UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

NADJALA AINA KRUGER

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

CURITIBA

2017

NADJALA AINA KRUGER

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Jurídica da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis

CURITIBA

2017

TERMO DE APROVAÇÃO

NADJALA AINA KRUGER

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba, de de 2017

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Orientador: Professor Dr. Clayton Reis Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Professor: Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Professor: Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Dedico esta conquista, assim como todas

as conquistas que logrei, a Deus, por me

amparar e sustentar diante de todas as

dificuldades passadas ao longo do tempo.

A minha irmã Raquel, que ajudou

cuidando do meu filho, para que eu

pudesse concluir este trabalho.

Aos professores desta instituição pela

paciência, pela partilha de conhecimento,

pelos ensinamentos para a vida, sou grata

e honrada pelos professores que tive.

Ao meu orientador Professor Dr Clayton

Reis por sua disponibilidade e motivação.

Dedico em especial ao meu amado

esposo Everton, que com seu cuidado,

amor, paciência e apoio incondicional, me

levou a chegar ao final dessa caminhada,

não deixando desistir dos meus sonhos,

entre eles o de me formar.

Dedico aos meus filhos, que me ensinam

o amor incondicional que não entendem

ainda porque muitas vezes estive ausente

para que hoje pudesse estar

concretizando mais essa jornada.

A todos vocês minha eterna gratidão!

“Todas as coisas me são lícitas, mas nem todas as coisas convêm. Todas as coisas me são lícitas; mas eu não me deixarei dominar por nenhuma delas.” 1 Coríntios 6:12 (Bíblia Sagrada)

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo analisar e refletir acerca da responsabilidade civil do advogado, abordando inicialmente os aspectos gerais da responsabilidade civil e seus elementos essenciais, para então adentrar ao tema proposto com todas as suas especificidades. Questões sobre responsabilidade objetiva e subjetiva, obrigações de meio e resultado são fundamentais para a caracterização da responsabilidade civil do advogado, bem como para se entender quais são os danos causados pela imprudência, negligência e imperícia deste profissional. O tema nos dias atuais é de especial relevância, pois sem sombra de dúvidas, se exige cada vez mais dos causídicos uma atuação adequada e responsável, verificando-se com maior frequência ações contra advogados requerendo sua responsabilização por conta de condutas que não se coadunam com aquelas esperadas de tais profissionais. Pois o advogado é visto pela população como um operador do direito, passível de levá-lo até a lei na resolução dos conflitos cotidianos. Assim, o advogado deve exercer sua profissão com zelo, cuidado e responsabilidade. Inúmeros são os casos de profissionais que exercem a advocacia com desídia e com falta de profissionalismo, o que levou a jurisprudência brasileira, juntamente com a doutrina, a adotar a responsabilidade civil do advogado pela perda da chance. E evolução responsabilidade civil trouxe à luz dos tribunais brasileiros a ferramenta para a responsabilização do advogado face aos erros crassos que não podem ocorrer a um profissional habilitado para exercer a profissão. O interesse do presente estudo é mostrar a aplicação, no ordenamento jurídico brasileiro, da teoria da perda de uma chance na responsabilidade do advogado.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Advogado. Perda de Uma Chance. Dever de Indenizar.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................... 8

CAPÍTULO I - FATORES HISTÓRICOS DO ADVOGADO................................... 10

1.1 - O PODER DE REPRESENTAR.................................................................... 10

1.2 - NA ROMA ANTIGA........................................................................................ 11

1.3 - N0 CURSO DA HISTÓRIA............................................................................ 12

CAPÍTULO II - CONCEITOS FUNDAMENTAIS DA RESPONSABILIDADE

CIVIL....................................................................................................................

14

2.1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA.............................................................................. 14

2.2 - CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................. 15

2.3 - RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL........................................................ 16

2.4 - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.............................................................. 18

2.5 - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA...................................................... 19

CAPÍTULO III - FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ADVOGADO.........................................................................................................

22

3.1 - A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ADVOGADO.......................... 22

3.2 - DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO DA ATIVIDADE

ADVOCATICIA......................................................................................................

23

3.3 - DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS............................................................. 26

3.4 - A ADVOCACIA E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR....................................... 29

CAPÍTULO IV – DAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM

FACE DO ADVOGADO.........................................................................................

31

4.1 - INEXISTÊNCIA DE DANO............................................................................ 31

4.2 - DA INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL....................................................... 32

4.3 - CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR.................................................. 34

4.4 - CULPA DE TERCEIRO................................................................................. 35

4.5 - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA................................................................... 36

CAPÍTULO V - OS DANOS DECORRENTES DA ATIVIDADE DO

ADVOGADO E A POSTURA DOS TRIBUNAIS...................................................

38

5.1 - CULPA SUBJETIVA....................................................................................... 38

5.2 - OS DANOS DECORRENTES DA IMPERÍCIA, NEGLIGÊNCIA E

IMPRUDÊNCIA.....................................................................................................

39

5.3 - OBRIGAÇÃO DE MEIO................................................................................ 41

5.4 - RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE............................ 43

5.5 - AS DECISÕES JURISPRUDENCIAIS.......................................................... 45

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................. 48

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................... 50

8

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo solidificar como a responsabilidade

civil é um tema extremamente abrangente e de grande relevância nos dias atuais.

Dentro desse tema, existem várias profissões que demandam especial importância,

haja vista as peculiaridades que possam apresentar e devido aos parâmetros

exigidos e que devem ser observados de acordo com a legislação para que possam

ser exercidas e cumpram de forma adequada o mister dessas atividades

profissionais. É nesse cenário que se pretende abordar a responsabilidade civil do

advogado.

Assim quando atua na esfera judicial, o advogado assume essencialmente

obrigações de meio, o que enseja dizer que não tem o dever de obter êxito nas

demandas, mas sim o de empenhar todos os seus esforços, diligências e

capacidade técnico-jurídica para bem atender aos casos em que esteja defendendo

os interesses de seus clientes.

Este trabalho abordará os aspectos gerais da responsabilidade civil,

diferenciando as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva que servem de

base para responsabilidade civil do advogado, que em regra, responde

subjetivamente, sendo necessária a comprovação de dolo ou culpa, mas também,

em alguns casos que serão abordados neste estudo, pode responder de forma

objetiva.

Adentrando a temática da responsabilidade civil do advogado, não se pode

deixar de discutir acerca das questões das responsabilidades meio e de resultado,

pois nesta também se observa que a regra de que a advocacia é uma atividade

meio, não podendo ser responsabilizado pelo resultado infrutífero de sua postulação,

também comporta exceções.

Outro tema relevante a ser abordado, com relação à responsabilidade civil

do advogado, é o da perda de uma chance, tendo em vista que cada vez mais

advogados são responsabilizados na jurisprudência de nossos tribunais, por

demandas que deixaram de serem exitosas em virtude da desídia na atuação dos

advogados, trazendo prejuízos a seus clientes que vêem seus direitos sucumbirem

pela perda de prazos e outras condutas que não condizem com o bom exercício da

advocacia.

9

E por fim, teceremos alguns pontos em relação aos danos decorrentes da

atividade do advogado, danos estes que revelam imperícia, negligência e

imprudência na atuação profissional destes profissionais.

Deste modo, é necessário que este profissional seja uma pessoa idônea,

ética, responsável, conhecedora de seu mister com suporte técnico-jurídico

suficiente para prestar o serviço a toda sociedade. Não obstante, torna se cada vez

mais comum ouvir falar de responsabilização de advogados em virtude de má

atuação na diligência das causas que este defende de forma displicente, desidiosa,

que não coadunam com sua nobre função, a ser desempenhada.

Com isso, é de fundamental importância o tema, haja vista a repercussão

que pode ocasionar quando o profissional não atua conforme os preceitos

constitucionais e estatutários que regem o exercício da advocacia trazendo prejuízos

a seus clientes, contribuindo para o descrédito da sociedade em relação aos

advogados e a Justiça, tendo reflexos gravosos em sua própria esfera patrimonial e

profissional.

10

CAPITULO I - FATORES HISTÓRICOS DO ADVOGADO

1.1 O PODER DE REPRESENTAR

O advogado possui responsabilidade contratual perante seu constituinte,

isso porque antes da ocorrência de qualquer dano há um negócio jurídico firmado

entre o profissional e o cliente, este negócio jurídico é instrumentalizado, através do

mandato, que confere poderes ao profissional para representar os direitos e

interesses do mandante em juízo ou fora dele.

Neste sentido dispõe Maria Helena Diniz:

O mandato é o contrato pelo qual alguém (mandatário ou procurador) recebe de outrem (mandante) poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (CC,art. 653). É, portanto, uma representação convencional, em que o representante pratica atos que dão origem a direitos e obrigações que repercutem na esfera jurídica do representado. Realmente, o mandatário, como representante do mandante, fala e age em seu nome e por conta deste. Logo, é o mandante quem contrai as obrigações e adquire os direitos como se tivesse tomado parte pessoalmente no negócio jurídico.

1

Assim o advogado carrega grande responsabilidade ao representar os

interesses de outrem, devendo agir com responsabilidade e ética profissional, deste

modo o advogado está a serviço de quem o constitui.

O autor Eduardo Bittar leciona que:

Apesar do desprestigio na imagem atual do profissional, socialmente, ao advogado, no exercício de sua função profissional, incumbe o mister de era o atuante sujeito de postulação dos interesses individuais e/ou coletivos consagrados pelos diplomas normativos do país. É certo que todo advogado atua como um agente parcial, mas não se deve desconsiderar o fato de que, quando exercente de uma pretensão legítima, e também um garante da efetividade do sistema jurídico e de seus mandamentos nucleares. Quer-se dizer, com isso, que o advogado é mensageiro e representante jurídico da vontade dos cidadãos. Em atividade judicial, representa, funciona como intermediário de uma pretensão diante das instituições às quais se dirige ou perante as quais postula; em atividade extrajudicial, aconselha e assessora, previne.

2

1 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, volume 7. 22. ed. ver., atual: São Paulo:

Saraiva, 2007, p. 285. 2 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica. 11. ed. rev., atual e modificada. São Paulo: Saraiva

2014, p. 427.

11

Ao representar, o advogado deve ser apto para realizar os atos do processo

de maneira eficaz, pois é mensageiro e representante jurídico da vontade do outro,

sendo seu dever informar o cliente de maneira clara, em relação aos eventuais

riscos da sua pretensão e das conseqüências que poderão advir da demanda.

