outras peças imprescindíveis à compreensão do que quer ver rediscutido e novamente decidido; ao apelado, pelo mesmo exercício de utilização subsidiária de agravo de instrumento (art. 527 do CPC), momento para juntada de cópias, conforme seu entendimento, necessárias para sustentação da porção julgada, o prazo para resposta ao apelo. (2007, página 166)

Conforme o acima elucidado, verifica-se a perfeita possibilidade da

existência de tal meio de interposição da apelação. Trata-se apenas de uma

questão de adaptação dos juristas para os trâmites deste recurso. Ressalte-se,

aqui que não há qualquer tipo de distorção do que viria a ser o recurso de

apelação, ou até mesmo de seus requisitos.

Neste sentido, defendendo a interposição do recurso de apelação em

face das sentenças, Jorge de Oliveira Vargas manifestou-se no sentido de

apoiar a remessa de translado dos autos para a interposição do recurso:

Em conclusão a nova definição de sentença deve ser observada para fins recursais, ou seja, por ela, do ato que implique alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC cabe recurso de apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve subir por translado ou, subindo os autos originais, prosseguir-se o feito nos autos suplementares; ou, alternativamente, nessa situação,

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admitir-se o recurso de apelação pelo princípio da fungibilidade. (2007, página 157)

Em contraposição, entendendo ser completamente descabido e

infundado tal meio de interposição do recurso de apelação, assevera Denis

Danoso:

Um problema prático se coloca aos que simpatizam com esta idéia: como “cindir” o processo para que este tramite concomitantemente no primeiro e no segundo graus de jurisdição? É que no caso de sentenças parciais de mérito, o processo prosseguirá normalmente em primeiro grau de jurisdição, embora haja recurso que deva ser julgado por instância superior. Esclareço com base nos exemplos que venho me valendo: (1) ao excluir um dos litisconsortes, segue-se o trâmite processual em primeiro grau quanto ao litisconsorte mantido, devendo o tribunal apreciar apenas a questão da sentença que exclui o outro; e (2) ao pronunciar a prescrição de apenas um dos pedidos, o processo segue normalmente em relação ao outro no primeiro grau, cabendo ao tribunal apreciar a questão da prescrição em relação ao outro. A resposta dada surpreende: deve-se interpor apelação de instrumento. Ou seja, o recurso é de apelação, mas seu processamento se dá como o agravo de instrumento.

Assim, o apelante deve providenciar cópias do processo e interpor a apelação diretamente no tribunal. O processo, destarte, “se reproduz”, de modo que o juízo de primeiro grau julgará tendo os autos em mãos e o juízo de segundo grau julgará com a cópia dos autos (ou vice-versa). A sugestão, embora sedutora, peca tecnicamente, e boas razões me levam a concluir desta forma. [sem grifo no original] (2010, páginas 15 e 16)

Como se verifica, existem posições diametralmente opostas sobre a

interposição de tal recurso, sendo uma pela interposição por translado das

cópias, e a outra corrente entendendo ser falho, ou como dito acima por

Danoso, “pecando tecnicamente”.

Para os que são desfavoráveis, a ideia é basicamente fundada no

sentido de que eventual interposição de recurso de apelação por meio de um

instrumento, seria ferir o princípio da taxatividade, por se estar interpondo

recurso com formalidade não prevista em nossa legislação.

49

Para tal corrente, os juristas que acolherem tal idéia estariam criando

uma nova modalidade recursal, concluindo que tal recurso deveria ser

considerado inconstitucional. Atente-se:

Com todo o respeito e reverência aos adeptos, não há como sustentar a figura da apelação de instrumento do ponto de vista técnico-científico. A principal razão para repudiar a sugestão decorre do princípio da taxatividade, certo que não é lícito a alguém “criar” recursos, senão a União, que tem competência legislativa exclusiva sobre a matéria (art. 22,I, da Constituição). Pode-se argumentar, em antítese, que a apelação de instrumento não é nova modalidade recursal, MS apenas uma forma de interposição e processamento do recurso tradicional. Tal afirmação, contudo, não resiste à constatação de que a taxatividade não se limita à tipicidade recursal, mas igualmente à sua integral disciplina. A apelação por instrumento, salvo melhor juízo, sequer é variação de procedimento (que autorizaria os Estados e o Distrito Federal a legislar concorrentemente com a União, por força do art. 24, XI, da Constituição). A hipótese é de regra processual, que se sujeita à competência do art. 22, I da Constituição.”(DANOSO, 2010, página 16)

Tais argumentos já foram rebatidos por Jorge de Oliveira Vargas, que

demonstrou que a interposição da apelação por translado dos autos jamais

feriria o princípio da taxatividade, mas sim seria um meio eficaz de fazer

prevalecer os princípios da correspondência e do devido processo legal:

Existe ainda o argumento de que a subida da apelação, por translado, caracterizaria um novo tipo de recurso, qual seja o de apelação por instrumento, o que iria ferir o princípio da tipicidade dos recursos. Esse argumento também, ainda que pudesse ser tido como válido, não poderia prevalecer sobre os princípios da correspondência, da isonomia e do devido processo legal procedimental; além do que não se trata de um novo recurso, mas do mesmo, qual seja, o de apelação, assim como o recurso em sentido estrito, referido, quando sobre por translado, não muda de nome, continua a ser recurso em sentido estrito; ou seja, a “apelação por instrumento” além de não ferir o princípio da tipicidade, ainda faria observar os da correspondência da isonomia e do devido processo legal. [sem grifo no original] (2007, página 117)

Interessante perceber que ambas as correntes expõem seus

argumentos de maneira que pareceria que a corrente contrária estaria ferindo o

50

princípio do devido processo legal procedimental. A corrente favorável,

consubstanciada no fato de que o código é taxativo e expresso sobre qual seria

o recurso cabível para impugnar as sentenças; e, em contraposição, a corrente

desfavorável, que é a majoritária, afirmando que a interposição do recurso de

apelação por instrumento feriria tal princípio por ir de encontro com a real

essência do conceito de sentença trazido pela reforma processual.

Ou seja, ambas as correntes utilizam-se de um mesmo argumento

processual, contudo cada uma buscando demonstrar a importância de se

desconsiderar a contrária.

Para Fredie Didier Jr., o devido processo legal, no que diz respeito às

formalidades, deve ser visto como um meio eficaz de se dar efetividade ao

processo, viabilizando, assim, que o litigante atinja a sua pretensão de receber

o bem da vida, de maneira rápida e justa. Senão vejamos:

[...]deve ser entendido não como uma garantia formal, mas uma garantia de pura e simplesmente “bater as portas do Poder Judiciário”, mas,sim,como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz. (2009, página 39)

Evidencia-se a possibilidade de interposição de tal modalidade

recursal, não havendo qualquer empecilho ou qualquer prejuízo para as partes

nem para o julgador, que terá acesso integral a todos os documentos

constantes nos autos originais, viabilizando, assim, um julgamento efetivo e

rápido e dando cumprimento ao princípio do devido processo legal.

51

3.2. A apelação por instrumento como uma garantia à efetividade da

prestação jurisdicional.

Assim como qualquer outra modalidade procedimental recursal, o

recurso de apelação na modalidade por instrumento deve ser visto como uma

oportunidade extra de se viabilizar o acesso à justiça. Assim como o recurso de

apelação em sua modalidade tradicional, a modalidade instrumental visa

apenas a preencher uma lacuna legal, possibilitando as partes possuem mais

um meio de impugnar a sentença, de maneira rápida e eficiente, sem que isso

prejudique o andamento das outras ações que estão sendo discutidas nos

mesmos autos processuais.

Importante ressaltar que quando se diz “modalidade”, não se faz alusão

a uma nova espécie recursal, mas sim a uma nova forma de interposição de

recurso já previsto no sitema. Assim como o agravo pode ser interposto na

“forma” retida e instrumental, demonstra-se a possibilidade de o recurso de

apelação ser interposto na “forma” instrumental.36

Assim, não se deve observar este método de interposição do recurso

de apelação como um novo recurso previsto em nosso ordenamento, mas sim

como um novo procedimento para interposição do mesmo recurso de apelação

interposto rotineiramente. Ou seja, (nada mais é do que) trata-se de se

36 Em sentido completamente oposto, assevera Daniel Carneiro Machado: “O princípio da Taxatividade dos recursos impede a interpretação extensiva e, principalmente, a criação de novas modalidades recursais sem determinação legal expressa, de maneira que, se houvesse a possibilidade de se proferir “sentença parcial”, o único recurso cabível seria o de apelação, tal como regulado no CPC, o que, sem dúvida alguma, tumultuaria o andamento processual. (Jus Navegandi, 2010)

52

implementar mais uma maneira eficaz de revisão das decisões de primeiro

grau.37

Ainda, pode ser visto como um meio de efetivo cumprimento do

princípio do devido processo legal38, uma vez que busca, acima de tudo, primar

pelo disposto no Código de Processo Civil, que prevê a interposição de recurso

de apelação em face das sentenças, não fazendo distinção sobre quais tipos

de sentença, ou sobre a modalidade de interposição do recurso.

Desse modo, como já demonstrado no tópico nº 4, visto na segunda

parte, por uma questão de fungibilidade, o recurso de apelação por instrumento

deve ser verificado como um meio de harmonização do sistema.

Sobre a questão da interposição dos recursos em face de decisões

híbridas, José Ricardo do Nascimento Varejão já teve a oportunidade de se

manifestar:

Por tal razão, ao menos no princípio da aplicação da nova disciplina trazida pelo art. 1° da Lei 11.232/2005, enquanto não assentado um entendimento dominante que expurgue ou minimize as dúvidas objetivas que certamente ocorrerão na prática forense, dever-se-á revigorar o princípio (regra) da fungibilidade recursal , admitindo-se, em casos limítrofes, a interposição de qualquer dos recursos (apelação ou agravo). O magistrado elevará a importância de seu papel de presidente do processo, tendo de revelar eventuais opiniões divergentes para poder, até a consolidação de um entendimento sólido, assegurar às partes o regular acesso à efetiva prestação jurisdicional e o alcance de suas pretensões materiais, independentemente da forma processual eleita.

No mais, teremos que aguardar o posicionamento da jurisprudência ou torcer para que o legislador retire os ruídos do sistema, retomando sua coerência interna e sua harmonia. Até lá, entendemos que se revela melhor para o ordenamento conservarmos a finalidade do ato decisório como único critério distintivo entre a sentença e a decisão interlocutória, já que,no fim das contas, não se

37 Em lição de Jorge de Oliveira Vargas: “ Numa terceira síntese conclusiva pode-se afirmar que as questões práticas podem ser facilmente adotadas para impedir que a adoção do recurso de apelação de decisão que não ponha fim ao procedimento, cause embaraço ao prosseguimento do processo. (2007, página 117). 38 Como já dito por Jorge de Oliveira Vargas (2007, página 117).

53

deve mexer em time que está vencendo.[sem grifo no original] (2006, página 394)

Percebe-se que os doutrinadores que entendem possível a

interposição da apelação na forma instrumental buscam, acima de qualquer

outro objetivo, o fiel e bom cumprimento do que está disposto no artigo 513 do

Código de Processo Civil (Art. 513. Da sentença caberá apelação [art. 267 e

269]).39

Já os juristas discordam da interposição da apelação por instrumento,

adotam como base a essência do ato, que deve ter o conteúdo somado à

conseqüência, para fazer jus à interposição do recurso de apelação:

Com efeito, as decisões proferidas no exemplos utilizados não são sentenças. Veja bem, caro leitor: tais provimentos têm conteúdo de sentença (arts. 267 ou 269), mas não levam à conseqüência de uma sentença. Desta maneira, se sentença resulta da soma destes elementos (conteúdo e conseqüência), o ato só pode ser qualificado como decisão interlocutória, o que faz concluir que desafia recurso de agravo. Assim, renovando todo respeito que merecem os seguidores desta corrente, excluo peremptoriamente o cabimento da apelação contra tais decisões (que não finalizam integralmente o procedimento ou a fase cognitiva em primeiro grau), porque não são sentenças, e sim decisões interlocutórias. [sem grifo no original] (DANOSO, 2010, página 17).

