UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

FLORIANE CALISTO DOS SANTOS

DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

CURITIBA

2015

FLORIANE CALISTO DOS SANTOS

DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Doutor Clayton Reis

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

FLORIANE CALISTO DOS SANTOS

DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de

Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,____ de _____________ de 2015.

_________________________________ Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

_________________________________ Orientador: Prof. Doutor Clayton Reis

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

_________________________________ Examinador: Prof. (a). Dr. (a). Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

_________________________________ Examinador: Prof. (a). Dr. (a). Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho primeiramente a

Deus pela dádiva da vida, por ter

permitido que tudo isso acontecesse não

somente nestes anos como universitária,

mas por me dar em todos os momentos

saúde e força para superar as

dificuldades.

À minha família pelo amor, apoio e

incentivo a prosseguir nessa jornada.

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, o Professor Clayton

Reis, pela oportunidade e apoio na

elaboração deste trabalho, pois

compartilhou sua experiência para que

minha formação fosse também um

aprendizado.

Agradeço a esta Universidade, seu corpo

docente, direção e administração, que me

proporcionaram o conhecimento para

trilhar nessa longa caminhada.

Aos meus companheiros de trabalho e

amigos que fizeram parte da minha

formação e que irão com certeza

continuar presentes em minha vida.

Obrigada pela contribuição valiosa.

Por fim, agradeço a todos que direta ou

indiretamente fizeram parte da minha

formação.

“Amar é faculdade, cuidar é dever.”

Nancy Andrighi

RESUMO

Trata do abandono afetivo e sua possibilidade de compensação pecuniária por meio

de ação indenizatória movida pela prole em desfavor do genitor moralmente

ausente. O estudo surgiu diante da inédita oportunidade do Superior Tribunal de

Justiça em uniformizar o entendimento desse tema tão delicado, ao julgar os

Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.159.242/SP. Pretende-se

abordar sobre a possibilidade da reparação por abandono afetivo ocorrer, focando-

se nas relações paterno-filiais, demonstrando a existência e complexidade dos

casos e também o conflito ocasionado a partir da legislação vigente e entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais quanto à responsabilidade civil decorrente de danos

extrapatrimoniais. Foram analisadas duas posições, os que são contra a reparação

por danos morais decorrentes do abandono afetivo, por entenderem não ser

possível obrigar o pai a amar e conviver com o filho e os que são a favor da

condenação, por constituir descumprimento de dever legal de cuidado presente no

artigo 227 da Constituição Federal. Da análise dos entendimentos infere-se que não

é possível uniformizar um entendimento acerca desse tema, pois cada caso revela

peculiaridades que devem ser analisadas minuciosamente para evitar que se

lastreiem sem fundamentos relevantes, pleitos judiciais dessa espécie.

Palavras-chave: Abandono Afetivo. Compensação. Família. Paterno-Filiais.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 09

CAPÍTULO 1- HISTÓRIA DO DIREITO DE FAMÍLIA .............................................. 10

1.1 DO DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................................... 10

1.2 DA HISTÓRIA DA FAMÍLIA ................................................................................. 11

1.3 DAS RELAÇÕES FAMILIARES .......................................................................... 13

1.4 DO PODER FAMILIAR ........................................................................................ 14

CAPÍTULO 2 - DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ................................. 18

2.1 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................. 18

2.2 DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR .............................................. 20

2.3 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE FAMILIAR ...................................................... 21

2.4 DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE .................................................................... 22

2.5 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO FILHO ...................................... 23

CAPÍTULO 3 - FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................ 24

3.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................ 24

3.2 DANO .................................................................................................................. 26

3.3 CULPA ................................................................................................................ 28

3.4 NEXO DE CAUSALIDADE .................................................................................. 29

3.5 DANO MORAL .................................................................................................... 30

CAPÍTULO 4 - OS EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DO ABANDONO

AFETIVO ................................................................................................................... 34

4.1 O ABANDONO EMOCIONAL DA VÍTIMA ........................................................... 34

4.2 O DANOS MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO ........................ 36

4.3 DA PRESCRIÇÃO ............................................................................................... 37

4.4 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS .............................................................. 39

4.5 O PL Nº 700/2007 ............................................................................................... 43

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 48

9

INTRODUÇÃO

O presente trabalho demonstrará a existência e a complexidade dos casos

de abandono afetivo perante os Tribunais Pátrios e a possibilidade da prole ser

reparada pelo genitor ausente, através de uma ação indenizatória.

A matéria ganhou notoriedade com a chegada, ao Superior Tribunal de

Justiça, dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.159.242/SP, que

buscava a uniformização na interpretação da lei quanto à possibilidade da reparação

por dano afetivo ocorrer.

O tema têm gerado muitas controvérsias, abordaremos os entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais que são a favor da condenação por haver

descumprimento do dever legal de cuidado e os que são contra tendo em vista que

não se pode obrigar um pai a amar um filho e que ainda há sanções para quem é

ausente na criação do filho, como por exemplo, a destituição do poder familiar.

Além disso, trataremos da história do direito de família e sua evolução no

Direito, aplicando os princípios e examinando os conflitos existentes entre a

legislação vigente e os entendimentos acerca da responsabilidade civil decorrente

de danos extrapatrimoniais.

Portanto, o presente trabalho foi realizado com foco no direito de família, a

partir da análise da jurisprudência dos Tribunais Pátrios quanto à responsabilidade

civil decorrente de abandono afetivo ocorrer, pois trata-se de um desajuste familiar

que sempre existiu e decerto continuará existir, mostrando-se pertinente fazer uma

reflexão sobre esses posicionamentos.

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CAPÍTULO 1 – HISTÓRIA DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1 DO DIREITO DE FAMÍLIA

Em meados do século XX, o modelo de família era o de relacionamento

matrimonial com apenas um cônjuge na forma hierarquizada, pois o homem era o

mantenedor da família e a mulher era responsável pelos afazeres domésticos e a

criação dos filhos.

Todavia, com o pós-guerra, a família passou a adquirir uma forma mais

igualitária e democrática, tendo em vista o desenvolvimento técnico científico, as

transformações sociais e a libertação da mulher, o que ocasionou mudanças nas

crenças e padrões das famílias.

O termo “família” deriva do latim “famulus” que significa escravo, essa

palavra foi criada na Roma Antiga para designar um novo grupo social que surgiu

após serem introduzidos na agricultura e na escravidão legalizada.

No Brasil, desde a Colônia até boa parte do século XX era adotada como

base a família patriarcal, entretanto com a Constituição de 1988 foram estabelecidos

valores que acabaram com esse modelo.

Insta salientar, que o Código Civil de 1916 tomava como base o direito

canônico, regulando a família constituída de base cristã, formada unicamente pelo

casamento e no modo patriarcal e hierarquizado, entretanto, com a promulgação da

Constituição Federal em 1988, nosso ordenamento jurídico passou a privilegiar o

principio da dignidade da pessoa humana, revolucionando o Direito de família.

Dentre os avanços ocorridos, podemos citar dois dos principais que

decorreram do princípio da igualdade são eles: a alteração em relação à filiação, que

acabou com a discriminação dos filhos havidos fora do casamento e a igualdade

entre homens e mulheres estabelecido no art. 226 da Constituição Federal de 1988,

que colocou fim no modelo patriarcalista de família.

Hodiernamente, temos que essas mudanças fizeram com que fosse

necessária a elaboração de um novo Código Civil, que disciplinasse todas essas

inovações trazidas pela Constituição, foi então aprovado o novo Código Civil em

2002, que trouxe a previsão legal das novas realidades e conceitos de família, onde

os vínculos afetivos devem ser sobrepostos aos vínculos sanguíneos, priorizando a

11

afetividade e a não discriminação dos filhos, bem como a responsabilidade do poder

familiar de ambos os pais.

O autor Carlos Roberto Gonçalves disserta que:

[...] as inovações trazidas pela CF/88 e pelo Código Civil de 2002, dão uma visão panorâmica das profundas modificações realizadas no nosso direito de família que demonstram e ressaltam a função social da família no direito Brasileiro, ou seja, ressaltam a igualdade entre cônjuges e estabelece uma solidez na família, pois, com a queda do patriarcalismo o dever de zelar pela família deixou de ser uma obrigação apenas do pai, sendo então um dever comum de ambos os cônjuges. (GONÇALVES, 2010, p. 35)

Desde então, com a adoção da igualdade entre os cônjuges pelo nosso

ordenamento, foi extinto o patriarcalismo, ficando o dever de cuidar da família a

ambos os cônjuges, seja em relação às pessoas vinculadas pelo parentesco

(consanguíneo, afinidade ou civil), seja pelo casamento, união estável e a filiação.

O direito de família, sobretudo é matéria de direito privado não podendo o

Estado interferir na constituição de vida instituída pela família, além disso, o direito

de família não tem conteúdo econômico a não ser indiretamente no que tange o

regime de bens do casamento, obrigação alimentar, entre outros.

Portanto, o direito de família é um ramo do direito civil, que diz respeito às

relações entre pessoas quanto a sua estrutura, organização e proteção, contendo

normas jurídicas que tratam das obrigações e deveres decorrentes dessa relação,

regulando assim a convivência familiar.

1.2 DA HISTÓRIA DA FAMÍLIA

A família brasileira sofreu grandes influências não só das famílias no direito

romano, mas também do direito canônico e germânico. No direito romano a palavra

família significava um grupo de pessoas ligadas pelo sangue ou que estavam

sujeitas as ordens de uma mesma autoridade, ou seja, sob o patria potestas, nele o

pater famílias exercia sua autoridade sobre os demais membros da família, era ele

quem administrava tudo.