1.2 NA ROMA ANTIGA

O termo advogado, etimologicamente, vem do latim “advocatus”, formado de

“ad” (para perto) e “vocatus” (chamado), em outras palavras, aquele que é chamado

pelas partes para auxiliar em suas alegações. Nas fontes históricas podem ser

encontrados também os termos “advocati” “postulande” “patronus”, “togadus”,

“causidicus”, “oratores” dentre outros.

Diferentemente dos Gregos, os Romanos formaram uma classe de

indivíduos profissionais especialistas em defesa e assuntos jurídicos, ganhando sua

individualidade e autonomia de profissão, podendo ser chamados formalmente de

advogados. Os Romanos foram os primeiros a terem uma classe de pessoas que

passavam seus dias pensando sobre problemas jurídicos, e essa é um dos motivos

de que a lei romana se tornou tão precisa, detalhada e técnica.

Tendo como divisor de águas, a Lex Aquilia, como dispõe Silvio Venosa:

De qualquer forma, a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a principio, atinge, dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção de responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquillia o principio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada pela culpa.

3

A Lex Aquilia foi um plebiscito que datou o final do século III e que permitiu

ao titular de bens destruídos ou deteriorados, o direito de receber pagamento de

quem lhe deu causa como forma de penalidade pecuniária.Nesse contexto, surgiu a

idéia de responsabilidade extracontratual,pois o Direito Romano interpretou esse

diploma estabelecendo que havendo sido provocado dano injusto a alguém, o autor

3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 4. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 19.

12

deveria ser punido independente de haver uma obrigação pressuposta. Roma surge

então como berço da ciência jurídica, assim descreve Nalini sobre o advogado:

“Em Roma, a advocatio, ligada ao verbo advocare, que significa convovar, chamar a si, chamar em auxilio, era exercida pelo advocatus. No período do sistema das ações, o advocatus, atuava em alguns casos, apenas, quando houvesse interesse publico a defender (pro propulo), quando a liberdade fosse o objeto de defesa (pro libertate) ou nas hipóteses de interesse de tutelados (pro tutela). Deve ser citada, ainda, a presença do advogado em favor de um ausente que tivesse sido furtado (ex lege Hostilia).

4

Inicialmente em Roma, a advocacia forense era tarefa cometida apenas aos

patrícios, que desempenhavam como patronos de seus pares e clientes (patronus),

porque somente eles tinham acesso ao direito. Após a lei das XII Tábuas, com a

vitoria política da plebe, que aumentou o número de advogados atuando em juízo,

os advocatus.

1.3 NO CURSO DA HISTÓRIA

A advocacia como defesa de pessoas, direitos, bens e interesse, surgiu, na

Suméria, antes de Cristo. Segundo um fragmento do Código de Manu, sábios em

leis poderiam ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse

defender-se perante a autoridade e tribunais. No Antigo Testamento recolhe-se

idêntica tradição entre os judeus. Porem, há quem localize na Grécia antiga, o berço

da advocacia.

No Brasil, a advocacia identifica seu inicio como profissão reconhecida, na

criação de cursos jurídicos, em 11 de agosto de 1927 em Olinda e São Paulo. A

fundação do instituito da Ordem dos Advogados do Brasil, foi criada em 1843, e a

criação da Ordem dos Advogados do Brasil em 1930, simbolizam as etapas

evolutivas da advocacia brasileira, agora consagrada no Estatuto da Advocacia.

O termo advogado tem origem no latim advocatio, que significa assistência,

consulta judiciária, reunião ou assembléia de defensores do acusado. Da mesma

maneira o advogado hoje é um profissional liberal, bacharel em Direito e autorizado

pelas instituições competentes de cada país a exercer o jus postulandi, ou seja, a

representação dos legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas em juízo ou

fora dele, quer entre si, quer ante o Estado.

4 NALINI, José Renato. Formação Juridica. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 168.

13

De acordo com Carlos Sebastião Nina:

A partir do momento em que o homem se defrontou com o seu semelhante, surgiu o conflito social e, com ele, a necessidade do dialogo para solução, sob pena do deslinde violento.impunha-se então, a importância do consenso normativo para que as querelas fossem resolvidas de forma mais justa, para evitar o casuísmo ou o caos. Etapas essas pelas quais passaram, e continuam passando os povos. Inevitavelmente, portanto, os homens tiveram, desde os primórdios, a necessidade de se comunicar, seja qual tenha sido a forma, para disputar pretensões as mais rudimentares ou defender situações pessoais das quais não se queiram dispor.

5

Assim, os advogados atuam, além de prestar consultoria jurídica que

consiste na verificação de negócios importantes sob o aspecto legal, para prevenir

problemas de futuros e eventuais litígios. Em síntese, se na sociedade antiga já se

precisava de advogados, atualmente a necessidade é ainda maior, em face das

complexas relações interpessoais que a vida impõe a todos nós, e do nível de

civilização a que chegamos.

5 NINA, Carlos Sebastião da Silva. A Ordem dos Advogados do Brasil e o Estado Brasileiro.

Brasilia: OAB, Conselho Federal, 2001, p. 27.

14

CAPITULO II - CONCEITOS FUNDAMENTAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O conceito de reparar o dano injustamente causado é algo recente na

história do Direito. Este princípio é da natureza humana, o tão conhecido princípio da

Lei do Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho”, já era uma forma de

reparar o dano.

Na Bíblia Sagrada no Livro do Êxodo, vemos claramente esta expressão:

Olho por olho, dente por dente, mãos por mão, pé por pé.6

Aqui vemos que o preceito “olho por olho” foi instituído como um guia para

os juízes, afim de que o castigo fosse proporcional ao crime. Não era uma

prerrogativa para vingança pessoal, pelo contrario, essa clausula foi estabelecida

para limitar a vingança e ajudar i tribunal a administrar um castigo não muito rígido

nem indulgente.

Quando alguém faz algo que nos prejudica, frequentemente, nossa primeira

reação é deseja vingança, porém a Lei do Talião, foi questionada por Cristo, que

aponta uma solução para misericórdia e perdão, conforme as Escrituras Sagradas

no Livro de Mateus, capitulo 5, versículos 38,39:

Ouvistes que foi dito: Olho por olho, e dente por dente. Eu, porém, vos digo que não resistais ao mau; mas, se qualquer te bater na face direita, oferece-lhe também a outra.

7

De qualquer forma o divisor de águas da responsabilidade civil é a Lex

Aquilia, este principio atinge proporções extensas na época de Justiniano, como

remédio jurídico de caráter geral, como observa Venosa:

Como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o principio pelo se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de

6 BÍBLIA. A. T. Gênesis. In: BÍBLIA. Português. Bíblia sagrada: contendo o antigo e o novo

testamento. Tradução de João Ferreira de Almeida. Rio de Janeiro: Sociedade Bíblica do Brasil, 1966, p. 61. 7 Ibidem, p. 770.

15

relação obrigacional preexistente.Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa.”

8

Sob a preponderância cristã, a responsabilidade fundada na culpa evoluiu,

coube à Escola do Direito Natural, no direito intermédio, ampliar o conceito da Lei

Aquilia, a partir do século XVII, passando a ser compreendida como relata Venosa:

A teoria da reparação de danos somente começou a ser perfeitamente compreendida quando os juristas equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situa-se na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para noção de dano. O direito Frances aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais de responsabilidade civil.” (VENOSA, 2010, p. 19)

9

Com os desenvolvimentos tecnológicos, econômicos e industriais a matéria

sobre responsabilidade civil passa a ter relevância com o aumento das

desigualdades sociais, principalmente após a Segunda Grande Guerra, que trouxe

grandes reflexos não só no universo dos contratos, mas principalmente nos

princípios a cerca do dever de indenizar.

Assim com intuito de amenizar as desigualdades, que o Estado assumiu

para si a resolução dos conflitos, através da função de punir. Portanto todas as

novas conquistas jurídicas refletem um desejo permanente de evolução e

adequação social, conscientizando que o comportamento humano reflete na ordem

jurídica.

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O conceito de responsabilidade tem sentido polissêmico e leva a mais de um

significado, pode expressar uma obrigação de responder pelas ações próprias, pelas

dos outros ou pelas coisas confiadas.

Para Rui Stoco,10 tanto pode ser sinônimo de diligência e cuidado, como

pode relevar a obrigação de todos pelos atos que praticam, no plano jurídico, sendo

assim, são muitas as concepções doutrinárias quando se trata da responsabilidade

civil, uma vez que o tema pode ter várias significações.

8 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 19.

9 Idem.

10 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2004, p. 302.

16

Para Maria Helena Diniz:

A responsabilidade civil é aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

11

O comportamento homem que define as suas responsabilidades, este tem o

dever geral de não prejudicar ninguém, como exprime a máxima do princípio Direito

Romano “neminem laedere” a ninguém ofender e “alterum non laedere”, a outro não

prejudicar; são deveres que atingem a todos indistintamente.

Portanto a responsabilidade civil decorre de uma violação de um dever

jurídico, assim, o homem é responsável em ressarcir o prejuízo decorrente da

violação deste dever.

Já Sergio Cavalieri Filho, define responsabilidade civil da seguinte forma:

[...] em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”.

12

Desta maneira onde houver violação de um dever jurídico e dano, logo há

responsabilidade civil. Portanto, responsável é a pessoa que deve ressarcir o

prejuízo decorrente de uma violação.

2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

Como a responsabilidade civil decorre da falara de cumprimento das leis

civis e dos contratos, entende-e que a penal é decorrente da infração de leis penais,

que cominam a incidência de sanções e restrições de direitos e da liberdade, ou

seja, tanto o ilícito penal como ilícito civil é a violação de uma norma jurídica pelo

agente.

11

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, volume 7. 22. ed. ver., atual: São Paulo: Saraiva, 2008, p. 34. 12

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 2.

17

No âmbito geral, acontece um desrespeito da norma jurídica, dela

desviando-se a conduta humana. Como existem normas civis e normas penais,

restam, na violação, lesadas a ordem privada ou a ordem publica, acarretando,

respectivamente, a responsabilidade civil ou penal.

A separação entre uma e outra ilicitude atende apenas a critérios de

conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e

do Estado variável no tempo e no espaço, apenas por comodidade de distribuição.

Para o autor Sergio Cavalieri Filho,13 não há uma diferença substancial entre

ilícito civil e ilícito penal, pois ambos importam violação de um dever jurídico,

infração da lei.

