universidade tuiuti do paranÁ marcelo franciozi...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Marcelo Franciozi Fonseca

OS REFLEXOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO HUMANA

ASSISTIDA POST MORTEM

CURITIBA

2012




Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao

Curso de Direito da Faculdade de Ciências

Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como

requisito parcial para a obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. PhD. Eduardo de Oliveira

Leite.

CURITIBA

2012

I

TERMO DE APROVAÇÃO




Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em

Direito na Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de _______________ de 2012.

________________________________

Prof. Dr. PhD. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Pesquisa

Banca Examinadora:

________________________________

Orientador: Prof. Dr. PhD. Eduardo de Oliveira Leite

Membro da Banca: __________________________

Membro da Banca: __________________________

II

Dedico este trabalho àqueles que

jamais duvidaram da minha capacidade,

mesmo nos momentos de dúvidas,

desânimo e angústias. Obrigado pela

confiança e pela certeza da minha força

e da minha vontade de vencer. Sucesso

para todos nós!

III

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço a Deus... Não só pelo dom da vida, mas pela

sabedoria e força que me fizeram superar todos os desafios e os momentos de

desânimo, até chegar aqui.

Em seguida, demonstro o meu amor incondicional à minha mãe, Irys

Franciozi Fonseca, que nunca mediu esforços para que eu me tornasse a pessoa

que sou hoje. Gostaria de poder retribuir, à altura, toda dedicação, mas me faltam

palavras, argumentos, adjetivos e atitudes para provar minha eterna gratidão.

Dando continuidade, manifesto todo o meu carinho à minha avó, Vilma Lea

Franciozi Fonseca, que com seus sábios conselhos me ensinou o verdadeiro valor

da vida. Sua experiência e seu amor me transformam a cada dia e tenho a certeza

de que jamais conseguirei viver sem sua presença.

Ao meu avô, Albano José Barbosa da Fonseca, que partiu antes que este

momento tão esperado chegasse. Partiu deixando uma saudade imensa, um vazio,

por vezes sufocante. Não poderei vê-lo, daqui alguns dias, na platéia, na hora de

receber meu diploma, mas sentirei sua presença e ouvirei seus aplausos. Sei que

sua felicidade de me ver vencendo mais esta etapa, tão sonhada por nós, o faz

presente.

Quase finalizando o rol de homenageados, jamais poderia deixar de

agradecer à família, de um modo geral. Por ser muito grande, seria inviável citar

todos os nomes - seja a família de sangue, seja a família que eu escolhi através dos

laços de amizade. Parentes ou amigos, unidos nos momentos mais marcantes, com

sua fidelidade, carinho e respeito.

Por fim, mas não menos importante, meus sinceros cumprimentos aos

professores que auxiliaram no longo e árduo trajeto até a composição final do

presente TCC: Eduardo de Oliveira Leite, Martim Afonso Palma e Cláudia Beeck,

que me deram todo o suporte desde o início, quando ainda estava na dúvida sobre o

tema. Obrigado pela oportunidade de conviver e desfrutar da agradável companhia

de vocês e pela paciência de transmitir seus infinitos conhecimentos à minha tão

singela pessoa.

IV

SUMÁRIO

RESUMO INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 01 Capítulo I – BIOÉTICA E BIODIREITO ................................................................... 04 Capítulo II – REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA ............................................. 08 Seção I – CONCEITO .................................................................................... 08 Seção II – PROJETO PARENTAL ................................................................. 10 Seção III – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .......................................... 12

Seção IV – TÉCNICAS/MÉTODOS ............................................................... 15 Seção IV.a – Inseminação Artificial ..................................................... 16 Seção IV.a.1 – Homóloga ......................................................... 17 Seção IV.a.2 – Heteróloga ....................................................... 17 Seção IV.b – Fertilização in vitro (FIV) ................................................ 18 Capítulo III – REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM ................ 19 Seção I – PRESUNÇÃO PATER IS EST ....................................................... 22 Seção II – POSIÇÃO SUCESSÓRIA DO FILHO NASCIDO SEM PAI .......... 25 Seção III – LEGISLAÇÃO .............................................................................. 30 CONCLUSÃO .......................................................................................................... 33 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 35

V

RESUMO

A medicina vem avançando com uma velocidade tamanha e problemas

antigos agora têm soluções – e das mais variadas possíveis -, mostrando que a

tecnologia e ciência são grandes aliados no desenvolvimento do mundo (desde que

usados com parcimônia, é claro!).

Um exemplo disso são as técnicas de reprodução humana assistida que

trazem esperança aos casais estéreis e/ou inférteis na incessante busca da

constituição de uma família.

Agora se pode armazenar material genético, doar gametas, fertilizar num

ambiente fora do útero e, ainda, gerar filhos mesmo após a morte de um de seus

pais.

Porém, tal inovação gerou inúmeros conflitos médicos, religiosos,

psicológicos, éticos e jurídicos e cabe à humanidade se adequar a essa

modernidade e buscar soluções eficazes. É isso que pretendo no presente trabalho

de conclusão de curso.

1

INTRODUÇÃO

Começamos pela clássica pergunta: de onde vêm os bebês? É óbvio que de

uma relação sexual. Mas qual é o processo? Vejamos a seguinte explicação1:

Quando da relação sexual, os espermatozóides são ejaculados contra o orifício externo do colo do útero, no fundo na vagina. Eles levarão horas nadando para atingir as trompas e percorrer uma distância não superior a 18 centímetros. Como na partida de uma maratona, 500 milhões de espermatozóides ficam alinhados em direção a um objetivo comum que parece longínquo: um só óvulo, escondido em uma das trompas. Até atingir a trompa os espermatozóides enfrentam uma série de obstáculos (acidez vaginal, retenção nas dobras e infractuosidades, morte por não resistência, etc.), alguns chegam à trompa em meia hora, mas já há estudos comprovando que este período pode se reduzir a 90 segundos, outros levam horas. Se a ovulação ainda não ocorreu, os espermatozóides podem sobreviver 3 a 4 dias nas trompas aguardando o aparecimento do óvulo. Assim, uma relação sexual ocorrida 4 a 5 dias antes da ovulação pode conduzir a uma fecundação.

É mais que perceptível que o avanço da tecnologia e da medicina está

assustadoramente veloz. E isso já faz parte de nosso cotidiano. Fato é que este

desenvolvimento gera discussões ético-jurídicas, por não permitir retrocessos e não

sabermos suas conseqüências.2

No caso em tela, analisaremos a Reprodução Humana Assistida, isto é,

processo pelo qual são utilizadas técnicas médicas que auxiliam na reprodução

humana de casais inférteis e/ou portadores de doenças – técnicas que possibilitam a

reprodução desvinculada do ato sexual, as chamadas técnicas conceptivas – que

ainda são muito rejeitadas pela sociedade, além de serem economicamente de difícil

acesso à grande parte da população, em que pese o Governo seja obrigado a

auxiliar os casais que tentam se reproduzir e não obtém êxito. Grande parte dessa

repulsa se dá pelo fato de uma parcela de críticos apontar a adoção como solução

paliativa para a incapacidade de gerar um feto.

Para Aline de Castro Brandão Vargas3:

1 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos,

psicológicos e jurídicos. Apud: Lennart Nilson e Lars Hamberger. Naître, p. 42-43. 2 ALMEIDA JÚNIOR, Josualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=110%3E. Acesso em: 18 jun. 2012. 3 VARGAS, Aline de Castro Brandão. Embrião criopreservado implantado post mortem tem direito sucessório? Disponível em http://www.juspedia.com.br. 25/04/2008. Acessado em 25/07/2012.

2

É mister ressaltar, ainda, que os casais que carregam a mácula daquelas doenças, na maioria das vezes, sentem-se preteridos pela sociedade, uma vez que não têm o direito de escolha entre ter ou não filhos. Os parâmetros ditados pela sociedade podem, em alguns casos, massacrar as pessoas que nela vivem.

Desmistificando um pouco a idéia geral, a questão é muito delicada, complexa

e necessita uma enorme cautela4, haja vista o sentimento de fracasso

experimentado pelo casal que não pode colocar em prática o plano de perpetuar-se.

Todavia, o presente trabalho tem como objetivo a análise de uma situação

peculiar: a reprodução humana assistida post mortem, isto é, através da

preservação do sêmen, em processo de criopreservação, é possível fecundar uma

mulher com o gameta de um homem que já esteja morto. 5

Tal interferência na reprodução humana tem caráter paradoxal, haja vista a

possibilidade de controle da natalidade em contrapartida à expansão dos meios de

concepção.6

Foi em Londres, no século XVIII, que Jonh Hunter realizou a primeira

experiência de inseminação artificial humana, tendo como cobaia a esposa de um

comerciante de linho7.