Também firmando entendimento nesse sentido, Cassio Scarpinella

Bueno ensina que, na verdade, apenas a essência do ato não o identifica,

39 “Ainda no campo das objeções à apelação por instrumento, aspecto exclusivamente subjetivo: acolhida a idéia de sentenças parciais (e cremos, não se pode mais pensar em escolher entre sua existência ou inexistência, por que sentenças parciais, como demonstrado, são realidade afirmada em lei...), presente a possibilidade de um único processo de conhecimento gerar, trazendo ele ações cumuladas pelo cúmulo de pedidos – esses, independentes entre si - , tantas sentenças em tempos distintos quantos forem os pedidos, provocando, na rotina forense de primeiro e segundo grau, embaraços e dificuldades de administração de tempo, de dedicação dos magistrados e de espaços em pautas [...] Com a devida vênia, tal posição parece ignorar que no modelo apontado (em um único processo, ações cumuladas por pedidos independentes entre si – caso bastante freqüente) bem poderia ter a parte autora optado por, ao invés de reunir as ações, promovê-las em separado, fato por si só, inevitavelmente geraria tantas sentenças e correspondentes tantas apelações quantas seriam esperadas na hipótese de , na cumulação, realizar-se a cisão que dê azo a sentenças parciais. (MILMAN, 2007, páginas 170 e 171) [sem grifo no original]

54

sendo necessário analisar-se, também, a sua finalidade, não se podendo

considerar apenas o contido no artigo 162, §1º do CPC:

Não obstante a inequívoca opção da lei é necessário ir um pouco além para demonstrar que o conceito de sentença, tal qual dado pelo art. 162,§1º, é, à luz do próprio sistema do Código de Processo Civil, insuficiente, é dizer, o dispositivo não pode ser lido e interpretado como se fosse autossuficiente. (2010, página 354)

Com efeito, observa-se, que basicamente, a divergência doutrinária no

que diz respeito à interposição do recurso de apelação por instrumento decorre

das diferentes posições sobre o conceito de sentença e o que definiria tal ato.

Deixando ainda mais clara a importância de incorporação de tal recurso

ao nosso ordenamento jurídico, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior

manifestou-se:

Para tanto sugerimos a formação de instrumento para conduzir as razões até o tribunal, bem como sustentamos que o apelo até poderá ser recebido em seus regulares efeitos, limitando-se, porém, estes, à extensão do objeto que está sendo recorrido, ou seja, apenas a capítulo da decisão contra a qual se está insurgindo, fato esse que em nada atrapalhará o desenvolver do restante das discussões (capítulos) trazidas no processo.

Tais idéias, a nosso sentir, buscam a harmonização do sistema recursal brasileiro, que não pode ficar a mercê de situações em que, ainda que confessadamente se diga que o pronunciamento tenha o conceito de sentença, se entenda deva ele ser recorrido por agravo.

Não nos parece razoável entraves burocráticos possam impedir que se dê operacionalidade às reformas introduzidas na legislação, depondo contra na coerência do sistema. (2007, página 206)

A seguir, aborda-se o posicionamento de alguns de nossos tribunais

sobre a questão.

55

3.3. Posicionamento da jurisprudência pátria sobre a questão

Alguns tribunais já tiveram a oportunidade de trabalhar com a questão

da alteração do conceito de sentença, e encontrar uma solução prática para o

problema.

Por meio destas decisões, fica cada vez mais clara a possibilidade de

se conciliar a modalidade da apelação por instrumento em nosso ordenamento

jurídico, verificando-se a eficácia e rapidez no processamento do recurso.

Nossos tribunais possuem entendimentos no sentido de que o novo

conceito de sentença não deveria ser visto como uma problemática processual,

mantendo-se a interposição dos agravos de instrumento em face das decisões

que causam dúvidas.

Contudo, também há decisões no sentido de que seria necessária sim,

a implementação de uma medida para a fase recursal. Por isso, verifica-se que

alguns tribunais aceitaram a aplicabilidade do princípio da fungibilidade e

conheceram de recursos de Apelação por instrumento, ou, ainda, não

conheceram de recursos de agravo de instrumento, pelo fato de o Código de

Processo Civil ser taxativo sobre a necessidade de interposição de recurso de

apelação em face das sentenças (de qualquer sentença!).

Atente-se para sentença prolatada na comarca de Porto Alegre, nos

autos n° 001/105.2267650-6, (numeração única do CNJ sob n° 22676501-

25.2005.8.21.0001), em que o juiz define o ato como “sentença parcial”. É

possível perceber que o juiz, logo no início da vigência do novo conceito de

sentença, já verificou o problema na fase recursal, deixando claro que a

56

mesma deveria ser impugnada por meio de recurso de apelação, determinando

a formação de instrumento em caso de interposição do recurso40.

Por fim, cumpre referir que a Lei nº 11.232/05, que entra em vigor em 23.06.06, alterou a redação dos arts. 162, § 1º, 269 e 463, caput, todos do CPC, suprimindo, do primeiro, a assertiva de que sentença é o ato do juiz que põe termo ao processo; do segundo, a de que ao decidir sobre o mérito, extingue-se o processo; e, do terceiro, a afirmação de que, ao proferir a sentença, o juiz acaba o ofício jurisdicional, e que poderiam servir de óbice à resolução parcial do mérito (sentença parcial). Isso significa que o juiz, ao decidir sobre o mérito, não extingue o processo, muito menos finda nele sua atuação no processo.

Certo, a lei ainda não entrou em vigor, mas isso não impede que se use como argumento de reforço as alterações por ela levadas a efeito.

Tem-se, assim, como perfeitamente possível a decisão definitiva do pedido relativo aos danos materiais, quer dizer, a prolação de sentença parcial.

Passo, portanto, ao exame do pedido de indenização por danos materiais, reconhecendo que a legitimidade do autor limita-se à metade do valor pretendido – R$ 5.000,00 -, haja vista que o Mandado de Segurança não foi impetrado apenas pelo autor mas, também, por Flavio Jair Hatzfeld Shirmann, que também contratou o mesmo advogado daquele, como se vê do contrato de honorários de fl. 48/49.

[...] DISPOSITIVO Isso posto: 1) rejeito a preliminar de inépcia da inicial, quanto ao pedido de indenização dos danos morais; 2) em resolução parcial do mérito, limitando a legitimidade do autor à metade do valor postulado, julgo procedente o pedido de indenização por danos materiais, condenando o réu a pagar ao autor a importância de dois mil e quinhentos reais, com correção monetária pelo IGPM a partir do vencimento de cada parcela, nos termos do contrato de honorários, e juros de mora de doze por cento ao ano, contados da citação; 3)recíproca a sucumbência, cada parte pagará a metade das custas processuais, além de honorários de quinze por cento – sobre a condenação, pelo réu; sobre o decaimento, pelo autor -, com compensação, nos termos da súmula nº 306 do STJ, observada, ainda, a lei nº 1060/50.

40 Ação ordinária n° 22676501-25.2005.8.21.0001, sendo autor Eduardo Leão Freitas e Réu o Estado do Rio Grande do Sul. Sentença publicada em 16.03.2006. Sentença, em sua íntegra, anexa ao presente trabalho.

57

Outrossim, para a solução do pedido de indenização por danos morais, em sendo necessária a dilação probatória, designo o dia 04 de maio, às 14 h, para a audiência de instrução e julgamento. Esclareço, visando a evitar surpresa ao réu, que o recurso cabível contra a presente sentença parcial (quer dizer: pedido de indenização por danos materiais) é o de apelação, nos termos do art. 513 do CPC, ainda que não extinto o processo. A sentença, entretanto, não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, considerando o disposto no art. 475, § 2º, do CPC. Interposto o apelo, deverão ser formados autos suplementares, com cópias das peças de fls. 2/69, réplica e parecer do Ministério Público, assim como da presente, procedendo-se a novo registro no sistema Themis (ainda não preparado para julgamento parcial de mérito), para prosseguimento do feito em relação aos danos morais [sem grifo no original]

Observa-se, assim, que o magistrado viabilizou o acesso do recorrente

ao Tribunal, encontrando maneira efetiva de aplicação do princípio do duplo

grau de jurisdição.

Isso porque, determinou a formação de autos suplementares com as

cópias que entendeu ser necessárias e suficientes para o julgamento em

segundo grau, ou seja, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Verifica-se, também no Estado do Rio Grande do Sul, mais uma

decisão interessante, agora já determinando diretamente a formação de autos

suplementares para julgamento, uma vez que ficou demonstrado o prejuízo que

as outras partes sofreriam. Trata-se dos autos n° 001/1.05.2252986-4 (autuado

com a numeração única do CNJ sob n° 22529861-67.2005.8.21.2001) em

trâmite perante a Vara de Família e Sucessões do Foro Regional Alto

Petrópolis41. Vejamos:

41 Ação anulatória n° 22529861-67.2005.8.21.2001, sendo autora Ledi Barbosa Fernandes e Réu o Primeiro Tabelionato de Notas de Porto Alegre. Autos tramitam em segredo de justiça. Decisão publicada em 18.09.2006. Decisão, em sua íntegra, anexa ao presente trabalho.

58

Visando não tumultuar o processo, em prejuízo da parte autora, determino sejam extraídas cópias das principais peças dos autos, remetendo-se ao TJRS, após diligências legais, para apreciação do Recurso de Apelação, certificando-se nos autos. A medida se impõe, pois, não se insurge o apelante à sua exclusão da demanda, nem demais partes, mas apenas no que pertine à verba honorária, sendo procrastinatório ao autor a remessa de todo o processo. Recebo recurso do réu, Primeiro Tabelionato, no efeito legal. À parte apelada para contra-razões. Após, remetam-se as cópias, na forma determinada, ao TJRS. Cumpram-se, então, demais diligências contidas nas fls. 59/60. Intimem-se.

Uma vez remetidas as cópias para o Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, houve o julgamento do recurso de apelação. O recurso foi provido, por

unanimidade de votos, mesmo tendo sido remetido apenas um “instrumento”

para o tribunal. Assim, nota-se mais um caso de sucesso em que o princípio da

fungibilidade imperou.

O recurso de Apelação foi autuado sob o n°7001834652842, e os

Magistrados entenderam ser o recurso de apelação o meio correto para

impugnar a sentença, mesmo que híbrida. Deixaram claro que o Código de

Processo Civil é taxativo quanto ao recurso cabível para impugnar as

sentenças. Senão vejamos:

No tocante ao cabimento do recurso de apelação, tem razão o apelante. Com a nova redação do art. 162, do CPC, dada pela lei n. 11.232/2005, é de se reconhecer a possibilidade do ajuizamento de apelação, e não agravo, da sentença extintiva do processo em relação a uma das partes. [...] No mérito, o apelo deve ser provido. Conforme disposto pela e. Magistrada, na r. sentença e, conforme observado pelo Ministério Público, a decisão que extingue o feito sem o exame do mérito, reconhecendo a ilegitimidade passiva, dá ensejo à aplicação do § 4º, do artigo 20, do CPC e não ao § 3º, como postula o apelante. [sem grifo no original]

42 Recurso de Apelação n° 70018346528, sendo Apelante o Primeiro Tabelionato de Notas de Porto Alegre e Apelada Ledi Barbosa Fernandes. Distribuído à 8ª Câmara Cível do TJ/RS. Acórdão publicado em 05.04.2007. Acórdão na íntegra anexo ao presente trabalho.

59

Possível perceber que o julgador atentou-se para a nova sistemática

processual, não importando qual a situação do processo para a interposição da

apelação (se extinto ou não). Bastando incorrer o ato em uma das

possibilidades previstas nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil, a

decisão deve ser impugnada via recurso de apelação.

Ainda, importante verificar mais um acórdão interessante. Trata-se de

agravo de instrumento n° 2008.04.00.016634-043. Tal recurso impugnava uma

decisão que entendeu não ser cabível a interposição de recurso de apelação

contra ato enquadrável em uma das hipóteses elencadas no artigo 267 do

Código de Processo Civil.