Já conforme Arnaldo Rizzardo:

[...] embora ambas as ordens importem em violação de um dever jurídico ou na infração da lei, no ilícito penal desponta um maior nível de gravidade, de lesividade, de imoralidade, desestruturando e enfraquecendo a sociedade. O ilícito penal revela um teor ofensivo superior que o civil, derruindo valores de amior relevância, e impondo efeitos nefastos e de nocividade em nível mais elevado que as infrações civis.

14

Assim, entende-se que as condutas humanas mais graves, que atingem

bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei

civil a repressão das condutas menos graves, tanto que uma mesmo conduta pode

incidir, ao mesmo tempo, em violação à lei civil e à penal, caracterizando dupla

ilicitude, dependente de sua gravidade.

Cavalieri Filho, traz exemplo onde ocorre a dupla sanção:

[...] o motorista que, dirigindo com imprudência ou imperícia, acaba por atropelar e mata um pedestre fica sujeito à sanção penal pelo crime de homicídio culposo e, ainda, obrigado a reparar o danos aos descendentes da vitima. Em tal caso, como se vê, haverá dupla sanção: a penal, de natureza repressiva, consistente em uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, e a civil, de natureza reparatória, consubstanciada na indenização.

15

Portanto, de certa forma, todas as infrações a leis penais desencadeiam a

sanção penal e a reparação civil, mesmo nos crimes contra o patrimônio, além da

13

Idem. 14

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 42. 15

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 14.

18

pena restritiva de liberdade ou de direitos, traz a possibilidade da indenização. Como

prevê Cavalieri Filho,16 sempre é aberta ao ofendido a possibilidade de ressarcir-se.

Tanto é assim que a sentença na esfera penal faz coisa julgada no cível,

autorizando o direito de buscar a indenização, conforme desponta dos arts. 91, I, do

Código Penal, que torna certo o direito de buscas a indenização do dano causado

pelo crime; e o art. 63 do Código de Processo Penal, prevendo que, transitada em

julgado a sentença condenatória, abre-se o caminho para promover a execução, no

juízo cível, da reparação.

2.4 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

A responsabilidade civil subjetiva tem ligação direta com a culpa, assim

ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o

dever de cautela em seu agir. Sendo assim, fica evidenciado que a culpa é o

principal pressuposto da responsabilidade civil.

Como dispõe o art. 186 do Código Civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

17

Como sendo a responsabilidade civil subjetiva derivada de um ato ilícito,

está tem alguns pressupostos, tais como:

a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão “aquele que, por ação ou omissao voluntaria, negligencia ou imperícia, b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”.

18

Portanto, a partir do momento que alguém, mediante a conduta culposa,

viola o direito de outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato

emana o dever de indenizar, conforme dispõe o artigo 927 do Código Civil:

16

Idem. 17

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 02 mai. 2017. 18

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014, p. 33.

19

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

19

Dessa forma toda vez que alguém culposamente viola direito de outrem lhe

causando dano, está praticando ato ilícito, tendo como dever indenizar aquele que

foi acometido de tal dano.

Na visão de Caio Mário da Silva Pereira, o principal fundamento da

responsabilidade civil é a culpa:

O fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa. É o fato comprovado que se mostrou está insuficiente para coibir toda gama os danos ressarcíeis; mais é fato igualmente comprovado que, na sua grande maioria, os atos lesivos são causados pela conduta antijurídica do agente, por negligência ou por imperícia. Aceitando, embora, que a responsabilidade civil se construiu tradicionalmente sobre o conceito de culpa, o jurista moderno convenceu se de que esta não satisfaz, deixando a vítima o ônus da prova de que o ofensor procedeu antijuridicamente, a deficiência dos meios, a desigualdade de fortuna, a própria organização social acabam por deixar larga cópia de danos descobertos e sem indenização. A evolução da responsabilidade civil gravita em torno da necessidade de socorrer a vítima, o que tem levado a doutrina e a jurisprudência a marchar adiante dos códigos, cujos princípios constritores entravam o desenvolvimento e a boa aplicação da justiça. Foi preciso recorrer a outros meios técnicos, e aceitar, vencendo para isto resistências quotidianas, que em muitos casos o dano é reparável sem fundamento de culpa.

20

A responsabilidade civil tem como pressuposto fundamental a

responsabilidade subjetiva elencada diretamente na teoria da culpa, Em outras

palavras, não existe responsabilidade de indenizar se não houver necessariamente

a comprovação da culpa do agente.

2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Na responsabilidade civil objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente que

causou o dano é de menor relevância, pois desde que exista relação de causalidade

entre o dano experimentado pela vitima e o ato agente, surge o dever de indenizar,

quer tenha agido ou não culposamente, leva-se em conta o dano sofrido pela vitima.

Como dispõe Castro:

19

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 02 mai. 2017. 20

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 486.

20

A responsabilidade objetiva é referida, normalmente, como a responsabilidade sem culpa. Em termos de maior apuro técnico, o melhor é defini-la como a ocorrente independentemente de culpa; ou seja, esta pode ou não existir. Em vários casos, a opção legislativa será não a de por em relevo a fala de comportamento, mas sim o dano, atento primordialmente à necessidade reparatória. Em tais casos, pode o ato ser licito ou ilícito, pode ou não haver conduta culposa, pode o ato ser licito ou ilícito, pode ou não haver conduta culposa, porem, aferido o necessário liame jurídico entre a conduta e dano, existe obrigação de indenizar.

21

Desta forma, para existir o dever de indenizar, basta que haja o dano e o

nexo causal, sendo que a culpa, neste caso, é presumida. É importante salientar que

a teoria do risco só pode ser aplicada nos casos previstos em lei como disserta

Venosa:

„A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autoriza ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais,levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina”.

22

Portanto não pode a teoria da responsabilidade objetiva, ser admitida como

regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei, visto que a

responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência, pois a cada passo

estão sendo criadas novas teses jurídicas como decorrência das necessidades

sociais.

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a

teoria do risco como salienta Carlos Roberto Gonçalves:

Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco –proveito”, que se funda no principio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em beneficio do responsável (ubi emolimentum, ibi ônus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.

23

21

CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 31. 22

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 14. 23

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 49.

21

Deste modo, conclui-se que a responsabilidade objetiva leva em

consideração o dano sofrido pela vítima, sem observar a existência de dolo ou culpa.

Assim, para que exista o dever de indenizar, basta apenas o dano e o nexo causal.

Diferentemente da regra geral do ordenamento jurídico brasileiro, que é a

responsabilidade objetiva, onde a culpa está num patamar imprescindível para a

aferição do dever de indenizar.

22

CAPITULO III - FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ADVOGADO

3.1 A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ADVOGADO

A Carta Magna em seu artigo 133, reconhece que o exercício da advocacia

é fundamental para prestação jurisdicional, uma vez que cabe ao advogado postular

em favor do cidadão, que desconhece o ordenamento jurídico. O advogado não

exerce apenas uma atividade profissional pela Constituição Federal, ele está

investido de função pública, como dispõe:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

24

Dada a importância de tal oficio, a possibilidade de ocorrência de danos,

seja pela utilização equivocada de técnicas inadequadas ao caso concreto ou

simplesmente a omissão nos deveres de defesa dos interesses do cliente, é um

elemento concreto que não pode ser desprezado, assim o advogado é responsável

pelos seus atos conforme está descrito no Estatuto da Advocacia da Ordem dos

Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), em seu artigo 32:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

25

De modo que, a responsabilidade civil do advogado é contratual, ou seja, ele

está sujeito ao acordado no contrato formalizado com o seu cliente. Como dispõe

Venosa:

No tocante a responsabilidade do advogado, entre nós ela é contratual, na grande maioria das oportunidades, decorrendo especificamente do

24

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 mai. 2017. 25

BRASIL. Lei nº 8.906, de 04 julho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 02 maio 2017.

23

mandato. Geralmente há, portanto, um acordo prévio entre o advogado e seu cliente.

26

Desta forma, a responsabilidade civil do advogado, no que tange ao seu

cliente, será sempre contratual, sendo que o advogado responde pelos seus atos

quando violadores de deveres profissionais.

3.2 DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO DA ATIVIDADE ADVOCATICIA

A obrigação de meio decorre daquela em que o profissional não assume

nem garante um determinado resultado final.

Neste sentido ensina Maria Helena Diniz:

O advogado deverá responder contratualmente perante seu constituinte, em virtude de mandato, pelas obrigações contratuais de defende-lo em juízo ou fora dele (Lei 8.906/94, arts. 1º e 2º) e de aconselhá-lo profissionalmente. Entretanto, será preciso lembrar que pela procuração judicial o advogado não se obriga necessariamente a ganhar a causa, por estar assumindo tão-somente uma obrigação de meio e não uma de resultado.

27

Do mesmo modo, a obrigação de resultado, é aquela em que se exige que o

objetivo seja realmente alcançado. Na presente obrigação o profissional deve

executar realizando suas tarefas para que atinja um determinado objetivo final,

sendo este objetivo realmente atingido com a obrigação satisfeita.

Na presente obrigação se tem a presunção de culpa, uma vez que o

profissional deve atingir o que foi contratado, sendo assim, se por diversas as

circunstâncias o profissional não atingir a obrigação que foi assumida, o não

cumprimento de determinada atividade lhe é atribuída culpa diretamente, não sendo

necessária a devida comprovação que o profissional tenha agido com negligência,

imperícia ou imprudência.

Para Rui Stoco:

Significa que o advogado se obriga a empregar todo o cuidado e diligência necessários e cuidar da causa com zelo e atenção, acompanhando o andamento da causa, peticionando quando necessário ou exigido e acompanhando e cumprindo prazos processuais. Significa, também, que sua obrigação é de meio, ou seja, quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará sua atenção, cuidado e diligência exigidos pelas

26

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 292. 27

DINIZ. Maria Helena. Op. cit., p. 280.

24

circunstâncias, de acordo com seu título, com os recursos que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.

28

As obrigações contratuais oriundas das obrigações contratuais dos

advogados, consiste de uma forma geral, em defender as partes em juízo,

defendendo seus clientes da melhor forma possível, não podendo ser imputado ao

advogado o seu resultado final. Sendo inerente à atividade da advocacia,

representar o seu cliente em juízo. Assim, determinadas tarefas, tais como,

pareceres jurídicos, elaboração de minuta de escritura pública, denotam uma

responsabilidade de se garantir um resultado final. Portanto, o profissional que

aceita realizar determinadas tarefas se compromete a obter o seu resultado final,

uma vez que as referidas atividades dependem inteiramente da competência do

profissional.

