universidade tuiuti do paranÁ johnanderson...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA
BUSCA E APREENSÃO NO PROCESSO PENAL: APLICABILIDADE E REQUISITOS LEGAIS
CURITIBA 2014
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA
BUSCA E APREENSÃO NO PROCESSO PENAL: APLICABILIDADE E REQUISITOS LEGAIS
Artigo Científico elaborado para Obtenção de nota para aprovação no Curso de Pós Graduação do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Gisele Mara Durigan
CURITIBA 2014
2
SUMÁRIO RESUMO..........................................................................................................04
ABSTRACT......................................................................................................05
INTRODUÇÃO..................................................................................................06
1 DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS. FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS TENSIONADOS..................................................................07
2 MOMENTOS DA BUSCA E DA APREENSÃO.............................................08
3 REQUISITOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO....................................09
4 CONCEITO DE CASA...................................................................................10
5 HORÁRIO DA BUSCA E APREENSÃO........................................................11
6 DA BUSCA DOMICILIAR..............................................................................12
7 CONSENTIMENTO DO MORADOR..............................................................13 8 BUSCA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO..............................................14
9 DA BUSCA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL............................................15
10 DA BUSCA PESSOAL.................................................................................17
11 DA BUSCA PESSOAL EM MULHERES.....................................................18
12 DA BUSCA E APREENSÃO EM CARROS PARTICULARES....................19
13 DA BUSCA E APREENSÃO EM REPARTIÇÃO PÚBLICA........................20
14 A BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA.........................................20
15 DA APREENSÃO E FORMALIZAÇÃO DO ATO........................................21
16 CONCLUSÃO ..............................................................................................23
REFERÊNCIAS ................................................................................................24
3
RESUMO
O presente trabalho tem como objeto o estudo da busca e apreensão, delimitando a aplicabilidade deste instituto e seus requisitos legais. A prova derivada de tal diligência poderá ser considerada ilícita quando não observados os preceitos de lei. Tal estudo é de suma importância, uma vez que, as provas produzidas em um inquérito policial, poderão ser base de um eventual julgamento em um processo penal. Com o presente trabalho, objetiva-se, portanto, elucidar todos os requisitos legais da busca e apreensão facilitando o estudo do tema, bem como a prática dos agentes policiais. Para tanto, buscou-se um profundo estudo sobre o tema por meio de leis, doutrinas e jurisprudências. Palavras-chave: busca e apreensão; busca domiciliar; busca pessoal.
4
ABSTRACT The present work has as its object the study of search and seizure, limiting the applicability of this institute and its legal requirements. The evidence derived from such proceedings may be considered wrongful where not observed the precepts of law. This study is of paramount importance, since the evidence in a police investigation, may be the basis of a possible trial in a criminal case. With the present work, the objective is therefore to elucidate all the legal requirements of search and seizure facilitating the study of the subject, as well as the practice of police officers. To this end, we sought a thorough study on the subject by means of laws, doctrines and jurisprudence. Keywords: search and seizure; home search; personal search
5
INTRODUÇÃO
O presente trabalho, redigido por Johnanderson Stefani Batista1,
tem como finalidade o estudo do conceito e dos institutos da busca e
apreensão, tendo em vista a importância deste instrumento para o exercício do
devido processo legal.
Conforme será visto ao longo deste trabalho, as provas colhidas
durante as investigações são de suma importância para a ação penal, sendo
que, o mero desconhecimento de certos preceitos quando da realização da
diligência pelos agentes policiais, podem gerar a ilicitude da prova obtida.
Dentre as questões abordadas está o inquérito policial e suas
peculiaridades, tais como a inviolabilidade do domicílio e intimidade privada.
A inviolabilidade do domicílio é absoluta como regra, porém,
existe algumas exceções que serão estudadas no decorrer da obra, sendo
imprescindível o entendimento e compreensão das possibilidades e permissões
do acesso aos agentes para a realização da diligência.
Também será abordado a questão da busca pessoal e seus
requisitos de validade, bem como a busca veicular, de repartições públicas e
em escritórios de advocacia.
Depois do advento busca, será estudada a apreensão, e seu
procedimento formal.