Ocorre, contudo, que nesse caso o agravo de instrumento foi recebido

e provido, para se reformar a referida decisão e receber o primeiro recurso

interposto como recurso de apelação, mais uma vez deixando clara a

taxatividade do diploma processual sobre o assunto. Vejamos:

Em que pese a abalizada dissertação da ilustrada magistrada "a quo" acerca da alteração do § 1º, do art. 162, do CPC, tenho que a Lei 11.232/05, publicada em 23.12.05 e vigente seis meses depois, trouxe profunda modificação no conceito legal de sentença: antes, era o ato pelo qual o juiz punha termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa; depois, passou a ser o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269, do referido Código. O critério anterior era material; a extinção do processo, por ele preconizada, não deixou de ser considerada; porém, a consideração opera-se noutro sentido: antes, tinha-se o processo como extinto se fosse terminado de todo; assim sendo, "in casu", a mera extinção do pedido atinente à isenção do imposto de renda não poria termo ao processo porque outro ou outros pedidos subsistiriam; portanto, o ato corresponderia a decisão interlocutória e o recurso cabível não seria a apelação, mas o agravo. Já o critério atual é formal: baseada a extinção em qualquer dos permissivos dos arts. 267 ou 269, do CPC, pelo simples fato põe fim

43 Agravo de Instrumento n° 2008.04.00.016634-0, em trâmite perante o TRF4ª Região. Agravante Emerson Cezar da Silva e Agravada a União. Acórdão publicado em 24.12.2007. Acórdão, na íntegra, anexo ao presente trabalho.

60

ao processo, ainda que apenas em relação um dos possíveis pedidos, o que é suficiente para ensejar a conceituação do ato como sentença e autorizar o recurso de apelação. Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento determinando seja recebido o recurso discutido como apelação.

Observa-se, desse modo, que em nossos tribunais já existem

posicionamentos favoráveis à interposição do recurso de apelação – em face

das decisões que aqui podemos considerar híbridas – não importando a sua

modalidade de interposição.

Não é demais ressaltar que mesmo possuindo decisões acolhendo a

figura da “apelação por instrumento”, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região

ainda galga modestos passos, tendo posicionamento minoritário em nosso

país. Ou seja, desde já demonstra a evidente tendência de nossos tribunais em

cada vez mais presenciarem situações deste tipo.

Importante destacar que o posicionamento dos Tribunais ainda é

minoritário, pois ainda há certo receio por parte de nossos magistrados,

advogados, enfim, dos juristas em geral, de adotar tal procedimento.

Dentro da maioria dos tribunais que não acolhem tal procedimento,

está o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que não aceita a aplicação

do principio da fungibilidade nos casos das decisões que no presente trabalho

consideramos híbridas, por entender que se trata de situação em que há não

de evidente dúvida, mas sim erro grosseiro. Veja-se recentíssima decisão:

Pela decisão recorrida, reconheceu-se a ilegitimidade passiva ad causam do apelado e extinguiu-se o processo, quanto a ele, sem resolução de mérito com fulcro no art. 267, inciso VI c/c o art. 295, inciso II, ambos do CPC, determinando-se, outrossim, sua continuidade em relação ao Secretário de Saúde do Município de Prudentópolis com a remessa dos autos ao juízo, agora, absolutamente competente (fls. 265/269). A apelante, em suas razões recursais, sustenta que o apelado é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental nos termos do art. 17 da Lei Federal n.º 8.080/1990; que o inciso II do art. 23 da Constituição Federal

61

estabelece que é de competência comum da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal cuidar da saúde pública; que são ilegais “os itens 5.3, 5.4 e 5.6 da RDC n.º 67/2007 da ANVISA” porque ela não pode estabelecer normas de direito econômico, administrativo e empresarial e que “não pode a autoridade sanitária Estadual ordenar ações de fiscalização – e a conseqüente imposição e multas e vedações – nem a autoridade sanitária municipal pode executá-las, visto que s manifestamente inconstitucionais por adentrar em matéria diversa da regulação à saúde pública”. Postula o provimento do recurso para ser reformada a “sentença” recorrida com a continuidade do processo perante o juízo de origem [...] Na atualidade, em vista das modificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei Federal n.º 11.232/2005, existem opiniões divergentes acerca do recurso cabível para impugnar a decisão judicial que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC sem, contudo, por fim ao processo.” O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, intérprete magno da legislação federal infraconstitucional, veio a proclamar que em casos como o presente o recurso cabível continua a ser o agravo de instrumento, segundo se vê do seguinte julgado: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. EXCLUSÃO POR ILEGITIMIDADE. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) II – Ainda que observadas as alterações produzidas no Código de Processo Civil pela Lei n.º 11.232/2005, máxime a redação dada ao § 1.º do artigo 162, percebe-se que o legislador manteve a referência às decisões extintivas do processo, com ou sem a resolução do mérito. Todavia, o que se verifica na espécie, como fartamente destacado, é a continuidade do feito; daí, porque, o manejo do recurso de apelação, ao invés do agravo de instrumento, não autoriza a adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro grosseiro” (4.ª Turma, REsp. n.º 645.388/MS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa,j. em 15.03.2007).44

Também perceptível o posicionamento de nossa Corte Superior,

entendendo por não acatar o entendimento da minoria da doutrina, repudiando

a interposição do recurso de apelação, ou mesmo da aplicação do princípio da

fungibilidade:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE DA LIDE. CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de caráter decisório, não pôs fim ao processo, mas, a contrario sensu, apenas excluiu litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia tal pronunciamento agravo de instrumento. II - Esta colenda Corte já decidiu, em inúmeros precedentes, que o pronunciamento proferido

44 Apelação Cível n.º 614.366-4, TJ/PR, Apelante Farmácia Farmassim LTDA, Apelado Chefe do Departamento de Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde Pública do Paraná,

62

no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas por meio de agravo. III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.45 [sem grifo no original]

Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, mesmo reconhecendo o

caráter de sentença do ato (“caráter decisório”), entende que, por não colocar

fim ao processo, deve ser desafiado por via de agravo de instrumento.

Ainda, é possível verificar a sedimentação de tal entendimento na

Corte Superior, por meio de mais julgados neste sentido. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE HOMOLOGA TRANSAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUANTO AOS CREDORES REMANESCENTES. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. "1. A decisão que homologa transação e extingue parcialmente a execução, determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram, possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação. 2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade." (REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07/02/2008). Agravo regimental desprovido. 46 PROCESSO CIVIL. RECURSOS. DECISÃO QUE EXCLUI DO PROCESSO LITISCONSORTES. A identificação do recurso a ser interposto deve se dar à base do ato judicial: agravo de instrumento, se decisão, apelação, se sentença; excluindo algumas das partes do processo, o juiz profere decisão, sujeita a agravo de instrumento. Agravo regimental não provido.47 [sem grifo no original]

Por meio das decisões acima citadas demonstra-se o posicionamento

contrário de nossos tribunais, no sentido de não admitir a fungibilidade dos

recursos nos casos de decisões que no presente trabalho consideramos

híbridas.

45 STJ Ag.Rg no Ag .617192/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 04.10.2005, publicado em 05.12.2005. Acórdão anexo. 46 STJ, AgRg 1059461/DF. Min. Rel. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 03.02.2009, publicado em 02.03.2009. Acórdão anexo. 47 STJ AgRg noAg 838738/BA, Min. Rel. Ari Pargendler, 3ª Turma, julgado em 21.08.2008, publicado em 26.09.2008. Acórdão anexo.

63

Porém, para os devidos efeitos, atendem perfeitamente o esperado

para o presente trabalho, qual seja demonstrar a realidade de nossos tribunais

no que diz respeito à possibilidade de interposição do Recurso de Apelação por

via de instrumento.

Com efeito, há que se fazer uma reflexão sobre a real possibilidade de

todo o sistema adotar tais medidas.

3.4. Da necessidade de intervenção do legislador no tocante às

decisões “híbridas”

Autores já deixam clara a sua insatisfação48 com a ausência de tal

modalidade recursal em nosso ordenamento jurídico. Após longos cinco anos

de efetivas dúvidas no momento de interposição do recurso em face de tais

decisões, ainda não possuímos qualquer tipo de manifestação do legislador no

que se refere a alterar o disposto no CPC, ou mesmo acrescentá-lo algo.

Demonstrando sua insatisfação com a situação processual sobre o

tema, José Ricardo do Nascimento Varejão já se manifestou:

Viemos de ver que todos os problemas acima suscitados decorrem da terceira espécie decisória, a que chamamos de decisão híbrida, e por isso apenas podem ser resolvidos de duas formas: ou por adaptação do CPC a esta nova espécie decisória ou por construção de uma interpretação racional o bastante a excluí-la do ordenamento, retornando-se à dualidade anterior, o que apenas se revela possível se desconsiderarmos um dos dois critérios classificatórios, acabando, assim, com a possibilidade de uma terceira ou quarta classe decisória. (2006, página 390)

48 “Como é de conhecimento geral, debate-se a criação de um novo Código de Processo Civil, cujo objeto principal é, salvo melhor juízo, aparar arestas das sucessivas reformas pelas quais passou o CPC de 1973, das quais resultou perda de coesão.[...] Daí a necessidade de uma nova lei, em que, possivelmente, as mudanças serão poucas, mas a harmonia será abundante. [...] Assim, posso sugerir à competente comissão de juristas incumbida de redigir o anteprojeto de lei a seguinte redação ao dispositivo que conceituará sentença (se é que o legislador optará por, de fato, atribuir um conceito ao ato ) ‘Sentença é o ato que põe fim, integralmente, à fase de conhecimento do processo, no primeiro grau de jurisdição, apreciando ou não o mérito da ação.” (DANOSO, 2010, páginas 18 e 19).

64

Com efeito, pode-se considerar que nosso sistema recursal é – em

parte - falho, pois não previu algumas possibilidades em que o novo conceito

de sentença poderia interferir diretamente na atuação dos operadores do

direito.

Desta maneira, verifica-se a necessidade de intervenção do legislador,

no sentido de implementar, de alguma forma, um novo procedimento para a

interposição do recurso de apelação, ou/a modificação dos conceitos insertos

no Código de Processo Civil, para que qualquer que seja a opção, esta seja

suficiente para atender as necessidades dos litigantes.

Assim, imprescindível é a adaptação de nossa legislação processual à

realidade enfrentada por nossos juristas, que possuem graves dúvidas no que

diz respeito a qual recurso interpor em face de determinadas sentenças, ou

como parte da doutrina entende, decisões interlocutórias.

Há quem entenda que deveria haver a real inclusão de uma nova

forma de interposição do recurso de apelação, na modalidade instrumental, ou

pelo menos o recebimento de um recurso pelo outro. Neste sentido assevera

Jorge de Oliveira Vargas:

Em conclusão, a nova definição de sentença deve ser observada para fins recursais, ou seja, por ela, do ato que implique alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, cabe recurso de apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve subir por translado ou, subindo os autos originais, prosseguir-se o feito nos autos suplementares; ou, alternativamente, nesta situação, admitir-se o recurso de apelação pelo princípio da fungibilidade. (2007, página 118)

Vislumbrada também já foi a possibilidade de modificação do artigo

162, §1º, do CPC (“Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações

65

previstas nos arts. 267 e 269 desta lei”) para uma disposição mais completa,

deixando algumas ressalvas para decisões que eventualmente se

enquadrassem no padrão dos artigos 267 e 269, mas que ainda deveriam ser

consideradas decisões interlocutórias49.

Também necessário dizer que, com a ausência de legislação expressa

sobre como o recorrente deverá proceder, é interessante que o juiz de 1º grau

evite julgar as lides isoladamente, para não aumentar os casos de dúvida

efetiva no momento de interposição do recurso, evitando prejuízos aos

recorrentes.

Assim, podendo o juiz julgar todas as lides numa mesma oportunidade,

deveria proceder desta maneira, para evitar os certos prejuízos que as partes

sofrerão.

Sendo assim, verifica-se ser necessária a intervenção do legislador nos

casos abordados no decorrer de todo o presente trabalho, visando a garantir o

acesso à justiça e o duplo grau de jurisdição.

49 Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno: “Talvez fosse melhor que o legislador, reste às considerações do n. 1.1, supra, fizesse menção à extinção da “etapa cognitiva em primeira instância” ou o que, nestes casos, é o mesmo, “em primeiro grau de jurisdição”, na suposição de que sempre pode haver recursos da sentença quando proferida, e que a expressão “extinção do processo”, no sentido correto de que não há por que o Estado-juiz atuar e continuar atuando, fosse reservada aos casos em que não há mais recursos a serem interpostos ou julgados e que consequentemente, não há mais qualquer necessidade de atuação jurisdicional. Contudo, não há razão para criticar a atual redação do caput do art. 267 que, no particular, apenas repete a fórmula anterior, que não despertou e não tem por que despertar nenhuma dificuldade, mesmo com o advento da Lei n. 11.232/2005.(2010, páginas 360 e 361).