Silvio de Salvo Venosa ensina que:

No entanto, existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como a obrigação de resultado, característica de sua atuação extrajudicial. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o advogado deve responde por erros de fato e de direito cometidos por desempenho do mandato. O exame da gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos, como perda de prazo para contestar ou recorrer, são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em principio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei.

29

Assim, o advogado responde por culpa grave, que é a falta de conhecimento

jurídico para o exercício de sua profissão, devendo indenizar o seu cliente dos

prejuízos causados.

Com relação às obrigações contratuais judiciais, assevera Carlos Roberto

Gonçalves:

A responsabilidade do advogado se assemelha à do médico, pois não assume ele a obrigação de sair vitorioso na causa. São obrigações de meio as decorrentes do exercício da advocacia e não de resultado. Suas obrigações contratuais de modo geral, consistem em defender as partes em

28

STOCO, Rui. Op. cit., p. 480. 29

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 492.

25

juízo e dar-lhes conselhos profissionais. O que lhes cumpre é representar o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que este lhe confiou. Se as obrigações de meio são executadas proficientes, não se lhe pode imputar nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa.

30

Não será, conquanto, qualquer erro que irá dar causa à responsabilidade

civil do profissional, proporcionando a respectiva ação de ressarcimento. Somente

será quando ele for inescusável, patente, demonstrativo apenas de ignorância

profunda, é que terá justificativa para o pedido de perdas e danos.

Neste sentido:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR – ADVOGADO – RESPONSABILIDADE CIVIL – OBRIGAÇAO DE MEIO – AÇÃO JUDICIAL JULGADA IMPROCEDENTE – INEXISTÊNCIA DE CULPA – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE – PRESSUPOSTOS INEXISTENTES - DEVER DE INDENIZAR AFASTADO – I. De acordo com os arts. 14 parágrafo 14, do Código de Defesa do Consumidor e 186 do Código Civil, a responsabilidade civil do advogado esta jungida à teoria subjetiva da culpa e subordina-se aos parâmetros das obrigações de meio. II. Dentre as obrigações do advogado não se inclui o compromisso de êxito da demanda ajuizada, circunscrevendo-se à prestação de serviços mediante conduta tenaz e diligente. III. A responsabilidade civil do advogado pelo insucesso da ação judicial intentada só pode ser reconhecida quando cabalmente demonstrada a culpa e seu liame de causalidade com o estado sucumbencial. IV. A denominada “teoria da perda de uma chance”, de inspiração francesa, empresta suporte jurídico para indenizações em caso de frustação de demandas judiciais devido ao desleixo profissional de advogados lenientes, contanto que estejam configuradas, de modo preciso, a serenidade da probabilidade os ganhos e sua relação de causalidade direta com os atos desidiosos. V. À luz da “teoria da perda de uma chance”, que elastece os contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito indenizatório está adstrito não apenas a comprovação de que os serviços advocatícios deixaram de ser prestados segundo parâmetros razoáveis de qualidade. Exige também a comprovação e que o autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados e que a repulsa judicial derivou das faltas técnicas atribuídas aos serviços advocatícios. VI. Recurso conhecido e desprovido.

31

Logo, a obrigação do advogado em regra geral, é uma obrigação de meio.

Contudo no tocante à atividade extrajudicial, deverá ser realizada uma análise de

caso a caso, para que a partir da análise do caso concreto possa ser imputada uma

obrigação ao profissional que desempenhou a obrigação.

30

GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 280-281. 31

TJDFT – APC 200040111230184 – 6 T. Cív. -. Rel. Des. James Eduardo Oliveira – DJU 26.07.2007, p. 118.

26

3.3 DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Sempre o assunto é a sociedade de advogados o tema trás as

transformações diretas que existem na relação entre cliente e advogado, ou seja,

profissional-cliente. Todavia quando o assunto é a atividade advocatícia, as

transformações afetaram diretamente a abordagem realizada da responsabilidade

civil, uma vez que quando os advogados estão reunidos por meio de sociedades, a

dificuldade em se realizar uma responsabilidade individual ficou mais difícil.

Para José de Aguiar Dias as transformações ocorreram:

Mas foi na atividade médica e na prática do advogado que essas transformações alteraram profundamente as questões de responsabilidade civil, pois, a partir da reunião de médicos e advogados em sociedades especialmente constituídas para o exercício de suas respectivas profissões, desapareceu, ou se tornou extremamente difícil, identificar uma responsabilidade individual.

32

Esta associação está prevista no art. 15 do Estatuto da Advocacia,

particularmente no Capitulo IV, adquire personalidade jurídica com o registro dos

seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB.

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral. § 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber.§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar.§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.

33

Compreende-se do § 3º desse art. 15 que os serviços advocatícios não

podem ser prestados, em juízo, diretamente pela sociedade contratada, razão pela

qual a procuração dever ser outorgada individualmente a pessoas naturais

32

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 430. 33

BRASIL. Lei nº 8.906, de 04 julho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 02 maio 2017.

27

habilitadas para o exercício da advocacia, assim pode-se dizer que a sociedade

jamais substitui os advogados na atividade privativa de advocacia, sendo

desenvolvida pelo advogado sócio ou empregado.

Para Sergio Cavalieri Filho:

O sócio da sociedade de advocacia não é, necessariamente, aquele que presta o serviço contratado; não recebe obrigatoriamente a procuração para representação processual, sendo possível que apenas advogados empregados, ou associados, atuem diretamente na representação do cliente. Tem-se, assim, que a sociedade, ao celebrar contratos com os clientes, promete-lhes o fato de terceiro, ou seja, que os advogados que participam como sócios ou empregados daquela banca lhes prestarão os serviços dos quais necessitam. Ao receber a procuração e, de fato, exercer a representação dos clientes em juízo, o advogado vincula-se ao contrato originalmente entabulado entre a sociedade e os clientes. A particularidade do contrato de serviços de advocacia é que, não obstante a atuação de seus sócios ou empregados, a sociedade se mantém vinculada ao contrato original.

34

Desta forma, os sócios, ainda que não tenham atuado na representação

processual serão responsáveis pelos serviços prestados, em nome da sociedade

que integram, a seus clientes.

No art. 17 do referido Estatuto dispõe que:

Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

35

Resultada, portanto, que a responsabilidade pelos danos causados ao

cliente será da sociedade, com quem foi celebrado o contrato de prestação de

serviços, e não do advogado que atuou na causa. Este poderá responder perante a

sociedade no caso de dolo ou culpa. Subsidiária e ilimitadamente, diz a lei,

respondem os sócios se os bens da sociedade não forem suficientes para satisfação

da dívida.

Neste sentido:

DENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS - ATUAÇÃO PROFISSIONAL EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA EM FAVOR DO AQUI AUTOR. ARQUIVAMENTO DA PRIMEIRA RECLAMATÓRIA PELO NÃO

34

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 464. 35

BRASIL. Lei nº 8.906, de 04 julho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 02 maio 2017.

28

COMPARECIMENTO DO AUTOR NA AUDIÊNCIA - NOVA AÇÃO PROPOSTA APÓS APROXIMADAMENTE NOVE MESES. ALEGAÇÃO, PELA RECLAMADA, DE PRESCRIÇÃO - ADVOGADO QUE NÃO NOTICIA A PROPOSITURA DE ANTERIOR RECLAMATÓRIA QUE SUSPENDEU O PRAZO PRESCRICIONAL. EXTINÇÃO DA SEGUNDA RECLAMATÓRIA PELO JUIZ COM BASE NA PRESCRIÇÃO - INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO, AGORA COM ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA RECLAMATÓRIA ANTERIOR, PORÉM SEM JUNTADA DA ATA DA PRIMEIRA AUDIÊNCIA COMPROVANDO A PROPOSITURA DA MESMA - DESPROVIMENTO DO RECURSO TRABALHISTA - SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE CONDENOU OS ADVOGADOS A PAGAR INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, AFASTANDO O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL.APELAÇÃO 1 (MILTON LUIZ CLEVA KUSTER, RUY CARDOSO FERREIRA E MURILO CLEVA MACHADO). 1) ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS DOIS PRIMEIROS APELANTES, SOB FUNDAMENTO QUE SÓ OS DEMAIS ADVOGADOS PARTICIPARAM DOS TRABALHOS. CONTRATO DE SERVIÇO DE ADVOCACIA NO QUAL TODOS ERAM PARTICIPANTES. PROCURAÇÃO OUTORGADA A TODOS OS ADVOGADOS RÉUS - PARTES LEGÍTIMAS. PRELIMINAR AFASTADA.A parte no direito material é parte no direito processual (RT 551/167) 2) CULPABILIDADE. ADVOGADOS RÉUS QUE NÃO TOMARAM AS DEVIDAS CAUTELAS PARA BEM EXERCER SEU MISTER. AÇÃO TRABALHISTA PERDIDA DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, QUE PODERIA SER EVITADA SE OS ADVOGADOS FOSSEM DELIGENTES. MATÉRIA DE DIREITO QUE FOGE DOS CONHECIMENTOS DO CLIENTE, LEIGO NA QUESTÃO. OBRIGAÇÃO DE MEIO DO ADVOGADO NÃO CUMPRIDA. GRAVAME SOFRIDO PELO AUTOR. CULPABILIDADE DEMONSTRADA. APELAÇÃO DESPROVIDA NESTE ASPECTO.A deligência deve ser uma das qualidades inerentes à profissão de advogado, sob pena de causar danos aos direitos do cliente.3) DANOS MORAIS - FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO - CONDENAÇÃO NO VALOR DE R$ 80 .000,00 - VALOR ELEVADO QUE DEVE SER REDUZIDO PARA R$ 60 .000,00 (SESSENTA MIL REAIS) COM JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, AMBOS DESDE A DATA EM QUE FOI DECLARADA A PRESCRIÇÃO NO JUÍZO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELOS INDICES OFICIAIS. APELAÇÃO PROVIDA NESTE ASPECTO.4) VALORES DE SUCUMBÊNCIA BEM FIXADOS PELA SENTENÇA - APELAÇÃO DESPROVIDA NESTE ASPECTO.APELAÇÃO 2 (CIRO GILMAR CAMPOS) 1) ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE NÃO TEM RESPONSABILIDADE PELO FATO EIS QUE APENAS PARTICIPOU DA PRIMEIRA AUDIÊNCIA QUE NÃO SE REALIZOU EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DO AUTOR. SUBSTABELECIMENTO EM QUE O RÉU ADVOGADO RECEBE TODOS OS PODERES PARA O TRÂMITE DA AÇÃO TRABALHISTA E NÃO SOMENTE PARA UM ATO. RESPONSABILIDADE EXISTENTE. 2) CULPABILIDADE APRECIADA EM CONJUNTO COM A APELAÇÃO N.º 1 . APELAÇÃO DESPROVIDA NESTE ASPECTO. 3) REDUÇÃO DE DANOS MORAIS - MATÉRIA APRECIADA EM CONJUNTO COM A APELAÇÃO N.º 1 . APELAÇÃO PROVIDA NESTE ASPECTO. RECURSO ADESIVO DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE NÃO ACATOU ESSA PRETENSÃO. SENTENÇA MANTIDA. AÇÃO TRABALHISTA EXTINTA EM DECORRÊNCIA DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SE SABER SE O AUTOR DETINHA O DIREITO AOS VALORES RECLAMADOS NA AÇÃO PRESCRITA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DANOS MATERIAIS NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO NESTE ASPECTO.Não se indeniza mera expectativa de direito.PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ADESIVO EM CONTRA RAZÕES. EXISTÊNCIA DE VÁRIOS RÉUS COM ADVOGADOS DIVERSOS - PRAZO DOBRADO - APLICAÇÃO DO ART. 191 C.P.C. PRELIMINAR

29

AFASTADA.PRELIMINARES REJEITADAS.APELAÇÕES 1 e 2 PROVIDAS PARCIALMENTE.RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.