Este estudo será uma ótima ferramenta aos agentes executores
de busca e apreensão para um melhor conhecimento sobre a legislação,
doutrina e jurisprudência, sem que haja qualquer tipo de abuso de autoridade
na realização de tal diligencia.
1 Investigador da Polícia Civil do Estado do Paraná, Chefe de Investigação do 11° Distrito Policial de Curitiba, Bacharel em Direito, Bacharel em Administração de Empresas, Instrutor de Armamento e Tiro pela Polícia Federal, Fone 41-7814-9148, End. Rua Manoel Valdomiro de Macedo 2921 – CIC, Curitiba-PR.
6
1 DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS. FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS TENSIONADOS
De acordo com o doutrinador Aury Lopes Junior, o Código de
Processo Penal adota uma sistemática que não é tecnicamente a melhor, pois
mistura dois institutos diversos: a busca e a apreensão2.
A busca e a apreensão são elementos distintos, apesar de se
encontrarem fortemente ligados, pois a diligência a ser realizada pelo agente,
na maior parte dos casos, é integrada, podendo haver busca sem apreensão
ou apreensão sem busca3.
A busca é uma medida instrumental, pois sua finalidade é
encontrar documentos, objetos, cartas, armas, para fins probatórios, uma vez
encontrados tais objetos serão apreendidos, pois acautelado terá sua função
probatória no processo4.
A busca e apreensão possui procedimento é diverso dos demais
meios de provas, pois trata-se de medida de natureza eminentemente cautelar
para acautelamento de material probatório, de pessoas, de coisas e até de
animais que não estejam ao alcance espontâneo da Justiça, por tais razões,
não há contraditório5.
O objetivo da busca é a apreensão de pessoas ou coisas e a
apreensão destina-se a obter ou a evitar o desaparecimento de provas, nesta
linha, ensino o Doutrinador Denilson Feitoza:
“A busca e a apreensão têm dupla natureza jurídica: para a lei: meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva. Para a doutrina: também medida acautelatória, destinada destinada a impedir o perecimento de coisas e de pessoas. Nessa linha, pode ser medida cautelar real ou pessoal, conforme o objeto da busca seja, respectivamente, coisa ou pessoa.6
2 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 684 3 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 368, 369 4 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 685 5 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1.948, pg.450 6 FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg. 801.
7
Importante destacar ainda que, ao diligenciar a busca e
apreensão, tanto domiciliar, quanto pessoal, garantias fundamentais estarão
em constante tensão. Busca-se o equilíbrio dos princípios constitucionais,
entretanto, este fim nem sempre é alcançado, porém, sempre deve ser
almejado. Ao se proceder a busca e a apreensão, estarão potencialmente
violados os seguintes direitos: inviolabilidade do domicílio; dignidade da pessoa
humana; intimidade e a vida privada; incolumidade física e moral do indivíduo.
Deste modo, o agente incumbido da tarefa de buscar provas, deverá sempre
privilegiar a dignidade da pessoa humana, evitando-se o excesso de
intervenção, ao ponderar a medida a partir de sua necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito. Ora, trata-se de medida excepcional,
condicionada sempre ao caso concreto7.
2 MOMENTOS DA BUSCA E DA APREENSÃO
A busca e a apreensão podem ocorrer tanto no curso do inquérito
policial, quanto durante o processo e, excepcionalmente, na fase de execução
da pena. A busca pode ser realizada na pessoa ou no domicílio da pessoa,
sendo esta última somente ou no caso de flagrante delito ou quando autorizada
pelo juiz, sob pena da autoridade policial cometer crime de abuso de
autoridade e, consequentemente, a prova ser considerada ilícita.8
Para o doutrinador Edilson Mougen Bonfim, em sua obra Curso
de Processo Penal, a busca e apreensão não estão condicionadas à
instauração do processo penal, sendo que tal diligência pode ocorrer em quatro
outros períodos, quais sejam: antes da instauração do inquérito policial;
durante o inquérito policial; durante a instrução criminal e; na execução penal9.