Já no direto canônico, tinha-se a figura do matrimônio como sacramento,

onde o vínculo era indissolúvel, salvo nos casos de divórcio para infiéis e as

12

questões de divórcio, nulidade de casamento e separação eram de competência do

juízo eclesiástico.

O ilustre jurista Eduardo de Oliveira Leite, leciona a respeito do direito

canônico:

A Igreja Católica sempre reivindicou a si o poder absoluto em matéria de direito matrimonial, hegemonia que foi quebrada com o movimento da Reforma Luterana (no século XV). No Brasil, a autoridade do direito canônico, através das Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia (1707) vigeu soberana até 1890 (Dec. 181, de 24.01.1890), quando se instituiu o casamento civil em nosso país. Mas este poder continuou influente até a segunda metade do século XX, sendo que, em 1950, o legislador brasileiro viu-se obrigado a promulgar nova lei (Lei 1.110, de 23.05.1950), que regulou o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso. Ou seja, em plena República, os brasileiros continuavam casando tão somente no religioso, em manifesta desconsideração do casamento civil instituído logo após a Proclamação da República. (LEITE, 2013, p.25).

Contudo, nosso Código Civil herdou vários apontamentos do direito

canônico, tais como o processo preliminar de habilitação para o casamento, os

impedimentos, as nulidades e anulabilidades e considerou em um primeiro momento

indissolúvel o vínculo matrimonial, todavia hoje em dia é assegurado

constitucionalmente o divórcio (mudança trazida pela emenda constitucional 66/2010

no art. 226, § 6º da CF), onde o único fator imprescindível para desfazer a sociedade

conjugal é a vontade exclusiva de um ou ambos os cônjuges.

O jurista Eduardo de Oliveira Leite em uma de suas obras nos traz três

formas de noções introdutórias ao direito de família:

I – Num sentido amplo (lato sensi) – Família é o conjunto de pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum. É nesse sentido que é empregada pelo art. 1.412, §2º do atual CC. II – Num sentido mais limitado – A família abrangeria os consanguíneos em linha reta – por exemplo, pais e filhos – e colaterais sucessíveis, isto é, até o quarto grau (art. 1.839). III – Num sentido restrito (strictu sensu) – A família se reduziria aos pais e sua prole. É o que se chama, atualmente, “família nuclear”. É nesse sentido que a palavra é empregada pelo art. 1.568. (LEITE, 2013, p.22).

Assim, temos que a família é um núcleo natural e que, portanto deve ser

protegida, além disso, a evolução histórica vivenciada por toda a sociedade fez com

que surgissem novas formas de família, as quais também devem ser preservadas e

protegidas pela lei.

13

Por fim, temos que o afeto passou a ser à base das relações familiares, que

antes eram tidas simplesmente como um negócio jurídico, também com a evolução

histórica que o país sofreu, notou-se que o conceito de família abarca várias

unidades familiares dentre elas, as formadas pelo casamento ou pela união estável,

além de que o Código Civil atual e a Constituição Federal preveem a igualdade entre

os cônjuges e a existência do poder familiar que deve ser exercido pelos genitores

sobre os filhos.

1.3 DAS RELAÇÕES FAMILIARES

Desde o último século da civilização, a noção de família tem variado através

dos tempos e buscado se adaptar ao capitalismo industrial moderno, assim na

organização jurídica da família o afeto ganhou grande importância.

Insta salientar que, antigamente o laço existente entre os membros de uma

família tinham importância política, econômica, religiosa e social, passados algum

tempo essas diversas funções foram colocadas de lado importando apenas o

parentesco.

O Código Civil de 2002 prevê que o parentesco poderá ser civil ou natural,

este decorre da consanguinidade e aquele de outra origem, consoante art. 1593 “O

parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”,

e ainda se estrutura em linhas e graus.

Destarte, o parentesco consanguíneo é resultante de um tronco comum,

podendo ele ser de filhos oriundo do casamento ou de relações extramatrimoniais,

não havendo distinções entre as proles, enquanto que o civil é criado artificialmente

pela lei, ressalta-se ainda que a afinidade não é parentesco.

Ainda em relação ao parentesco, esse poderá se dar em linha reta quando

as pessoas descendem uma das outras, por exemplo pais e filhos e os de linha

colateral, que ocorre entre pessoas que tem um ascendente comum, por exemplos

os irmãos.

O exímio doutrinador Eduardo de oliveira Leite, em uma de suas grandes

obras Direito Civil Aplicado, ensina que o parentesco pode se originar da

consanguinidade, quando é ditado pela natureza, pelo sangue ou da adoção,

quando é determinado pela lei. Nesse sentido:

14

O parentesco por consanguinidade, que é o de que se ocupa o subtítulo II, é a relação que vincula entre sias pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral. É a célebre definição de Clóvis Bevilaqua, sempre atual e imantada de significação. O parentesco, na ótica romana, só se estabelecia pelo lado masculino, e, por isso, os romanos o denominavam agnação; com a evolução dos costumes e o maior reconhecimento da mulher nas relações familiares, a noção se estendeu também ao lado feminino. O parentesco criado pela natureza passou a ser denominado cognação (parentesco da consanguinidade feminina), ou, simplesmente, consanguinidade, já que, decorrente da união produzida pelo mesmo sangue. O parentesco civil é o decorrente da adoção, isto é, o vínculo legal que se

estabelece à semelhança da filiação consanguínea, mas independente dos

laços de sangue. É por força de uma ficção legal que se estabelece este

parentesco. Ou, como pretende parte da doutrina civilista, por força de uma

filiação artificial, estabelece-se um liame jurídico entre duas pessoas, o

adotante e o adotado. E decorrência do art. 227, § 6º, da /1988, no atual

sistema codificado, o adotado tem os mesmos direitos do filho

consanguíneo (LEITE, 2013, p. 170).

Ainda o educador Celso Antunes leciona no que diz respeito ao trato dos

pais com os filhos:

A construção da felicidade não tem hora para acabar, pois representa ação lenta e persistente, e é essencial que saibamos inventar tempo para dedicarmo-nos aos nossos filhos, não apenas permanecendo ao lado deles, mas assumindo a consciência de estar com eles, de saber ouvi-los, desligando-se das agitações externas a fim de desfrutar esses instantes. (ANTUNES, 2005, p. 14).

A família é o primeiro grupo familiar que as crianças são inseridas e criam os

primeiros vínculos, os pais tem papel fundamental no desenvolvimento do caráter e

personalidade dessa criança, além disso, é na família que os indivíduos encontram

segurança e aconchego, onde se iniciam as relações interpessoais.

Assim, é nas relações familiares que o indivíduo vai aprender a conviver com

as diferenças dos outros, obter informações históricas, tradições, virtudes, valores e

costumes familiares, ou seja, é através das relações familiares que o indivíduo irá

construir sua personalidade.

1.4 DO PODER FAMILIAR

O poder familiar é em síntese o dever dos pais em proporcionar aos filhos o

desenvolvimento digno.

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No início, nosso ordenamento adotava o pátrio poder, herança do Direito

Romano, onde o poder era absoluto do pai sobre os filhos, no entanto com a

evolução da sociedade, nosso legislador substituiu o pátrio poder pelo poder familiar,

onde o poder se concentra nas mãos de ambos os genitores, cabendo a eles o

dever de prover aos filhos, educação, respeito, vida digna, educação, segurança,

direito a convivência, entre outros.

Vislumbra-se no art. 1630 do Código Civil que, enquanto os filhos forem

menores estarão sujeitos ao poder familiar dos pais, os quais deverão tratar os filhos

em absoluta igualdade, protegendo-os.

Insta salientar que, independentemente dos pais serem casados ou em

conviverem em união estável, ambos exercerão os mesmos direitos e deveres em

relação aos filhos.

Cumpre destacar que, a fim de redobrar o dever fundamental dos pais com

os filhos, a Constituição de 1988 impõe a paternidade e a maternidade responsável

(art.226, CF), revelando um dever dos pais antes mesmo do nascimento da criança.

Destarte, somente no caso de falta ou impedimento de um dos genitores o

outro poderá exercer o poder familiar com exclusividade, porém mesmo ocorrendo o

divórcio ou a dissolução da união estável, somente a guarda poderá ficar com um

dos genitores, mas o poder familiar continuará a ser exercido por ambos os

genitores, pois trata-se do interesse do menor.

A autora Maria Berenice Dias (2009, p.387) diz que “A guarda absorve

apenas alguns aspectos do poder familiar, sendo que a falta de convivência sobre o

mesmo teto não limita nem exclui o poder-dever dos pais, que permanece íntegro”.

Já no entendimento de Maria Helena Diniz, o poder familiar possui seis

características que o definem:

“O poder familiar constitui um múnus publico, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever,... é irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele; é inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso, salvo caso de delegação do poder familiar, desejadas pelos pais ou responsáveis para prevenir a ocorrência de situação irregular do menor,... é imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo, sendo que somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei; é incompatível com a tutela, não podendo nomear tutor a menor cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar; conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade por haver vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm poder de mando e a prole o dever de obediência.” (DINIZ, 2008, p. 539).

16

No Código Civil, em seu art. 1.634, ficou estabelecida a competência dos

pais perante os filhos:

Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação, II – tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Inobstante, a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias (2009, p.388), criticou

o supracitado artigo, mencionando que “nesse extenso rol não consta o que talvez

seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar

amor, afeto e carinho”.