Já no final do século XIX, o Dr. Sanchez Martin, espanhol, fez a apresentação

da experiência à Sociedade Ginecológica Espanhola, na Faculdade de Medicina em

Valência, Espanha, obtendo alto grau de rechaça por ferir a moral e os bons

costumes da época8.

Pelos registros, a primeira obra para o grande público sobre o tema é de

1869, escrita por Jules Gautter, salientando que a inseminação podia eliminar o

prazer sexual na procriação – uma das razões para oposição é de que a técnica

reprodutiva era comparada à masturbação, prática considerada ilícita pela Igreja

Católica no referido século.

No ano de 1945, mais de 25.000 nascimentos por inseminação artificial foram

registrados, porém, as crianças eram declaradas filhas ilegítimas. Tal fato não

4 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos,

psicológicos e jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 16. 5 ALMEIDA JÚNIOR, Josualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. Cit. 6 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro”. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 15. 7 CRUZ, Ivelise Fonseca da. Efeitos da Reprodução Humana Assistida. 1. ed. São Paulo: SRS Editora, 2008, p. 6. 8 CAMPOS, Ramon Herrera. La inseminación artificial. Granada/Espanha: Universidad de Granada, 1991, p. 12.

3

amedrontou/segurou a utilização da técnica, pois em decorrência da Segunda

Guerra Mundial, soldados do exército norte-americano, que estavam em campo de

batalha, enviavam esperma, por avião, para fecundarem suas mulheres, pelo medo

de perderem o direito à descendência

A OMS – Organização Mundial da Saúde conceituou a saúde reprodutiva

como “um estado de bem-estar físico, mental e social, e não de mera ausência de

enfermidades ou doenças, em todos os aspectos relacionados com o sistema

reprodutivo e suas funções e processos”9.

Mas nem sempre a natureza colabora com o ser humano e lhe dá a graça de

ser pai ou mãe naturalmente. Há casos de infertilidade e de esterilidade que abalam

o psicológico do casal, inclusive repercutindo negativamente perante a sociedade

em que se vive. Por isso a criação da reprodução assistida e os ramos da Bioética e

do Biodireito que auxiliam a desvendar os deslindes da celeuma em questão.

Há quem conceitue a bioética como “o ramo do saber ético que se ocupa da

discussão e conservação dos valores morais de respeito à pessoa humana no

campo das ciências da vida”10, cujo conceito não se opõe ao do Biodireito, mas

demonstra compatibilidade.

9 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Biodireito e as Relações Parentais de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.446. 10 LIMA NETO, Francisco Vieira. Responsabilidade civil das empresas de engenharia genética. Leme/SP: Editora de Direito, 1997. p. 46.

4

Capítulo I – BIOÉTICA E BIODIREITO

A Bioética e o Biodireito são áreas que envolvem circunstâncias desprovidas

de respostas, cuja distância do ramo patrimonial é significativa, tendo por foco

principal o ser humano, objetivando a reação das pessoas ao tratar de questões

inimagináveis até pouco tempo atrás, tais como: inseminação artificial, barrigas de

aluguel, engenharia genética, fecundação in vitro, clonagem, transplantes de órgãos

e o prolongamento da vida11.

Estes ramos coexistem, haja vista a necessidade de relação entre o Direito e

a Medicina. Por isso, tal ligação é indispensável, substancial, uma vez que um não

existe sem a presença do outro, um é falho sem o outro12.

Importante destacar a figura do Biodireito, que é um instituto destinado à

elaboração de uma legislação específica sobre as novas técnicas científicas,

possuindo como objetivo a dignidade da pessoa humana.

Na verdade, a conceituação da matéria ainda é precária, tímida, porém

inevitável para o direito civil-constitucional. Biodireito é um termo, cuja criação se

deu por meados da década de 70, tendo sentido semelhante à noção de direito

ambiental.

Mais um ponto merecedor de destaque é a relação da determinação da

filiação com o Biodireito. É uníssono que o direito à identidade pessoal é seguro pelo

Código Civil, não sendo admitido ao direito ser tolerando com a criação de

indivíduos que não tenham conhecimento da sua origem biológica13.

O Biodireito ingressa no Direito Civil através dos artigos 1.593, 1.596 e 1.597,

todos do Código Civil:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

11

BRAGA, Beatriz Coelho; MENEZES, Adriana Alves Quintino. A reprodução humana assistida post mortem: respeito à dignidade humana. Disponível em: http://unipacaraguari.edu.br/oPatriarca/v3/arquivos/trabalhos/ARTIGO03ADRIANA.pdf. Acesso em: 01 ago. 2012. 12 BRAGA, Beatriz Coelho; MENEZES, Adriana Alves Quintino. A reprodução humana assistida post mortem: respeito à dignidade humana. Op. cit. 13 ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=142. Acesso em: 21 abr. 2009.

5

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

O artigo 1.596 supracitado, é de extrema relevância, pois nele está expresso

o princípio da igualdade jurídica de toda a prole, cuja quebra ou violação estaria

atentando diretamente contra o princípio da dignidade da pessoa humana, que

estudaremos detalhadamente doravante, na seção III, do capítulo II, que abordará a

Reprodução Humana Assistida.

Já o artigo 1.597 do CC nos revela a chamada presunção iuris tantum, isto é,

aquela que admite prova em contrário quanto à paternidade e à maternidade.

Sobre o inciso III do mesmo artigo, José Carlos Teixeira Giorgis14 leciona que:

A possibilidade de aproveitamento do material depositado para uso depois da morte do doador é assunto controvertido nos diversos ordenamentos jurídicos. (...)

Além dos diversos problemas jurídicos, como estabelecer a quem cabe o direito de decidir sobre o esperma ou sobre o embrião depositado ou quais as responsabilidades da clínica de fertilização, uma das questões mais relevantes é que a criança assim nascida não se beneficia de uma estrutura biparental de filiação, está condicionada a uma família unilinear ou monoparental: ou seja, o filho já nasce órfão de pai, o que afetará seu pleno

14

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A inseminação póstuma. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=302. Acesso em: 25 abr. 2009.

6

desenvolvimento, pois a paternidade e maternidade constituem valores sociais eminentes.

O Biodireito tem princípios norteadores de grande relevância, como

autonomia, beneficência, não-maleficência e justiça. Nas sintéticas palavras de

Natália Batistuci Santos e Lydia Neves Bastos Telles Nunes15:

O princípio da autonomia requer o respeito do profissional da saúde com o paciente, levando em conta os seus valores sociais, éticos e religiosos. Consiste, em síntese, em deixar o paciente atuar sem influência externa, livremente. Desse princípio, conforme dita Maria Helena Diniz, decorre a exigência do livre consentimento informado. Já o princípio da beneficência requer do médico ou geneticista uma maior atenção aos interesses das pessoas envolvidas na prática biomédicas, evitando, se possível, quaisquer danos (...). E o princípio da não-maleficência é um desdobramento do acima descrito, por defender a obrigação do médico de não causar dano ao paciente. O princípio da justiça, na ótica do biodireito, visa a imparcialidade da distribuição dos riscos e benefícios dos procedimentos, tratando os pacientes como desiguais conforme seus níveis de desigualdade.

Maria Helena Diniz conceitua a bioética como um estudo sistemático da

conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à

luz dos valores e princípios morais. Pode, também, ser considerada como uma

resposta da ética às novas situações advindas da ciência na área da saúde e da

vida16.

Em suma, Beatriz Braga e Adriana Menezes17 simplificam esses conceitos, os

quais colacionamos a seguir:

(...) A ética está relacionada ao bem; a moral, ao que é bom, ao decidir e agir; e o direito, ao legal (jurídico), ao justo (legítimo).

15

SANTOS, Natália Batistuci; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, p. 253-278, jul/dez. 2007. 16 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. 17 BRAGA, Beatriz Coelho; MENEZES, Adriana Alves Quintino. A reprodução humana assistida post mortem: respeito à dignidade humana. Disponível em: http://unipacaraguari.edu.br/oPatriarca/v3/arquivos/trabalhos/ARTIGO03ADRIANA.pdf. Acesso em: 01 ago. 2012.