36

Assim sendo a responsabilidade pela reclamatória Trabalhista era solidária,

tendo em vista que a procuração foi outorgada, na verdade, para a Sociedade de

Advogados a qual pertencem os réus.

3.4 A ADVOCACIA E O CODIGO DO CONSUMIDOR

A advocacia é uma atividade técnica e habitual realizada pelos advogados

no exercício da profissão, tem como aspecto inerente à profissão o dever de

informar, realçado pelo Código de Defesa do Consumidor, assim o advogado é um

prestador de serviços aos seus clientes, pessoas físicas ou jurídicas.

Sempre que, o destinatário final desses serviços é um consumidor, há

incidência do Código do Consumidor, mesmo na advocacia, conforme dispõe o art.

2º do CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

37

A responsabilidade do advogado, como de todos os profissionais liberais,

será sempre subjetiva. Visto que, a atividade advocatícia é uma prestação de

serviços, e o Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor no tocante à

prestação de serviços. Ocorre que a responsabilidade do advogado é subjetiva, ou

seja, para que exista o dever de indenizar, necessariamente é preciso a

comprovação da culpa do advogado. Desta forma, a regra subjetiva não se

enquadra no dispositivo legal do CDC.

Segundo Rui Stoco:

Seja por força da regra específica do contida no Estatuto da Advocacia, ou da regra estabelecida pelo Código Civil, ou em face da renúncia do Código de Defesa do Consumidor em aplicar a responsabilidade objetiva a esses profissionais, tal responsabilidade será sempre por culpa e deverá estar sempre informada pelo elemento subjetivo, seja relação contratual ou não. O art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990) preceitua que “ A responsabilidade pessoal dos profissionais

36

TJ-PR - AC: 2459467 PR Apelação Cível - 0245946-7, Relator: Marcos de Luca Fanchin, Data de Julgamento: 01/03/2005, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2005 DJ: 6830. 37

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm. Acesso: 14 mai. 2017.

30

liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Assim, só se poderá responsabilizar o advogado quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízos ao seu cliente, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse e o resultado fique manifesta. Significa ainda que, embora os advogados como os demais profissionais liberais, sejam prestadores de serviços típicos, foram colocados de fora do campo de abrangência do Código de Defesa do Consumidor, por força da regra de exceção contida no referido §4º do artigo 14, ao dispor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Reiterou se a responsabilidade por culpa desses profissionais, ou seja, a incidência da responsabilidade subjetiva a que se referiu o Código Civil de 1916 (art. 159), e se refere o Código Civil de 2002 (art. 186), ficando essa responsabilidade delimitada no âmbito do Estatuto da Advocacia, somente respondendo por dolo ou culpa. Ora se o princípio adotado pelo de Defesa do Consumidor é o da responsabilidade objetiva, ao estabelecer a responsabilidade subjetiva dos 39 profissionais liberais, afastou os como exceção de seu âmbito de abrangência, reconhecendo que estes profissionais são regidos pelo estatuto próprio, como ocorre com os advogados, na consideração de que a lei estabelece regras gerais (Defesa do Consumidor) não revoga lei especial, ou seja, a lei especifica regulamenta determinadas profissões liberais (LICC, art.2, §2º). Conseqüentemente, não há falar em presunção de culpa do advogado nem, portanto, em inversão do ônus da prova, de modo que este somente poderá ser responsabilizado se comprovado que atuou, na defesa da causa para a qual foi contratado, com dolo ou culpa e que de sua ação ou omissão decorreu efetivo dano para o cliente.

38

Como resultado, não há falar em presunção de culpa do advogado, nem em

inversão do ônus da prova, de modo que este somente poderá ser responsabilizado

se comprovado que atuou, na defesa da causa para a qual foi contratado, com dolo

ou culpa e que sua ação ou omissão decorreu efetivo dano para o seu cliente, é o

que dispõe o § 4º do art. 14 do CDC.

Os profissionais liberais, embora prestadores de serviços, respondem

subjetivamente. Portanto compreende-se, profissional liberal é gênero de que o

advogado é espécie, razão pela qual a responsabilidade do advogado é também

subjetiva, pelo CDC, tal como revista no art. 32 do Estatuto da OAB, não havendo

conflito entre ambas.

38

STOCO, Rui. Op. cit., p. 480-481.

31

CAPITULO IV - DAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE

DO ADVOGADO

Um dos pressupostos básicos da responsabilidade civil é o dano, uma vez

que sem tal pressuposto não há que se falar no dever de indenizar

No que tange às excludentes de responsabilidade civil, insta salientar que

estas variam de acordo com o tipo de responsabilidade, pois na responsabilidade

subjetiva se buscará na culpa as eximentes de responsabilização, ao passo que na

responsabilidade objetiva, será necessário se provar a ausência de dano ou de nexo

causal, ainda que estas sejam também aplicáveis à responsabilidade subjetiva.

Com isso, são três as excludentes da responsabilidade civil, a saber: a

inexistência de dano; da relação de causalidade e a cláusula de não indenizar.39

4.1 INEXISTENCIA DE DANO

O dano é um pressuposto básico da responsabilidade civil sem o qual não

há o dever de indenizar. Ou como ensina Fabio Ulhoa Coelho, “mesmo que o ato

demandado tenha sido ilícito ou sua atividade tenha exposto direitos do demandante

a consideráveis riscos, se não houve dano, não se cria qualquer vínculo

obrigacional”.40

Assim, sendo todos os danos devem ser provados, porque não se

presumem, como dispõe Fábio Ulhoa Coelho:

O dano e sua extensão devem ser provados pela vitima, tanto na hipótese de responsabilidade subjetiva como na objetiva. A regra também se aplica aos danos morais, que não devem ser presumidos em nenhum caso. Se o demandado alegar a inexistência do dano ou questionar a extensão pretendida pela vitima, é dele o ônus de provar os fatos correspondentes.

41

Da mesma forma, a prova do dano compete à vitima, todos os danos devem

ser provados, porque não se presumem, caso a vitima não prove a verificação do

dano e sua extensão, não terá direito à indenização.

Observa-se no exemplo trazido pelo Tribunal de Justiça do Paraná.

39

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 2. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 384. 40

Idem. 41

Ibidem, p. 386.

32

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ADVOCACIA. PERDA DE UMA CHANCE. NECESSIDADE DA PROVA, PELO AUTOR DA DEMANDA, DA PROBABILIDADE DE SUCESSO NO PROCESSO NÃO INICIADO PELOS ADVOGADOS.PROVA NÃO PRODUZIDA. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDAS.

42

Desta maneira, fica claro que por mais que a demanda não tenha sido

iniciada, pelos advogados demandados, não há como responsabilizar o advogado,

cabendo ao autor fazer prova de que diante do seu direito perdido o mesmo

suportou algum dano, sendo assim está uma das excludentes da responsabilidade

civil do advogado.

4.2 DA INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL

Por mais que exista um conduta danosa na prática realizada é essencial

que exista um nexo de causalidade entre a conduta e o dano causado. O dano pode

estar relacionado a três hipóteses: culpa exclusiva da vítima; culpa de terceiro e o

caso fortuito ou de força maior.

Salienta Fábio Ulhoa:

A norma descritiva dos fatos ensejadores da responsabilidade civil como causa do dano algum fato ou atividade o devedor. Somente se constitui o vínculo obrigacional se cumprido este requisito, portanto. Quer dizer, quando o dano sofrido pelo demandante não foi causado pelo demandado, não há direito a indenização. O atropelado deve ser indenizado pelo motorista do veículo apenas quando a causa, do acidente for impútavel a este último. Se o atropelamento ocorreu por culpa da própria vítima (desatenta ao atravessar a rua fora da faixa), de terceiro (que deu um tiro no pneu do carro, desgovernando-o), ou por fortuito (motorista jovem e saudável sofreu fulminante ataque cardíaco enquanto dirigia), não há relação de causalidade entre o dano do demandante e a conduta o demandado. A relação de causalidade é condição da obrigação de indenizar tanto na hipótese subjetiva como objetiva- é dispensada apenas na subespécie objetiva pura, de cujo estudo se ocupam ramos do direito publico.

43

Portanto a exclusão deste elemento de responsabilização verifica-se me três

hipóteses: caso fortuito ou de força maior, culpa de terceiros, e a culpa exclusiva da

vitima. Desse modo, ao demandante compete a prova da relação de causalidade

entre o dano que sofreu e ato ou atividade de demandado. A este ultimo, caso tenha

42

TJPR – AC 839912-6 – Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Albino Jacomel Guerios – Unânime – J. 12.04.2012. 43

COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 386.

33

alegado excludente de inexistência da relação, cabe provar o fortuito, a culpa de

terceiro ou exclusiva da vitima.

Como exemplo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. Suposta conduta negligente na prestação dos serviços de advocacia. Julgamento antecipado da lide. Inadmissibilidade. Início de prova documental apontando para o nexo de causalidade entre a conduta do Réu e os danos experimentados pela Autora. Necessidade de dilação probatória para aferição do nexo de causalidade e da extensão dos danos. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

44

Aqui neste julgado, parte dos danos suportados pela Autora decorreram da

conduta negligente do Réu, apontando desse modo para existência de nexo causal.