Outros doutrinadores, acerca do rol exposto no art. 1.634 do Código Civil,

também já se manifestaram no sentido de que o mais importante dever dos pais é o

de dirigir a criação e educação dos filhos, zelando pelo sustento e pela formação, a

fim de torna-los úteis a si próprios, a família e a sociedade, tornando-se pessoas

dignas e capazes de conviver em coletividade.

Contudo, em caso de inobservância desses deveres, poderá ocorrer a

chamada destituição ou perda do poder familiar, vez que trata-se de uma obrigação

e não de mera faculdade dos pais.

O art. 1.637 do Código Civil trouxe a previsão de que o objetivo dos pais

deve ser a proteção dos filhos sob pena de ser imposta a suspensão do poder

familiar.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Nessa toada, é o entendimento de Silvio Salvo Venosa:

17

Como o poder familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode intervir nessa relação suspendendo, destituindo ou extinguindo o poder familiar, o que em síntese, afeta a célula familiar. (VENOSA, 2008. p. 307).

Ainda leciona Maria Berenice Dias que:

Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir; é prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes. O intuito da suspensão não é punitivo, pois, visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influência nociva. (DIAS, 2009, p. 392).

Logo, a suspensão é medida que se impõe na hipótese de os genitores não

cumprirem com seus deveres legais junto aos filhos, ou seja, praticarem atos que

contradizem a proteção dos filhos ou a gestão dos bens deles pode acarretar na

suspensão do poder familiar, pois o que se busca é a proteção, o melhor interesse

do filho e não punir os genitores.

Ressalta-se ainda, que o fato dos pais não dispor de recursos materiais não

configura motivo suficiente para ensejar a suspensão do poder familiar.

Além disso, dependendo do caso a suspensão poderá ocorrer por tempo

determinado, assim desde que atendido o melhor interesse da prole, poderá o juiz

cancelar a suspensão, devolvendo o poder familiar aos genitores.

Nada obstante, outra hipótese que poderá ocorrer é a extinção do poder

familiar, essa de caráter permanente, ocorrida de forma natural ou pelo que

estabelece o art. 1.635 do Códex Civil:

Art. 1.635 - Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do artigo 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

Tomamos mais um dos ensinamentos de Maria Berenice Dias, que busca

diferenciar a suspensão do poder familiar da extinção do poder familiar:

Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto à extinção

ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. A perda do

poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de

18

um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa.

(DIAS, 2009, p. 394).

Por fim, o poder familiar é um dever irrenunciável, indisponível, inalienável e

imprescritível, porém caso os genitores não correspondam aos deveres de proteção

e aos dispostos na legislação, poderão ter a decretação da suspensão do poder

familiar. E no mais sempre estarão sujeitos a extinção do poder familiar, haja vista

ser uma consequência natural da vida.

CAPÍTULO 2 – DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

No Direito de família podem ser aplicados direitos constitucionais expressos

ou implícitos que derivam da interpretação do sistema constitucional adotado.

Segundo Paulo Lôbo (2015, p.54), os princípios podem ser agrupados como

fundamentais que compreende o princípio da dignidade da pessoa humana e o

princípio da solidariedade familiar, e de outro vértice os princípios gerais, que

englobam o princípio da igualdade familiar, da liberdade familiar, da afetividade, da

convivência familiar e do melhor interesse da criança.

Os princípios dentro do direito de família visam preservar a família e seus

valores.

Abordaremos alguns desses princípios que presidem as relações de família

em nossa sociedade atual.

2.1 DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Primeiramente, o princípio da dignidade da pessoa humana é hoje uma das

bases de sustentação do nosso ordenamento jurídico.

A dignidade é comum a todas as pessoas humanas, tem valor universal,

impondo proteção e respeito. A Constituição Federal de 1988 apresenta a dignidade

em seu art. 1º, III, contudo não diz exatamente o que é a dignidade, mas indica que

ela deve sempre ser buscada ou preservada pelo Estado.

Immanuel Kant distinguiu aquilo que tem preço daquilo que é dignidade:

19

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade. (KANT, 2005, p.77)

Nessa toada, como pode se verificar a dignidade da pessoa humana é

construída de forma ideológica na medida em que as concepções vão mudando.

O princípio da dignidade da pessoa humana através da evolução ganhou

status de princípio constitucional, assim não importam quais sejam as

circunstâncias, todo o ser humano deve ter reconhecido pelo Estado seu valor como

pessoa e a proteção de que sua personalidade não deve ser desdenhada por

nenhum poder.

No Direito de família, o princípio da dignidade da pessoa humana significa a

consideração e respeito aos sujeitos e à sua liberdade, além de garantir o pleno

desenvolvimento de todos os membros, dando afetividade e assistência necessária.

Insta salientar que, o Direito de Família somente estará em consonância

com a dignidade se determinadas relações familiares, como a relação entre pais e

filhos, não forem desconsideradas ou excluídas, ou seja, nenhum membro da

família, especialmente quando se trata da criança ou adolescente poderá ser

excluído, pois afronta o principio da dignidade da pessoa humana o pai ou a mãe

que abandona seu filho psiquicamente, isto é, deixa voluntariamente de conviver

com ele.

A jurista Maria Celina Bodin de Moraes leciona que sendo a dignidade um

macroprincípio, se subdivide em outros princípios que deverão ser ponderados em

cada caso concreto (liberdade, solidariedade, integridade e igualdade), havendo

ofensa a um desses princípios, caracterizado está o dano moral.

Nesta hipótese, a realização do princípio da dignidade humana se dá a partir da integralização do princípio da solidariedade familiar que contem, em si, como característica essencial e definidora da assistência moral dos pais em relação aos filhos menores. A Constituição e a lei obrigam os genitores a cuidar dos filhos menores. Em ausência deste cuidado, com prejuízos necessários à integridade das pessoas as quais o legislador atribui prioridade absoluta, pode haver dano moral a ser reparado. (MORAES, 2005, p. 196).

Não obstante, na época da família patriarcal, os direitos eram negados aos

demais membros da família, pois se concentravam na pessoa do chefe paterno, a

20

mulher limitava-se as executar as tarefas domésticas e aos cuidados dos filhos, insta

salientar que, esse modelo de família estruturava-se em torno do patrimônio familiar,

era tida como núcleo econômico e tinha representatividade política.

Contudo, com a evolução e mudanças ocorridas na sociedade tal como a

inserção da mulher no mercado de trabalho, essa estrutura hierárquica começou a

sofrer modificações e os direitos passaram a serem coletivos, buscando sempre o

equilíbrio, principalmente nas relações de família, devendo ser respeitadas as

dignidades sejam entre pais, filhos, cônjuges, companheiros ou parentes.

Por fim, o estatuto da Criança e do Adolescente – ECA assegura a todas as

pessoas em desenvolvimento os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,

dentre eles a dignidade.

2.2 DO PRINCIPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR

Esse princípio nas relações familiares passou a vigorar a partir da

Constituição Federal de 1988.

O principio da solidariedade familiar, decorre do principio da solidariedade

social, prevista no art. 3º, I, da CF, que garante a assistência não só material, mas

também moral, dos pais aos filhos menores, a fim de assegurar o cuidado o seu

desenvolvimento, bem como é composto pela afeição e pelo respeito, podendo ser

visto de seus ângulos internos e externos.

Na seara externa, ao verificarmos podemos concluir que cabe ao Poder

Público promover politicas públicas que garantam as necessidades familiares dos

mais desfavorecidos, já no aspecto interno, percebe-se que a cada membro de um

determinado grupo familiar existe a obrigação de colaborar com os outros membros

da família, para que eles consigam obter as necessidades mínimas.

O jurista Paulo Lôbo (2008, p.7), demarca que “A solidariedade em relação

aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta,

isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação”.

A Constituição Federal, em seu art. 226, §7° e art. 229, consubstanciam o

princípio da paternidade responsável, impondo à sociedade, ao Estado e a família o

dever de proteger o grupo familiar, a criança e o adolescente, bem como os idosos,

dando jurisdicidade ao dever de cuidar recíproco entre pais e filhos.

21

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Desse modo, tem-se que o principio da paternidade responsável decorre do

principio da solidariedade familiar e significa dizer que devem os pais arcar com o

ônus e o bônus da criação dos filhos, tenham eles planejado ou não.

Assim temos que, a solidariedade não trata somente de bem material, mas

de assistência afetiva, psicológica a todos os integrantes do grupo familiar.

Contudo, tal princípio trata do respeito recíproco e dos deveres de

cooperação dos membros com o grupo familiar, bem como do dever do Estado em

também garantir assistência às famílias.

2.3 DO PRINCIPIO DA IGUALDADE FAMILIAR

Esse princípio transformou o direito de família no que tange a igualdade

entre o homem e a mulher, entre os filhos e perante outras entidades familiares.

A Constituição Federal em seu art. 227,§ 6º, extinguiu por completo qualquer

privilegio proveniente da origem da filiação, igualando os filhos havidos fora do

casamento e os decorrentes de adoção aos advindos dentro casamento, devendo

todos serem respeitados, vedando assim qualquer designação discriminatória

quanto à filiação.

Além disso, não importa a concepção, não há diferenças entre os filhos

advindos do casamento ou não, bem como foi reconhecida a família pelo

casamento, união estável, homo afetividade, adoção e sócio afetividade, segundo

disposto no § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

22

Também, o art. 226 da CF/88 em seu §5°, traduz toda a mudança ao dispor

que o homem e a mulher exercem igualmente os direitos e deveres da sociedade

conjugal.

Assim, no âmbito da família tal principio decorre da igualdade entre o

homem e a mulher em colaborar e opinar nas questões familiares, podendo inclusive

aos filhos participar de tais questões e, os quais não poderão ser discriminados ou

sofrer quaisquer distinções quanto à filiação.