7

A bioética deve ser vista como um conhecimento aplicado aos questionamentos morais que surgem devido aos avanços científicos e tecnológicos e que se baseia nos princípios da autonomia, na beneficência, na justiça e na não-maleficência. Ela está presente em situações que envolvem conflitos morais resultantes dos avanços tecnológicos e científicos. (...) A bioética baseia-se nos princípios da racionalidade, razoabilidade ou plausibilidade, da prudência, da coerência interna e externa. (...) Assim sendo, apresentamos o Biodireito como o conjunto dos princípios jurídicos, diretamente relacionados à vida, desde o seu início até o seu fim, envolvendo as relações médico-paciente, médico-família do paciente, médico-instituição e todas outras possíveis relações que envolvam a vida. Ele tem a bioética como base, mas tem autonomia e tem vida como objetivo principal, priorizando a dignidade humana em relação à ciência e ao seu progresso. O Biodireito não mede esforços para prevenir ou reprimir possíveis abusos, garantindo de todas as formas os direitos do ser humano, principalmente diante da bioética.

Pelo caráter de ligação entre o Direito e a Medicina, ambos os ramos

demonstram eficácia, apesar de estar longe da plenitude, no que diz respeito ao

estudo das inovações técnico-científicas, as quais passamos a explorar a partir de

agora.

8

Capítulo II – REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Seção I – CONCEITO

Tem-se que a reprodução humana assistida (RHA) não é apenas uma forma

científica de procriação nos casos de tratamento de esterilidade. É também uma

prova de amor de um casal que luta junto por um sonho em comum, e uma prova de

amor à criança que desejam gerar, apesar do desgaste psicológico, físico e,

inclusive, de constrangimentos que passarão18.

Para Eduardo de Oliveira Leite19, “a procriação artificial surge como meio

legítimo de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefício de um casal estéril”.

Ainda, para o mesmo autor, a respeito de se ter um filho próprio e não um

adotado, que seria um estranho em relação ao núcleo familiar, “se existe este direito

– e nem a lei civil, nem a religiosa o negam – a sociedade tem o dever de ajudar os

casais que se chocam contra o obstáculo da esterilidade, a superar esta barreira”20.

O início da reprodução se dá no interesse do casal, na maioria das vezes,

estéril, de procriar. Segundo Juliane Queiroz21 “infertilidade, conforme a Organização

Mundial da Saúde, é a incapacidade de um casal de conceber após um ano de

relacionamento sexual, sem uso de medidas contraceptivas”.

Aqui, neste ponto, é imprescindível ressaltar a diferença entre infertilidade e

esterilidade: a primeira é absoluta, definitiva e irreversível, não sendo cabível a

aplicação de certas técnicas; já a segunda é a incapacidade relativa, sendo possível

a utilização de determinadas técnicas de reprodução assistida22.

18 SANTOS, Natália Batistuci; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, p. 253-278, jul/dez. 2007. 19 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 26. 20 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 139. 21 QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 67. 22 SANTOS, Natália Batistuci; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, p. 253-278, jul/dez. 2007.

9

Podemos dividir a infertilidade em primária e secundária. A primária é aquela

que nunca foi precedida de uma gestação, enquanto a secundária implica em ter

havido uma ou mais gestações anteriores ao período atual de não-concepção.23

Depois o casal procura uma clínica que fará a fertilização e assinará um termo

de compromisso e, então, estará apto ao início da realização de exames de

compatibilidade com doadores.

Mas na reprodução post mortem o trajeto é alterado, haja vista o pai já ter

falecido. O homem ao descobrir uma doença que pode deixá-lo estéril, ou ao sofrer

algum acidente que o impossibilite de procriar, procura um banco de sêmen e

congela seu esperma para, não havendo reabilitação utilizar no futuro ou, ainda, no

caso de sua morte, permitir que sua esposa desfrute de um filho seu, mesmo na sua

ausência.

Estudos indicam que para uma penetração de um só espermatozóide,

precisa-se de, no mínimo, 20.000.000 de espermatozoides/ml ejaculado e com boa

mobilidade24. Mas nem sempre isso é suficiente para a procriação. Vários são os

problemas que podem ocorrer.

Aproximadamente 40% dos casais que recorrem a qualquer técnica de

reprodução humana assistida derivam de infertilidade masculina, cujas principais

causas são25:

a) Baixo número de espermatozoides;

b) Falta de espermatozoides, em decorrência da falha na produção destes nos

testículos ou devido à obstrução em algum canal no aparelho genital;

c) Diminuição da velocidade de deslocamento dos espermatozoides, o que

impossibilita o encontro dos mesmos com o óvulo e a fecundação desde

último;

23 BRANDI, Maria Cecília AC; LOPES, Joaquim Roberto Costa; PINa, Hilton. Epidemiologia da Infertilidade. In: DONADIO, Nilson; LOPES, Joaquim Roberto Costa; MELO, Nilson Roberto de. (Coord.). Reprodução Humana II – Infertilidade, Anticoncepçõa e Reprodução Assistida II. São Paulo: Organon, 2007. Pág. 1. 24 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 32. 25 WANDERLEY, Adriana Artemizia de Souza. O status de filho concebido post mortem perante o Direito Sucessório na Legislação vigente. Disponível em: http:// http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6441. Acessado em 27 de jul. 2012.

10

d) Alteração na forma morfológica dos espermatozoides, interferindo na

capacidade de penetração no óvulo; e

e) Dificuldade no coito, seja por distúrbio na ejaculação, seja por impotência.

Por outro lado, vejamos as causas da infertilidade feminina, que chegam a

40%, também26:

a) Falta de Ovulação, devido a alterações hormonais que podem fazer com

que o crescimento folicular não ocorra corretamente;

b) Obstrução tubária, o que impossibilita o encontro dos espermatozoides

com o óvulo;

c) Alterações no útero, como miomas, infecções, aderências ou más-

formações, que impeçam a nidação, isto é, a fixação do embrião na

parede uterina;

d) Muco cervical, que causa alterações na quantidade e na qualidade do

muco produzido pelo colo do útero e impedem que os espermatozoides

cheguem às tubas uterinas.

Seção II – PROJETO PARENTAL

Depois que um casal é formado, é natural que ocorra a vontade de perpetuar

a espécie, tendo como fruto do amor deste, um (a) filho (a), entretanto, quando essa

vontade surge e não se tem a possibilidade de preenchê-la, há para o casal, o início

de uma fase de provações, que muitas vezes não tem um final feliz27.

O importante no projeto familiar é a felicidade, através da consolidação do

bem estar entre as pessoas, seja entre pais e filhos ou cônjuges28, talvez aí esteja

26 WANDERLEY, Adriana Artemizia de Souza. O status de filho concebido post mortem perante o Direito Sucessório na Legislação vigente. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6441. Acessado em 27 de jul. 2012. 27 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 21. 28

BRAGA, Beatriz Coelho; MENEZES, Adriana Alves Quintino. A reprodução humana assistida post mortem: respeito à dignidade humana. Disponível em:

11

seu caráter de direito personalíssimo, já que apenas a própria pessoa – desde que

gozando de suas faculdades mentais em perfeito estado - sabe, com plena certeza,

o que é melhor para si. Além disso, está inserido na Constituição Federal de 1988,

em seu artigo 226, §7º:

Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §7º: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

A respeito da interferência alheia no aludido projeto, Beatriz Braga e Adriana

Menezes29 esclarecem que:

(...) nem o Estado nem a iniciativa privada podem interferir no planejamento familiar, sendo assim, os membros, ou um membro pode optar pela quantidade de filhos e a forma como será feito, desde que o meio adotado seja lícito e garanta o desenvolvimento físico, psíquico e intelectual dos integrantes da família, garantindo assim, acesso tanto aos métodos de concepção como de contracepção cientificamente aceitos e que não causem danos à saúde das pessoas envolvidas. E, dentre os meios de concepção, incluem as relações sexuais normais, a inseminação artificial ou se mediante processos de contracepção extra-uterina, como a fertilização in vitro.

Sobre a intervenção do Estado, Maria Cláudia Crespo Brauner30 assevera que

“um Estado que impõe uma política de reprodução humana tolhe o direito inalienável

das pessoas em ter filhos, viola o direito de seus cidadãos quando os impede de

gerar, ou, quando impõe um número restrito para a prole”.

http://unipacaraguari.edu.br/oPatriarca/v3/arquivos/trabalhos/ARTIGO03ADRIANA.pdf. Acesso em: 01 ago. 2012. 29 BRAGA, Beatriz Coelho; MENEZES, Adriana Alves Quintino. A reprodução humana assistida post mortem: respeito à dignidade humana. Op. cit. 30 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, Sexualidade e Reprodução Humana – Conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 54.