66

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise de como o novo conceito de sentença – trazido pela Lei

11.232/2005 – teria afetado o nosso ordenamento, principalmente no que diz

respeito à fase recursal, é possível constatar que o mesmo trouxe considerável

dúvida quanto ao recurso que deveria ser interposto em face de determinados

atos judiciais.

Assim, verifica-se que parte dos juristas entende ser cabível a

interposição de Agravo de Instrumento, por considerarem que tais atos, mesmo

incidindo nas hipóteses insertas nos art. 267 e 269, são decisões

interlocutórias.

Em contraste, parte minoritária da doutrina entende que o código é

taxativo em relação ao conceito do ato judicial denominado “sentença”. Assim,

indiscutível seria a interposição do Recurso de Apelação em face de tais

pronunciamentos judiciais.

Após o pormenorizado estudo da questão, pode - se dizer que é mais

acertado o posicionamento da minoria da doutrina, que prima pela interposição

do Recurso de Apelação em face de qualquer tipo de sentença, sendo

prolatada, ou não, para colocar fim ao procedimento de primeiro grau.

Ainda, observa-se que, pela dificuldade de remessa física dos autos

aos tribunais, a minoria da doutrina encontrou eficaz solução para suprir a

ausência de disposição legislativa no que se refere a tais situações. Tal

solução é a interposição do costumeiro Recurso de Apelação, com a

67

peculiaridade de ser interposto por meio de um instrumento, assim como no

caso de agravo.

Verifica-se, neste aspecto, que já existem decisões favoráveis à

interposição do Recurso de Apelação nessa modalidade, o que abre

precedente para outros tribunais acolherem tal procedimento.

Desta maneira, constata-se a possibilidade de interposição do Recurso

de Apelação por instrumento, como maneira de garantir a efetividade dos

princípios do Duplo Grau de jurisdição, Devido Processo Legal e

Unirrecorribilidade, visando sempre à celeridade na entrega da prestação

jurisdicional e efetiva satisfação dos interesses dos litigantes.

68

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CFF Nº 70018346528 2007/CÍVEL

1

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE EXTINGUE O FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO E MAJORAÇÃO.

Em face da lei n. 11.232/2005, que alterou a redação do art. 162, do CPC, da decisão que extingue o feito, sem o exame do mérito, reconhecendo a ilegitimidade passiva, dá ensejo ao recurso de apelação, mesmo quando o feito prossegue em relação a outro demandado.

No caso de extinção do feito, sem o

julgamento do mérito, tem aplicação o § 4º, do artigo 20, do CPC.

Na situação em julgamento, a verba

honorária atribuída ao procurador do apelante mostrou-se excessivamente modesta, merecendo ser elevada. APELO PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL

OITAVA CÂMARA CÍVEL

Nº 70018346528

COMARCA DE PORTO ALEGRE

PRIMEIRO TABELIONATO DE PORTO ALEGRE

APELANTE

LEDI BARBOSA FERNANDES

APELADO

ANA GLEIDES BISCOBI NUNES

INTERESSADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento à

apelação

CFF Nº 70018346528 2007/CÍVEL

2


Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (PRESIDENTE) E DES. JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE.

Porto Alegre, 29 de março de 2007.

DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA, Relator.

R E L A T Ó R I O

DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo PRIMEIRO

TABELIONATO DE NOTAS DE PORTO ALEGRE, nos autos da ação

anulatória ajuizada por LEDI BARBOSA FERNANDES, inconformado com a

sentença de fls. 75/77 que extinguiu o feito em relação ao apelante, com

fundamento no art. 267, VI, CPC, e condenou a apelada ao pagamento de

honorários advocatícios aos procuradores do requerido no valor de R$

350,00, corrigidos pelo índice do IGPM e juros legais de 1% ao mês à época

do pagamento.

Em razões de fls. 85/91, alega que a verba de honorários

advocatícios fixados em sentença não observou os critérios contidos no § 3º

do art. 20 do Código de Processo Civil. Postulou pelo redimensionamento

desse valor sucumbencial a fim de se adequar ao trabalho desenvolvido pelo

advogado do apelante. Colaciona jurisprudência.

Regularmente processado o recurso, a apelada não

apresentou contra-razões, embora tenha sido regularmente intimada (fl. 94).

CFF Nº 70018346528 2007/CÍVEL

3


Dada vista à Procuradoria de Justiça, esta opinou pelo

conhecimento e provimento do apelo (fls. 96/98).

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e

552 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema

informatizado.

É o relatório.

V O T O S

DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA (RELATOR)

No tocante ao cabimento do recurso de apelação, tem razão o

apelante. Com a nova redação do art. 162, do CPC, dada pela lei n.

11.232/2005, é de se reconhecer a possibilidade do ajuizamento de

apelação, e não agravo, da sentença extintiva do processo em relação a

uma das partes.

No mérito, o apelo deve ser provido. Conforme disposto pela e.

Magistrada, na r. sentença e, conforme observado pelo Ministério Público, a

decisão que extingue o feito sem o exame do mérito, reconhecendo a

ilegitimidade passiva, dá ensejo à aplicação do § 4º, do artigo 20, do CPC e

não ao § 3º, como postula o apelante.

Ao fixar os honorários o juiz utiliza-se de critérios objetivos para

sua aplicação, sopesando fatores como a complexidade da causa, o tempo

despendido pelo profissional até o término da ação e o valor da causa.

A causa em tela não apresentou dificuldade nem

complexidade, conforme disposto na r. sentença, fls. 76, vejamos:

CFF Nº 70018346528 2007/CÍVEL

4


“Assim, singela a defesa apresentada pelos procuradores, que não demandou muito tempo e desgaste para sua elaboração, pois consistente apenas em um apetição, já que, apreciada a preliminar, em relação ao requerido, o feito foi julgado extinto sem julgamento de mérito, não demandando maior dilação probatória.”

Mesmo assim, tenho que os honorários fixados pela

Magistrada “a quo”, foram excessivamente modestos. Então, revendo este

valor e adequando-o ao trabalho desenvolvido nos autos, sem,

evidentemente, utilizar-me dos parâmetros pretendidos pelo apelante, pelas

razões acima expostas, fixo-os em R$ 900,00, motivo pelo qual é provido o

apelo.

Isso posto, dou provimento ao apelo.

DES. JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE (REVISOR) - De acordo.

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (PRESIDENTE) - De acordo.

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - Presidente - Apelação Cível nº

70018346528, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO À

APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: GLAUCIA DIPP DREHER

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.016634-0/RS RELATOR : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI AGRAVANTE : EMERSON CÉZAR DA SILVA ADVOGADO : Sandro da Silva Rodrigues e outro AGRAVADO : UNIÃO FEDERAL ADVOGADO : Luis Antonio Alcoba de Freitas

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO A UM DOS PEDIDOS. RECURSO CABÍVEL.

Ante a nova definição legal de sentença, trazida pela Lei 11.232/05, é cabível apelação do ato judicial que, acolhendo a prefacial de falta de interesse de agir, extinguiu parcialmente o processo, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de isenção de imposto de renda.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2008.

VALDEMAR CAPELETTI Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente por VALDEMAR CAPELETTI, Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do

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RELATÓRIO

Inconformado com decisão que, em ação ordinária, recebeu como agravo retido o recurso interposto da decisão que extinguiu parcialmente o feito, sem resolução de mérito, apenas quanto a pretensão de isenção do imposto de renda (fls. 92/96), o autor agravou de instrumento.

O recurso foi recebido e respondido.

É o relatório.


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Data e Hora: 22/08/2008 15:13:35


VOTO

A decisão agravada deve ser reformada.

Seu teor essencial é o seguinte: "Vistos, etc. 1 - DO APELO DO AUTOR Às fls. 106/107v, foi indeferido o pedido antecipação de tutela, bem como indeferida a inicial por falta de interesse de agir, sendo extinto parcialmente o processo (CPC, art. 267, I e VI), sem resolução de mérito, tão somente quanto à ação que buscava a isenção de imposto de renda. Em face daquele provimento, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 110/117) contra a extinção do processo concernente ao pedido de isenção do imposto de renda. Decido. O art. 162 do CPC, até o advento da Lei 11.232/05, prelecionava (grifei): Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. §1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. §2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. §3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. A antiga redação do dispositivo valia-se unicamente de critério teleológico para a definição de sentença: ato pelo qual o juiz põe termo ao processo. Nesse regime não haveria, a rigor, controvérsia quanto à natureza do provimento em análise e, por conseguinte, quanto à espécie recursal a ser manejada em face dele, afinal da sentença caberá apelação (CPC, art. 513) e das decisões interlocutórias caberá agravo (CPC, art. 522). Isso porque o ato judicial guerreado pelo autor pôs fim unicamente à relação processual travada quanto ao pedido de isenção de imposto de renda, sem fulminar o processo, que prossegue quanto à(s) outra(s) ação(ões) cumulada(s) . Trata-se, portanto, de decisão interlocutória.

Com a modificação introduzida pela Lei 11.232/05, o §1º do art. 162 do CPC reza que sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (CPC). A novel redação do dispositivo poderia sugerir que o legislador abandonou o antigo discrímen da finalidade, para classificar os pronunciamentos judiciais unicamente pelos seus conteúdos. Toda vez que o ato do julgador se amoldasse às hipóteses dos artigos 267 e 269 do CPC, estar-se-ia invariavelmente diante de uma sentença (desafiando o apelo), mesmo que o processo não tivesse termo. Muitos juristas defenderam a quebra do antigo paradigma de que o processo comporta tão só uma sentença válida. Por outro lado, ante a cogência do art. 513 do CPC, contra eventual sentença prolatada no curso do processo, a parte inconformada deveria apelar. Disso defluiriam outros embaraços, pela necessidade de se remeter os autos ao tribunal competente para julgar o recurso. Nesse contexto é que surgiram posições, mesmo na doutrina abalizada, defendendo a possibilidade de haver um apelo por instrumento (postulada pelo Autor nos presentes autos), que dependeria da extração de cópia do processo, para remessa ao Tribunal. Portanto, a opção feita pelo requerente não é de todo isolada, não caracterizando, por conseqüência, erro grosseiro. Todavia, penso que o entendimento em tela não traduz a hermenêutica mais adequada da alteração legislativa. A despeito da literalidade do §1º do art. 162 do CPC, não se deve conceituar sentença unicamente por seu conteúdo (critério material), ignorando a finalidade/efeito de extinguir ou não o processo (critério teleológico). O propósito do novo texto, fundamentalmente, foi acomodar o conceito de sentença à noção de processo sincrético, estabelecida pela Lei 11.232/05, que acresceu ao diploma processual civil os capítulos atinentes à liquidação e ao cumprimento de sentença (obrigação por quantia certa). A sentença de prestação, no atual regime, é executada nos próprios autos em que prolatada, prescindindo, portanto, da instauração de demanda executiva autônoma. Além disso, a nova redação incorpora muitas sentenças que não se ajustavam à conceituação tradicional, como aquelas prolatadas nas chamadas ações executivas lato sensu (nas quais a sentença não materializa, de per si, a tutela jurisdicional, como nas ações de despejo) ou as que envolviam o cumprimento de dever de fazer ou não fazer (CPC, art. 461) e de entregar coisa (CPC, art. 461-A). A execução do título judicial como fase do processo, assim, exigiu a adequação legislativa do conceito de sentença, que, proferida, não encerra mais (como em alguns casos nunca encerrou) a atividade jurisdicional ou põe fim à relação processual. Nesse viés, nem toda decisão judicial que tenha por conteúdo uma das hipóteses previstas nos art. 267 e 269 do CPC será uma sentença. O legislador foi infeliz na nova redação do art. 162, §1º, pedindo do intérprete uma leitura sistemática. Prevalece um critério misto, associando conteúdo e finalidade, esta última indicada pela aptidão do ato judicial para encerrar uma etapa do procedimento em primeira instância. (...) No mesmo norte, mas com maior precisão, penso, colhe-se na doutrina (grifei) que a despeito das incorreções técnicas da lei e da reforma por que ela passou, decisão interlocutória é o pronunciamento pelo qual o juiz resolve questão (incidente ou principal, pouco importa) sem pôr fim ao procedimento em primeira instância ou a qualquer de suas etapas. Já a sentença é o pronunciamento pelo qual o juiz, analisando ou não o mérito da causa, põe fim a uma etapa (cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instância. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007). (...) Nesse quadrante, o ato judicial atacado pelo autor, mesmo que tenha seu conteúdo ajustado a uma das hipóteses do art. 267, não é uma sentença, mas uma decisão interlocutória, que enseja a interposição de agravo (CPC, art. 522).