Como observa Sergio Cavalieri Filho:

Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade. È que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstancia que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível,não se pode dizer que o dever foi violado. Causas de exclusão de nexo causal são, pois casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vitima ou de terceiros.

45

Assim, a responsabilidade pode ser excluída quando: o agente tiver agido

sob uma excludente de ilicitude, ou quando não houver nexo causal entre a

conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. Portanto, quando ausente o nexo

causal, não há que se falar em responsabilidade do agente.

44

TJ-SP - APL: 01926745920108260000 SP 0192674-59.2010.8.26.0000, Relator: Berenice Marcondes Cesar, Data de Julgamento: 10/06/2014, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2014. 45

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 86.

34

4.3 CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR

O Código Civil, manteve inalterado o antigo art. 1058, reproduzindo

fielmente no art. 393: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso

fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles

responsabilizado”.46 Este princípio é aplicado não só a responsabilidade contratual

como também a responsabilidade extracontratual.

Muito já se discutiu sobre a diferença entre o caso fortuito e a força maior,

mas até hoje não se chego a um entendimento uniforme este é o entendimento de

Sergio Cavalieri Filho:

O que um autor diz que é força maior outro diz que é caso fortuito e vice-versa. Outros chegam a concluir que não há diferenças substancial entre ambos. O que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em caso fortuito ou força maior quando se trata de acontecimento que escapa de toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação. É circunstância irresistível, externa, que impede o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado. Ocorrendo o fortuito ou a força maior a conduta devida fica impedida em razão de um fato não controlável pelo agente.

47

Portanto, o caso fortuito e a força maior excluem o nexo causal por

constituírem também causa estranha a conduta aparente do agente, ensejadora

direta do evento.

Salienta também Fábio Ulhoa Coelho:

O fortuito é todo evento desencadeador de danos não originado pela culpa de alguém. Pode referir-se a fatos da natureza (enchentes, queda de raio, terremoto) ou humanos (produção em massa, prestação de serviços empresariais). A característica fundamental do fortuito é a inevitabilidade. O evento é inevitável em razão da imprevisibilidade (inevitabilidade cognoscitiva), da incapacidade humana de obstar seus efeitos danosos (inevitabilidade material) ou da falta de racionalidade econômica em obstá-los (inevitabilidade econômica). O fortuito natural ou humano é sempre excludente da responsabilidade civil subjetiva, porque descaracteriza a relação de causalidade entre o dano do credor e a conduta culposa do devedor. Quando objetiva a responsabilidade porém, apenas o fortuito natural descaracteriza a relação de causalidade.

48

46

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 02 mai. 2017. 47

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 88. 48

COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 389.

35

Deste modo o fortuito, natural ou humano, exclui a responsabilidade

subjetiva em qualquer hipótese.

4.4 CULPA DE TERCEIRO

Quando a culpa é de terceiro, exclui-se a responsabilidade do demandado

cuja conduta ou atividade não causou o dano, sendo este terceiro qualquer pessoa

além da vitima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o

causador aparente do dano e o lesado.

Fábio Ulhoa Coelho, dispõe:

Quando a culpa pelo evento danosos é de terceiro, desconstitui-se a relação de causa e efeito entre o prejuízo da vitima e ao ato ou atividade do demandado. Neste caso de excludente, a vitima terá direito de promover responsabilização do terceiro culpado. Quando a culpa é do terceiro, exclui-se a responsabilidade do demandado cuja conduta ou atividade não causou dano. Não se exclui, por evidente, a do terceiro responsável, contra quem a vitima deve voltar-se.

49

Acentua-se, uma vez mais, que o fato de terceiro só exclui a

responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela

vitima e, por si só, produz o resultado. É preciso que o fato de terceiro destrua a

relação causal entre a vitima e o aparente causador do dano;que seja algo

irresistível e desligado de ambos.

Como ensina Sergio Cavalieri Filho:

Em casos tais, o fato de terceiro, segundo a opinião dominante, equipar-se ao caso fortuito ou força maior, por se uma causa estranha a conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável. A culpa exclusiva de terceiro foi também incluída pelo Código do Consumidor entre as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor (arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II). Se não obstante o fato de terceiro, a conduta do agente também concorre par ao resultado, já não mais haverá a exclusão de causalidade.

50

Deste modo, o fato de terceiro só exclui a responsabilidade quando rompe o

nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vitima e, por si só, produz o

resultado.

Conclui Fábio Ulhoa Coelho:

49

Ibidem, p. 391. 50

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 87.

36

A exclusão de responsabilidade objetiva por ato de terceiro é, contudo, ainda controvertida. Não é pacifico que a excludente tem cabimento só quando a conduta culposa do terceiro é externa a atividade do demandado.

51

Assim, quando a culpa é do terceiro, exclui-se a responsabilidade do

demandado, cuja conduta ou atividade não causou dano. Não se excluiu, por

evidente, a do terceiro responsável, contra quem a vitima deve voltar-se. Aquele

pode ter responsabilidade subjetiva e este, objetiva, ou vice-versa.

4.5 CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA

Quando o dano decorre de culpa exclusiva da vitima, também não se

estabelece a relação de causalidade entre ele e o ato ou atividade do demandado,

pois foi a vitima que causou o dano e não há razões para imputar-se a quem quer

que seja a responsabilidade pela indenização e prejuízos.

Para Cavalieri Filho:

Advirtar-se uma vez mais, portanto, que o fato exclusivo da vítima exclui o próprio nexo causal em relação ao aparente causador direto do dano, pelo que não se deve falar em simples ausência de culpa deste, mas em causa de isenção de responsabilidade. O Código do Consumidor, em seus arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II, inclui expressamente a culpa exclusiva do consumidor entre as causas exonerativas da responsabilidade do fornecedor.

52

Por isso, a culpa exclusiva da vitima é a causa de exclusão do próprio nexo

causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento.

Conforme dispõe Carlos Roberto Gonçalves:

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade pelo agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-e afirmar que, o caso de culpa exclusiva da vitima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima.

53

51

COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 393. 52

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 87. 53

GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 475.

37

Toda vez que a culpa for de exclusividade da vitima, desaparecerá a

responsabilidade e o dever de indenizar, pois impede que se concretize o nexo

causal.

Saliente Fabio Ulhoa Coelho:

Se provado que o dano decorreu de culpa exclusiva da vitima descaracteriza-se a relação de causalidade entre ele e a conduta ou atividade do demandado. Exclui-se, em decorrência, a responsabilidade deste. Para excluir a responsabilidade civil, a culpa da vitima deve ser exclusiva. Quando há concorrência de culpa, ou seja, quando tanto o demandante como o demandado agiram culposamente e causaram dano, verifica-se fato que, no direito brasileiro, repercute unicamente no valor da indenização (CC, art. 945). Se a vitima, portanto, teve qualquer participação culposa no evento, fará jus à indenização, mas o valor desta deve ser reduzido proporcionalmente ao grau de sua culpa.

54

Quando há culpa concorrente da vitima e do agente causador do dano, a

responsabilidade e, consequentemente, a indenização são repartidas, podendo as

frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa.

54

COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 394.

38

CAPITULO V - OS DANOS DECORRENTES DA ATIVIDADE DO ADVOGADO E A

POSTURA DOS TRIBUNAIS

5.1 CULPA SUBJETIVA

A advocacia, dada a relevância do seu papel social, foi colocada na

Constituição entre as funções essências da justiça. Portanto como dispõe Cavalieri:

Entende-se por advocacia a atividade profissional realizada pelos advogados no exercício da função pública que exercem. Não obstante os muitos sentidos da palavra atividade, aqui deve ser entendida como conduta profissional adequada e habitualmente exercida pelos operadores do direito, notadamente oas advogados, no sagrado mister da administração da justiça.

55

Desta forma, múltiplos são os aspectos da advocacia em razão das

inúmeras áreas sociais em que atua, uma decorrência da própria função social do

Direito. Logo sendo o Direito uma ciência social, um sistema de normas para

disciplinar a vida em sociedade, da mais simples às mais complexas relações

sociais, a advocacia se faz presente em todas as áreas onde o Direito atua.

No Estatuto da OAB o advogado é responsável pelos atos que, no exercício

profissional, praticar com dolo ou culpa, sendo a culpa um dos pressupostos da

responsabilidade civil, como dispõe Carlos Roberto Gonçalves:

Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntaria, por negligencia ou imprudência expressamente se exige no art. 186 do Código Civil. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstancias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo.

56

Conseqüentemente se a atuação do agente é deliberadamente procurada,

voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa em lato sensu (dolo). Se,

55

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 461. 56

GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 324.

39

entretanto, o prejuízo da vitima é decorrência de comportamento negligente e

imprudente do autor do dano, diz-se que houve culpa stricto sensu.

Para Carlos Roberto;

O ponto de partida da culpa, portanto a sua ratio essendi, é a violação de uma norma de conduta por falta de cuidado: em geral, quando contida na lei; particular, quando consignada no contrato, mas sempre por falta de cautela. E a observância desta norma é fator de harmonia social. A conduta culposa deve ser aferida pelo que ordinariamente acontece, e não pelo que extraordinariamente possa ocorrer. Jamais poderá ser exigido do agente um cuidado tão extremo que não seria aquele usualmente adotado pelo homem comum.

57

Deste modo, o advogado deve ser diligente e atento, não deixando perecer o

direito do cliente, pautar a sua conduta de modo a não causar dano a ninguém,

observando com cautela necessária para que de seu atuar não resulte lesão a bens

jurídicos alheios.

Conforme dispõe Cavalieri:

È a inobservância do dever de cuidado que torna a conduta culposa- o que evidencia que a culpa é, na verdade, uma conduta deficiente, quer decorrente de uma deficiência da vontade, quer de inaptidões ou de deficiências próprias ou naturais. Exprime um juízo de reprovabilidade sobre a conduta do agente, por ter violado o dever de cuidado quando, em face das circunstancias especificas do caso, devia e podia ter agido de outro modo.

58

Deste modo, a ordem jurídica impõe a todos um dever indeterminado de

cuidado, diligencia ou cautela a ser analisado em cada caso e nas mais variadas

situações.

5.2 OS DANOS DECORRENTES DA IMPERICIA, NEGLIGENCIA E IMPRUDENCIA

A falta de cautela revela-se por meio da imprudência, da negligência e da

imperícia, não são espécies de culpa nem elemento desta, mas formas de

manifestações da conduta culposa.

Discorre Carlos Roberto:

57

Ibidem, p. 326. 58

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 463.