Ainda, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho comenta
o aludido no artigo 242 do Código de Processo Penal:
7 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 685. 8 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 687 9 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 369
8
“As buscas e apreensões devem ser determinadas ex officios, pela Autoridade Judiciária ou Policial, ou, então, a requerimento das partes, como se infere do Art. 242 do CPP”.10
Importante esclarecer que, a busca e apreensão se trata de
medida cautelar em razão da facilidade em se perder o objeto da diligência.
Sendo que, quando da busca pessoal, esta poderá ocorrer em qualquer
momento, uma vez que, o agente pode falecer ou desaparecer e, se a busca
for real, o tempo pode acarretar na alteração ou destruição desta.11
Por fim, o Doutrinador Julio Fabrini Mirabete entende que, no
tocante ao momento da apreensão, esta nem sempre advém de uma busca,
quando, por exemplo, o objeto é entregue espontaneamente à autoridade.12
3 REQUISITOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO
Para que se possa realizar a busca e a apreensão no domicílio
alheio, requisitos deverão ser preenchidos: a busca poderá ser durante o dia ou
no período da noite, em casos de flagrante delito, mesmo sem a permissão do
morador e sem mandado judicial; poderá ocorrer também em qualquer período
do dia quando houver consentimento do morador; poderá ainda ser realizada
mediante mandado judicial, mas neste caso somente durante o dia e; por fim,
quando procedido pessoalmente pela autoridade judicial, mas também, nesta
ocasião, somente no período do dia.13
Da mesma forma, para que seja realizada a busca pessoal,
requisitos devem ser respeitados, quais sejam: a execução da diligência deverá
ser feita de modo menos vexatório possível; realizado por autoridade judicial ou
10 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 595. 11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 321. 12 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg. 346. 13 FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 802
9
autoridades policiais. Em se tratando de suspeito mulher, preferencialmente
deverá ser efetuado por outra mulher.14
Serão legitimados para requerer a busca a própria autoridade
judicial, bem como a requerimento de qualquer das partes.15
O mandado judicial também deverá preencher requisitos, quais
sejam:
“a) indicar mais precisamente possível a casa onde será realizada a diligência e nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofre-la ou os sinais que a identifiquem; b) mencionar o motivo e os funs da diligência; c) ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir; d) se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca”.16
As particularidades do instituto da busca e apreensão serão
estudados, minunciosamente, nos próximos tópicos.
4 CONCEITO DE CASA O conceito de casa deve ser interpretado de forma mais ampla
possível. São alguns exemplos do conceito de acordo com o entendimento do
Doutrinador Aury Lopes Junior:17
“a) Habitação definitiva ou moradia transitória; b) Casa própria, alugada ou cedida; c) Dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas (pátio); d) Qualquer compartimento habitado; e) Aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, motéis, etc.; f) Estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público; g) Local onde se exerce atividade profissional, não aberto ao público; h) Barco, trailer, cabine de trem,
14 BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 869. 15 BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 870. 16 BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 871. 17 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg. 686, 688
10
navio e barraca de acampamento; i) Áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal”.
Para definir o critério discriminativo para a individualização do
conceito de domicílio para a garantia constitucional, o Doutrinador Fernando
Capez, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz:
“É todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização está na exclusividade em relação ao público em geral. Assim, é inviolável como domicílio tanto a moradia quanto o estabelecimento de trabalho, desde que este não esteja aberto a qualquer um do povo, como um bar ou restaurante”.18
Entende-se por busca domiciliar, toda busca realizada em
residência, em compartimento habitado, em aposento ocupado de habitação
coletiva ou não aberto ao público, ou ainda, em local de trabalho, nos termos
do Artigo 246 do Código de Processo Penal. Insta mencionar que, quartos de
hotéis, motéis e equivalentes, quando habitados, também estão legalmente
protegidos. Com relação aos automóveis, estes só estarão protegidos quando
o indivíduo estiver no interior destes.19
5 HORÁRIO DA BUSCA E APREENSÃO
Uma questão que é bastante discutida é no tocante ao período do
dia para o cumprimento de mandado judicial.