A intitulada "apelação por instrumento", com a retirada de cópia dos autos para guarnecer o feito em segundo grau, além de malferir a taxatividade (CPC, art. 496) e a disciplina dos recursos, está na contramão das reformas trazidas pela Lei 11.232/05, cuja motivação foi justamente a celeridade, a economia e a efetividade do processo. A proposta principal do autor, assim, há de ser repelida. O princípio da fungibilidade, em cortejo à instrumentalidade das formas, autoriza a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco do recorrente. Sua aplicação pressupõe: a) inexistência de erro grosseiro da parte (presença de dúvida razoável sobre o cabimento do recurso) e b) observância do prazo de interposição do recurso adequado (...) Pelas razões antes expostas e pela tempestividade do recurso, tenho que o autor preencheu os citados requisitos, autorizando a aplicação do princípio da fungibilidade. Entretanto, a decisão recorrida não é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, a autorizar a conversão do apelo em agravo de instrumento. ISSO POSTO, a teor do art. 522 do CPC, recebo o recurso de fls. 110/117 como agravo, em sua forma retida. ..."

Em que pese a abalizada dissertação da ilustrada magistrada "a quo" acerca da alteração do § 1º, do art. 162, do CPC, tenho que a Lei 11.232/05, publicada em 23.12.05 e vigente seis meses depois, trouxe profunda modificação no conceito legal de sentença: antes, era o ato pelo qual o juiz punha termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa; depois, passou a ser o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269, do referido Código.

O critério anterior era material; a extinção do processo, por ele preconizada, não deixou de ser considerada; porém, a consideração opera-se noutro sentido: antes, tinha-se o processo como extinto se fosse terminado de todo; assim sendo, "in casu", a mera extinção do pedido atinente à isenção do imposto de renda não poria termo ao processo porque outro ou outros pedidos subsistiriam; portanto, o ato corresponderia a decisão interlocutória e o recurso cabível não seria a apelação, mas o agravo.

Já o critério atual é formal: baseada a extinção em qualquer dos permissivos dos arts. 267 ou 269, do CPC, pelo simples fato põe fim ao processo, ainda que apenas em relação um dos possíveis pedidos, o que é suficiente para ensejar a conceituação do ato como sentença e autorizar o recurso de apelação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento determinando seja recebido o recurso discutido como apelação.


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Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 2390522v4 e, se solicitado, do código CRC C82B116C.

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Data e Hora: 22/08/2008 15:13:32

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/08/2008 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.016634-0/RS ORIGEM: RS 200771020087055

RELATOR : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI PRESIDENTE : Marga Inge Barth Tessler PROCURADOR : Dr Marco Andre Seifert AGRAVANTE : EMERSON CÉZAR DA SILVA ADVOGADO : Sandro da Silva Rodrigues e outro AGRAVADO : UNIÃO FEDERAL ADVOGADO : Luis Antonio Alcoba de Freitas

Certifico que este processo foi incluído na pauta do dia 20/08/2008, na seqüência 165, disponibilizado no DE de 13/08/2008, da qual foi intimado(a), por mandado arquivado nesta secretaria, UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DETERMINANDO SEJA RECEBIDO O RECURSO DISCUTIDO COMO APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI

VOTANTE(S) : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI : Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Regaldo Amaral Milbradt Diretor de Secretaria

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Data e Hora: 21/08/2008 20:12:29

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 617.192 - MG (2004/0096551-5) RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃOAGRAVANTE : RUTA FLEX LTDA ADVOGADO : ADRIANO CAMPOS CALDEIRA E OUTROAGRAVADO : COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG ADVOGADO : DENILSON RODRIGUES LIMA E OUTROSAGRAVADO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : AMOM ALBERNAZ PIRES E OUTROS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE DA LIDE. CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de caráter decisório, não pôs fim ao processo, mas, a contrario sensu , apenas excluiu litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia tal pronunciamento agravo de instrumento.

II - Esta colenda Corte já decidiu, em inúmeros precedentes, que o pronunciamento proferido no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas por meio de agravo.

III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes: REsp nº 427.786/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, AgRg no REsp nº 544.378/MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, AgRg no AG nº 151.449/SP, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

IV - Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros TEORI ALBINO ZAVASCKI, DENISE ARRUDA e JOSÉ DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro LUIZ FUX. Custas, como de lei.

Brasília(DF), 04 de outubro de 2005 (data do julgamento).

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator

Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005 Página 1 de 6


AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 617.192 - MG (2004/0096551-5)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de agravo

regimental interposto por RUTA FLEX LTDA., contra decisão de minha lavra, pela qual

neguei seguimento ao agravo de instrumento em epígrafe.

Na oportunidade, entendi que o pronunciamento proferido no sentido de

excluir uma das partes da lide se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo

impugnado apenas por meio de agravo, não se admitindo a aplicação do princípio da

fungibilidade.

Sustenta a agravante que a decisão que exclui có-réu da lide por ilegitimidade é

terminativa, uma vez que decretou a extinção da ação quanto a esta parte, sendo, portanto,

passível de questionamento em sede de apelação. Defende a aplicação do princípio da

fungibilidade. Cita precedentes e destaca que há divergência jurisprudencial acerca do tema.

Pugna, por fim, pela reforma do decisum.

Em mesa, para julgamento.

É o relatório.



AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 617.192 - MG (2004/0096551-5)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (RELATOR): Tenho

que o presente agravo não merece prosperar.

Conforme explicitado na decisão agravada, o fato de excluir a União da relação

processual constitui um pronunciamento que, embora se revista de caráter decisório, não põe

fim ao processo, apenas exclui o litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda.

Assim, em se tratando de decisão interlocutória, o recurso cabível é agravo de instrumento e

não há dúvida quanto a este ponto. Interpor apelação constitui erro grosseiro, o que inviabiliza

a aplicação do princípio da fungibilidade.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais, verbis :

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO - INDEFERIMENTO DA INICIAL EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS - EXTINÇÃO DA AÇÃO E NÃO DO PROCESSO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

É firme a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que o ato judicial que exclui litisconsorte passivo não põe termo ao processo, mas somente à ação em relação a um dos réus. Por essa razão, o recurso cabível é o agravo de instrumento, e não apelação (cf. REsp n. 164.729/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 01.06.1998, REsp n. 219.132/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 01.11.1999 e REsp n. 14.878/SP, rel. para o acórdão Min. Eduardo Ribeiro, DJU 16.03.1992, dentre outros).

Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Recurso especial não conhecido" (REsp nº 427.786/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 04/08/2003, p. 00265).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO DA LIDE. CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de caráter decisório, não pôs fim ao processo, mas, a contrario sensu, apenas excluiu litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia tal pronunciamento agravo de instrumento.

II - Esta colenda Corte já decidiu, em inúmeros precedentes, que o pronunciamento proferido no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas



por meio de agravo.III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não

se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp nº

544.378/MG, de minha relatoria, DJ de 15/12/2003, p. 221)

"PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE APLICA PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. PREQUESTIONAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES. AUSÊNCIA. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO.

I. Havendo mais de um litisconsorte, a exclusão de qualquer deles da lide, que prossegue quanto ao outro, é atacável, de acordo com o entendimento hoje dominante, por agravo de instrumento, exatamente o recurso adequadamente interposto pela parte recorrida na primeira instância.

II. Destarte, sequer era o caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, como o fez o tribunal a quo, ao aproveitar o agravo como apelação.

III. E menos razão ainda tem o ora recorrente em desejar o reconhecimento de que o erro era grosseiro a impedir a fungibilidade, já que o agravo era mesmo o recurso próprio espécie.

IV. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do C. STF quanto às demais questões federais suscitadas.

V. Dissídio jurisprudencial não configurado. (AgRg no AG nº 151.449/SP, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 28/08/2000, p. 85)

Destarte, não tendo a agravante, em seus argumentos, conseguido infirmar o

referido entendimento, não vejo como reformar o decidido.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo regimental.

É o meu voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2004/0096551-5 Ag 617192 / MG

Números Origem: 199738000410936 199901000449202 200401000109131

EM MESA JULGADO: 04/10/2005

RelatorExmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO

SecretáriaBela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : RUTA FLEX LTDAADVOGADO : ADRIANO CAMPOS CALDEIRA E OUTROAGRAVADO : COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIGADVOGADO : DENILSON RODRIGUES LIMA E OUTROSAGRAVADO : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : AMOM ALBERNAZ PIRES E OUTROS

ASSUNTO: Tributário - Tarifa - Energia Elétrica

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : RUTA FLEX LTDAADVOGADO : ADRIANO CAMPOS CALDEIRA E OUTROAGRAVADO : COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIGADVOGADO : DENILSON RODRIGUES LIMA E OUTROSAGRAVADO : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : AMOM ALBERNAZ PIRES E OUTROS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.



Brasília, 04 de outubro de 2005

MARIA DO SOCORRO MELOSecretária



AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 838.738 - BA (2006/0261242-4) RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLERAGRAVANTE : BRADESCO SAÚDE S/A ADVOGADO : CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA E OUTRO(S)AGRAVADO : PAULO ROBERTO LIMA WANDERLEY E OUTROADVOGADOS : PAULO ADAMI CARLETTO E OUTRO

VINÍCIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA E OUTRO(S)EMENTA

PROCESSO CIVIL. RECURSOS. DECISÃO QUE EXCLUI DO PROCESSO LITISCONSORTES. A identificação do recurso a ser interposto deve se dar à base do ato judicial: agravo de instrumento, se decisão, apelação, se sentença; excluindo algumas das partes do processo, o juiz profere decisão, sujeita a agravo de instrumento. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de agosto de 2008 (data do julgamento).

MINISTRO ARI PARGENDLER Relator



AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 838.738 - BA (2006/0261242-4)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

O agravo regimental ataca a seguinte decisão:

"A decisão que julga procedente, em parte, a exceção de pré-executividade para excluir do processo de execução dois dentre os indigitados devedores deve ser atacada por agravo de instrumento.

Nego, por isso, provimento ao agravo de instrumento " (fl. 229).

A teor das razões:

"A v. decisão, data venia, é carecedora de reforma, porquanto, como bem ressaltado nas razões do agravo, a decisão que extingue o processo para os litisconsortes em ação de execução tem, de fato, natureza de sentença, mormente após a redação dada pela Lei 11.232/05 ao art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil.

Demais disso, ainda que se admitisse a desuniformização do entendimento sobre a matéria seria imprescindível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, de modo a não configurar erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento ou de apelação para decisão como a que foi proferida no processo que tramita na origem" (fl. 243).

"Observe-se, aliás, que a questão versada não tem caráter apenas infraconstitucional. Bem ao contrário, sendo fundamental a garantia do acesso à justiça (CF/88, art. 5º, XXXV), não se pode cogitar, sem desacerto, de rejeitar o exame das razões do recurso interposto na origem contra o ato jurisdicional de primeiro grau.

De fato, reputar-se descabida a irresignação recursal implicaria constituir, com prejuízo inclusive à cláusula constitucional do devido processo legal procedimental e substancial, crédito vultoso em favor dos recorridos, à conta de honorários de advogado, como já destacado mais acima, e tudo isto ao arrepio do direito público subjetivo da recorrente de ver examinada a matéria de fundo da lide executiva " (fl. 246).



AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 838.738 - BA (2006/0261242-4)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

Discute-se nos autos sobre qual o recurso cabível para atacar decisão que, reconhecendo a ilegitimidade passiva de dois dos executados, os exclui do processo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto a essa matéria, entendendo que o recurso adequado é o agravo de instrumento, e não a apelação.

Nesse sentido, o julgamento do AgRg no REsp nº 857.523, PR, de minha relatoria, assim ementado:

"PROCESSO CIVIL. RECURSOS. EXCLUSÃO DE UM DOS RÉUS DO PROCESSO. A identificação do recurso a ser interposto deve se dar à base do ato judicial: agravo de instrumento, se decisão, apelação, se sentença; excluindo uma das partes do processo, o juiz profere decisão, sujeita a agravo de instrumento. Agravo regimental não provido " (DJ de 29.10.2007).

A alegação de que a Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, teria alterado o conceito de sentença não pode ser examinada, porque a decisão que excluiu da lide dois dentre os litisconsortes é anterior - e o recurso é aquele previsto na data do ato judicial impugnado.