2.4. DO PRINCIPIO DA AFETIVIDADE

O principio da afetividade se reúne com o principio da dignidade da pessoa

humana, da solidariedade familiar e com o principio da igualdade entre os cônjuges,

companheiros e filhos.

Assim, leciona o doutrinador Paulo Lôbo:

[...] é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida. [...] O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. (LÔBO, 2015, p. 66).

A família é uma construção social ancorada no vínculo afetivo, com objetivo

de unir pessoas, originando a entidade familiar.

Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira ensina que:

Embora o princípio da afetividade não esteja expresso na CFB, ele se apresenta como um princípio não expresso, [...]; nela estão seus fundamentos essenciais, quais sejam: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da solidariedade (art. 3º, I), da igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º), a adoção como escolha afetiva (art. 227, § 5º e 6º), a proteção à família monoparental, tanto fundada nos laços de sangue quanto por adoção (art. 226, § 4º), a união estável (art. 226, § 3º), a convivência familiar assegurada à criança e ao adolescente, independentemente da origem biológica (art. 227), além do citado art. 226, § 8º. Como se vê, a presença explícita do afeto em cada núcleo familiar, que antes era presumida, permeou a construção e se presentifica em vários dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. (PEREIRA, 2011, p. 195)

23

Do mesmo modo, o afeto é elemento essencial às relações interpessoais, é

ele que aproxima as pessoas dando origem aos relacionamentos, elevando-os

posteriormente ao status de família, porém a afetividade enquanto principio não se

confunde com o afeto de ordem psicológica.

Segundo o entendimento de Flavio Tartuce:

[...] o afeto não se confunde necessariamente com o amor. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares.(TARTUCE, 2013, p. 82).

Assim, é possível verificar que a partir do momento em que o afeto passou a

existir na vida das pessoas, ele tornou-se um sentimento necessário para constituir

uma família e para que o indivíduo alcance sua felicidade, ainda é na entidade

familiar que o afeto se desenvolve, criando vínculos e repassando os sentimentos

aos seus integrantes, fazendo com que eles se sintam protegidos e amados, para

depois se tornarem pessoas felizes e fortalecidas emocionalmente.

Por outro lado, deve se atentar que a partir do momento em que um dos

integrantes da entidade familiar se vê privado dessa afetividade, compreendendo

aqui o apoio, cuidado, amor, a participação nos momentos importantes da vida e

assim por diante, poderá o individuo buscar as medidas cabíveis para se ver

compensado pela falta de afeto, assim percebe-se que não é o afeto em si que o

individuo busca mas uma prestação pecuniária que visa diminuir a ausência, a

mágoa e o desamor suportados ao longo da vida.

Portanto, o principio afetivo, constitui também uma das bases do direito de

família, pelo qual a partir da existência dos vínculos de afeto, inicia-se as entidades

familiares.

2.5 DO PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DO FILHO

Esse princípio trata da criança e do adolescente enquanto sujeitos de

direitos, como pessoas em desenvolvimento e dotados de dignidades.

Está consubstanciado no fato de o Estado, a sociedade e a família, terem o

dever de respeitar e tratar seus direitos com prioridade.

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O objeto principal desse princípio é a criança, tendo a Constituição Federal

em seu art. 227, e o art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído que é

dever da família, da sociedade e do Estado, conforme supracitado, assegurar à

criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade o direito a vida, saúde,

alimentação, educação, a dignidade e entre outros.

Também, o art. 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê o referido

princípio ao dispor que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer

forma de negligência, discriminação, violência, crueldade entre outros, sob pena de

ser punido na forma da lei.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, adotada pelo Brasil na

década de 90, estabelece em seu art. 3.1 que todas as ações relativas ao menor de

idade devem atender o “interesse maior da criança”.

Conforme já foi abordado em itens anteriores, antigamente o pátrio poder

era exercido exclusivamente pelo pai e quando os genitores se separavam o

interesse do filho era secundário, porém a situação se inverteu e atualmente todas

as decisões devem partir observando o principio do melhor interesse da criança ou

do adolescente, ou seja, devem ser levadas em conta a situação dos filhos, o

cuidado e criação dos menores envolvidos, assim os filhos passaram a exercer o

papel principal, não sendo mais visto como mero objeto de intervenção jurídica, mas

como sujeitos de direitos, que devem ser priorizados e protegidos.

Portanto, temos que o filho deve ter sempre seus direitos salvaguardados e

consequentemente as decisões da família deverá atender o princípio do melhor

interesse do infante.

CAPÍTULO 3 – FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A palavra “responsabilidade” deriva do latim “respondere” que exprime a

ideia de que quando uma pessoa seja por uma ação ou omissão causar dano à

outra, terá a obrigação de responder pelo ato praticado, visando assim à restauração

do equilíbrio e a reparação do dano causado.

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A responsabilidade civil se posiciona no sentido de que aquele que violar um

dever jurídico, seja por meio de um ato lícito ou ilícito estará obrigado a reparar o

dano ocasionado, pois todos nós temos um dever jurídico originário inerente, que é o

de não causar dano a outrem.

Também a responsabilidade civil se difere da obrigação, pois esta é um

dever jurídico originário, enquanto aquela um dever jurídico sucessivo, ou seja, na

obrigação o vínculo jurídico é o de cumprimento da prestação, enquanto que a

responsabilidade é a consequente violação da obrigação.

O autor Carlos Roberto Gonçalves, explica a distinção entre obrigação e

responsabilidade:

Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação(deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação.(GONÇALVES, 2015, p.21).

Ainda, segundo Sérgio Cavalieri Filho:

O dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. (CAVALIERI, 2014, p.92)

Também, a responsabilidade civil tem como pressupostos a ação ou

omissão, que se refere à pessoa que venha causar dano a outrem, a culpa ou o dolo

do agente, que consiste na falta de cuidado ou na vontade de violar o direito, a

relação de causalidade, que é a relação de causa e efeito entre a ação praticada

pelo agente e o dano efetivamente ocasionado, e por fim o dano que poderá ser

patrimonial ou extrapatrimonial, sendo imprescindível a sua prova para poder

imputar a responsabilidade civil.

No nosso ordenamento jurídico o art. 186 do Código Civil de 2002 prevê os

quatro elementos essenciais supracitados que caracterizam a responsabilidade civil:

26

Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Contudo, há de se observar também a capacidade do agente causador, ou

seja, se a pessoa que praticou o ato lícito ou ilícito a outrem tem condições de

responder por este ato, ou seja, se o agente causador do dano é imputável, assim

poderá ser imposta a ele a responsabilidade civil passível de reparação.

Destarte, a responsabilidade civil poderá ser de ordem moral, que é mais

extensa e atinge a honra, a imagem, a personalidade da vítima e de ordem jurídica,

que decorre de uma infração da norma, atingindo o patrimônio ou a vítima

diretamente.

Ademais, o Código Civil vigente tem previsão expressa no que se refere à

responsabilidade civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Desse modo, concluímos que só poderá existir a responsabilidade civil e

consequentemente a reparação se houver um dano que tenha levado a diminuição

do bem jurídico, material ou imaterial, da vítima, do contrário não há como existir

uma obrigação de indenizar.

3.2 DANO

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, seja decorrente de

uma relação contratual ou extracontratual, não havendo que se falar em indenização

sem a existência de um prejuízo a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova

real e concreta da lesão.

O dano não tem como conteúdo o dinheiro em si, mas a dor, humilhação,

todo tipo de situação dolorosa experimentada pela vítima, assim no caso de dano

moral, por exemplo, o ressarcimento pecuniário não busca atingir somente valores

econômicos, mas a efetiva diminuição do patrimônio da vítima.

27

Nesse sentido é a lição de Maria Helena Diniz, acerca do termo “dano”:

O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral. (DINIZ, 2004, p. 64)

Cumpre destacar, que somente após o século XX com a influência do direito

canônico a indenização passou por mudanças que levaram a reconhecer a

indenização por danos morais e não somente a ligada aos danos materiais

suportados pela vítima, visto que este já tinha previsão legal expressa, bem como

voltava-se a valoração econômica.

Assim, ante o reconhecimento da indenização tanto por danos material

quanto morais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento através da

súmula 37: “São cumuláveis as indenizações por dano material e moral, oriundos do

mesmo feito”.

Nesse sentido: “Se o dano material e moral decorrerem do mesmo fato, as

indenizações serão cumuláveis” (STJ, Súmula 37; no mesmo sentido: AASP

1865:109; Ciência Jurídica, 55:161; RJE, 1:184; RT, 613:184).

Inobstante, Maria Helena Diniz, em sua obra dispõe que para que haja um

dano indenizável faz-se necessário a presença de certos requisitos, tais como: a

diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a

uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado; a efetividade ou certeza

do dano, visto que não se pode condenar alguém fundado em suposições; a

causalidade onde deverá o dano estar relacionado com a causa produzida pelo

agente, a subsistência do dano, pois caso o dano já tenha sido reparado ocorre a

insubsistência do prejuízo, a legitimidade que prevê ao titular do direito atingido o

direito de pleitear a reparação e alfim a ausência de causas excludentes de

responsabilidade, tal como caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima,

que caso aconteçam não ensejarão o dever ressarcitório.

Frise-se que a jurisprudência acerca do tema já acolheu a tese de não

indenizar “meros dissabores” aqueles que decorrem do dia-a-dia e que não

apresentam um mínimo de gravidade capaz de gerar o dever de reparação.