O Doutrinador Julio Fabbrini Mirabete entende por noite o período
de obscuridade solar, de crepúsculo à crepúsculo, porém, trata-se este de
critério vago, razão pela qual é conveniente aceitar a posição da noite, ainda
por analogia ao artigo 172 do Código de Processo Civil, qual seja, das 18 às 6
horas.
Ainda, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho em sua
obra Processo Penal nas palavras do Doutrinador Pimenta Bueno aduz: “pela
18 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 32 19 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1.948, pg 451
11
palavra noite deve entender-se o tempo que medeia a entrada e a saída do
sol”.20
Diante disso, conclui-se que há na doutrina duas posições no
tocante ao o conceito de dia: a primeira corrente entende como dia o período
compreendido das 6 às 18 horas; a segunda corrente afirma que dia se inicia
com o alvorecer e termina com o anoitecer, pouco importando para esta última
o horário em que ocorra. Importante lembrar que, quando iniciada a busca, ela
não se interrompe pelo advento da noite.21
As buscas também podem ser realizadas durante domingos e
feriados. Neste caso, as diligências deverão observar o mesmo imposto aos
dias úteis, ou seja, a busca com mandado deverá ocorrer somente durante o
dia, embora haja discordância entre muitos autores quanto ao período
considerado dia.22
6 DA BUSCA DOMICILIAR
A chamada busca domiciliar se trata da busca no domicílio de
alguém, à procura de pessoa ou coisa. Em que pese o domicílio ser um âmbito
inviolável, o legislador permitiu a busca domiciliar em algumas situações.
Conforme o Art. 5, XI, da Constituição Federal:
“A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.23
A busca domiciliar só é permitida “quando fundadas razões a
autorizem”, autoridade administrativa não pode autorizar a busca e apreensão
domiciliar, como era possível no sistema constitucional anterior, toda a vez que
20 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 244. 21 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 370 22 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 244. 23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 595.
12
a autoridade judiciária não puder efetuá-la pessoalmente, é exigido o mandado
para cumprimento da diligência, e somente será possível durante o dia, ou a
noite com o consentimento do morador, ou em casos de flagrante delito. 24
Cabe ressaltar que, deverá ser expedida a busca domiciliar pelo
juiz competente, sob pena de nulidade insanável da prova obtida. À título de
exemplo: um juiz federal não poderá expedir mandado de busca para a
autoridade policial estadual, pois incompetente para tanto. 25
A busca domiciliar somente poderá ocorrer dentre as formas
previstas em lei, quais sejam: com consentimento válido do morador; em caso
de flagrante delito e; com ordem judicial. Com relação ao demais casos
previstos pela Constituição Federal, desastre e prestação de socorro, entende
o Doutrinador Aury Lopes Jr. que tais situações não se aplicam ao Processo
Penal, uma vez que, não é concebível que uma autoridade policial adentre à
uma residência para prestar socorro e já aproveite para fazer uma busca.26
7 CONSENTIMENTO DO MORADOR
Em se tratando da busca e apreensão domiciliar quando há
consentimento do morador, a lei prevê que a busca poderá ocorrer tanto
durante o dia, quanto no período da noite. Contudo, tal consentimento deve ser
válido. Neste sentido, o Doutrinador Aury Lopes Jr, explica que para um
consentimento ser válido, este deve ser expresso e proferido por pessoa capaz
e, ainda, que compreenda corretamente o objeto do requerimento da
autoridade policial. Salienta ainda o referido Doutrinador que, o consentimento
pode ser interrompido pelo morador, expulsando os agentes da autoridade de
seu domicílio, a qualquer tempo.27
Outra questão não menos controvertida, no tocante ao
consentimento do morador, permeia nos casos em que há discordância entre 24 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 322, 323 25 DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 146. 26 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 691 27 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 691, 692
13
cônjuges quanto ao ingresso do policial na residência para a realização da
diligência, quando não há mandado judicial. O texto da Constituição Federal
aboliu a figura do chefe da sociedade conjugal dando igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges. Deste modo, a solução a ser adotada pelos agentes
neste caso é: não entrar na residência do casal, independentemente do regime
de bens.28
Neste sentido Artigo 226, § 5º da Constituição Federal: § 5º - Os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
Ainda no tocante ao consentimento do morador, o Doutrinador
Fernando da Costa Tourinho Filho, aponta o disposto no Artigo 150 do Código
Penal:
“Artigo 150: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: pena de detenção, de um a três meses ou multa”.