12

Implícito neste contexto de planejamento familiar está a idéia de regulação de

nascimentos, de contracepção, de esterilização e de outros meios que influenciam

diretamente as funções reprodutoras do casal e sua saúde31.

Oportuno neste ponto, o desenvolvimento de algumas considerações no que

diz respeito aos direitos do nascituro, cuja personalidade jurídica só vinga se nascer

com vida, mas que desde a concepção possui direitos, quais sejam: o direito à vida;

à filiação; à integridade física; a alimentos; a uma adequada assistência pré-natal; a

um curador; em caso de incapacidade de seus genitores; a receber herança; a ser

adotado e, principalmente, o direito a ser reconhecido como filho32.

Dessa maneira, depreende-se que o planejamento familiar é um dos direitos

reprodutivos fundamentais existentes e garantidos pela Constituição Federal de

1988. Seu significado é “conjunto de ações de regulação da fecundidade que

garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher,

pelo homem ou pelo casal” (Lei nº 9.263/96, art. 2º).

Seu viés constitucional determina que tal planejamento familiar é livre,

detentor de autonomia do casal, que tolhido pela natureza pode recorrer à

reprodução assistida para ter um “filho de sangue”.

Neste projeto, não há só um instinto de reprodução; é a ambição de

imortalizar-se na pessoa do seu descendente, por isso diz-se que não há egoísmo

em querer ter um filho de sangue, ao invés de optar-se pela adoção.

Tal vontade de ter uma prole é natural, uma vez que a ausência de filhos

acaba por romper a idéia de casal, de constituição de uma família e, ainda, quebra a

árvore genealógica, frustrando aquele homem e aquela mulher que busca ver em si

o reflexo de adultos maduros como seus próprios pais33.

Seção III – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

31

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Direito, Sexualidade e Reprodução Humana – Conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 15. 32 ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Op. Cit. 33 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 24.

13

A dignidade da pessoa humana é expressão relativamente recente, tendo

sido incorporada com o advento da Declaração Universal dos Direitos do Homem,

em 1948, cuja tendência tenha se firmado no direito constitucional positivo34.

A dignidade constitui o referente ético essencial do Direito. Ela emana do respeito que todo ser humano merece por sua mera e simples condição, por ser “pessoa” e não “coisa”, e poder exigir ser tratado com respeito e não ser utilizado como se fosse um objeto de propriedade de alguém.35

Guilherme da Gama36, em uma de suas obras, traz à baila, com precisão

peculiar, as duas reais funções do princípio da dignidade da pessoa humana, que

tanto se divaga, a saber:

(...) a) a de proteção à pessoa humana, no sentido de defendê-la de qualquer ato degradante ou de cunho desumano, contra o Estado e a comunidade em geral; b) a de promoção da participação ativa da pessoa humana nos destinos da própria existência e da vida comunitária, em condições existenciais consideradas mínimas para tal convivência. (...)

Grande análise em voga a respeito desse princípio é sobre a estrutura

familiar, uma vez que esse rebento, advindo de uma reprodução humana assistida

póstuma, já nascerá órfão de pai37.

Nesse sentido, quanto à estrutura familiar, Flávia Ayres de Morais e Silva

afirma38:

34 PETTERLE, Selma Rodrigues. O direito fundamental à identidade genética na Constituição Brasileira. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007. p. 81. 35 KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução Humana Assistida e Filiação Civil – Princípios Éticos e Jurídicos. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 85. 36 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Biodireito e as Relações Parentais de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 462. 37 GIORGIS, José Carlos Teixeira. A inseminação póstuma. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigoseartigo=302 Acesso em: 25 abr. 2009. 38 SILVA, Flávia Ayres de Morais e. Direitos sucessórios dos inseminados post mortem versus direito à igualdade e a segurança jurídica. Disponível em: <http;//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12042> Acesso: 25 abr. 2009

14

Considera-se que a atitude da viúva, ao proceder à inseminação post mortem, revela-se, em tese, condenável, por proporcionar situação de desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, não pelo fato de o inseminado ser em tese incapaz para suceder, mas sim por ele já nascer órfão, ocasionando uma lacuna em seu direito de personalidade, de forma plena. Entretanto, não se pode conceber, em matéria de ponderação de valores, uma conclusão apriorística. Isso porque se poderia imaginar uma situação em que um casal vinha há anos tentando, sem êxito, procriar, só conseguindo a mulher engravidar após a morte de seu parceiro. A boa-fé da viúva e a intenção de ter filhos do de cujus restam evidentes nessa hipóteses, fatos estes que não poderiam deixar de serem levados em consideração quando da ponderação de valores no caso concreto para solucionar o conflito de direito fundamentais que envolve o direito sucessório do inseminado post mortem.

Corroborando com tal pensamento, Eduardo de Oliveira Leite39 assevera:

A inseminação post mortem não se justifica, pois não existe mais um casal, o que poderia acarretar perturbações psicológicas graves em relação à criança e à mãe, concluindo quanto à discordância dessa prática.

Em contra partida, a doutrinadora Milena Caggy40 defende uma tese contrária,

qual seja:

Entendo que a técnica de reprodução artificial post mortem deve ser aceita e posta em prática, além do mais, não considero razoável o fundamento da sua não aceitação residir no fato de que a criança ficará confusa psicologicamente. Quantas crianças, não nascem sem pais e, nem, por isso, ficam perturbadas ou loucas? E aquelas que nascem no seio de uma família, tida como não tradicional, tais como a família monoparental, ou aquelas que são formadas por casais homossexuais? As crianças possuem a capacidade de entender a situação, desde que devidamente explicada e exposta. De repente, era um desejo do de cujus, antes de morrer e também de sua mulher. Não se pode proibir que as pessoas, mesmo depois de mortas realizem aquilo que, em vida não conseguiram, sob o simples fundamento de que “pode ser que cause esse ou aquele efeito”. Esse tipo de proibição não pode ser fundamentado com simples probabilidades. A utilização da técnica de reprodução assistida post mortem deve ser posta em prática e a sua proibição só vem a afirmar que em alguns pontos, por

39 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 16. 40 CAGGY, Milena. Inseminação artificial post mortem. Disponível em: http://www.webartgos.com/articles/9746/1/inseminacao-artificial-post-mortem/pagina1.html Acesso em: 06 mai. 2009.

15

não haver legislação a respeito, o direito ainda age de uma forma retrógrada.

Quando se trata da dignidade da pessoa humana, não se pode olvidar que as

crianças advindas de técnicas de reprodução humana assistida, inclusive a post

mortem, não podem sofrer qualquer tipo de discriminação. Caso isso ocorra,

contrariando dispositivos legais, haverá direito à indenização e o Pacto de São José

da Costa Rica e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, dos quais o Brasil é

signatário, refutam todas as possíveis distinções com raízes na forma de

nascimento41.

O que não de pode ignorar é que por este princípio reconhecemos que o

Estado existe em função da pessoa humana e não ao contrário. Assim sendo, o

homem é a principal finalidade e não mero meio da atividade estatal. Daí decorre a

figura do Direito42.

Seção IV – TÉCNICAS/MÉTODOS

O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução 1.358/92, discorreu

sobre estas técnicas, fazendo algumas ponderações. Isto posto, temos que o campo

médico nacional está cauteloso e prudente sobre o tema, e há mais de 10 anos

apresenta interpretações próprias acerca da questão.

Heloísa Helena Barboza43 faz um distinção singela, porém eficaz:

No caso da inseminação artificial, não é necessário a retirada do óvulo da mulher, visto que a fecundação ocorre no organismo da paciente, ou seja, é

41 CRUZ, Ivelise Fonseca da. Efeitos da Reprodução Humana Assistida. 1ª Edição. São Paulo: SRS Editora, 2008, p. 151. 42 ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistida e o biodireito. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 632, 1 abr. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6522>. Acesso em: 24 jul. 2012. 43 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro”. Op. Cit., p. 36.

16

feita de maneira intracorpórea. Já na fecundação in vitro, deve-se retirar o óvulo para que a união com o esperma seja feita em laboratório, caracterizando essa técnica como extracorpórea. Assim, após um determinado tempo, o embrião é transferido para o útero. A relação que há entre as duas é o fato de ambas serem efetivadas sem relação sexual

Analisemos, pois, cada uma delas separadamente.

Seção IV.a – Inseminação Artificial

O significado da palavra “inseminação” vem da expressão latina inseminare,

que significa “in” (dentro) e “semen” (semente)44.