De outro modo, cumpre salientar dentre os vários tipos existentes de dano, o

dano aos direitos da personalidade, onde o ser humano buscando satisfazer suas

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necessidades constitui relações sociais que acabam atribuindo deveres e obrigações

suscetíveis de caráter econômico.

Assim leciona Sérgio Cavalieri Filho:

"(...) Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (FILHO, 2005, p. 95-96).

Destarte, findamos que o dano afeta tanto a esfera patrimonial quanto moral

da vítima e sendo provada sua ocorrência poderá o agente causador do dano ser

civilmente responsabilizado.

3.3 CULPA

Nosso Código Civil, em seu art. 927 prevê que independente de culpa

haverá a responsabilidade civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (G.N)

A culpa se caracteriza quando o agente não tinha a intenção de causar dano

a outrem, ou seja, de lhe ofender a esfera jurídica.

Insta destacar que, para configurar a culpa poderão ocorrer alguns fatores

como a imprudência, quando o agente por falta de atenção acaba causando o dano,

a imperícia quando ocorre a ausência de conhecimentos necessários para a

realização de tal ato ou a negligência, que ocorre quando o agente deixa de tomar

os devidos cuidados, de ser diligente e lesiona o outro.

Portanto, configurada a presença de um desses elementos supracitados,

caracterizada esta a culpa do agente e, por conseguinte o dever de indenizar, tendo

em vista que mesmo sem ter a intenção de lesiona alguém o agente provocou o

dano.

29

3.4 NEXO DE CAUSALIDADE

Primeiramente, o nexo causal é um dos pressupostos fundamentais da

responsabilidade civil e consequentemente do dever de indenizar.

O dano só pode gerar a chamada responsabilidade civil quando existe um

nexo causal, segundo SAVATIER (1951, p.324): ”um dano só produz

responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco

legalmente sancionado”, assim sem a existência de causalidade não há como impor

a responsabilidade pelo dano causado.

A questão é o que seria o nexo causal, seria uma relação necessária entre o

fato e o prejuízo suportado, e ainda para responder tal pergunta pode-se citar a lição

de Miguel de Serpa Lopes (1971, p. 251-252) “é necessário que se torne

absolutamente certo que, sem esse fato o prejuízo não poderia ter lugar”, logo a

ocorrência de um fato ou a omissão, consoante art. 186 do Código Civil, resulta no

prejuízo, e a essa ligação dá-se o nome de nexo causal.

Ademais, para que haja a imposição do dever de indenizar, deve haver uma

ação lesiva que seja considerada contrária ao direito, uma conduta antijurídica.

Sílvio de Salvo Venosa ao definir nexo de causalidade como ensina que:

“O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”. (VENOSA, 2003, pag. 39)

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial acerca dos requisitos que

ensejam a responsabilidade civil:

DANOS MORAIS - NEXO CAUSAL. DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO . A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL NECESSITA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO SOFRIDO PELO EMPREGADO, QUE DEVE SE ESMERAR EM TRAZER PARA O PROCESSO TODOS OS DADOS NECESSÁRIOS À SUA IDENTIFICAÇÃO COM OS REQUISITOS, QUER DE INTENSIDADE DO ÂNIMO DE OFENDER E CAUSAR PREJUÍZO, QUER DA GRAVIDADE E DA REPERCUSSÃO DA OFENSA. ALÉM DESSA CARACTERIZAÇÃO, O POSTULANTE DEVERÁ APONTAR E COMPROVAR O NEXO DA CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO ILÍCITO DO OFENSOR, AO MESMO TEMPO EM QUE, NA BUSCA DA INDENIZAÇÃO, DEIXARÁ

30

ESTREME DE DÚVIDA A INEXISTÊNCIA DE FATO DA VÍTIMA E/OU FATO DE TERCEIROS, EXCLUDENTES OU ATENUANTES DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. (TRT-1 - RO: 575899 RJ 05758-99, Relator: JUIZ NELSON TOMAZ BRAGA, Data de Julgamento: 04/06/2009, TURMA 8, Data de Publicação: DORJ DE 12/01/2021, P. III, S. II, FEDERAL) Ainda sobre o tema “Dano Moral” é importante salientar que para que haja o dever de indenizar é mister a existência do nexo causal. “Para a responsabilidade civil não basta o dano, impõe-se a existência de culpa, competindo a quem queira ser indenizado a prova da configuração desse pressuposto, bem como do nexo de causa e efeito entre o fato, e a lesão." (Ap cível n. 04.002116-0, de Laguna, Rel. Des. Dionízio Jenczak, j. em 02.03.2004) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS CULPA E NEXO CAUSAL. -DEMONSTRADO DE FORMA CONTUNDENTE, A PRESENÇA DOS MOTIVOS LEGAIS QUE ENSEJAM A DETERMINAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL, EM ESPECIAL SOBRE A AÇÃO OU OMISSÃO DO PRETENSO AGENTE CAUSADOR, DESSE MODO, HÁ OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA DE NATUREZA MORAL - SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO QUE SE CONHECE, PARA CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL - DECISÃO UNÂNIME. (TJ-SE - AC: 2004202591 SE , Relator: DES. JOSÉ ALVES NETO, Data de Julgamento: 21/12/2004, 2ª.CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO FATO CONSTITUTIVO, À CULPA DO REU E AO NEXO CAUSAL COM OS DANOS ALEGADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70063590707, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 11/03/2015). (TJ-RS - AC: 70063590707 RS , Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Data de Julgamento: 11/03/2015, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/03/2015)

Assim, para que caracterize a responsabilidade civil deve existir um nexo

causal entre a conduta praticada pelo agente, seja um ato omissivo ou comissivo e o

dano efetivamente causado, surgindo, portanto, o dever de reparação.

3.5 DANO MORAL

O dano moral é aquele que atinge a esfera não patrimonial do ofendido,

provocando uma lesão aos direitos da personalidade, por esta razão é chamado

também de dano extrapatrimonial.

31

Assim, o dano moral é considerado in re ipsa, ou seja, excepcionalmente o

dano moral é presumido, independe da comprovação do grande abalo psicológico

sofrido pela vítima, pois presumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto

em sua honra subjetiva, como perante a sociedade.

Além disso, não há como mensurá-lo, o dano moral viola direitos

personalíssimos (a vida, a honra, a imagem, a intimidade, o bom nome, entre

outros), afronta à dignidade da pessoa humana, expõe o individuo a situações

vexatórias, humilhações, causa grande sofrimento, dor e angústia ao ofendido.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 388, apud ZANNONI,

Eduardo, 1982, p.234-235) o direito: “não repara qualquer padecimento, dor ou

aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o

qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.

A Constituição Federal de 1988 reconhece a moral como bem jurídico,

dispondo em seu rol de direitos fundamentais, art. 5°, incisos V e X, a reparação

decorrente de dano extrapatrimonial:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Igualmente, o Código Civil de 2002, prevê em seu art. 944, a reparação do

dano conforme a sua extensão:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Ocorre que, ao contrário do que acontece com a reparação por danos

patrimoniais, em que o individuo tem uma lesão que atinge seu bem físico, onde é

possível aferir a extensão do dano, o extrapatrimonial encontra dificuldades de medir

essa extensão, pois é difícil quantificar o tamanho da lesão sofrida pela vítima, tendo

em vista que o dano extra patrimonial tem caráter subjetivo.

32

A professora Maria Helena Diniz, trata sobre o tema:

Dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angustia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vitima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentimento de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofridos. (DINIZ, 1998, p. 82)

De acordo com o exímio professor YUSSEF SAID CAHALI, o dano moral

pode ser configurado como:

A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) (CAHALI, 1998, p. 20)

Desta forma, tem-se que o dano moral não é causado por uma perda de

caráter pecuniário, nas sim algo que abrange uma esfera maior da vítima, que

interfere em sua tranquilidade, afeta sua integridade, sendo tal dano algo que afronte

um valor precípuo na vida do homem.

No que concerne o quantum indenizatório, o nosso ordenamento jurídico não

dispôs de um rol taxativo que trate do arbitramento da indenização decorrente de

dano extrapatrimonial, assim cabe ao magistrado avaliar o caso concreto e

quantificar a extensão do dano para então fixar da melhor forma a indenização.

O Código Civil, em seu art. 953, caput e parágrafo único, atribuem ao juiz o

encargo de avaliar e assim fixar a indenização.

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstancia do caso.

Ainda, em relação ao quantum indenizatório, deverá o juiz se pautar em

alguns critérios para mensurar o dano extrapatrimonial, tal como: grau de

reprovação da conduta lesiva, a intensidade e a durabilidade da lesão

33

experimentada pela vítima e a capacidade econômica do ofensor e do ofendido, pois

tais critérios fornecem ao julgador um embasamento para fixar a indenização em

patamares condizentes com as peculiaridades do caso concreto, objetivando uma

condenação que não cause enriquecimento ilícito da vítima, nem o empobrecimento

do ofensor.

Por outro lado, deve a reparação moral ser arbitrada de acordo com o

binômio razoabilidade/proporcionalidade, visando satisfazer o abalo experimentado

pelas vítimas e impondo uma sanção que desestimule e iniba a prática de atos

lesivos por parte do ofensor, pois em nada coibirá a repetição de tal conduta, bem

como não alcançará sua função ressarcitória.

Ademais, Caio Mário da Silva Pereira leciona que para ter uma indenização

que cumpra sua dupla finalidade de reparar e punir, o valor deve ser fixado tendo em

conta a capacidade financeira do ofensor e do ofendido e da gravidade do dano:

[...] quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: 'caráter punitivo' para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o 'caráter compensatório' para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido (PEREIRA,1997, p. 97).