Diante disso, verifica-se que, além da previsão de tais requisitos
na Legislação Constitucional, há ainda na Lei infraconstitucional alusão à
proibição da entrada de forma ilícita na residência alheia29.
Desta forma, não havendo consentimento válido do morador, as
provas adquiridas mediante uma busca inválida, serão consideradas provas
ilícitas, de acordo com a teoria do fruto da árvore envenenada.
8 BUSCA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO
No tocante à segunda modalidade de busca e apreensão, qual
seja, nos casos de flagrante delito, a Constituição Federal prevê a possibilidade
do agente adentrar a casa alheia ainda que durante a noite. Tal tipo de busca
28 RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg 158. 29 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 245.
14
poderá ocorrer também quando se tratar de crimes permanentes, em que a
consumação se prolonga no tempo, como no caso de “ter em depósito” ou
“guardar” substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou
psíquica.30
Ocorrendo flagrante delito, a autoridade policial poderá entrar na
casa do meliante e efetuar a busca dos elementos probatórios necessários
para a investigação. Cabe assinalar que, nos casos de delitos permanentes,
em que o momento consumativo se prolonga no tempo, o tipo de busca se
torna permanente também, podendo a autoridade proceder a busca a qualquer
hora do dia ou da noite, em quanto perdurar o crime.
Vale esclarecer que, o flagrante permanente é aquele em que a
infração está se consumando, pois o agente esta praticando o delito. Como
exemplo, tem-se o crime de tráfico de entorpecente, na modalidade “ter em
depósito”. Tal crime é permanente, de forma a existir situação de flagrante
delito a justificar o ingresso no domicílio. 31
Por fim, poderá a busca domiciliar ser procedida mediante
mandado de busca, conforme será estudado no próximo tópico da presente
obra.
9 DA BUSCA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL Por se tratar de violação à direito fundamental, devem ser
observados rigorosamente os limites formais estabelecidos para que a medida
cautelar de busca esteja legitimada, uma vez que, a diferença existente entre a
busca e um crime patrimonial, como o furto ou o roubo, está na legitimidade do
ato, ou ilegitimidade da violência praticada, tendo em vista que em ambos os
casos existe a invasão do domicílio e a subtração de coisa alheia móvel. Ora, a
busca nada mais é que uma violência estatal legitimada, adstrita à observância
das regras legais estabelecidas.32
30 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 348 31 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 693 32 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 694
15
As buscas domiciliares, nos casos que não há consentimento do
morador, tão pouco flagrante delito, deverão ocorrer sempre com o mandado
judicial. Os executores da ordem deverão ler e mostrar o mandado ao morador
ou a quem represente, intimando este para que abra a porta. No caso de
recusa, a porta será arrombada e forçada a entrada. Recalcitrando o morador,
será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa,
bem como ao morador. Cabe assinalar que, o indivíduo que tenta impedir o
cumprimento de mandado comete o crime de desobediência ou resistência. Por
fim, em sendo necessário, o morador deverá mostrar pessoa ou coisa a que se
vai procurar.33
Se o morador não autorizar a entrada do agente para a realização
da busca, somente o próprio Juiz poderá entrar na residência, ou então a
autoridade policial servido de mandado judicial, uma vez que na falta destes
requisitos, haverá ilicitude na diligência. Ou seja, sempre que houver
necessidade de busca por parte da autoridade policial, tais agentes deverão
fundamentar a necessidade da busca, para então o Juiz competente realizar a
expedição do mandado.34
Parte da Doutrina entende que, quando a busca for realizada pelo
juiz, não se fará necessário o uso de mandado. Esta diligência deverá ser
efetuada durante o dia, na casa onde se presume que esteja a pessoa ou a
coisa procurada. Quando a coisa ou a pessoa for determinada, a autoridade
judiciária notificará o morador à mostrá-la. Havendo efetivamente a exibição, a
coisa/pessoa será apreendida e colocada sob custódia da autoridade ou de
seus agentes. Porém, se o morador não mostrar a coisa/pessoa ou ainda, não
permitir a entrada da autoridade, a porta será arrombada e forçada a entrada
para a realização da busca e, no caso de haver resistência por parte do
morador ou de qualquer pessoa, estes poderão ser presos em flagrante,
dependendo do caso concreto.35
Entretanto, outra parte da doutrina entende que a busca realizada
pela própria autoridade judicial é um retrocesso à figura do juiz inquisitor,
33 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 348, 349 34 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 347 e 348 35 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 600.