O presente método é a técnica mais simples e também a mais comum entre

as clínicas desse setor. Em palavras simples, é a ajuda que se dá ao

espermatozóide para fecundar o óvulo.

Antigamente, a inseminação artificial ocorria com o sêmen fresco, colhido

após o ato ejaculatório, com a participação de uma seringa pela qual era injetado no

colo do útero ou na vagina; hoje, é realizada em laboratório, através de um

instrumento chamado cateter45.

Após a coleta, a paciente se posiciona na chamada posição ginecológica para

receber a introdução do cateter que contém os espermatozóides colhidos no

espermograma e preparados para a fecundação46.

Por ter caráter simples, dispensa, inclusive, anestesia.

Reinaldo Pereira e Silva47 explica:

44 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 38. 45 PEREIRA, Dirceu Mendes; CAVAGNA, Mário. Na rota da cegonha: um passo para o alcance da fertilidade. São Paulo: Clínica Profert, 2002, p. 53. 46 ALBUQUERQUE, Luiz Eduardo Trevisan de, ginecologista e especialista em reprodução humana. Entrevista em 21.06.2004. Associação para o Estudo da Fertilidade. 47 SILVA, Reinaldo Pereira e. Os direitos humanos do concebido. Análise biojurídicas das técnicas de reprodução assistida.Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom nº 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.

17

A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistida mediante a qual se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de técnica indicada ao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer em razão de deficiências físicas (impotentia coeundi, ou seja, incapacidade de depositar o sêmen, por meio do ato sexual, no interior da vagina da mulher; má-formação congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino; ou diminuição do volume de espermatozóides [oligospermia], ou de sua mobilidade [astenospermia], dentre outras), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica).

A Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/92 é a única norma

que regulamenta o assunto e estabelece que pode se utilizar da reprodução

assistida “desde que exista a probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em

risco grave de saúde para a paciente e seu descendente” – vale explicar que o

termo saúde aqui empregado corresponde à saúde psicológica da paciente e de seu

esposo e filhos.

Seção IV.a.1 – Homóloga

Aqui, a mulher inseminada recebe o esperma do marido ou companheiro,

colhido por meio da masturbação. Não encontra muito problema, por não depender

da intervenção de terceiros, sendo considerada como um serviço prestado pela

medicina à vida humana48.

Seção IV.a.2 – Heteróloga

Nessa classificação, a mulher será inseminada com material genético –

material este retirado de um banco de sêmen –, de um doador de esperma, um

48 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 40.

18

terceiro, um estranho, um desconhecido, que não de seu marido, companheiro,

parceiro – método indicado em casos de doenças sexualmente transmissíveis.

Seção IV.b – Fertilização in vitro (FIV)

É uma técnica mais complexa, pois a manipulação dos gametas, tanto

masculino quanto feminino, e a fecundação se dão em laboratório. Tamanha

complexidade reflete no seu preço, haja vista o valor do tratamento – em média, R$

14.000,00 (quatorze mil reais).

Inovando a maternidade, nesta técnica o início da vida ocorre fora o corpo da

mulher geradora, pela primeira vez na história da humanidade49.

Neste método, o material do casal é coletado e a fecundação ocorre no vidro,

na proveta, para só após serem colocados dentro do útero materno, por isso

algumas pessoas chamam a criança, por este método concebida, de “bebê de

proveta”.

Nesta técnica, o médico reproduz artificialmente o ambiente da Trompa de

Falópio, local onde normalmente se dá a fecundação, prosseguindo até o estágio em

que se transfere o embrião ao útero materno50.

Uma de suas limitações legais é o número ideal de oócitos ou embriões a

serem transferidos, uma vez que não poderá ser superior a quatro, o que arriscaria a

saúde da receptora. A introdução de mais de um embrião ocorre por não ser certo o

sucesso da FIV, o que pode ensejar a gravidez múltipla, acarretando problemas de

saúde para a mãe e para o (s) bebê (s)51.

A problemática dos embriões excedentários é tão intrincada, que daria mais

uma monografia a respeito, motivo pelo qual não será abordada no presente

trabalho.

49 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 132. 50 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 41. 51 RAFFUL, Ana Cristina. A reprodução artificial e os direitos da personalidade. São Paulo: Editora Themis, 2000. p. 40.

19

Capítulo III – REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM

Post mortem é uma expressão latina que tem por significado “depois da

morte”, portanto, reprodução humana assistida post mortem é aquela que ocorre

após o falecimento de um dos pais, que no caso em tela, é o doador de material

genético congelado antes do evento morte, por meio da criopreservação.

A técnica de congelamento de esperma surgiu em 1945, após estudos do

biologista Jean Rostand, cuja conclusão foi a de que o sêmen submetido ao frio,

através da utilização de glicerol, podia se conservar por muito tempo, sem qualquer

modificação de sua viabilidade. Com isso, surgiram os bancos de sêmen52.

Conservar as células vivas a uma temperatura negativa de -196º, reduz sua

atividade metabólica, podendo retornar à sua função normal quando do seu

reaquecimento, independentemente do tempo que ficou criopreservada53.

Sua classificação é sui generis, pois a doutrina afirma que por se utilizar

material genético de uma pessoa já falecida, não se enquadraria na classificação

homóloga ou heteróloga, sendo denominada de “intermediária”54.

Tem como praxe, a solicitação da devolução do material feita pela mulher do

defunto, o qual armazenou sêmen na esperança de possuir um filho, possibilidade

esta que foi ceifada pela natureza

Carlos Alberto Bittar55 é contra a reprodução assistida post mortem e

expressa isso da seguinte forma:

(...) tal prática viola a sequência natural das coisas, que ao invés de trazer soluções, cria incontáveis efeitos negativos, em especial para a prole, e articula que o exercício de direitos, por qualquer pessoa, termine com a morte.

52 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 31. 53 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 52. 54 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 154. 55 BITTAR, Carlos Alberto. Problemas ético-jurídicos da inseminação artificial. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 696, out. 1993, p. 278.

20

Seguindo o raciocínio, o doutor Eduardo Leite56 professa:

(...) contrato pelo qual o defunto pretenderia garantir sua descendência pós-morte seria nulo, por contrariar os princípios gerais de direito privado, que não permitem realizar desejos de imortalidade e porque afronta a ordem pública.

Ainda corroborando com o aspecto negativo da técnica, Ivelise Fonseca da

Cruz57 trata da matéria como “ato egoístico”:

Apesar do ato egoístico da mãe de se utilizar do gameta de seu ex-marido para realizar um sonho seu de continuar sua linhagem sem sopesar as conseqüências psicológicas ao revelar a verdade, a futura criança não poderá arcar com as consequências advindas de uma decisão da qual ela não participou. A mãe que tomar essa decisão poderá ser punida, todavia, a criança não poderá ser excluída da sucessão como conseqüência do ato de sua mãe.

Por fim, Natália Santos e Lydia Nunes58 adotam essa tendência quando

questionam “será que a mulher solteira, viúva, separada ou até uma que tem uma

relação homoafetiva tem o direito de trazer ao mundo uma criança que nunca saberá

quem efetivamente é ou foi seu pai? Não achamos que a mulher tenha esse direito”.

Há uma vertente doutrinária que alega ser inteligente haver a possibilidade

de, havendo a fecundação depois do falecimento, somente implantar embrião já

fecundado, não devendo utilizar sêmen do morto.

Ainda contrário à técnica, pensamentos como castigar vida, nascer com

direitos comprometidos, dignidade prejudicada, erro dos pais, filho de ninguém que

não do morto, fortalecem a doutrina que faz de tal prática um ato repugnante.

56 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 236. 57 CRUZ, Ivelise Fonseca da. Efeitos da Reprodução Humana Assistida. 1. ed. São Paulo: SRS

Editora, 2008, p. 142. 58 SANTOS, Natália Batistuci; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, p. 253-278, jul/dez. 2007.

21

Por outro lado, o homem que deposita seu material genético num banco de

sêmen, nada mais faz que expressar clara e explicitamente a sua vontade de

procriar quando do acometimento de alguma doença que o deixe estéril ou leve à

morte. É uma atividade consciente, pautada no princípio da autonomia da vontade.

É clara a intenção da reprodução humana assistida post mortem para

Douglas Phillips Freitas59 quando diz que “havendo clara vontade do casal em gerar

o fruto deste amor não pode haver restrição sucessória alguma, quando no viés

parental a lei tutela esta prática biotecnológica.”