Por fim, "conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal demanda, além da não configuração da má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência, a ausência de erro grosseiro na interposição, e a observância do prazo do recurso adequado " (RESP nº 1.026.021, SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 30.04.2008). No presente caso, além de não estar caracterizada a dúvida objetiva, conforme exposto, sequer foi observado o prazo do recurso adequado.

Nessas circunstâncias, a ausência de observância dos requisitos legais pode, sim, prejudicar o direito material da parte, sem que isso implique afronta às garantias constitucionais, pois o acesso à justiça se dá no modo disciplinado pelas leis e pela jurisprudência consolidada nos tribunais.

Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.



ERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2006/0261242-4 Ag 838738 / BA

Números Origem: 4546622006 80932006


RelatorExmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. FRANCISCO DIAS TEIXEIRA

SecretáriaBela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : BRADESCO SAÚDE S/AADVOGADO : CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA E OUTRO(S)AGRAVADO : PAULO ROBERTO LIMA WANDERLEY E OUTROADVOGADOS : PAULO ADAMI CARLETTO E OUTRO

VINÍCIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA E OUTRO(S)

ASSUNTO: Execução - Exceção de pré - executividade

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : BRADESCO SAÚDE S/AADVOGADO : CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA E OUTRO(S)AGRAVADO : PAULO ROBERTO LIMA WANDERLEY E OUTROADVOGADOS : PAULO ADAMI CARLETTO E OUTRO

VINÍCIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de agosto de 2008

SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSOSecretária



AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.461 - DF (2008/0108391-0)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHERAGRAVANTE : UNIÃO AGRAVADO : ALZIRA LIMA DE ALMEIDA E OUTROSADVOGADO : FRANCISCO GOMES MACÊDO E OUTRO(S)

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE HOMOLOGA TRANSAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUANTO AOS CREDORES REMANESCENTES. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE.

"1. A decisão que homologa transação e extingue parcialmente a execução, determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram, possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação.

2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade. " (REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07/02/2008).

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2009 (Data do Julgamento).

MINISTRO FELIX FISCHER Relator




RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de agravo

regimental interposto pela UNIÃO contra decisão que negou seguimento ao recurso especial

assim fundamentada:

"Inicialmente, não assiste razão à recorrente quanto à alegada violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil.

É que o e. Tribunal a quo decidiu de forma fundamentada, abordando todos os pontos relevantes para o julgamento da causa. Ressalte-se que a omissão no julgado que desafia os declaratórios é aquela referente às questões, de fato ou de direito, trazidas à apreciação do magistrado e não a referente às teses defendidas pelas partes a propósito daquelas questões. Mesmo porque, as teses jurídicas podem ser rechaçadas implicitamente pelo julgador.

Dessa forma, não padece o julgado recorrido de qualquer omissão ou nulidade na sua fundamentação, porquanto apreciou as teses realmente relevantes para o deslinde da quaestio . A propósito:

(...)No que tange ao mérito, melhor sorte não assiste à recorrente.

É pacífico nesta c. Corte que a decisão homologatória de transação, que também determina o prosseguimento do feito, tem natureza eminentemente interlocutória, e não terminativa, razão pela qual o recurso apropriado é o agravo de instrumento, não havendo espaço para aplicação do princípio da fungibilidade recursal, uma vez que presente erro grosseiro. Nesse sentido:

(...)Ante o exposto, com fulcro no artigo 557, caput , do Código de

Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial.P. e I."

Sustenta a agravante que a interposição da apelação ao invés de agravo de

instrumento não constitui erro grosseiro, sendo possível a aplicação da teoria da fungibilidade

recursal.

Por manter a decisão, trago o feito à e. Turma.

É o relatório.




EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE HOMOLOGA TRANSAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUANTO AOS CREDORES REMANESCENTES. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE.

"1. A decisão que homologa transação e extingue parcialmente a execução, determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram, possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação.

2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade. " (REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07/02/2008).

Agravo regimental desprovido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A decisão deve ser mantida

por seus próprios fundamentos.

É que esta c. Corte já se pronunciou reiteradas vezes no sentido de que a

decisão que homologa transação firmada entre apenas alguns credores e determina o

prosseguimento do processo quanto aos credores remanescentes tem natureza de decisão

interlocutória e não de sentença. Assim, a interposição de apelação constitui erro grosseiro, o

que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE HOMOLOGA ACORDO EXTRAJUDICIAL. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICÁVEL.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a decisão que homologa transação extrajudicial, excluindo da demanda um ou mais participantes, mas determinando a continuação desta em relação aos que não transacionaram, tem natureza interlocutória e, por via de conseqüência, desafia o recurso de agravo de instrumento e não apelação.

2. Se não existe dúvida objetiva acerca do recurso apropriado, Documento: 852279 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/03/2009 Página 3 de 5


a interposição de apelação, como ocorreu na hipótese, configura erro grosseiro, óbice que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 819160/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita

Vaz, DJe de 13/10/2008).

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE HOMOLOGA TRANSAÇÃO ENTRE ALGUNS LITISCONSORTES. PROSSEGUIMENTO QUANTO AOS DEMAIS. DECISÃO DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO.

1. A sentença que homologa transação realizada entre alguns litisconsortes, determinando o prosseguimento do feito em relação aos demais, desafia recurso de agravo de instrumento.

2. Não tem aplicação os princípios da fungibilidade recursal ou instrumentalidade das formas, porquanto a interposição do recurso de apelação ao invés de agravo de instrumento consiste em erro grosseiro.

3. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 1046295/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Maria

Thereza de Assis Moura, DJe de 13/10/2008).

"PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE EXTINGUE PARCIALMENTE A EXECUÇÃO, DETERMINANDO SEU PROSSEGUIMENTO COM RELAÇÃO AOS CREDORES QUE NÃO TRANSACIONARAM. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A decisão que homologa transação e extingue parcialmente a execução, determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram, possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação.

2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade. Precedentes.

3. Recurso especial conhecido e improvido."(REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves

Lima, DJU de 07/02/2008).

Ante o exposto, nego seguimento ao agravo regimental.

É o voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOQUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2008/0108391-0 REsp 1059461 / DF

Números Origem: 199734000246035 200134000338110


RelatorExmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. EDUARDO ANTÔNIO DANTAS NOBRE

SecretárioBel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : UNIÃORECORRIDO : ALZIRA LIMA DE ALMEIDA E OUTROSADVOGADO : FRANCISCO GOMES MACÊDO E OUTRO(S)

ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Vencimento - Reajuste - 28,86%

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : UNIÃOAGRAVADO : ALZIRA LIMA DE ALMEIDA E OUTROSADVOGADO : FRANCISCO GOMES MACÊDO E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e

Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de fevereiro de 2009

LAURO ROCHA REISSecretário


Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OEO documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br

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APELAÇÃO CÍVEL N.º 614.366-4 DA 3.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA

COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.

APELANTE : Farmácia Farmassim Ltda.

APELADO : Chefe do Departamento de Vigilância Sanitária da

Secretaria de Saúde do Estado do Paraná.

INTERESSADO : Estado do Paraná.

RELATOR : Des. Xisto Pereira.

APELAÇÃO CÍVEL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE EXCLUIU LITISCONSORTE DA RELAÇÃO PROCESSUAL SEM POR FIM AO PROCESSO. RECURSO INCABÍVEL. SEGUIMENTO

NEGADO. “Ainda que observadas as alterações produzidas

no Código de Processo Civil pela Lei n.º 11.232/2005,

máxime a redação dada ao § 1.º do artigo 162, percebe-se

que o legislador manteve a referência às decisões extintivas

do processo, com ou sem a resolução do mérito. Todavia, o

que se verifica na espécie, como fartamente destacado, é a

continuidade do feito; daí, porque, o manejo do recurso de

apelação, ao invés do agravo de instrumento, não autoriza a

adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro

grosseiro” (STJ, 4.ª Turma, REsp. n.º 645.388/MS, Rel. Min.

Hélio Quaglia Barbosa, j. em 15.03.2007).

VISTOS e examinados estes autos de APELAÇÃO

CÍVEL N.º 614.366-4, da 3.ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da

Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figuram como apelante


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Apelação Cível n.º 614.366-4 fl. 2

FARMÁCIA FARMASSIM LTDA., apelado CHEFE DO DEPARTAMENTO

DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO PARANÁ e interessado ESTADO DO PARANÁ.

I – RELATÓRIO

Farmácia Farmassim Ltda., ora “apelante”, impetrou

mandado de segurança preventivo em face do Chefe do Departamento de

Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Estado do Paraná, ora

“apelado”, e do Secretário de Saúde do Município de Prudentópolis

(fls. 02/43).

Pela decisão recorrida, reconheceu-se a ilegitimidade

passiva ad causam do apelado e extinguiu-se o processo, quanto a ele, sem

resolução de mérito com fulcro no art. 267, inciso VI c/c o art. 295, inciso II,

ambos do CPC, determinando-se, outrossim, sua continuidade em relação

ao Secretário de Saúde do Município de Prudentópolis com a remessa dos

autos ao juízo, agora, absolutamente competente (fls. 265/269).

A apelante, em suas razões recursais, sustenta que o

apelado é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental

nos termos do art. 17 da Lei Federal n.º 8.080/1990; que o inciso II do art. 23

da Constituição Federal estabelece que é de competência comum da União,

dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal cuidar da saúde pública;

que são ilegais “os itens 5.3, 5.4 e 5.6 da RDC n.º 67/2007 da ANVISA”

porque ela não pode estabelecer normas de direito econômico, administrativo

e empresarial e que “não pode a autoridade sanitária Estadual ordenar ações

de fiscalização – e a conseqüente imposição e multas e vedações – nem a

autoridade sanitária municipal pode executá-las, visto que são manifestamente

inconstitucionais por adentrar em matéria diversa da regulação à saúde

pública”. Postula o provimento do recurso para ser reformada a “sentença”


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recorrida com a continuidade do processo perante o juízo de origem

(fls. 275/285).

Sem contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal e

foram com vista à Procuradoria-Geral de Justiça, que sugere o provimento do

recurso (fls. 309/318).

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Na atualidade, em vista das modificações introduzidas

no Código de Processo Civil pela Lei Federal n.º 11.232/2005, existem

opiniões divergentes acerca do recurso cabível para impugnar a decisão

judicial que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do

CPC sem, contudo, por fim ao processo.

O nosso ilustre magistrado Jorge de Oliveira Vargas,

em nível doutrinário, escreveu que “Numa síntese conclusiva parcial pode-se

afirmar que: a) pelo sistema anterior a sentença era definida pelo seu efeito

de por fim ao processo, enquanto que pelo atual, o é por seu conteúdo; b) pelo

sistema anterior o processo comportava apenas uma sentença, enquanto

que pelo atual, várias; c) pelo sistema anterior, para fins recursais, a sentença

que não pusesse fim ao processo, seria considerada decisão interlocutória, ou

seja, só poderia ser objeto de agravo e não de apelação”.

Daí concluir que “a nova definição de sentença

deve ser observada para fins recursais, ou seja, por ela, do ato que implique

alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, cabe recurso de

apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve subir

por traslado ou, subindo os autos originais, prosseguir-se o feito nos autos

suplementares; ou, alternativamente, nesta situação, admitir-se o recurso

de apelação pelo princípio da fungibilidade” (“O novo conceito de sentença e

o recurso daquela que não extingue o processo: apelação ou agravo de


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instrumento?”, RP 148/111).

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, intérprete

magno da legislação federal infraconstitucional, veio a proclamar que em

casos como o presente o recurso cabível continua a ser o agravo de

instrumento, segundo se vê do seguinte julgado:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.

RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. EXCLUSÃO POR ILEGITIMIDADE.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) II – Ainda

que observadas as alterações produzidas no Código de Processo Civil

pela Lei n.º 11.232/2005, máxime a redação dada ao § 1.º do artigo 162,

percebe-se que o legislador manteve a referência às decisões extintivas

do processo, com ou sem a resolução do mérito. Todavia, o que se verifica

na espécie, como fartamente destacado, é a continuidade do feito; daí, porque,

o manejo do recurso de apelação, ao invés do agravo de instrumento, não

autoriza a adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro

grosseiro” (4.ª Turma, REsp. n.º 645.388/MS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa,

j. em 15.03.2007).

III – DISPOSITIVO

Nessas condições, visto ser incabível, nega-se

seguimento ao recurso com fulcro no art. 557, caput, do CPC.

Publique-se e intimem-se.

