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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
AULA 34
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
RESOLUÇÃO CFM nº 2.121/2015
Normas éticas para a utilização das técnicas de
reprodução assistida. Revoga a Resolução CFM
nº 2.013/13, publicada no DOU de 9 de maio de
2013, Seção I, p. 119.
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A infertilidade humana é um problema de saúde,
com implicações médicas e psicológicas.
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O pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão
de julgamento de 5 de maio de 2011, reconheceu e
qualificou como entidade familiar a união estável
homoafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132). Isso significa que
casais homossexuais podem optar pela reprodução
humana assistida.
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Um casal homossexual tem direito à reprodução
humana assistida. Quais são as questões éticas
enfrentadas diante dessa questão?
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Várias questões de bioética são objeto de reflexão:
Quem é o sujeito primário da preocupação com a
infertilidade?
A criança?
O casal infértil?
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Futuramente poderemos ter pessoas oriundas da
reprodução humana assistida feridos emocional e
psicologicamente?
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O anonimato do doador faz com que a pessoa
perca sua identidade genética, proporcionando o
casamento entre irmão e degenerando a espécie
humana?
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PROBLEMAS ÉTICOS NA REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA
• A clínica de reprodução humana assistida poderá
entregar a célula germinal à viúva ou ao viúvo?
• Quais os direitos da viúva ou do viúvo sobre o material
fertilizante do outro?
• A viúva pode exigir da clínica que lhe seja realizada a
reprodução humana assistida?
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• Autorizar a reprodução humana não é violar o direito
do morto, uma vez que a paternidade deve ser
desejada e não imposta?
• Poder-se-ia impor ao morto uma paternidade
involuntária?
• A vontade pode criar a paternidade póstuma?
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• A inseminação post mortem não envolveria uma
violação ao direito à imagem e à intimidade do falecido?
• Qual será a reação do filho(a) ao saber que não tem
pai? É justo impor-lhe uma família constituída apenas
pela mãe?
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Pergunta-se:
A criança nascida de reprodução assistida post
mortem tem direito à herança?
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Artigo 1.798 do CC
“Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou
já concebidas no momento da abertura da sucessão.”
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A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser
estendida aos embriões formados mediante o uso de
técnicas de reprodução humana assistida, abrangendo,
assim, a vocação hereditária da pessoa humana a
nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às
regras previstas na petição da herança (Enunciado n.
267 do Conselho da Justiça Federal, aprovada na III
Jornada de Direito Civil).
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ATENÇÃO
Pessoa ainda não concebida (nondum conceptus)
ao tempo da abertura da sucessão não poderá herdar,
nem terá legitimação para suceder, salvo a hipótese do
art. 1.799, inc. I, do CC.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Artigo 1.799, inc. I, do CC:
“Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
I – filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas
pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucessão”.
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Serão absolutamente incapazes para adquirir por
testamento as pessoas não concebidas (nondum
concepti) até a abertura da sucessão, exceto se a
disposição testamentária se referir à prole eventual de
pessoa designada pelo testador, desde que esteja viva
ao tempo de sua morte.
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Para receber herança ou legado será preciso que
o beneficiário seja nascido ou esteja ao menos
concebido por ocasião do óbito do disponente,
conforme dispõe o art. 1.798 do CC.
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No entanto, a lei permite que se contemple prole
futura de um herdeiro instituído (art. 1.799, inc. I, do CC)
e, em substituição fideicomissária (art. 1.952 do CC)
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Art. 1.952 do CC
“A substituição fideicomissária somente se
permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte
do testador.”
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A substituição fideicomissária é a instituição, pelo
testador (fideicomitente), de herdeiro ou legatário,
designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte
(quum morietur), a certo tempo ou sob condição
preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa,
chamada fideicomissário, a herança ou legado.
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• Fideicomisso particular
Ter-se-á fideicomisso particular se o fideicomisso
incidir em bens certos ou determinados do acervo
hereditário.