Filiando-se à corrente favorável à técnica, Carlos Cavalcanti de Albuquerque

Filho60, afirma:

Trata-se, por certo, de espécie de inseminação artificial homóloga, uma vez que o material genético, sêmen e óvulo, é do par, casado ou em união estável, que pretende haver o filho assim engendrado. Biologicamente, portanto, não há qualquer dúvida sobre a paternidade e maternidade e, acaso exista, o laboratório ou médico que efetuou a técnica de inseminação post mortem terá plenas condições científicas de esclarecer, inclusive para o efeito de posterior registro da criança nascida [...] Em um sistema jurídico como o nosso que reconhece o pluralismo das entidades familiares e a plena liberdade do planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, não se pode admitir norma ou regra restritiva à inseminação artificial post mortem, além disso é perfeitamente possível que o projeto parental se tenha iniciado em vida, dos cônjuges ou companheiros, e venha a se concretizar após a morte de um dos mesmos.

O doutrinador Eduardo de Oliveira Leite criou a denominação “termo de

consentimento adequado”, que é uma espécie de autorização, feita através de uma

declaração espontânea de paternidade feita pelo marido ou pela esposa ao outro

cônjuge permitindo a realização da fertilização ou inseminação artificial com material

genético de terceiro que não o seu próprio.

Importante que os assinantes saibam exatamente o conteúdo da declaração,

bem como de suas implicações, riscos, benefícios e desconfortos – informações

59 FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. 06/06/2008.Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/423. Acesso em 05/08/2012. 60 ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?congressos&evento=5&anais. Acesso em: 06 nov 2011.

22

estas que devem ser passadas pelo médico sobre o tratamento – para que o termo

não contenha vícios e/ou defeitos.

É um documento escrito, formalizado antes do início do tratamento e a

ausência deste, deve ser sancionada, pois viola gravemente a liberdade do

indivíduo61.

Mas há forte vertente doutrinária que dispensa o referido documento, pelos

motivos já explanados anteriormente, não tendo outra explicação a não ser a

procriação póstuma o motivo ensejador do congelamento do material genético.

Seção I – PRESUNÇÃO PATER IS EST

A biologia considerou, por muito tempo, como pai aquele homem que

fecundava a mulher que carregaria o filho em seu ventre, por isso, a filiação era

considerada uma questão biológica antes mesmo de se tornar uma questão jurídica.

Mas para abordar o novo tipo de filiação, advindo das técnicas de reprodução

assistida, é preciso se desvincular do critério biológico.

Para acompanhar a evolução supracitada, o Código Civil de 2002, em seu

artigo 1.597, inovou ao falar, pela primeira vez, da presunção de paternidade para

tais casos decorrentes da medicina, demonstrando preocupação com assuntos, que

até então, eram só de responsabilidade da ciência.

Reveste-se de grande importância para o ordenamento jurídico brasileiro a questão à presunção de paternidade, posto que na impossibilidade de se averiguar diretamente a paternidade, esta se encontra embebida na noção de presunção jurídica62.

61 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 143. 62 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, volume XVIII: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 51

23

Por essa presunção, temos algumas situações em que o marido da mulher

será declarado pai, presumidamente, ou seja, aqueles filhos nascidos nos primeiros

6 (seis) meses de casamento e/ou 10 (dez) meses após a morte do marido serão

considerados seus filhos63.

Lydia Neves Bastos Telles Nunes e Natália Batistuci Santos64 enfrentaram a

celeuma da presunção de paternidade de filho inseminado post mortem:

Há casos em que a mulher, após a morte do marido, quer ter um filho, através do material genético que este armazenou num banco de sêmen antes de sua morte. Aqui a presunção não funciona, pois ela poderá ter o filho anos após a morte do marido e se fizerem o teste de paternidade verificarão ser ele o filho biológico do falecido.

Já Álvaro Villaça Azevedo e Paulo Luiz Netto Lôbo65 colacionaram a seguinte

decisão do STJ, trazendo à baila a autorização expressa e por escrito do falecido, a

fim de permitir a utilização de seu material genético:

Na jornada de Direito Civil, levada a efeito no Superior Tribunal de Justiça, em 2002, aprovou-se proposição no sentido de que: [...] interpreta-se o inciso III do art. 1.597 para que seja presumida a paternidade do marido falecido, que seja obrigatório que a mulher ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genérico após sua morte.

O que não se admite é o fato do marido se negar a assumir a paternidade

após a inseminação, haja vista seu consentimento e vínculo. Além do mais, o menor

não pode ficar desamparado por culpa das indecisões paternas – o que é um

63 SANTOS, Natália Batistuci; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, p. 253-278, jul/dez. 2007. 64 SANTOS, Natália Batistuci; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. Op. cit. 65 LÔBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.). Código Civil comentado VXI – artigos 1591 a 1693. São Paulo: Atlas, 2003.

24

problema, principalmente na atualidade, quando muitos homens não optam por

assumir a responsabilidade de colocar uma criança no mundo e além de abandonar

as mulheres grávidas, deixam a criança à mercê.

Está aí um dos questionamentos mais em voga quando o tema é inseminação

post mortem: a criança criada somente pela mãe terá seu desenvolvimento psico-

afetivo prejudicado. A impressão que nos passa é que a figura paterna só se

ausenta da família quando da sua morte. Esquecem os doutrinadores, que tanto

criticam esse ponto, que o crescimento de famílias monoparentais é assustador, que

as mães que dirigem uma família sozinha podem estar nesse status por opção, por

abandono do companheiro, por traição, por agressões, por força das circunstâncias,

além do falecimento deste. Portanto, não há que se falar em possíveis traumas para

estes pequenos seres criados pelas suas mães, exclusivamente – talvez aí esteja o

segredo de ainda existir amor na sociedade, uma vez que muitos homens têm o dom

de destruir lares e as mulheres serem fortes o suficiente para seguir em frente

sozinhas, sem auxílio masculino. Portanto não há que se falar em eventual

perturbação psicológica.

Como o infante é fruto do sêmen do marido ou do companheiro, na

inseminação homóloga, esse não pode rejeitar a criança, assumindo os encargos e

as vantagens de um progenitor. Contudo, tal inseminação pode ocorrer post mortem,

ou seja, depois do falecimento do doador do material genético. Entretanto, o Projeto

de Lei 90/99 proíbe esse tipo de fecundação, taxando como crime, e, ainda, caso

realizado, retiram do bebê eventuais direitos patrimoniais e sucessórios em relação

ao seu pai66.

O que a doutrina busca trazer à baila é a proteção do direito fundamental da

criança ao parentesco, sendo dominado pelo interesse pessoal de procriação,

privando essa criança do contato paterno – o que para alguns autores não parece

sensato67. De fato, para alguns irresponsáveis, a paternidade não passa de uma

aventura, e esse é justamente um ponto essencial de regulamentação no Direito

lacônico que possuímos hoje em dia, mas que já vem demonstrando um início de

mudança com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal em condenar “pais”

66 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. Cit. 67 CRUZ, Ivelise Fonseca da. Efeitos da Reprodução Humana Assistida. Op. cit. p. 110.

25

ao pagamento de indenização aos seus filhos por abandono afetivo, alienação

parental e dano moral.

Compreendemos, acima de tudo, que o interesse da criança deve ser levado

em consideração, tendo o Estado a função de fiscalizar e acompanhar esse

procedimento para proteger a saúde, a vida e a dignidade do ser humano.

Muito se fala sobre a presunção operada nos casos post mortem, uma vez

que não se pode conjecturar que alguém quisesse ser pai depois de sua morte,

desde que não haja declaração expressa dessa vontade.

Sabemos que a função da criopreservação não é o incentivo da utilização do

material genético post mortem, mas sim o de dar filhos aos pais que tenham perdido

sua fertilidade por algum acidente, algum tratamento (como a quimioterapia), entre

outros motivos. Porém, em vez da reabilitação, o problema enfrentado pelos pais

pode levá-los à óbito.

Ora, qual seria, então, a finalidade da criopreservação de seu sêmen, não

fosse pela indiscutível vontade de procriar? Desta forma, depositar o material

genético em um banco especializado é o autêntico e legítimo consentimento do

falecido para tal reprodução.

Seção II – POSIÇÃO SUCESSÓRIA DO FILHO NASCIDO SEM PAI

Antes de analisar a posição sucessória do filho havido através da reprodução

humana assistida post mortem, mister se faz explanar a respeito da sucessão em

geral.

Há diferença entre a capacidade sucessória e a capacidade civil, uma vez que

não podem ser confundidas. A primeira é a capacidade delimitada pelo não

impedimento legal para herdar; já a segunda é a aptidão para exercer qualquer ato

da vida civil.