Também o exímio doutrinador Clayton Reis assevera que:

“Os danos morais são danos extrapatrimoniais e, a exemplo dos danos patrimoniais, são igualmente suscetíveis de indenização. (...) Nesse sentido, é inequívoco que toda e qualquer lesão aos direitos de outrem sempre resultará no dever de indenizar (...). Por esta razão, todo e qualquer prejuízo injusto há de merecer a necessária indenização, com o propósito de restabelecer o status quo ante ou reconstituir os bens violados que existiam anteriormente ao evento lesivo” (REIS, 2010, p. 154).

Insta salientar que, a condenação por danos morais visa compensar a dor

moral da vítima em seu âmago pela vergonha e humilhação que ultrapassa o mero

dissabor.

Portanto, resta demonstrado que o dano moral é caracterizado pelo grande

constrangimento, pelo qual a vítima passa, em decorrência de um ato ou de uma

omissão causado por outrem, restando como forma de atenuar o dano a

indenização, a qual será arbitrada pelo juiz competente.

34

CAPÍTULO 4 – OS EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DO

ABANDONO AFETIVO

4.1 DO ABANDONO EMOCIONAL DA VÍTIMA

Desde os primórdios da civilização, o homem tem expandido seu controle

sobre a natureza, quantificando e analisando segundo os avanços tecnológicos e

científicos, permitindo chegar a um “saber racional”.

Todavia, quando se trata das relações qualitativas do ser humano, tais como

emoção e sentimentos, os saberes epistemológicos não são capazes de descrever e

explicar a psique humana.

De outro modo, vivemos em sociedade, não tendo espaço para o

individualismo e não solidariedade, assim tanto um sujeito introvertido quanto um

sujeito mais expansivo ou extrovertido, são de alguma forma atingidos pela

demonstração de afeto.

O afeto em si, refere-se às manifestações emotivas e imateriais da pessoa

que permitem a elaboração de um juízo de valor que poderá se materializar frente

um grupo social que o individuo esteja inserido.

Inobstante, os vínculos de relacionamentos estabelecidos pelo indivíduo ao

longo de sua vida, contribuem para a formação de sua identidade, sendo que nas

relações familiares esses vínculos são ainda mais relevantes, pois ali se inicia o

sentimento de pertencer a um grupo social, de criar lações e vínculos afetivos

dotados de aprendizados, caracterizando assim os pais verdadeiros protagonistas

da história, cumpre ressaltar que na infância os filhos tem a visão dos pais como

heróis, querem seguir seus exemplos e serem iguais, porém o indivíduo que tem

esse direito de convivência cerceado sofrerá grandes prejuízos de ordem psíquica.

Assim, no caso de inexistência ou interrupção desse vínculo afetivo

podemos afirmar que várias consequências negativas imateriais podem ocorrer

desde a formação do infante até o seu desenvolvimento, bem como o

acompanharão na fase adulta.

Afirma o jurista português Diogo Leite de Campos, que é na família que a

pessoa se completa, assim como reflexão leciona:

35

O dever na família assume radicalmente a característica do dar (-se). Cada um, sem renunciar a sim mesmo, mas, sendo completamente e cada vez mais “amorosamente” ele mesmo, vê em cada um dos outros o que precisa para ser completamente. Dá-se e recebe; ama e é amado; perdoa e é perdoado; disponibiliza-se e vive em comunhão; tenta, de tal maneira, ser um com os outros, que os outros se tornam elementos tenta, de tal maneira, ser um com os outros, que os outros se tornam elementos constitutivos do seu ser. (CAMPOS, 2004, p. 165).

Conforme o explicitado, várias são as implicações da ausência de afeto nas

relações paterno-filiais ou materno-filiais, dentre elas, temos a negligência que é

caracterizada pela falta de atenção e a existência de descaso seja ela pela omissão

ou pela própria falta de amor, todavia sabemos que tais situações podem ser

ocasionadas pela falta de tempo dos pais em dispende um tempo exclusivo com sua

prole ou simplesmente por ocorrer o rompimento do vínculo afetivo entre os pais.

Destarte, os resultados que a ausência de afeto dos pais com os filhos

acarretam, nem sempre são percebidos, propagando – se pela vida pregressa da

criança ou jovem.

Outrora, o abandono afetivo poderá desencadear comportamentos

antissociais, estado de alcoolemia e uso de drogas, levando inclusive a condição de

infrator.

Do mesmo modo, salientamos que subjetivamente não há ânimo dos pais

em prejudicar o filho, porém tal fato inevitavelmente ocorrerá, tendo em vista que

acontecerá o distanciamento dos pais com os filhos, o que potencializará os efeitos

maléficos decorrentes do abandono.

Portanto, conclui-se que é imensurável a influência dos pais na criação dos

filhos, eis que possuem papel fundamental na formação da personalidade da prole e

ainda a falta de convivência sem dúvidas pode acarretar em sérias consequências,

sendo a responsabilização civil um meio de solucionar tal problema.

4.2 O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

A configuração de dano moral por abandono afetivo é uma realidade nova

no nosso ordenamento jurídico e também uma questão polêmica criada no Direito

Brasileiro.

36

Trata-se de uma tese aplicável ao genitor que não despendeu esforços

necessários para o efetivo desenvolvimento de sua prole, em apertada síntese,

corresponde ao dever de cuidado, imposto por lei e analisado objetivamente pelo

juiz.

Sabemos que, a prática de uma ação ou omissão adversa ao direito gera

prejuízo a um bem juridicamente tutelado e consequentemente acarreta no dever de

reparar a vítima pelos danos suportados.

No direito de família, as relações entre os integrantes do grupo familiar

possuem peculiaridades e, portanto cada situação concreta apresentará um grau de

subjetividade que deverá ser analisada para se atribuir a ocorrência do dano moral.

Ressalta-se que, quando é atingido um bem material é mais fácil de

encontrar a melhor forma de repará-lo, entretanto, quando se trata de bens

imateriais, é necessário estabelecer um valor pecuniário que compense o prejuízo

causado a vitima.

No âmbito familiar, é comum acontecer o abandono afetivo paterno-filial, ou

seja, entre o genitor e a prole, por vários motivos, mas principalmente pela

separação dos genitores, o que acaba trazendo prejuízos ao desenvolvimento

psíquico e na construção da personalidade do filho.

Destarte, resta expressamente consagrado na Constituição Federal/88 o

dever dos pais em criar, educar e proteger os filhos, tais deveres não afastam a

necessidade de convivência familiar com ambos os genitores, nem a necessidade

de criar laços de afetividade.

Ademais, conforme já fora supracitado, o dano moral viola a dignidade, os

direitos personalíssimos do individuo, portanto o abandono perpetrado pelo genitor

para com seus filhos pode caracterizar dano moral, na medida em que é omisso com

seus deveres perante a criança, que esta em fase de desenvolvimento e necessita

dos cuidados e assistência não só material, mas principalmente psicológica que

exige mútuo respeito e contínuo aprendizado e está intrinsecamente permeada de

um caráter afetivo.

37

4.3 DA PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional das demandas que visam à reparação por dano moral

decorrente de abandono afetivo, começa a fluir desde que o filho atinge a

maioridade civil, pois não corre prescrição entre ascendente e descendente até que

cesse os deveres inerentes ao poder familiar.

Em uma ação proposta pela filha em face do genitor moralmente ausente, o

Tribunal de Justiça do Distrito Federal, decidiu que a ação de indenização por

abandono afetivo prescreve em 03 (três) anos após a maioridade do filho, pautando

no que diz o art. 206, §3°, V, do Código Civil.

No mesmo sentido, a 4ª Turma do STJ assentou que o prazo prescricional,

nesses casos, só começa a correr a partir da maioridade do interessado, vejamos a

ementa:

INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao pátrio poder (poder familiar). No caso, os fatos narrados pelo autor ocorreram ainda na vigência do CC/1916, assim como a sua maioridade e a prescrição da pretensão de ressarcimento por abandono afetivo. Nesse contexto, mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigência do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, este não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas. Precedentes citados: REsp 430.839-MG, DJ de 23/9/2002, e AgRg no Ag 1. 247.622-SP, DJe de 16/8/2010. REsp 1.298.576-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/8/2012. (JUSBRASIL, 2014).

Também, os Tribunais Pátrios no mesmo sentido já decidiram:

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Se a ação de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo foi proposta após o decurso do prazo de três anos de vigência do Código Civil de 2002, é imperioso reconhecer a prescrição da ação. Inteligência do art. 206, § 3º, inc. V, do CCB/2002. 2. O novo Código modificou a maioridade civil e estabeleceu a redução do prazo prescricional para as ações de reparação civil, tendo incidência a regra de transição posta no art. 2.028 do CCB/2002. 3. O pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico, estando sujeita ao lapso prescricional. Recurso desprovido (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível nº 70028673572, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgada em 30/09/2009).