16
comprometendo a imparcialidade do julgador. Ainda, esta corrente afirma ser
indispensável a prévia e fundamentada expedição de mandado judicial, não a
suprimindo a presença do juiz do ato.36
10 DA BUSCA PESSOAL
A busca pessoal é a revista feita na pessoa, para localizar objetos
previstos na lei processual penal, porém, só poderá fazer uma busca pessoal
se houver fundada suspeita de que esta porte consigo, arma proibida; coisas
achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de
contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições;
instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou
não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; qualquer
outro elemento de convicção.37
Assim, a busca pessoal nada mais é que a inspeção do corpo da
pessoa e de suas roupas para que seja encontrado e, consequentemente
preso o que se procura. Além disso, poderá ser revistados objetos de
chapelaria portados pelo suspeito, tais como bolsa, malas, embrulhos, dentre
outros, incluindo veículos em sua posse.38
O Doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua obra Curso de
Processo Penal, fala da busca pessoal, arguindo que esta não necessita de
autorização judicial. Ainda que em certa medida o referido tipo de busca pareça
uma violação aos direitos de intimidade e privacidade resguardados pela
constituição, tal diligência se trata de medida cautelar e por este motivo está
prevista em lei, devendo preencher os requisitos previstos no Art. 244 do
Código de Processo Penal, para que seja dotada de validade, observe-se:
36 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 699. 37 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 371,372 38 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 349
17
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”39.
Quando houver mandado de busca pessoal, este deverá conter
os mesmos requisitos do mandado de busca domiciliar, sendo que, somente
ocorrerá busca pessoal sem mandado nos casos de fundada suspeita. Neste
último caso, deve-se lembrar que em nenhum momento a busca poderá ser
vexatória para o atingido sob pena de configurar o crime de abuso de
autoridade.40
Existindo fundada suspeita, pode o policial proceder a busca
pessoal. Esta medida visa resguardar a integridade do policial, uma vez que o
suspeito pode estar de posse de arma, ou ainda desburocratizar a obtenção de
provas que poderiam facilmente ser eliminadas se a medida não fosse célere,
como por exemplo, uma pessoa que foi roubada e aponta o suspeito que esta
com a res furtiva. Vale frisar que, em decorrência de busca domiciliar ou de
qualquer prisão está autorizado a busca pessoal, sem a necessidade de
mandado ou de fundada suspeita, desde que o mandado de busca domiciliar
seja expedido por juiz competente, pois, em sendo a prova ou o objeto
encontrado em uma diligência em que a autoridade judicial é absolutamente
incompetente, a prova se torna absolutamente nula.41
11 DA BUSCA PESSOAL EM MULHERES
Aduz o artigo 393 do Código de Processo Penal, no que tange à
revista em mulheres: a busca em mulher será feita por outra mulher, se não
importar retardamento ou prejuízo da diligência.
39 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1.948, p. 452. 40 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 324 41 DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 149, 150.
18
Tal diligência deverá ser dotada de zelosa providência, e ainda,
se possível, acompanhada de pessoas idôneas e alheias ao serviço policial,
para que atestem a lisura e a legalidade da respectiva busca, para que os
agentes não sejam objeto de representações ou eventuais processos, evitando
prejuízos que possam ocorrer no caso de insucesso da diligência.42
Assim, preferencialmente, a busca em mulheres será feita por
outra mulher, entretanto, inexistindo agente feminina no local, a diligência será
procedida por homem, tudo de acordo com a necessidade da captação da
prova em questão.