Sucessão é o ato de transmitir o patrimônio de um anterior titular ao herdeiro;

é um instituto jurídico que tutela a transmissão de bens, direitos e obrigações em

decorrência da morte. Já a herança é um conjunto de direitos e de obrigações que

26

são transmitidos para um determinado conjunto de pessoas que sobrevivem ao de

cujus68.

Em outras palavras, a sucessão é a transferência da herança ou legado ao

seu titular respectivo – herdeiro ou legatário -, após a morte de alguém, seja por

força de lei ou de ato de disposição de última vontade, o testamento.

A sucessão pode ser dividida em dois tipos: a legítima e a testamentária. A

primeira, ocasionada pela lei, ocorre quando o de cujus falece ab intestato (sem

testamento). Agora, a segunda acontece quando a transmissão hereditária é

realizada por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei69.

Como já vimos, a igualdade de filiação está respaldada pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente, pelo Código Civil de 2002 e pela Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, não sendo autorizado qualquer tipo de

discriminação da criança quanto a sua origem.

Concernente à sucessão, é sabido que a mesma se trata de um direito

fundamental previsto no artigo 5º, XXX, da CF:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXX: É garantido o direito de herança.

Assim, na constância do evento morte, a herança do falecido precisa de um

titular (a transmissão é imediata), sendo utilizado, para tal, no ordenamento jurídico

brasileiro, o princípio da saisine70.

Explicando melhor tal princípio, Adriana Artemizia de Souza Wanderley71

esmiúça seu conceito:

68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 20. 69 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. Volume 4. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 25. 70 SILVA, Flávia Ayres de Morais e. Direitos sucessórios dos inseminados post mortem versus direito à igualdade e a segurança jurídica. Op. Cit. 71 WANDERLEY, Adriana Artemizia de Souza. O status de filho concebido post mortem perante o Direito Sucessório na Legislação vigente. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6441. Acessado em 27 de jul. 2012.

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A transmissão da herança, a morte e a abertura da sucessão acontecem simultaneamente. Assim, os herdeiros tornam-se donos de todo o patrimônio do autor da herança conjuntamente. Isto é, os herdeiros passam a ser co-possuidores da herança, uma vez que a herança é um todo unitário. A transmissão é automática, não necessitando da prática de nenhum ato. Consequência disso é a investidura, desde o momento da abertura da sucessão, dos herdeiros legítimos e testamentários na posse da herança. Isso consiste o princípio da saisine. Tal situação é transitória, possibilitando a aceitação ou repúdio da herança por estes.

Por isso, quanto à vocação hereditária, aduz o artigo 1.798 do Código Civil:

Art.1.798: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Analisando tal dispositivo legal, temos que a prole eventual não possuiria

direito sucessório. Por tal motivo, o mesmo diploma fez exceção para esse caso, no

artigo 1.799, I:

Art. 1.799: Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I: os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II: as pessoas jurídicas; III: as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Portanto, a prole eventual é uma exceção contemplada no direito sucessório,

sendo a prole oriunda da reprodução humana assistida post mortem uma de suas

hipóteses – que admite direitos hereditários na sucessão testamentária dos filhos

ainda sequer concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, ainda vivas quando

ele morrer.

Isso significa dizer que, aparentemente, apenas através de testamento o

concepturo poderia ser considerado herdeiro nos casos de inseminação póstuma. E

na ocorrência dessa hipótese, dever-se-ia reservar uma parte do patrimônio, por

meio da nomeação de um curador, esperando pelo transcurso do prazo legal ou

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convencional; se decorrido o prazo sem a concepção, os demais herdeiros seriam

chamados a partilhar o quinhão respectivo.

Não se pode ignorar que aqueles gerados pela inseminação após a morte do

doador são filhos e têm direito à herança, caso contrário estar-se-ia violando

gravemente preceitos constitucionais, como os prelecionados no art. 227, §6º, o qual

declara a igualdade da filiação e veda discriminações, e art. 1º, III, que versa sobre a

dignidade da pessoa humana. Indo além, poder-se-ia destacar a violação à função

sócia da herança, cuja finalidade é a sobrevivência do herdeiro.

Dessa maneira, em não havendo testamento, esses filhos não serão

considerados herdeiros, sendo os bens confiados, após a partilha, a curador

nomeado pelo juiz, conforme o artigo 1.800 do CC. Porém, se não houver o

nascimento desse herdeiro passados dois anos da abertura da sucessão, os bens

passarão aos herdeiros legítimos72.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka73 destaca:

Efetivada a liquidação ou a partilha da herança, os bens que couberem ao sucessor não concebido serão confiados a um curador nomeado pelo juiz, a quem caberá administrar os bens. Verificado seu nascimento com vida, ser-lhe-á deferida a sucessão, prestadas todas as contas devidas pelo curador dos atos que tenha praticado nessa qualidade. Caso se trate do pai ou da mãe do neonato, permanecerá este, em conjunto com o outro genitor, na administração dos bens que pertençam a seu descendente, mas agora, por deterem os genitores o poder familiar, com os ônus e privilégios que dele advenham. Nessa hipótese de herdeiro ou sucessor esperado que vem efetivamente a existir e nasce com vida, o que acaba por ocorrer é, portanto, uma dupla ficção legal: não só os bens se transmitem ao sucessor no extao momento da morte do autor da herança (princípio da saisine) como essa transmissão se opera em favor de uma pessoa inexistente. A lei presume que ela existirá e reserva os bens que a ela caberão, garantindo que ela os adquira, na qualidade de nascituro; e presume, ainda, que tal nascituro nascerá com vida, confirmando, então a aquisição operada no momento da concepção de forma retroativa ao momento da morte.

Quanto aos direitos sucessórios dos descendentes havidos da inseminação

post mortem, uma corrente de autores alega que por mais que esse rebento seja

72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. Op. Cit., p. 76. 73 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões, vol. 20 (art. 1784 a 1856) / coord. Antônio Junqueira de Azevedo. Op. Cit. p. 99-103.

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considerado filho, não lhe atribui direitos sucessórios, haja vista a sua concepção ter

ocorrido após a morte do doador, o que não se encaixa nos requisitos do artigo

1.798. Por outro lado, outros doutrinadores defendem o direito sucessório dessa

prole, com sensibilidade jurídica, em observância ao artigo 1.799, I, que suprime as

lacunas de interpretação conseqüentes do que se extrai do artigo 1.79874.

A possibilidade dessa criança herdar é muito controvertida por conta da falta

de regulamentação específica e pela colisão entre a presunção de paternidade, dos

filhos concebidos a qualquer tempo, e da determinação que prevê a transmissão dos

direitos e deveres, pelo princípio da saisine, aos herdeiros nascidos ou já

concebidos no momento da abertura da sucessão75.

A respeito da falta de legislação, dispõe Eduardo de Oliveira Leite76:

Quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no do direito das sucessões. Nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão. Solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem.

Entretanto, é admitida a possibilidade da prole gerada pela inseminação post

mortem herdar, desde que esteja indicada, em testamento, a mulher que será sua

progenitora. Nascendo com vida, o infante tomará posse da condição de herdeiro,

mas não se pode negar que o embrião não-implantado no útero não tem como

herdar por sucessão legítima, necessitando de um testamento deixado pelo de cujus

para se enquadrar nos quadros da prole eventual.

Naqueles casos em que a partilha da herança já tiver sido realizada, o filho

constante da reprodução após o falecimento de seu pai, deverá se utilizar dos

mesmos meios adotados por um filho descoberto depois da ação investigatória de

74 QUEZADO, Luís Humberto Nunes. Manual de direitos sucessórios. Op. Cit. 75 PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Reprodução assistida: Inseminação artificial homóloga post mortem e o direito sucessório. Op. Cit. 76 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. Cit.. p. 16.

30

paternidade, quais sejam: a ação de petição de herança cumulada com nulidade de

partilha77.

Fato digno de reflexão é que se a decisão de ter ou não o filho sempre ficar a

cargo das companheiras, poderá haver manipulações por parte delas, objetivando

aproveitamento da herança que o de cujus deixou. Por isso, alguns estudiosos

afirmam que seria plausível que a legislação a ser criada sobre o tema estipulasse

prazos, assim como ocorre com o instituto da prole eventual.

Uma breve consideração a respeito do Projeto de Lei 90/99 é que o mesmo

parece excluir a viabilidade da fecundação post mortem. O artigo 15, § 5º, impõe

como “obrigatório o descarte de gametas e embriões nos casos conhecidos de

falecimento de doadores ou depositantes (inciso V) e no caso de falecimento de pelo

menos uma das pessoas que originaram embriões preservados (inciso VI).”