Curitiba, 18.06.2010

Des. Xisto Pereira, Relator

Decisão RS

242/2006 6/9/2006 Vara de Familia e Sucessões do Foro Regional Alto Petrópolis da Comarca de Porto Alegre Nota de Expediente Nº 242/2006 001/1.05.2252986-4 - L.B.F. (pp. Marco Henrique Chaves dos Santos) X P.T.N. (pp. Fabio Milman) e A.G.B.N. (pp. Joao Carlos Dias Neto). Rh. Visando não tumultuar o processo, em prejuízo da parte autora, determino sejam extraídas cópias das principais peças dos autos, remetendo-se ao TJRS, após diligências legais, para apreciação do Recurso de Apelação, certificando-se nos autos. A medida se impõe, pois, não se insurge o apelante à sua exclusão da demanda, nem demais partes, mas apenas no que pertine à verba honorária, sendo procrastinatório ao autor a remessa de todo o processo. Recebo recurso do réu, Primeiro Tabelionato, no efeito legal. À parte apelada para contra-razões. Após, remetam-se as cópias, na forma determinada, ao TJRS. Cumpram-se, então, demais diligências contidas nas fls. 59/60. Intimem-se. Porto Alegre, 12 de setembro de 2006

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1

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE PORTO ALEGRE 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10 _______________________________________________________________________

Nº de Ordem: Processo nº: 001/1.05.2267650-6 Natureza: Ordinária – Outros Autor: Eduardo Leão Freitas Réu: Estado do Rio Grande do Sul Juiz Prolator: Juiz de Direito – Dr. Pedro Luiz Pozza Data: 14/03/2006 SENTENÇA PARCIAL

Trata-se de ação de reparação por danos morais e materiais

ajuizada por Eduardo Leão Freitas em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul.

No que releva consignar, assevera ter sido exonerado do

cargo de Diretor Administrativo do Instituto Rio Grandense do Arroz – IRGA.

Afirma que a exoneração foi ilegal uma vez que o cargo não era passível de

demissão ad nutum e, portanto, só poderia ter sido demitido após representação

do Governador do Estado ao Conselho Deliberativo, aprovada por 2/3 dos

Conselheiros eleitores. Aduz que em razão da ilegalidade cometida pela

administração impetrou mandado de segurança, obtendo a segurança buscada,

de forma unânime, em julgamento proferido pelo Pleno do Tribunal de Justiça.

Alega que os danos materiais se constituem nos gastos com advogado

(R$5.000,00, acrescidos de juros e correção monetária) e que o dano moral

sofrido esta demonstrados na repercussão do caso na mídia e na Cidade de

Caçapava do Sul, onde residida e cidade pela qual, por três anos seguidos foi

conselheiro no IRGA. Assevera que teve prejuízos na esfera pessoal, pois se viu

obrigado a transferir residência e família para a cidade de Porto Alegre, e na

profissional, pois em razão da arbitrariedade da administração teria inviabilizado a

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conclusão de projetos iniciados anteriormente, uma vez que a nova administração

centralizou as atribuições de seu cargo no gabinete do Presidente da Instituição.

Fundamenta seus pedido nas normas Constitucionais e infraconstitucionais.

Requer a procedência da ação para condenar o Estado a pagar-lhe indenização

pelos danos materiais e morais sofridos, bem como os ônus da sucumbência.

Postula o beneficio da gratuidade judiciária,deferida. Acosta documentos.

Citado, contesta o Estado. Alega, preliminarmente ser a inicial

inepta, pois o pedido de indenização por danos morais não seria certo e

determinado, conforme preceitua o CPC. No mérito, afirma que não há falar em

danos morais, pois o autor sequer foi excluído da folha de pagamento do IRGA,

havendo, portanto, exagero por parte do autor. Aduz que o fato não teve

repercussão negativa da maneira como exposto na exordial, e que a demissão

não se deu por ineficiência ou conduta desabonatória do autor, mas tão somente

em razão da troca de Governo. Ainda, afirma que tal prática (exonerar cargos de

direção nomeados por governos anteriores) é corriqueira. Assevera que o

afastamento por apenas 17 dias também não trouxe prejuízos à vida profissional

do autor. No que diz respeito aos danos materiais, afirma não haver previsão para

o pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança, além de não

constar dos autos prova do pagamento da verba honorária. Requer a extinção do

processo, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido de danos morais e a

improcedência do pedido de indenização pelos danos materiais. Junta

documentos.

Há replica.

Opina o Ministério Público pelo acolhimento da preliminar de

inépcia do pedido de danos morais e no mérito, pela instrução da demanda. É O RELATO. PASSO A DECIDIR.

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A preliminar de inépcia da inicial não prospera.

Não há necessidade de quantificação do pedido de dano

moral, na medida em que o silêncio do autor no ponto faz presumir que ele

deixou-a ao critério do juiz.

Em se tratando de dano moral, basta formular o pedido de

reparação desse dano, não sendo necessário declinar quanto o autor pretende.

Quanto aos pedidos formulados na inicial, mérito, impõe-se

sua resolução parcial.

Sucede que há dois pedidos cumulados: um relativo a danos

materiais; outro, de danos morais.

Quanto aos danos materiais, o autor diz que consistem nos

honorários advocatícios que teve de pagar ao advogado por ele contratado para

impetrar o mandado de segurança em que postulou – obtendo êxito – a

reintegração no cargo de Diretor Administrativo do IRGA, e que importaram em

R$ 5.000,00.

No tocante aos danos morais, residem, conforme a exordial,

no abalo da imagem do autor perante a comunidade de Caçapava do Sul, onde

reside e tem propriedade rural, no prejuízo profissional sofrido, pois a despeito de

reconduzido ao cargo por decisão judicial, passou a ser vítima de isolamento por

parte do Diretor-Geral do IRGA; além disso, teve prejuízos familiares, haja vista,

que havia transferido residência para Porto Alegre, trazendo consigo toda a

família, tendo matriculado os filhos em universidade, colégio particular e curso

pré-vestibular, para aqui ficar por três anos, prazo de duração de sua nomeação

para o cargo em questão.

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Acerca dos danos morais, eles não se presumem no caso em

apreço, não sendo daqueles chamados in re ipsa. Devem, pois, ser

demonstrados, impondo-se, no ponto, dilação probatória.

Todavia, no tocante aos danos materiais, cabível o julgamento

antecipado, desnecessária a produção de outras provas. Incide, pois, o disposto

no art. 330, I, do CPC.

Bem, mas o que fazer com um processo em que, finda a fase

postulatória, a decisão de um dos pedidos já pode ser proferida, necessária a

dilação probatória, no entanto, para a solução do outro?

A solução, segundo o legislador, é antecipação da tutela

relativamente à parte incontroversa que permite, no dizer de FREDIE DIDIER JR, 1 a resolução parcial do mérito. Vejamos:

“A mais importante observação que se deve fazer sobre o novo § 6º do art. 273 diz respeito à sua natureza jurídica: não se trata de tutela antecipada, e sim resolução parcial da lide (mérito). A topologia do instituto está equivocada. Não é antecipação dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da demanda que resta a ser julgada, tornando-se decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado. Essa decisão futura (possivelmente uma sentença) nem sequer precisa ser de mérito. Pode o magistrado, por exemplo, não examinar a parte restante do mérito, e nem por isso a resolução parcial restaria prejudicada, necessariamente. É que, se não tiver havido recurso da decisão que fracionou o julgamento, haverá coisa julgada, que somente poderá ser desconsiderada via ação rescisória. Frise-se, mais uma vez: são duas (ou mais)

1 - INOVAÇÕES NA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E A RESOLUÇÃO PARCIAL DO MÉRITO, in GENESIS – Revista de Direito Processual Civil, Genesis Editora, nº 26, pág. 711/734.

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decisões de igual porte (a que fracionou e a final), sem qualquer distinção ontológica nem vínculo de subordinação, distinguindo-se tão-só na qualificação jurídica como ato do juiz (sentença ou decisão interlocutória), cuja finalidade é eminentemente prática: revelar o recurso cabível. [...]. Como não se trata de provimento antecipatório, a ele não se aplicam os requisitos da tutela antecipada: prova inequívoca, verossimilhança das alegações, fundado receio de dano ou abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório e, principalmente, o perigo da irreversibilidade, necessidade de requerimento da parte. Não se trata de tutela de urgência, muito menos provisória. Os únicos requisitos para sua aplicação são: a) a incontrovérsia de pedido formulado, ou de parcela dele; b) a desnecessidade de prova em audiência para determinado pedido, ou de parcela dele. Isso é importantíssimo. [...[. Trata-se, na verdade, de mais uma modalidade de “ julgamento conforme o estado do processo” (arts. 329 a 331 do CPC). Eis sua topografia ideal” (fl. 716).

Acerca da inovação do art. 273, § 6º, do CPC, também já me

manifestei na seara doutrinária, criticando a topologia do citado dispositivo: 2

“Ora, se o autor (ou reconvinte) formula dois ou mais pedidos cumulados, e o réu deixa de contestar um deles, o mesmo resta incontroverso, razão pela qual a antecipação da tutela deveria ser incondicionada, eis que a sentença, em relação a esse pedido, será sempre de procedência. Na hipótese, mais eficaz seria que o legislador tivesse permitido ao juiz, por ocasião do saneador, antecipar-se ao julgamento de tal pedido, acolhendo-o, assim, permitindo ao autor, no particular, a abreviação da satisfação de seu direito, pois se o réu deixou de se opor a tal pretensão, é porque a reconheceu implicitamente, pelo que razão alguma existe para que se condicione a antecipação da tutela à prova inequívoca, que convença o juiz da

2 - AS NOVAS REGRAS DOS RECURSOS NO PROCESSO CIVIL E OUTRAS ALTERAÇÕES, Ed. Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2003, pág. 99/100.

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verossimilhança da alegação e, ainda, à presença de um dos requisitos dos incisos I ou II do caput do artigo 273. Até porque não há razão, no mesmo caso, para que a execução da tutela antecipada, na hipótese do parágrafo 6º, fique condicionada ao disposto no artigo 588, pois se trata de exagero exigir do autor a prestação de caução para a execução de pretensão que foi, ainda que implicitamente, reconhecida pelo réu. Desta forma, o bom seria que o legislador tivesse posto o citado parágrafo 6º em artigo separado, logo após 273, ou então ressalvado expressamente que, para a sua efetivação, não seria observado o disposto, nem no caput do artigo 273, nem haveria a exigência de observar-se o disposto no artigo 588, ambos do CPC. Essa, quem sabe, é uma tarefa da doutrina e jurisprudência, que poderão dar a esse novo dispositivo legal a interpretação adequada para a mais rápida solução dos litígios. O legislador deveria ter avançado ainda mais, permitindo que a decisão de que trata o citado § 6º fosse tratada como verdadeira sentença, sujeita ao recurso cabível e, uma vez transitada em julgado, permitida sua execução definitiva. Ademais, tal deveria ser possível não só na hipótese de pedido incontroverso, ainda que parcial, mas em todas as hipóteses em que, havendo mais de um pedido, para cuja solução, ainda que parcial, de um ou mais deles, não carecesse de dilação probatória. Por exemplo, havendo dois pedidos formulados, ambos contestados, mas apenas um deles dependendo de prova pericial, ao juiz deveria ser permitido proferir julgamento antecipado em relação a um deles e, quanto ao outro, sanear o feito, com isso procedendo a uma espécie de cisão do processo, como ocorre no processo criminal, em que um dos réus está preso e o outro foragido, caso em que aquele deve ser julgado de imediato, havendo assim dois julgamentos – primeiro, o do réu preso; mais tarde, o do réu foragido, se apresentar-se espontaneamente ou for também capturado”.

Para DANIEL MITIDIERO (Introdução ao Estudo do Processo

Civil, Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente, MITIDIERO, Daniel

Francisco e ZANETI, Hermes Junior, Sergio Antonio Fabris Editor, 1ª edição,

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2004, pág. 173/174), Cuida-se, em realidade, de mera explicitação positiva, uma

vez que autorizadas vozes já se inclinavam a admitir tal expediente em nosso

ordenamento antes mesmo da promulgação da referida legislação.

Segue dizendo que trata-se de verdadeira resolução do

mérito, configurando uma nova modalidade de julgamento conforme o estado do

processo, consoante observa ainda Fredie Didier Junior. Se quiséssemos insistir

na terminologia legal, poderíamos referir que o art. 273, § 6º, do CPC, limita-se a

antecipar o “momento do julgamento” de um dos pedidos cumulados ou de

parcela deles, tal como parece preferir Luiz Guilherme Marinoni, adequando a

marcha procedimental às especificidades do caso concreto.