38

ABANDONO AFETIVO. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. Inteligência dos artigos 197, II, e 206, § 3º, V, ambos do Código Civil. - INICIO DO PRAZO TRIENAL - violação do direito subjetivo. Conhecimento da paternidade. Filho que só soube o nome do seu suposto pai quando já contava com mais de 30 anos de idade. Após fazer uma busca por seu suposto pai, acabou descobrindo seu nome e paradeiro, quando então, ingressou com a ação de investigação de paternidade. Realizado o exame de DNA confirmando a paternidade, o processo foi julgado procedente. - Magistrado sentenciante que considerou como termo inicial do prazo a propositura da ação investigatória de paternidade. Reforma. Autor não tinha certeza se o apelado era realmente seu pai. Seria ilógico concluir que o prazo prescricional teve inicio com a propositura da ação, mas caso o resultado fosse negativo dever-se-ia ser desconsiderado o inicio daquele. - Aplicação da Teoria da Actio Nata. Inicio do prazo a partir do conhecimento da lesão ao direito subjetivo. Trânsito em julgado da sentença. - Dá-se provimento. (TJ-SP - APL: 40055809420138260451 SP 4005580-94.2013.8.26.0451, Relator: Enio Zuliani, Data de Julgamento: 30/04/2015, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/05/2015) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (ABANDONO AFETIVO). PRESCRIÇÃO. Prazo que deve ser computado a partir da maioridade do autor. Aplicabilidade, na espécie, do prazo trienal previsto no art. 206, par.3º, V, do CC, em razão da regra do art. 2.028 do mesmo diploma legal. Ocorrência da prescrição. Extinção, com resolução do mérito, corretamente decretada. Sentença mantida. APELO IMPROVIDO. (TJSP Ap. 0004066-40.2012.8.26.0022)

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Não obstante o direito pela busca da verdade ser imprescritível, o mesmo não se pode dizer em relação aos direitos que dela decorrem. Ademais, muito embora o artigo 2028, do novo Código Civil tenha recepcionado regra de transição prescricional, ainda assim, tem-se por prescrito o direito de pleitear verba indenizatória por abandono afetivo. 2. O pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia. (TJ-RS - AC: 70040615510 RS , Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 29/06/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/07/2011)

Desse modo, o direito à busca pela verdade biológica, os direitos que dela

decorrem, são, sem qualquer dúvida, prescritíveis, o pedido de reparação civil por

dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de

personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional,

constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico, estando sujeita

ao lapso prescricional, como todo e qualquer pleito reparatório civil.

39

4.4 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

Atualmente, vivemos em tempos que o afeto se tornou mais um dos objetos

extremamente importante para o direito de família.

A partir disso, temos que com a constitucionalização de institutos jurídicos,

tais como a união estável e a adoção, discute-se em nossos Tribunais Pátrios, a

possibilidade de reparação civil pela falta de afeto na relação entre pais e filhos.

Pelo que se tem conhecimento, a primeira decisão sobre o tema em

comento, foi proferida em 16 de setembro de 2003, cujo prolator foi o juiz Mário

Romano Maggioni, da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa, no Estado do Rio

Grande do Sul, na referida ação a filha pleiteou o pagamento de indenização por

abandono material e moral de seu genitor na importância de R$ 48.000,00 (quarenta

e oito mil reais), que na época correspondiam a 200 (duzentos), salários mínimos, o

ilustre representante do Ministério Público se manifestou pela extinção do processo,

argumentando que não se deve condenar alguém pelo desamor, entretanto o juiz

decidiu pela procedência do pleito fundamentando que aos pais incumbe o dever de

sustento, guarda e educação dos filhos, nos termos do Estatuto da criança e do

adolescente – ECA, destarte, chegou inclusive o douto juiz a comparar a rejeição

sofrida pela filha com a inscrição indevida do nome de consumidores nos sistemas

restritivos de crédito.

Todavia, o supracitado caso não provocou grandes discussões no mundo

jurídico, tendo em vista que o réu foi revel, não havendo recurso e, por conseguinte

ficou restrita a repercussão.

No entanto, o tema tomou grandes proporções quando em novembro de

2005, foi interposto o Recurso Especial n° 757.411/MG, pelo genitor, devido o Juiz

Luís Fernando Cirillo, da 31° Vara Cível Central da Comarca de São Paulo, julgar

procedente o pedido formulado pela filha, em condenar o pai a reparação de danos

morais e materiais (tratamento com despesas médicas e clínicas), mas o absolvendo

quanto ao pedido de restituição do valor pago, pois custeados por terceiro alheio ao

processo.

Dessa forma, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria dos

votos, decidiu pela impossibilidade de reconhecimento da indenização por abandono

afetivo, pois o Relator, Ministro Fernando Gonçalves, entendeu que o Estatuto da

40

Criança e do Adolescente – ECA e o Código Civil, já preveem a perda do poder

familiar para o caso de abandono afetivo, entendeu ainda que, nesses tipos de

indenização um dos receios é que dessa ação detenha um caráter ambicionista do

outro genitor e que tal ação só contribuiria para a degradação da relação paterno-

filial. Por fim, o Ministro concluiu que não cabe ao Poder Judiciário obrigar alguém a

amar ou a manter um relacionamento com outra.

Contudo, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no início de 2012, não

tomou o mesmo caminho ao se manifestar sobre a problemática no Recurso

Especial n° 1.159.242/SP, interposto pelo genitor irresignado com a decisão do

Tribunal de Justiça de São Paulo que deu provimento ao recurso de apelação

interposto por sua filha para o fim de condená-lo ao pagamento de indenização no

valor de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). Todavia a Terceira Turma

do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por maioria dos votos, deu parcial

provimento para reduzir a verba indenizatória para o valor de R$ 200.000,00

(duzentos mil reais), mantendo os critérios de correção monetária, pois entendeu ser

possível responsabilizar os pais pelo abandono afetivo dos filhos. A Ministra -

Relatora Nancy Andrighi, fundamentou seu voto com base no dever de cuidar,

previsto na Constituição Federal e demais diplomas legais. Segundo ela, da omissão

dos pais resultarão danos possivelmente reparáveis ao filho.

A Ministra Relatora salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que

é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é

dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos, também

destacou que os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência

paterna será ad perpetuam, traduzindo-se, assim cauda pasível de compensação.

Ainda, tal decisão não visou penalizar em pecúnia o abandono afetivo, mas

reconhecer a indenizabilidade da omissão de cuidado, da falta de atuação e amparo,

bem como proteção a prole.

Extrai-se ainda do referido julgado, que não se discutia a mensuração do

intangível, o amor, mas a verificação do cumprimento, descumprimento ou parcial

cumprimento, de uma obrigação legal, a de cuidar.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça em 09/04/2014, teve a inédita

oportunidade de uniformizar o entendimento acerca desse tema tão delicado que é a

indenizabilidade por abandono afetivo, através do julgamento dos Embargos de

Divergência em Recurso Especial nº 1.159.242/SP de relatoria do eminente Ministro

41

da 2ª Turma do STJ Marco Buzzi, tendo em vista que a 4ª Turma adotou a tese de

ser incabível a indenização por dano afetivo e a 3ª Turma do mesmo Tribunal

acolher a possibilidade de reparação pecuniária por abandono afetivo, pautando-se

no descumprimento do dever legal de cuidado, o qual caracteriza ato ilícito passível

de compensação.

Todavia, os Embargos de Divergência em Recurso Especial – EResp. n°

1.159.242/SP, por maioria dos votos foi rejeitado pela 2ª Turma do STJ, mantendo a

decisão que admitiu a compensação à filha, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos

mil reais), em virtude do abandono afetivo.

O Ministro- Relator Marcos Buzzi, fundamentou no sentido de que além das

sequelas emocionais, é possível visualizar o prejuízo ao acesso escolar

diferenciado, nível de convivência, angustia e más recordações que causaram dores

insuperáveis, bem como a falta de iguais oportunidades da filha com os outros filhos

do genitor, o que também é irreversível.

Também, se manifestou no sentido de que, o cuidado é uma densa gama,

não se limitando ao direito/dever de visitas, sustento ou sentimento de afeto, pois

este último por óbvio não pode ser cobrado, o amor não pode ser imposto ou

exigido, seja nas relações entre pais e filhos ou em qualquer outra relação.

Sustentou o Ministro que, o genitor mostrava uma visão distorcida quanto

aos seus deveres, posto que chegou a alegar que o direito de visitas decorre muito

mais da faculdade de amar que do dever de cuidar, não revelando uma obrigação a

ser imposta pelo Estado, além disso, em evidente situação desesperadora de se ver

livre de sua responsabilidade e consequente reparação de danos, alegou o genitor

que consequências negativas poderiam ocorrer, tal como a eliminação de uma

chance dele atar um relacionamento no futuro com a filha, caso mantida a

reparação.

Ao final do voto, o Ministro Marcos Buzzi salientou não haver excludentes,

restando presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil: dano, nexo

causal e conduta típica e disse que: “não havia qualquer equívoco ou contradição

nos votos lavrados pelos julgadores, pois o cuidado do pai para com o filho não é

faculdade, e, conforme as circunstâncias, sequer de amor pode versar, mas,

inapelavelmente, sempre trata, sim, de dever!”

Assim, o Superior Tribunal de Justiça, considerou que a decisão tomada

pela terceira turma ocorreu num caso excepcional e que por isso a decisão não

42

poderia servir de parâmetro para os embargos de divergência, logo temos que o

recurso não foi conhecido.

Das jurisprudências analisadas, é possível aferir que apesar das discussões

acerca da normatividade, ou não, do dever fundamental dos pais de dar afeto aos

filhos, existe sim um dever fundamental e constitucional dos pais em dar proteção

integral à criança, adolescente ou jovem, consoante art. 227 da CF/88.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Desse modo, percebemos que a nossa Constituição além de

constitucionalizar o princípio do afeto, bem como o direito civil no que tange o direito

de família, há expressa determinação do dever dos pais principalmente em

assegurar com a máxima prioridade, direitos como o respeito, liberdade, convivência

familiar, bem como deixar os filhos longe de qualquer violência e negligência afetiva.