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• Fideicomisso universal
Se o fideicomisso assumir o aspecto de uma
herança, abrangendo a totalidade ou uma quota-parte do
espólio, ter-se-á fideicomisso universal.
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O filho “póstumo” não possui legitimação para
suceder, visto que foi concedido após o óbito de seu
pai genético e por isso é afastado da sucessão legítima.
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Pode ser herdeiro por via testamentária se
inequívoca for a vontade do doador do sêmen de
transmitir herança ao filho ainda não concebido,
manifestada em testamento.
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Art. 1.597 do CC
“Presumem-se concebidos na constância do casamento
os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que falecido o marido”.
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Vejamos o seguinte caso:
Uma senhora, seis meses depois do óbito do
marido, respeitando a vontade dele, submete-se à
reprodução humana assistida homóloga, dando à luz a
um menino, registrado como filho do casal, por
declaração materna, baseada no art. 1.597, inciso III, do
CC.
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O inventariante, um dos filhos do de cujus, não aceita a
filiação do concebido artificialmente. Seria cabível, por
parte dele, ajuizamento de investigação de paternidade
cumulada com petição de herança, movida contra os
herdeiros (seus irmãos) com pedido de reserva do seu
quinhão até que se decida a investigatória?
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Bastaria apenas impugnar a sua não habilitação
como herdeiro por meio de uma contestação?
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Artigo 1.597, inciso V, do CC
“Presumem-se concebidos na constância do casamento
os filhos:
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde
que tenha prévia autorização do marido”.
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Pergunta-se:
Se o marido quiser doar seu sêmen a clínica de
reprodução humana, a esposa pode pleitear a
dissolução do casamento e reparação civil por injúria
grave?
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
A ausência do consentimento do marido poderá
ser motivo conducente à separação do casal por
adultério casto por afetar a solidez do casamento,
configurando-se injúria grave, geradora de ação de
responsabilidade civil por dano moral?
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Não há, no Brasil, uma norma que esclareça
como deve ser feito o consentimento por reprodução
humana assistida heteróloga.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Se o casal falecer em um acidente de trânsito e,
antes disso, tiver iniciado a reprodução humana
assistida in vitro , o embrião seria herdeiro? Quem teria
a sua responsabilidade em transferi-lo para útero
alheio? O Estado poderá decidir sobre o destino desse
embrião?
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E se os pais falecerem e houver gestação de
substituição (doação temporária de útero), com quem
ficará a criança?
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Seção 4, item 3 da Resolução CFM n. 2.121/15
- No momento da criopreservação, os pacientes devem
expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a
ser dado aos embriões criopreservados em caso de
divórcio, doenças graves ou falecimento, de um deles ou
de ambos, e quando desejam doá-los.
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Roger Abdelmassih
Onde foram parar os embriões
criopreservados?
http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2014/12/mulheres-buscam-por-embrioes-
fertilizados-na-clinica-de-abdelmassih.html
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Embriões híbridos
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1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel
de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução
humana, facilitando o processo de procriação.
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2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que
exista probabilidade de sucesso e não se incorra em risco
grave de saúde para o(a) paciente ou o possível
descendente, sendo a idade máxima das candidatas à
gestação de RA de 50 anos.
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3 - As exceções ao limite de 50 anos para participação do
procedimento serão determinadas, com fundamentos
técnicos e científicos, pelo médico responsável e após
esclarecimento quanto aos riscos envolvidos.
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• Prescrição de médico especialista em reprodução humana assistida.
E o dano irreparável, literalmente irreparável, de sua parte, é evidente,
decorrendo de regras da experiência, da observação que o cidadão
comum tem do que normalmente acontece (CPC, art. 335): a mulher
que se aproxima dos 40 anos, como a agravante, tem muito maior
dificuldade de engravidar do que as mais moças. E, pior, a cada dia que
passa, a gravidez se torna mais remota ainda.
• Direito inalienável de ter filhos.