A solução ora alvitrada já foi adotada pela 18ª Câmara Cível

do Tribunal de Justiça, sendo pioneiro o seguinte acórdão:

CONDOMÍNIO. SÍNDICO. TRANSAÇÃO.

ÁREA COMUM. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA ASSEMBLÉIA. NULIDADE. RESOLUÇÃO PARCIAL DO MÉRITO. ART. 273, § 6º, DO CPC. PROCEDÊNCIA. COISA JULGADA AFASTADA. REMESSA À INSTRUÇÃO. Hipótese em que a inicial formula pedidos cominatórios e de desconstituição de transação judicial, pedido esse prejudicial ao primeiro. Sentença que repeliu os defeitos da transação e, via de conseqüência, extinguiu o pedido cominatório, em vista do reconhecimento da coisa julgada. Convenção condominial registrada antes da escritura que outorgou o domínio da unidade condominial à apelada, na qual constou claramente que a garagem é coletiva e, pois, de uso comum, pelo que prevalece sobre o ato notarial que, equivocadamente, fez constar a parte ideal da condômina na garagem como se fosse área privativa. Transação nula, ainda que homologada em juízo, vez que o síndico, sem autorização da assembléia geral de condôminos, não pode transigir acerca de área de uso comum. Apelo visando à desconstituição do acordo acolhido, via resolução parcial do mérito, nos termos do art. 273, § 6º, do CPC. Procedência do pedido prejudicial com conseqüente afastamento da coisa julgada em relação ao pedido cominatório, a ser resolvido oportunamente pelo juiz a quo, após ampla dilação probatória, especialmente

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prova pericial, em vista da controvérsia fática existente. RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70006762470, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 04/03/2004). 3

Comentando referido acórdão, refere Felipe Camilo Dall´Alba

que a sentença parcial caracteriza-se por permitir a decisão definitiva de uma das

ações cumuladas, estando um (ou mais) pedido apto a ser julgado, como prevê

expressamente o CPC italiano, em seu art. 277, ao aludir que a decisão do

colegiado pode limitar-se a uma das demandas, na hipótese de não se fazer

necessária ulterior instrução. 4

Em prol de seus argumentos, o renomado jurista cita as lições

de Giuseppe Chiovenda (Instituições de Direito Processual Civil, 3ª edição,

Campinas, Bookseller, 2002, vol. 3, págs. 277 e 280) e Francesco P. Luiso (Diritto

processuale civile, 2ª edição, Milano, Giuffrè, 1999, p. 192). Para o primeiro,

havendo demandas cumuladas, e estando apenas uma delas apta para

julgamento, a sentença será parcial, mas definitiva e não interlocutória, pois o juiz

pronuncia-se sobre o direito. E para o segundo, a sentença parcial exaure de

maneira completa o pedido de tutela relativa a uma demanda, e no que diz

respeito a essa a sentença é definitiva, pois a que se sucede, relativa a uma

demanda diversa, não absorve a primeira, como ocorre na sentença não

definitiva. 5

Não se pode olvidar, ainda, de que a partir da EC nº 45/2004,

passou a integrar o rol das garantias individuais o direito à razoável duração do

3 - no mesmo sentido: Apelações Cíveis Nº 70004553954, julgada em 03/06/2004 e Apelação Cível Nº 70010713543, julgada em 09/06/05, ambas de minha relatoria. 4 - SENTENÇAS PARCIAIS DE MÉRITO: SUA APLICAÇÃO NA PRAXE FORENSE BRASILEIRA, Revista da AJURIS, Porto Alegre, vol. 99, pág. 366. 5 - idem, págs. 365/366.

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processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inc.

LXXVIII da Constituição Federal). 6

Se é assim, deixar de julgar de imediato o pedido que

independe de dilação probatória é negar vigência à regra constitucional, assim

como incide em violação à mesma regra eventual omissão do legislador em

prever expressamente a resolução parcial do mérito, haja vista a ausência de

meios que assegurem a celeridade da tramitação processual.

Aliás, esse o magistério de Alessandra Mendes Spalding, ao

comentar o inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal :

“Como já mencionado anteriormente, o Estado,

ao coibir a autotutela, tomou para si a responsabilidade de garantir a todos os cidadãos o direito à tutela jurisdicional efetiva, o que significa também dizer tutela tempestiva. Nesse contexto, cabe também ao legislador a responsabilidade de editar leis que possam viabilizar uma adequada tutela jurisdicional, e ao magistrado o dever de aplicá-la para garantir sua efetivação diante do caso concreto.

6 - a doutrina, todavia, já entendia que o art. 5º, LXXXV, da Constituição Federal, além de assegurar o direito de ação, garantia também a tutela jurisdicional tempestiva. Essa é, a propósito, a lição de Luiz Guilherme Marinoni: “Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que a norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, não pode ser pensado como uma garantia fundamental de justiça” (Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição, in CRUZ e TUCCI, José Rogério, Garantias constitucionais do processo civil, São Paulo, RT, 1999, pág. 218). No mesmo sentido: “Impende reconhecer que a garantia da ampla defesa e o correspectivo direito á tempestividade da tutela jurisdicional são constitucionalmente assegurados. É até curial que o direito de acesso à ordem jurídica justa, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não exprima apenas que todos podem ir a juízo, mas também, que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor, a tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva” (CRUZ e TUCCI, José Rogério, Garantia do processo sem dilações indevidas, Garantias constitucionais do processo civil, São Paulo, RT, 1999, pág. 237).

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Vale enfatizar, como dito acima, que, na falta de uma legislação que permita o alcance à tutela jurisdicional tempestiva, é dever do Poder Judiciário colmatar as lacunas, concretizar a norma e preencher o conteúdo das normas vagas pela via hermenêutica, já que, como se disse alhures, referido princípio tem aplicação imediata” (Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Tempestiva à Luz à luz do inciso LXXVIII do art. 5º da CF, inserido pela EC n. 45/2004, in REFORMA DO JUDICIÁRIO – Primeiras Reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, Teresa Arruda Alvim Wambier e outros (coord.), RT, 2005, pág. 35 – o grifo é do signatário).

Acerca da atividade do juiz em suprir lacunas, refere Carlos

Alberto Alvaro de Oliveira:

“Se, porém, inexiste dúvida quanto à

necessidade da intervenção legislativa para regrar a conduta processual do juiz e limitar seus poderes, não se pode esquecer que o processo de aplicação do direito mostra-se, necessariamente, obra de acomodação do geral do concreto, a requerer incessante trabalho de adaptação e até de criação, mesmo porque o legislador não é onipotente na previsão de todas as inumeráveis possibilidades oferecidas pela inesgotável riqueza da vida.

[...] Semelhante constatação mostra-se válida não só

no plano estritamente jurídico, vinculando ao equacionamento de questões puramente de direito, como também na própria condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do material fático de interesse para a decisão”. 7

Por fim, cumpre referir que a Lei nº 11.232/05, que entra em

vigor em 23.06.06, alterou a redação dos arts. 162, § 1º, 269 e 463, caput, todos

do CPC, suprimindo, do primeiro, a assertiva de que sentença é o ato do juiz que

põe termo ao processo; do segundo, a de que ao decidir sobre o mérito, extingue-

se o processo; e, do terceiro, a afirmação de que, ao proferir a sentença, o juiz

acaba o ofício jurisdicional, e que poderiam servir de óbice à resolução parcial do

mérito (sentença parcial). Isso significa que o juiz, ao decidir sobre o mérito, não

extingue o processo, muito menos finda nele sua atuação no processo.

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Certo, a lei ainda não entrou em vigor, mas isso não impede

que se use como argumento de reforço as alterações por ela levadas a efeito.

Tem-se, assim, como perfeitamente possível a decisão

definitiva do pedido relativo aos danos materiais, quer dizer, a prolação de

sentença parcial.

Passo, portanto, ao exame do pedido de indenização por

danos materiais, reconhecendo que a legitimidade do autor limita-se à metade do

valor pretendido – R$ 5.000,00 -, haja vista que o Mandado de Segurança não foi

impetrado apenas pelo autor mas, também, por Flavio Jair Hatzfeld Shirmann,

que também contratou o mesmo advogado daquele, como se vê do contrato de

honorários de fl. 48/49.

Ademais, do contrato em questão não consta que os

contratantes fossem devedores solidários, o que, sabidamente, não se presume.

Assim, o autor era responsável pelo pagamento de apenas metade dos

honorários, ou seja, R$ 2.500,00, sendo a outra metade devida pelo outro

contratante, razão pela qual o autor tem legitimidade tão-somente para a

cobrança do referido valor.

Relativamente ao mérito, não vejo óbice à pretensão no fato

de que as súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ disponham não caber honorários

em mandado de segurança, o que apenas afasta a incidência do art. 20 do CPC.

Sucede que a demanda funda-se no prejuízo que o autor teve

com a necessidade de desembolsar quantia em dinheiro para exercer um direito

que foi reconhecido em juízo, frente a um ato administrativo manifestamente ilícito

7 - DO FORMALISMO NO PROCESSO CIVIL, Forense, 2ª edição, Rio de Janeiro, 2003, pág. 191.

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do Governador do Estado. Teve o autor, pois, um desfalque em seu patrimônio,

do qual é responsável o Estado, autor do ilícito administrativo, impondo-se a esse,

pois, a obrigação de indenizar.

Ressalto, por fim, que o valor pago pelo autor a título de

honorários é bastante razoável, considerando tratar-se de mandado de segurança

impetrado perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, o que valoriza o

trabalho do advogado e, portanto, justifica a verba cobrada. Ainda, não foi

afirmado pelo Estado que o autor não teria pagado a parte que lhe cabia, sendo

irrelevante a não-juntada dos recibos das parcelas (aliás, do valor inicial a

quitação consta do próprio contrato).

DISPOSITIVO

Isso posto:

1) rejeito a preliminar de inépcia da inicial,

quanto ao pedido de indenização dos

danos morais;

2) em resolução parcial do mérito,

limitando a legitimidade do autor à

metade do valor postulado, julgo

procedente o pedido de indenização

por danos materiais, condenando o réu

a pagar ao autor a importância de dois

mil e quinhentos reais, com correção

monetária pelo IGPM a partir do

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vencimento de cada parcela, nos

termos do contrato de honorários, e

juros de mora de doze por cento ao

ano, contados da citação;

3) recíproca a sucumbência, cada parte

pagará a metade das custas

processuais, além de honorários de

quinze por cento – sobre a

condenação, pelo réu; sobre o

decaimento, pelo autor -, com

compensação, nos termos da súmula

nº 306 do STJ, observada, ainda, a lei

nº 1060/50.

Outrossim, para a solução do pedido de indenização por

danos morais, em sendo necessária a dilação probatória, designo o dia 04 de

maio, às 14 h, para a audiência de instrução e julgamento.

Esclareço, visando a evitar surpresa ao réu, que o recurso

cabível contra a presente sentença parcial (quer dizer: pedido de indenização por

danos materiais) é o de apelação, nos termos do art. 513 do CPC, ainda que não

extinto o processo. 8 A sentença, entretanto, não está sujeita ao duplo grau de

jurisdição obrigatório, considerando o disposto no art. 475, § 2º, do CPC.

Interposto o apelo, deverão ser formados autos

suplementares, com cópias das peças de fls. 2/69, réplica e parecer do Ministério

Público, assim como da presente, procedendo-se a novo registro no sistema

8 - nesse sentido, o magistério de Chiovenda (obra citada, pág. 278), apud Felipe Camilo Dall’ Alba, SENTENÇAS PARCIAIS DE MÉRITO: SUA APLICAÇÃO NA PRAXE FORENSE BRASILEIRA, Revista da AJURIS, Porto Alegre, vol. 99, pág. 365.

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Themis (ainda não preparado para julgamento parcial de mérito), para

prosseguimento do feito em relação aos danos morais. 9

Defiro a prova oral requerida. O autor será interrogado.

Registre-se e intimem-se. Porto Alegre, 14 de março de 2006.

Pedro Luiz Pozza,

Juiz de Direito

9 - saliento que as cópias juntadas pelo réu com a contestação são absolutamente irrelevantes para a solução da causa e, por isso, não deverão ser copiadas.

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