40

A culpa stricto sensu ou aquiliana abrange a imprudência, a negligência e imperícia. Imprudência é a precipitação ou ato de proceder sem cautela. Negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. E imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato. Não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva.

59

Dessa maneira, é dever do advogado agir com cuidado, sem gerar dano a

outrem, agindo de forma lícita sem violar o art. 186 do Código Civil Brasileiro.

Para Pablo e Rodolfo a culpa em sentido estrito, se manifesta:

a) negligencia- é a falta de observância do dever de cuidado, por omissão. Tal ocorre, por exemplo, quando o motorista causa grave acidente por não haver consertado a sua lanterna traseira, por desídia; B) imprudência- esta se caracteriza quando o agente culpado resolve enfrentar desnecessariamente o perigo. O sujeito, pois, atua contra as regras básicas de cautela. Caso do individuo que manda seu filho menor alimentar um cão de guarda, expondo-o ao perigo; c) imperícia- esta forma de exteriorização da culpa de corre da falta de aptidão ou habilidade especifica para a realização de uma atividade técnica ou cientifica. É o que acontece quando há o erro medico em uma cirurgia em que não se empregou corretamente a técnica de incisão ou quando o advogado deixa de interpor recurso que possibilitaria, segundo jurisprudência dominante, acolhimento da pretensão do cliente.

60

O exercício da advocacia, em qualquer de suas especialidade e formas de

atuação exige um conjunto de predicados do profissional. Visto que, o direito se

transforma constantemente. Deste modo, dispõe Paulo Nader:

Sem atualização permanente, o advogado pode ser surpreendido nos embates forenses, sustentando teses ultrapassadas e colocando em risco a sorte de seus clientes. Atuando desta forma defasada, o advogado revela imperícia, que é a falta de conhecimentos ou de aptidão técnica para cumprimentos de suas obrigaçoes.

61

Estes seriam os danos provocados por imperícia, este eventual insucesso

judicial, acompanhado de prejuízos para cliente, gera para o advogado o dever de

indenizar o cliente.

Prossegue Nader, com exemplos dos danos causados pela negligência:

Negligência maior ocorre quando o advogado, havendo recebido a procuração tempestivamente; perde o prazo de resposta, causando, com

59

GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 327. 60

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 186-187. 61

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, volume 7. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 415-416.

41

isto, sensível e às vezes definitivo prejuízo ao cliente. A não interposição de recursos, havendo real possibilidade de êxito na superior instancia, configura atitude negligente, passível de responsabilidade civil por danos morais e patrimoniais. Tais efeitos não se produzem, entretanto, se o cliente demonstrou interesse em não recorrer da sentença.

62

Deste modo a negligência é omissão, desídia, pouco caso revelado diante

de tarefas serem cumpridas. A circunstância exige uma atuação positiva e o

agente, por qualquer motivo se mantém inerte.

Outro exemplo citado por Nader é a imprudência do advogado:

Comete imprudência o advogado que, durante uma audiência de instrução e julgamento, dispensa oitiva das testemunhas, potencialmente capazes de confirmar a versão de seu cliente, não dispondo de outros elementos probatórios. Tal procedimento revela falta de compromisso ético com a profissão e com a sorte do assistido.

63

Conclui-se, que são vários podem ser os danos causados pelo advogado

imprudente, imperito e negligente. Constatada a negligência, imperícia ou

imprudência do advogado e a ocorrência de prejuízo do cliente, para que o

advogado se responsabilize é fundamental, ainda, o nexo de causalidade entre o

dano e a conduta do profissional. Se ação fosse realmente perdida, a conduta

imprópria do profissional em nada teria influenciado o desate da causa. Neste caso

o advogado poderá responder perante o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.

5.3 OBRIGAÇÃO DE MEIO

O que caracteriza de fato a responsabilidade civil subjetiva aos advogados, é

a obrigação de meio, que é peculiar à profissão. O advogado, munido de mandato

judicial, não assume a obrigação de ganhar a causa pela qual foi contratado, mesmo

porque o resultado da demanda não depende somente de sua atuação, mas de todo

o judiciário.

Neste sentido discursa Fabio Ulhoa:

É necessariamente de meio a obrigação profissional do advogado. Quando atua na advocacia contenciosa, não tem como comprometer-se a obter o resultado da demanda favorável ao cliente. Por maior que seja a tendência do julgamento num sentido, não há garantia absoluta de vitoria em nenhuma contenda judicial. Se o advogado consultivo, também não tem

62

Ibidem, p. 417. 63

Ibidem, p. 418.

42

obrigação de resultado: caso seu parecer não prevaleça, ele não pode ser responsabilizado. Obriga-se, na verdade, a empenhar-se na defesa em juízo dos interesses dos interesses de seus clientes ou no estudo aprofundado da questão que lhe é submetida. O advogado tem, em decorrência, responsabilidade civil subjetiva pelos danos que causa ao cliente quando falta ao cumprimento da obrigação de meio, quando comete erro no desempenho da profissão.

64

Isto posto, a obrigação assumida pelo profissional da advocacia é de aplicar

todos os meios, técnicas e conhecimentos na busca pelo resultado pretendido, mas

de forma alguma pode garantir um resultado positivo. Por isso sua obrigação é de

meio, e não de resultado, conforme estabelece Sergio Cavalieri Filho:

A doutrina sempre entendeu, em nível nacional e estrangeiro, que a responsabilidade do advogado é de regra contratual e que as obrigações decorrentes do contrato são de meio e não de resultado. Entende-se por obrigação de resultado aquela em que o profissional assume a obrigação de conseguir resultado certo e determinado, sem o que haverá inadimplemento. Difere da obrigação de meio porque nessa o profissional apenas se obriga a colocar sua atividade técnica, habilidade, diligencia e prudência no sentido de atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Enquanto o conteúdo da obrigação de resultado em si mesmo, o conteúdo da obrigação de meio é a atividade do devedor. É de meio a obrigação do advogado porque ao aceitar o patrocínio de uma causa não se compromete a ganhá-la, nem a absolver o acusado. A obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligencia e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa.

65

Desta forma fica evidente que a análise da conduta do profissional é

imprescindível, pois a configuração de sua responsabilidade depende da apuração

de sua atuação, se foi diligente ou não.

Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:

Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - A obrigação do advogado é de meio e não de resultado e a sua responsabilidade depende da perquirição de culpa, a teor do artigo 186 do Código Civil e do artigo 14 § 4º. do CDC. Não havendo a prova da culpa não há que se falar em responsabilidade do profissional do direito, mormente quando sequer houve a demonstração da existência dos alegados danos e do nexo de causalidade. Sentença mantida. Recurso Improvido.

66

64

COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 326. 65

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 467. 66

TJ-PR - Apelação Cível nº 498606-9, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Relatora Desnie Kruger Pereira, julgada em 22/07/2010.

43

Vale salientar, no entanto, que em alguns casos de atuação extrajudicial o

advogado pode contrair uma obrigação de resultado. É o caso, por exemplo, quando

o profissional é contratado para elaborar um contrato de compra e venda. Seu

cliente o contrata para atingir um resultado, a entrega efetiva do documento, que não

depende de outra atuação senão somente do profissional. Nestes casos sua

obrigação será de resultado, e sua responsabilidade objetiva, portanto.

5.4 RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE

O aspecto relevante no estudo da responsabilidade civil do advogado é o

que diz respeito à sua desídia ou retardamento na propositura de uma ação judicial.

Utiliza-se, nesses casos, a expressão “perda de uma chance”, como nos casos da

responsabilidade civil dos médicos.

Ensina Cavalieri:

Aplica-se ao advogado, com justeza, a teoria da “perda de uma chance”, desenvolvida pela doutrina francesa para aquelas situações em que o ato ilícito tira da vitima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilita um beneficio futuro par a vitima, como deixar de obter uma sentença favorável

pela omissão do advogado.67

Ressalta que a reparação da perda de uma chance repousa em uma

probabilidade e uma certeza, que a chance seria realizada e que a vantagem

perdida resultaria em prejuízo. Portanto, é preciso, que se trate de uma chance séria

e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à

situação futura favorável. Tudo pautado no princípio da razoabilidade.

Conforme dispõe Gonçalves68, o advogado que, por exemplo, não apresenta

recurso e ajuíza ação apenas depois do prazo prescricional deve pagar pelos danos

materiais gerados ao cliente.

Assim, a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance,

apresenta características distintas das demais responsabilidades. Com relação à

perda de uma chance algumas dificuldades são encontradas, uma vez que no

exercício da advocacia, não se tem como saber qual seria a decisão do órgão

67

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 469. 68

GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 284.

44

jurisdicional, que por falha do advogado, perdeu-se a chance de ver sua pretensão

examinada ou reexaminada, quando se trata da perda de prazo para se interpor um

recurso, o mesmo não será apreciado pela instancia ad quem, de tal maneira que

nunca se saberá o resultado do julgamento, não havendo outra oportunidade para

recorrer diante da perda do prazo.

Discorre Sergio Novais

Percebe-se que as posições extremas de responsabilidade do advogado, a não ser em casos de certeza no não-acolhimento da pretensão, ou e irresponsabilidade, a não ser nas hipóteses de certeza do acolhimento da pretensão, não atendem aos anseios de justiça. É certo que o advogado que agiu com culpa, provocando essa situação de não apreciação da pretensão pelo judiciário, deve ser responsabilizado pela sua omissão. Contudo, a apreciação do nexo de causalidade e da extensão do dano deve sempre ocorrer, para que o advogado não seja chamado a pagar a indenização de um dano, que muito provavelmente não causou. Seria promover o enriquecimento sem causa do cliente, em detrimento do advogado.

69

Outrossim, cabe à parte autora realizar a demonstração em juízo de que o

advogado se omitiu de praticar o ato que lhe competia, dessa maneira causando a

perda de uma chance de se obter o reexame judicial de sua pretensão, para haver a

reforma da decisão, tendo em vista que isso lhe causou o dano.

No mesmo sentido dispõe Cavalieri:

Em suma, a chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material e imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. A indenização, por sua vez, deverá ser pela chance perdida, pela perda da possibilidade de auferir alguma vantagem, e não pela perda da própria vantagem: não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar. A chance de vitoria terá sempre valor menor que a própria vitória, o que deve refletir no valor da indenização.

70

Deste modo percebe-se que o único parâmetro confiável para arbitramento

da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz.

Neste mesmo sentido Gonçalves descreve:

Para valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento da sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado

69

DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999, p. 46. 70

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 469.