12 DA BUSCA E APREENSÃO EM CARROS PARTICULARES
A busca em veículos poderá ser realiza sempre que houver
fundada suspeita. Trata-se tal diligência de exercício do poder de policia da
administração pública, porém, tal faculdade repressiva não é ilimitada, estando
sujeita a delimitações impostas pelo ordenamento jurídico, de ordem
constitucional, como direitos dos cidadãos, prerrogativas individuais, e
liberdades públicas asseguradas, tanto na esfera constitucional e legislação
infraconstitucional.43
Existem casos em que não é permitida a busca veicular. Tal
impedimento ocorre com pessoas que gozam de foro de prerrogativa de
função, assim, por exemplo, um membro do magistrado ou membro do
Ministério Público, não poderá ser revistado por agentes policiais quando se
identificar como tal. Nos casos de dúvida quanto a real identidade da
autoridade, esta será encaminhada à delegacia mais próxima para que o
respectivo chefe da instituição apresente-se e realize a revista, ou da forma
que entender cabível.44
42 OLIVEIRA, Joel Bino de, LOPES, Rogério Antonio, Teoria e Prática da Polícia Judiciária à Luz do Princípio da Legalidade, 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2002, pg 32/33. 43 RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg 161. 44 RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg 162.
19
13 DA BUSCA E APREENSÃO EM REPARTIÇÃO PÚBLICA
Com relação às buscas em repartição pública, elas serão
deferidas quando for realmente necessário, sendo que, o respectivo Ministro ou
Secretário, ou o chefe do serviço, deverá ser comunicado pela autoridade
solicitante, requisitando o material que será objeto de busca e, se ainda assim
não for atendido, poderá ser realizada a diligência.45
Para o Doutrinador Fernando Capez existem duas posições
acerca do tema, a primeira admite a busca e apreensão em repartição pública
desde que seja indispensável para o fim almejado, sendo que o respectivo
ministro ou secretário, ou até mesmo o chefe do serviço deverá ser informado
antecipadamente pela autoridade policial ou judiciária e ainda requisitar o
objeto da busca e apreensão. A segunda posição não admite tal tipo de busca
a ser realizada pela autoridade policial ou judiciária.46
14 A BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA
A busca em escritórios de advocacia é, em regra, inviolável, nos
termos da lei 11.767 de 07/08/2008, que alterou o artigo 7 da lei 8.906/94,
regulamentando a inviolabilidade do local, dos instrumentos de trabalho do
advogado, bem como da correspondência deste quando pertinentes ao
exercício da profissão. Porém essa inviolabilidade não é absoluta, poderá
ocorrer busca com ordem judicial quando presentes indícios de autoria de
infração penal cometido pelo advogado. Cabe mencionar que, a busca deverá
ser cumprida na presença de representante da ordem dos advogados do Brasil,
e a expedição será específico e detalhado.47
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o
mandado de busca e apreensão não pode ser expedido de modo genérico,
como garantia da inviolabilidade do escritório do advogado, exigindo uma maior 45 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 603,604. 46 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 322 47 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 370, 371
20
especificidade no seu objeto em relação àquele mandado expedido para busca
em residência.48
Insta citar que, as buscas em escritórios de advocacia têm sido
banalizadas, pois na maioria das vezes os agentes visam tão somente intimidar
tais profissionais, não havendo fins realmente probatórios. O ponto
fundamental é não confundir o advogado delinquente do advogado do
delinquente, pois o primeiro está ligado a prática criminosa, enquanto o
segundo está desempenhando um papel Constitucional, com garantias e
prerrogativas do exercício da profissão, as quais merecem respeito na mesma
dimensão em que são respeitadas as prerrogativas dos juízes e membros do
ministério público.49
Neste sentido, dispõe o § 2º do artigo 243 do Código de Processo
Penal: § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do
defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
15 DA APREENSÃO E FORMALIZAÇÃO DO ATO
A apreensão ocorrerá sempre quando houver objetos de crime.
Quando na busca for descoberta a coisa ou pessoa à que se procura, será
imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus
agentes, conforme preceitua o artigo 245 do Código de Processo Civil.50
“Artigo 245 do Código de Processo Penal § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes”.