Por fim, embora o STJ tenha tido a possibilidade de analisar em duas

ocasiões – Resp 757.411/MG e REsp 1.159.242/SP, mais uma terceira que foi os

EResp 1.159.242/SP que visavam uniformizar o entendimento, sem contudo obter

êxito, a discussão desse presente trabalho refere-se na análise de casos concretos,

em especial do EREsp 1.159.242/SP , para o fim de apurar a possibilidade de um

filho receber uma indenização como forma de reparação pelo abandono afetivo

causado pelo genitor ausente, chegando a conclusão de que independente de o

julgado não ter uniformizado, a Constituição como todo complexo de normas de

direito de família, assegura no art. 227 da Constituição Federal, uma série de

deveres inerentes aos pais, o que demonstra por si só a existência de um dever

fundamental dos genitores, o de dar afeto aos filhos.

4.5 O PL Nº 700/2007

O referido projeto de lei busca modificar a lei n° 8.069, de 13 de julho de

1990, o chamado Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, visando caracterizar

o abandono moral como ilícito civil e penal.

43

O projeto é de autoria do Senador Marcelo Crivella, apresentado em

06/12/2007 e está desde 14/07/2015 com o Relator na Comissão de Direitos

Humanos e Legislação Participativa para elaboração de parecer.

No texto inicial do referido projeto, no art. 4° do ECA será acrescido dois

parágrafos, onde no primeiro estará previsto aos pais o dever de prestar assistência

moral, seja por convívio ou por visitação periódica, que permitam acompanhar toda a

formação da pessoa em desenvolvimento e no outro parágrafo um rol taxativo do

que compreende a assistência moral.

Ao mesmo tempo, o projeto de lei, além de inserir o direito a reparação por

dano moral decorrente do abandono, requer ainda acrescer um novo artigo

prevendo a condenação a pena de detenção de um a seis meses, no caso dos

genitores deixarem de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos.

O autor do projeto, Senador Marcelo Crivella, justificou sua proposta de

modificar os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, por entender que

não se pode alterar a consciência dos pais, mas podemos prevenir e solucionar

casos intoleráveis de negligência com os filhos, além disso, no texto do projeto o

senador relata que há decisões contrárias nos tribunais pátrios, o que gera

insegurança jurídica, entre outras proposições.

Contudo, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, embora o

projeto tenha sido aprovado, recebeu algumas alterações, uma delas é referente à

ementa, para que conste na redação que o projeto altera as leis n° 8.069, de 13 de

julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, e nº 10.406, de 10 de janeiro

de 2002 – Código Civil e que passará a caracterizar o abandono afetivo apenas

como ilícito civil, também modificou a expressão “assistência moral” por “assistência

afetiva” e a expressão “abandono moral” por “abandono afetivo”, e suprimindo o

ilícito penal que configuraria pena de detenção de um a seis meses.

E na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, os três

Relatores votaram pela aprovação, seguindo o parecer da Comissão de

Constituição, Justiça e Cidadania, sob argumento de que a proposta corrige uma

lacuna presente em nosso ordenamento, assim merece apoio, estando hoje à

matéria com a relatoria, para elaboração do parecer.

Logo, trata-se de mais uma inovação que poderá ocorrer no nosso

ordenamento jurídico, e a qual só nos resta aguardar o desfecho, pois o PLS

700/2007 tem encontrado desde o início de sua tramitação várias oposições em

44

relação aos seus termos, inclusive com várias propostas de modificação no projeto,

sendo muitas delas já acolhidas no texto original.

Por fim, é evidente a necessidade de uma dispositivo acerca do tema

abandono afetivo, pois a todo o momento seguem “batendo as portas” do judiciário

diversas demandas buscando a reparação por dano moral decorrente do abandono

afetivo, porém cada caso deverá ser analisado minuciosamente, haja vista que cada

um apresenta suas peculiaridades, evitando assim que demandas sem fundamentos

judiciais se lastreiem pelo poder judiciário.

45

CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou relatar os posicionamentos e as discussões

existentes em relação ao abando afetivo e sua possibilidade de indenização, tendo

como foco as relações paterno-filiais.

Assim, conclui-se do presente trabalho que, a partir de 1988 com a

Constituição Federal, a indenização por danos morais vem respeitosamente

crescendo no Brasil, principalmente no que tange as relações de consumo.

Entretanto, no Direito de Família o assunto é recente, e há muita resistência

devido o medo de se instaurar uma indústria indenizatória de pessoas requerendo

aos tribunais indenizações por todo sofrimento advindo de relações amorosas.

Contudo, sabemos que não é a primeira vez e nem será a última, que um

filho vai aos tribunais buscar uma resposta, à clássica e bíblica pergunta: “Pai, por

que me abandonastes”? Também, muitos tribunais julgaram e julgarão sobre o tema,

eis que se trata de uma nova realidade presente em nosso ordenamento jurídico,

sendo portanto necessária fazer uma reflexão sobre o tema.

Nada obstante, em que pese o Superior Tribunal de Justiça não ter

uniformizado um entendimento acerca da reparabilidade por abandono afetivo,

restou consagrado que ambos os genitores tem o dever de cuidar, educar, conviver,

proteger, dar segurança, assistência material e moral a prole, a fim de garantir seu

pleno desenvolvimento e a construção de sua personalidade, para que assim

possam conviver em sociedade.

Destarte, foi possível perceber a importância que o afeto dos pais tem na

formação da personalidade de seus filhos, seja psicologicamente ou culturalmente,

pois se trata de um fator de salvaguarda que consolida o princípio da dignidade da

pessoa humana.

Ademais, temos que não só a Constituição de 1988, mas em todo o

ordenamento jurídico de direito de família e nos que se referem à criança e o

adolescente, há deveres inerentes os pais, ao Estado e a Sociedade em geral,

sendo que o cumprimento do dever de assistência moral é um dever jurídico, cujo

descumprimento acarretará na reparação pelos danos sofridos.

Também, percebemos que com o fim da relação matrimonial ou com a

dissolução da união estável, é comum que o genitor não guardião exerça somente o

46

pagamento de alimentos, ficando o outro sobrecarregado para cumprir as funções

de pai e mãe, cobrindo a ausência daquele que não está presente exercendo seu

poder familiar, sendo que esses pais ausentes acreditam que somente o sustento

material é o suficiente para a criação dos filhos.

Todavia, o exercício da paternidade e da maternidade são necessários para

o desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente, sob pena de

causar repercussões e consequências irreparáveis.

Contudo, pelo estudo elaborado temos que o abandono afetivo paterno-filial

e a reparação de danos por todo o desamor suportado, para ser concedido a

indenização, faz-se necessário um estudo sobre o instituto do dano moral, bem

como dos deveres dos pais, haja vista tal dano ser decorrente da parentalidade

responsável.

Pelo presente trabalho, buscou-se abordar e demonstrar a divergência de

entendimentos acerca do tema abandono afetivo e a reparação de danos, pois há

duas correntes, de um lado que é favor, tendo em vista a quebra do dever de cuidar

constante na Constituição Federal e a corrente que é contra, argumentando que não

se pode obrigar um pai a amar um filho, além disso, a concessão da reparabilidade

acabaria descartando qualquer possibilidade de o genitor e sua prole se

aproximarem, sustentando ainda que há punições para quem abandona

afetivamente seu filho , tal como a perda do poder familiar.

Inobstante, buscou-se também demonstrar que o abandono afetivo gera

dano moral - pois afeta o desenvolvimento da personalidade do ser humano,

representando ofensa a sua dignidade e que o dano é resultante de uma omissão

dos pais nos seus deveres, a qual deverá ser compensada.

Posteriormente, foram analisadas várias possibilidades de reparação civil do

dano moral por abandono afetivo por meio de indenização, apontando os

argumentos favoráveis e contrários, indicando e colacionando decisões sobre o

tema no Brasil, demonstrando que a tendência dos Tribunais do país é a de aceitar a

possibilidade de indenização por abandono afetivo, se presentes os pressupostos da

responsabilidade civil.

Insta destacar ainda que, foi elaborado um adendo sobre a formação das

famílias, seu conceito e que a completa formação da identidade do ser humano

decorre de influências dos relacionamentos e dos vínculos que criamos ao longo da

vida, logo por meio da família é que o indivíduo cria os primeiros vínculos e

47

incorpora um sentimento de pertencer a um grupo, sentimento esse que somente

surge através do convívio e dos exemplos seguidos, exemplos esses que fazem

com que o indivíduo consiga se relacionar e criar laços afetivos com outras pessoas

e, portanto, consegue desenvolver sua capacidade de confiar e conviver em

sociedade.

Destarte, temos que os pais são os protagonistas deste constante

aprendizado, sendo imensurável a influência que os pais têm na formação da

personalidade da prole, sendo que a quebra desse vínculo afetivo poderá

consequentemente trazer, por conseguinte vários efeitos negativos no

desenvolvimento da criança.

De outro vértice, a prática de uma ação ou omissão contrária ao direito que

gere prejuízos a um bem juridicamente tutelado cria a obrigação para o ofensor de

reparar o dano.

Resumidamente, esta é a diretriz da responsabilidade civil, todavia no direito

de família, torna-se mais peculiar a incidência deste ramo do Direito, mormente no

que se refere ao dano moral, uma vez que, nas relações familiares, cada situação

concreta apresenta um grau de subjetividade muito elevado, sendo muitas vezes

difícil de estabelecer os limites entre condutas lícitas, mas negativas, e aquelas

verdadeiramente ilícitas.

Portanto, diante de todo o exposto, conclui-se pela possibilidade da

configuração desse dano, ressalvando que deverão ser levadas em conta as

peculiaridades do caso concreto para que o julgador possa avaliar o cumprimento ou

não do dever jurídico de cuidado por parte do genitor e assim condenar a reparação

pelo abandono afetivo.

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