45

final que a vitima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade (...). Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização.

71

Desta forma a teoria da perda de uma chance só poderá ser aplicada aos

casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e

não de mera possibilidade, porque o dano potencial ou incerto, no âmbito da

responsabilidade civil, em regra não é indenizável.

5.5 AS DECISÕES JURISPRUDENCIAIS

O objetivo é apresentar alguns julgados a respeito da responsabilidade civil

do advogado pela perda de uma chance e como tem sido nos diferentes tribunais

estes julgados.

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. PERDA DE PRAZOPOR ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DECISÃO DENEGATÓRIA DEADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA QUESTÃO PRINCIPAL QUEANALISOU AS PRÓPRIAS RAZÕES RECURSAIS, SUPERANDO A ALEGAÇÃO DEINTEMPESTIVIDADE. DANO MORAL INEXISTENTE. 1. É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.Precedentes. 3. O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ouinter por recurso - como no caso em apreço -, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acercada probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida. 4. No caso em julgamento, contratado o recorrido para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não obstante a perda do prazo, o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da decisão de fls. 130-134, corroborada pelo acórdão recorrido (fl. 235), o que tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo Tribunal Superior. 5. Recurso especial não provido.

72

71

GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 285. 72

STJ - REsp: 993936 RJ 2007/0233757-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de

Julgamento: 27/03/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2012.

46

Neste Recurso Especial, a turma A Turma, por unanimidade, negou

provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs.

Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com

o Sr. Ministro Relator. Visto que, no caso em julgamento, contratado o recorrido

para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não

obstante a perda do prazo, o agravo de instrumento intentado contra a

decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o

efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, o que

tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do

recurso pelo Tribunal Superior.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. Cuidando-se da aplicação da Teoria pela Perda de uma Chance na espécie, impõe-se, primeiramente, verificar se houve culpa do causídico na alegada prestação do serviço para, após, constatada a conduta indevida, adentrar no exame da demanda patrocinada pelo réu, a fim de saber quais seriam suas reais probabilidades de obter êxito naquele feito. Caso em que, embora demonstrada a falha na prestação do serviço decorrente do não conhecimento de agravo de instrumento interposto.

73

Assim os desembargadores por unanimidade, negaram o provento aos

cursos. Segundo a relatora a responsabilidade do advogado foi considerada de

meio, e não de resultado. Visto que, para o profissional do direito ser

responsabilizado pela má prestação de serviço deve ficar comprovado que obrou

com culpa, a teor do disposto no art. 186, do CCB, e art. 14, par.4º da Lei

n. 8.078/90; do contrário, não há como o responsabilizar pelo resultado do

julgamento.

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DO MANDATO. PERDA DE UMA CHANCE. - Advogado contratado patrocinar a defesa do cliente em ação executiva. Cliente que forneceu documentação ao patrono, pretendendo ver defendida a alegação de que já quitara a dívida exequenda. Comprovada a atuação inadequada e culposa do profissional contratado. Neste processo indenizatório, advogado, não houve comprovação da tese de defesa de que as alegações do cliente seriam inverossímeis e pouco defensáveis. Prova dos autos que leva à conclusão diversa. Prática de erros técnicos insuperáveis durante o patrocínio da

73

TJ-RS - AC: 70034240721 RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Data de Julgamento: 26/05/2011, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/05/2011.

47

defesa do cliente, que conduziram à completa e irrecuperável perda da chance de exercer defesa naquela ação executiva. Dever de indenizar configurado. - Reformada a sentença, resta prejudicado o pedido da parte ré de majoração da verba honorária sucumbencial que lhe havia sido arbitrada. APELO PROVIDO, RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.

74

Desde modo, neste julgado ficou caracterizada a perda de uma chance, por

uma série de erros técnicos praticados pelo advogado réu. Esses erros técnicos

são inequivocamente decorrentes de imperícia e/ou desídia do réu, que manejou

incidentes inadequados e intempestivos, deste modo, houve a concretização da

perda de uma chance por erro técnico, praticado com culpa pelo advogado.

Conforme o Tribunal de Justiça do Distrito Federal

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO POR PERDA DE UMA CHANCE. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS DE FORMA DEFEITUOSA. DEMONSTRAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER DO PROVIMENTO JUDICIAL PROFERIDO NA INSTÂNCIA PRIMÁRIA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO É CONTRATUAL, DECORRENDO EXCLUSIVAMENTE DO MANDATO QUE LHE É CONFIADO PELO MANDANTE, DONDE SÓ RESPONDERÁ PELAS OBRIGAÇÕES DE MEIO. INSERE-SE NESSE ROL O DEVER DE INTERPOR O RECURSO DESAFIADO PELA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONTRA A QUAL NÃO SE CONFORMOU O MANDANTE. DESCUMPRE ESSE DEVER O ADVOGADO QUE, POR CONVICÇÃO ÍNTIMA, NÃO RECORRE, CONTRARIANDO OS INTERESSES DO CLIENTE, E NÃO RENUNCIA AO MANDATO A TEMPO DE SALVAGUARDÁ-LOS, GERANDO O PREJUÍZO IMATERIAL PARA O CLIENTE ATINENTE À PERDA DA CHANCE DE VER A SUA DEMANDA SUBMETIDA AO EXAME DO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, CUJA EXPECTATIVA GIRAVA EM TORNO DA POSSIBILIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. INDENIZA-SE NÃO PELO QUE DEIXOU DE RECEBER NAQUELA DEMANDA, MAS PELA FRUSTRAÇÃO DE NÃO TER SIDO O SEU PLEITO RECURSAL ANALISADO PELO JUDICIÁRIO.

75

Foi dado provimento ao recurso, a fim de julgar procedente o pedido inicial,

condenado o advogado a pagar indenização por danos morais em virtude do

defeito na prestação dos serviços advocatícios.

Verificou com essas decisões que o parâmetro confiável para o

arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo, ainda a

prudência do juiz.

74

TJ-RS - AC: 70053375655 RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Data de Julgamento: 27/06/2013, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2013. 75

TJ-DF - APL: 741279020078070001 DF 0074127-90.2007.807.0001, Relator: NATANAEL CAETANO, Data de Julgamento: 08/10/2008, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 13/10/2008, DJ-e p. 85.

48

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme ficou demonstrado ao decorrer do presente estudo, a

responsabilidade civil é tema extremamente relevante, pois tem por fulcro a

aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou

patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, conforme

ensinamentos de Maria Helena Diniz.

Portanto é o comportamento do homem que define as suas

responsabilidades, e este tem o dever geral de não prejudicar ninguém, pelo menos

é o esperado, principalmente em razão do ofício exercido.

Inclusive, o advogado é um destes profissionais, que dentro de tal cenário, é

muito mais exigido e questionado, e pelo que se vê em nossos tribunais, vem em

número crescente sendo responsabilizado por sua atuação, tanto judicialmente,

quanto extrajudicialmente.

Deste modo, a sua responsabilidade é contratual, na maioria dos casos, pois

deriva do contrato de mandato realizado com o cliente, que lhe outorga poderes para

o exercício das mais variadas atividades dentro do seu campo profissional, tanto em

juízo como fora dele.

Para aferir sua responsabilidade devemos observar a ocorrência de culpa,

pois como vimos, sua responsabilidade é subjetiva e decorre de condutas

imprudentes, negligentes ou imperitas, ou ainda de pura desídia e desinteresse pela

causa que assumiu o compromisso de zelar e empenhar todos os seus esforços e

técnica-jurídica.

Isto porque, em varias situações o advogado pode ocasionar danos a seus

clientes e deverá responder por eles, como no caso da perda de uma chance, onde

se deixa de obter situação mais vantajosa por conta da desídia do causídico em não

observar o prazo de um recurso ou deixar prescrever direito de seu constituinte em

casos onde lhe era favorável e possíveis às chances de sair vitorioso na demanda.

Contudo, para se responsabilizar o advogado, deve-se provar a culpa ou

dolo, o dano efetivo experimentado pela vítima, assim como o nexo causal entre o

dano e a conduta, para se configurar deste modo, o dever de indenizar. O contrário

senso, as excludentes da responsabilidade civil do advogado, por óbvio, se perfaz

quando se demonstra que este agiu perfeitamente de acordo com o que o caso

exigia, sendo prudente e diligente, empregando toda sua competência para a causa,

49

ou que não houve dano ao cliente e, ainda que havendo dano, que este não

decorreu de conduta adotada pelo advogado, não existindo o nexo de causalidade

para a responsabilização.

Há de se concluir, portanto, que o advogado sem dúvida é essencial à

administração da justiça, como previsto na Constituição Federal e tem papel

importante na busca da justiça social e no fortalecimento do Estado Democrático de

Direito, gozando de garantias para o bom exercício de seu ofício, devendo, para isto,

ser responsável e diligente, atuando com dignidade e atento às constantes

mudanças legislativas e jurisprudenciais, sem descuidar das normas e deveres

referentes ao bom exercício da advocacia.

50

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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51

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, volume 7. Rio de Janeiro: Forense, 2009. NALINI, José Renato. Formação Juridica. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992. NINA, Carlos Sebastião da Silva. A Ordem dos Advogados do Brasil e o Estado Brasileiro. Brasilia: OAB, Conselho Federal, 2001. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. STJ - REsp: 993936 RJ 2007/0233757-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/03/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2012. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. _____. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. TJ-DF - APL: 741279020078070001 DF 0074127-90.2007.807.0001, Relator: NATANAEL CAETANO, Data de Julgamento: 08/10/2008, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 13/10/2008. TJ-DFT – APC 200040111230184 – 6 T. Cív. -. Rel. Des. James Eduardo Oliveira – DJU 26.07.2007. TJ-PR - AC: 2459467 PR Apelação Cível - 0245946-7, Relator: Marcos de Luca Fanchin, Data de Julgamento: 01/03/2005, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2005 DJ: 6830 _____. AC 839912-6 – Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Albino Jacomel Guerios – Unânime – J. 12.04.2012 _____. Apelação Cível nº 498606-9, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Relatora Desnie Kruger Pereira, julgada em 22/07/2010. TJ-RS - AC: 70034240721 RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Data de Julgamento: 26/05/2011, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/05/2011.

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_____. AC: 70053375655 RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Data de Julgamento: 27/06/2013, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2013. TJ-SP - APL: 01926745920108260000 SP 0192674-59.2010.8.26.0000, Relator: Berenice Marcondes Cesar, Data de Julgamento: 10/06/2014, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2014. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 4. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. _____. Direito Civil, volume 4. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010.