Qualquer objeto relacionado para a elucidação da infração penal,
principalmente o instrumento utilizado no crime, ao ser apresentado à
autoridade policial, esta determinará a lavratura do auto de apresentação e 48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, pg 435. 49 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 697 50 TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José Konfino, tomo III, 1967, pg 1019
21
apreensão, que deverá conter a exposição minuciosa das coisas apreendidas,
incluindo o tipo, a cor a eventual numeração existente, as dimensões, dentre
outros aspectos relevantes.51
Neste sentido o artigo 11 do Código de processo penal: “os
instrumentos do crime, bem como os objetos que interessem à prova,
acompanharão os autos do inquérito”
Cabe elucidar que, no Artigo 243 do Código de Processo Penal,
não será permitida a apreensão de documentos em poder do procurador do
indiciado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
Assim, como já exposto, os objetos, quando apreendidos, devem
ser estritamente formalizados por meio de respectivo auto descritivo, visando a
correta utilização da documentação no processo como prova, além de permitir
que a vítima e terceiros de boa fé, postulem restituição das coisas apreendidas.
Em suma, a apreensão é a detenção física de um bem material
que possa servir como meio de prova de uma infração penal, formalizada em
um auto circunstanciado, que deverá conter a descrição completa de todo
acontecido, devendo ser assinado pelos executores e testemunhas
presenciais, tudo com o intuito de promover a forma mais justa de processo.52
51 DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 150. 52 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 324/325
22
16 CONCLUSÃO
Diante do exposto, o que se vê na lei, é a exigência de que
existam fundadas razões para o deferimento da busca e apreensão, a qual se
destinará a apreender coisas obtidas por meio criminoso, armas, munições,
instrumentos do delito, além de qualquer outro elemento necessário à prova da
infração.
A legislação, portanto, não faz exigências severas para o
deferimento da diligência investigatória.
Contudo, ao diligenciar tais medidas, não pode se perder de vista
a tensão que se estabelece entre dois direitos: de um lado, o direito social à
repressão e investigação de delito, e, de outro, a garantia fundamental
individual de inviolabilidade da casa dos indivíduos.
Daí que, por fruto do amadurecimento dos direitos fundamentais
em nossa ordem jurídica, passou-se a exigir maior detalhamento e
demonstração da imprescindibilidade da diligência, exigindo da autoridade
investigativa um efetivo juízo de proporcionalidade na análise dos casos.
Como visto ao longo do trabalho, a doutrina e a jurisprudência, na
mesma linha do disposto no art. 5º, inc. XI, CF, vem se firmando no sentido de
reconhecer a possibilidade de realização da abordagem policial à residência de
um indivíduo que tenha sido percebido em situação de flagrante delito, visto
que, em casos de flagrância, a necessidade de mandado torna-se prescindível.
Ainda, com relação à busca pessoal, consoante o art. 244 do
Código de Processo Penal, esta independe de mandado, bastando fundada
suspeita.
Pelo presente estudo, restou evidenciado a importância de
executar a diligência da busca e apreensão em conformidade aos ditames da
lei, uma vez que, os resultados de tais operações podem originar um excelente
meio de prova, que poderá, por sua vez, se utilizada em um eventual processo
penal.
23
REFERÊNCIAS
BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e
questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2006.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4ª ed. – São Paulo:
Saraiva, 2009.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7ª ed. – São Paulo:
Saraiva, 2012.
BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos Sobre o Processo Criminal
Brasileiro. Edição anotada ... São Paulo: Revista dos Tribunais, 1959.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada).
São Paulo: Saraiva, 2008.
DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos
de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006.
FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª
edição. Niteroi: Impetus, 2010.
GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade
Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas,
2004.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1. 948 p.
24
25
OLIVEIRA, Joel Bino de, LOPES, Rogério Antonio, Teoria e Prática da Polícia
Judiciária à Luz do Princípio da Legalidade, 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2002.
RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
SOARES, Fábio Aguiar Munhoz, Prova Ilícita no Process: de acordo com a
nova reforma do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009.
TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José
Konfino, tomo III, 1967.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª
edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª
edição. São Paulo: Saraiva, 2007.