Ainda, imputa como crime a utilização de gametas ou embriões de doadores

ou depositantes já sabidamente falecidos, aplicando como pena, detenção de dois a

seis meses, ou multa ao infrator e, ainda, o artigo 20 prevê que “a criança não se

beneficiará de efeitos patrimoniais e sucessórios em relação ao falecido” – como se

o menor concebido fosse culpado pelo ato infrator dos pais, portanto, considera-se

descabida a imputação de penalidade à criança, um ser inocente.

Seção III – LEGISLAÇÃO

O Direito não acompanha pari passu o avanço social, ficando sempre atrás.

Essa dificuldade de adaptação por parte dos juristas, ao desenvolvimento da

sociedade, faz com que eles se confundam quando se unem na tentativa de

reorganizar o sistema jurídico brasileiro78.

77 BORGES, Edson e CIOCCI, Débora apud CRUZ, Ivelise Fonseca da. Efeitos da Reprodução Humana Assistida. 1. ed. São Paulo: SRS Editora, 2008, p. 152. 78 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovações biotecnológicas e o direito das sucessões. 22/04/2007. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=290. Acessado em 10/07/2012.

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Enquanto não temos a legislação especial promulgada, as questões fundamentais devem permanecer tratadas sob as luzes doutrinárias, e sob o encaminhamento hermenêutico dos dispositivos parcos que tratam – às vezes desastradamente – destas questões.79

A Resolução 1.358 de 1992 do Conselho Federal de Medicina é a única

regulamentação exclusiva sobre o tema, porém não possui força de lei. Nela temos

determinações sobre a criação de embriões apenas para fins reprodutivos e

proibições do descarte ou destruição de embriões excedentes. Insta salientar que no

Brasil já tivemos três tentativas de legislar a reprodução assistida. Os projetos de lei,

que até então não foram aprovados, datam dos anos de 1993, 1997 e 199980.

Sobre a doação de gametas ou pré-embriões, o CFM dispôs sobre o sigilo

obrigatório em torno do nome dos doadores e dos receptores, todavia o Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA), nos artigos 26 e 27, versam sobre o direito dos

pais e filhos de argüirem o reconhecimento de tal situação. A saber:

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Ao analisar a letra da lei, nota-se que a disposição do CFM atinge diretamente

os artigos do ECA. A celeuma é resolvida quando se constata que o direito de

identificação biológica é um direito fundamental, portanto, deve prevalecer à

disposição do Estatuto.

79 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovações biotecnológicas e o direito das sucessões. 22/04/2007. Op. cit. 80 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. Cit. P. 178.

32

Por outro lado, esperavam-se soluções do novo Código Civil de 2002, no

entanto, elas não vieram e ele visou tratar laconicamente das técnicas de

reprodução assistida, deliberando que se presuma pai o marido ou companheiro que

concordar nessa forma de reprodução.

Já que não temos, no direito brasileiro, uma legislação específica que resolva

todas as celeumas que o assunto promove, conforme o artigo 4º da Lei de

Introdução ao Código Civil, o juiz se utilizará da analogia, com base nos costumes e

nos princípios gerais do direito, visando sempre o fim social.

Isso significa dizer que a criança concebida após o falecimento de seu pai

biológico, advinda das técnicas avançadas de procriação, não poderá sofrer

qualquer tipo de prejuízo em seus direitos por conta da omissão legislativa81.

Desde que haja o consentimento do casal, nenhuma técnica de reprodução

humana assistida gera complicações jurídicas.

Pelo fato de não existir uma lei específica no Brasil sobre o tema, é mais difícil

resolver conflitos oriundos de tal problemática. Mas no ano de 2010, o país teve seu

primeiro caso de reprodução humana assistida post mortem, através do deferimento

de uma liminar na 13ª Vara Cível de Curitiba, a qual autorizava o método82.

Uma professora de 38 anos foi autorizada pela Justiça a tentar engravidar com o sêmen congelado do marido morto. A 13ª Vara Cível de Curitiba (PR) concedeu uma liminar favorável à solicitação de K.L, que perdeu o marido em fevereiro deste ano, vítima de câncer de pele. Esta é a primeira decisão judicial brasileira sobre reprodução póstuma, de acordo com advogados e desembargadores. K. era casada com o contador R.J. N., 33 anos, havia cinco anos. Até o diagnóstico da doença, em janeiro de 2009, tentavam engravidar naturalmente. Por indicação médica, o marido congelou sêmen antes de iniciar o tratamento de quimioterapia, que poderia deixá-lo infértil. Após a morte do marido, a esposa procurou o laboratório onde o esperma dele foi armazenado, mas foi informada de que não poderia utilizá-lo por não haver um consentimento prévio do marido liberando o uso do material após a sua morte. No processo, as advogadas de K. argumentaram que era possível presumir a vontade de N., baseando-se em depoimentos de amigos e familiares. O laboratório não pretende recorrer da decisão.

Pelo demonstrado acima, ainda temos muito que evoluir.

81 CRUZ, Ivelise Fonseca da. Efeitos da Reprodução Humana Assistida. Op. cit. p. 152. 82 Disponível em: http://www.jornaldaordem.com.br/noticia_ler.php?id=17809. Acesso em: 14 ago 2012.

33

CONCLUSÃO

No presente trabalho estudamos acerca da Reprodução Humana Assistida,

mais precisamente no seu caráter post mortem. Tal técnica, fruto do avanço da

medicina e da tecnologia, deixou os operadores do direito em um campo de dúvidas

e celeumas a serem resolvidas da melhor maneira possível, pautados por princípios

éticos, jurídicos, religiosos e psicológicos.

Abordamos, ainda, a conceituação das técnicas de reprodução, os fatores

que levam os casais a escolher esses meios de fertilização, sem olvidar os direitos

do nascituro, que vão desde a sua dignidade, ainda na condição de feto, até a

sucessão, passando, inclusive, por análises das legislações vigentes que disciplinam

o tema.

A questão ainda está pouco amadurecida e relativamente tímida, criando

insegurança, haja vista a falta de legislação específica e pela falta de técnica trazida

pelo atual Código Civil, que não inovou em sua redação.

O objetivo inicial do presente trabalho de conclusão de curso era justamente

classificar e conceituar as diversas técnicas de reprodução humana assistida -

explicando, em alguns casos, como se dão, passo a passo - e elucidando os

motivos que desencadeiam essa escolha dos casais.

Ao pesquisar sobre o tema, fora despertada em mim a curiosidade do

tratamento “especial” da problemática da RHA post mortem, aquela que ocorre após

o falecimento do marido, que criopreservou, em vida, seu sêmen, a fim de que a

esposa o utilizasse posteriormente, como realização do sonho materno e paterno,

possivelmente interrompido por alguma doença, ou fatores externos, por exemplo. E

acredito que tenha conseguido sanar a maior parte das dúvidas sobre o assunto.

Ao longo da pesquisa, houve certo receio a respeito da bibliografia, uma vez

que o tema é relativamente recente no ordenamento jurídico, o que acarretaria numa

dificuldade ao realizar o levantamento das obras e artigos – fato que se mostrou

adverso, haja vista a curiosidade ser geral e de extrema relevância, tendo levado

inúmeros autores a dissertarem a respeito, possibilitando ao acadêmico um vasto

enriquecimento científico-literário.

34

Com a apresentação deste TCC, sabemos, agora, que é possível congelar o

esperma de um homem acometido por eventual moléstia que o deixe infértil e/ou

ocasione sua morte, que é possível a sua companheira utilizar-se deste material

genético após seu falecimento, e que, ainda, o ordenamento jurídico, mesmo que

precariamente, haja vista a falta de legislação específica, assegura o direito desse

filho já havido órfão de pai, suceder na sua herança, desde que previsto em

testamento.

Por fim, concluímos que não há prejuízo psico-social algum para a criança

havida através de tal método, posto que são crescentes os casos de famílias

monoparentais, seja por escolha das mães, seja por abandono do pai, seja por

separação do casal, seja pelo falecimento do cônjuge. Isto significa dizer que a

ausência da figura paterna não dificulta, muito menos lesa ao crescimento desta

criança e seu futuro desenvolvimento; pelo contrário, pode, inclusive, fortalecer a

relação materno-filial, a ponto de apenas a presença da mãe suprir-lhe qualquer

eventual falta, construindo um lar com base no amor, princípios, respeito, educação

e companheirismo.

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universidade tuiuti do paranÁ marcelo franciozi...

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