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• Deve a justiça assegurar-lhe que tente engravidar, pelos meios que a
ciência coloca, hoje em dia, à disposição das mulheres.
"Há que se considerar que os avanços da medicina no campo da
reprodução assistida trouxeram para casais inférteis novas
perspectivas, ao mesmo tempo em que a dificuldade em ter acesso a
essas técnicas, por parte dos casais desprovidos de recursos, provoca
uma série de dilemas, conflitos e ansiedades, repercutindo na vida
pessoal e na saúde, tais como os mencionados pela Impetrante
(depressão e intenso sofrimento).
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No que tange ao direito à saúde, inegável a responsabilidade
do Estado.
Tanto a Carta Magna quando a Constituição Paulista preveem que 'a
saúde é um direito de todos e dever do Estado' (art. 196 da CF) e
garantem o 'atendimento integral do indivíduo, abrangendo a
promoção, preservação e recuperação de sua saúde' (art. 219,
parágrafo único, inciso IV, da CE), incluindo 'a assistência integral à
saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os
segmentos da população' (art. 223, inciso I, da CE).
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Observa-se, portanto, que há no Brasil previsão legal para
que o Estado proporcione aos cidadãos o acesso aos
recurso científicos necessários e disponível a atender o
direito de gerar filhos (...).
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Importante salientar, nesse caso específico, que o termo 'saúde'
engloba tanto o aspecto físico quanto o mental do ser humano,
conforme se depreende da definição de Aurélio Buarque de Holanda
Ferreira: '1. Estado do indivíduo cujas funções orgânicas, físicas e
mentais se acham em situação normal (lll)' (in Novo Dicionário da
Língua Portuguesa, 3ª ed., Editora Positivo, 2.004, p. 1.814 grifo
nosso).
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Portanto, restou demonstrado nos autos o direito líquido e certo, já que a
Apelante, tendo em vista seu problema de infertilidade (fls.), a dificuldade
em receber atendimento gratuito nos Hospitais públicos que oferecem
aos serviços de reprodução assistida e a impossiblidade de arcar com o
custo do tratamento em clínica popular (fls.), teve sua saúde abalada e,
de acordo com o relatório médico, tem 'sintomas depressivos e intenso
sofrimento em função da impossibilidade de ser mãe' (fls.).
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... tendo em vista a idade da Impetrante (condição fundamental para
o sucesso do referido tratamento) e o prazo transcorrido desde a
impetração do mandado de segurança (...), indispensável condicionar a
entrega dos medicamentos à apresentação de relatório médico sobre a
atual condição física da paciente e se ainda há possibilidade da
realização do tratamento" (destaques do original).
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Embora, no caso acima invocado como precedente, tenha o tratamento de
infertilidade sido buscado em face do Estado, certamente o que se decidiu
ampara o direito da ora agravante em face de seu plano de saúde, na medida
em que a própria Constituição Federal equipara as situações, de amparo à
saúde pelo Estado e pela iniciativa privada. Com efeito, depois de afirmar ser
a saúde dever do Estado, como está no acórdão do nobre Desembargador
OSVALDO DE OLIVEIRA (art. 196), de fato, a Lei Maior faculta que
subsidiariamente seja assumido pelo empreendedor particular:
"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada".
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Se a agravante dispõe de plano de saúde, pois, lícito que a ele se
volte para obter o que é seu direito, sagrado direito de ser mãe. A
Constituição assegura a quem tenha sua saúde cuidada pela iniciativa
privada, ao menos, os mesmos direitos que outorga aos cidadãos que
se tratam à custa do Estado.
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Via de regra, as pacientes são portadoras de endometriose da parede tubária
uterina, de bexiga e do peritônio.
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura
assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria,
centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação
hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de
Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de
Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto: III - inseminação artificial;
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Arts. 35-C, inc. III, da Lei n. 9.656/98 e art. 2º, da Lei n. 9.263/96 –
Abusividade da negativa de cobertura.
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
III - de planejamento familiar.
Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o
conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos
iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo
homem ou pelo casal.