UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

BEATRIZ EUGENIA MORALES FARIAS

PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE PARA 180 DIAS

CURITIBA

2016

BEATRIZ EUGENIA MORALES FARIAS

PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE PARA 180 DIAS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Jocelaine Souza.

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

BEATRIZ EUGENIA MORALES FARIAS

PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE PARA 180 DIAS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito

da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba, de de 2016

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Orientador: Professora: Jocelaine Souza Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Professor:

Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

Professor:

Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus por iluminar meu caminho e me conceder a

oportunidade de voltar a estudar e realizar um sonho. Deus sou infinitamente grata por

renovar minha fé para enfrentar essa longa jornada que trouxe TANTOS desafios...

Sem duvida a maior deles, o da maternidade.. Meu Filho.... ainda tão pequeno e

dependente dividindo meu tempo disponível com os estudos. Por você busco o melhor

a cada dia.

A minha FAMILIA, em especial a minha mãe que esteve presente pronta a auxiliar

incondicionalmentel, minha irmã Ximena Farias sempre presente em meu coração aos

sobrinhos Jaime Paulo ( Neto), Luiz Ivan ( Cabeça), Janaina e Tatiana (sobrinhas por

adesão), quantos dias me ajudando com meus afazeres. Aos que não estão entre nós,

meus irmãos: LuisIvan E Inês Elba tenho certeza que estariam orgulhosos. Meus

sogros abriram mão da convivência para que eu pudesse me dedicar aos estudos.

A meu marido, que sem ele não conseguiria vencer este desafio. Meu amor obrigada

pela força e cuidado com nosso rebento. Obrigada pеlа paciência, pelo incentivo е

principalmente pelo carinho. Hoje percebo que valeu а pena toda distância, tоdо

sofrimento, todas аs renúncias, sem dúvidas essa vitória também é sua!

A minha querida colega Graziele Bernardi que a vida acadêmica me apresentou e hoje

somos comadres.

Daniele Sato, a responsável por tudo isso

Rita de Cassia Galvão amiga para todas as horas.boas e ruins.

A todos os colegas de classe que me auxiliaram enquanto estava grávida e cumprindo

a minha licença a maternidade, em especial a representante de turma Lizieline, Liane

Borges sempre pronta a ajudar, a Pamela Oliveira com seus conselhos de mãe

acadêmica assim como eu, a Vania que incansavelmente me enviou todo o material

durante o semestre em que estive afastada, Lucia Boscardin e tantos outros. Tive a

dádiva de ter uma turma unida. TURMA A obrigada por tudo.

A minha orientadora que prontamente me socorreu e aceitou a orientação do meu

tema.

Para não ser injusta agradeço a todas as pessoas que de alguma forma estiveram

presente me auxiliando e principalmente me encorajando a vencer cada semestre, um a

um até agora.

Não tenho mais palavras para agradecer tanto carinho.

EPÍGRAFE

“Acreditaste em mim mais do que eu mesmo, e agora a minha vitória eu dedico a você.” (Augusto Branco)

RESUMO

No presente Trabalho de Conclusão de Curso, será trazido os aspectos gerais, sobre os benefícios e o impacto de sua extensão do prazo de licença maternidade para 180 (cento e oitenta) dias. O mesmo tem a finalidade de esclarecer de forma clara e objetiva, qual realmente é o intuito deste beneficio que se justificam nas razões políticas sociais e seus reflexos na sociedade vindoura e não apenas com enfoque nas questões protecionistas, e sua incidência no direito Previdenciário Brasileiro, relatando a natureza jurídica do salário maternidade para a empregada, citando posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a incidência o mesmo, com argumentação social e trabalhista decorrente deste beneficio, bem como a possibilidade da concessão estendida para 180 (cento e oitenta) dias de licença sem prejuízo para a empregada à fim de tratar da responsabilidade social tendo em vista que a finalidade deste beneficio é proporcionar à mulher o contato da mãe com a criança em seus primeiros meses de vida garantindo a ela o direito à amamentação, sem deixar de mencionar que isto gera alguns problemas para pequenas e médias empresas uma vez que este beneficio pode significar um encaro social indireto mesmo que amparado pela Lei 11770/2008. Com base neste contexto, pergunta-se: O beneficio previdenciário do salário maternidade e sua extensão em mais 60 dias pode gerar problemas de ordem discriminatórias na escolha de mulheres no mercado de trabalho? A metodologia utilizada para responder esta pergunta foi à pesquisa bibliográfica, investigativa, comparando diferentes aspectos e pontos de vista frente á legislação vigente, pretendendo-se analisar o instituto da licença maternidade, em especial sob a ótica da Lei n.º 11.770/2008, que a prorrogou o prazo de licença maternidade de quatro, para seis meses na iniciativa privada, mediante a adesão ao Programa Empresa Cidadã, que desconta o valor pago referente aos dois meses de salário-maternidade do Imposto de Renda, através de renúncia fiscal. Essa adesão somente pode ser feita por pessoas jurídicas tributadas no lucro real, o que reduz o número de empresas atingidas pelo benefício. Haja vista que a licença-maternidade prolongada implica em aumento de custos para as empresas, é necessário descobrir se esse fato pode prejudicar mulheres no mercado de trabalho, tendo como perspectiva a hipótese de que o incentivo fiscal oferecido pode não ser suficiente para evitar dificuldades na contração e/ou discriminação salarial.

Palavras-chave: Prorrogação. Maternidade. Licença. Benefício.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 8

2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A LICENÇA MATERNIDADE... 9

2.1 AS PRIMEIRAS LEIS PROTETIVAS DE TRABALHO DA MULHER..... 11

2.2 CONCEITO DE LICENÇA MATERNIDADE........................................... 14

2.3 DA REGULAMENTAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE..................... 15

2.4 O DIREITO FUNDAMENTAL À LICENÇA MATERNIDADE................... 16

3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE............... 18

4 SALÁRIO-MATERNIDADE X LICENÇA MATERNIDADE.................... 22

5 O ALEITAMENTO MATERNO............................................................... 25

6 PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE................................ 31

6.1 APLICABILIDADE DA PRORROGAÇÃO DA LICENÇA

MATERNIDADE.....................................................................................

36

6.2 AMPLIAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE COMO GARANTIA

CONSTITUCIONAL................................................................................

37

6.2.1 O princípio da preexistência do custeio................................................. 39

7 DAS CONSEQUÊNCIAS DA PRORROGAÇÃO DA LICENÇA

MATERNIDADE – DA ONEROSIDADE................................................

40

8 CONCLUSÃO........................................................................................ 43

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................... 45

8

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo demonstrar a imprescindibilidade da

prorrogação da licença maternidade para o prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

É de salutar que, atualmente, o prazo de licença maternidade contido na

Consolidação das Leis do Trabalho, bem como do salário maternidade contido na Lei

n.º 8.213 de 1991, perfaz 120 (cento e vinte) dias.

Entretanto, com o advento da Lei n.º 11.770 de 2008, também denominada Lei

da Empresa Cidadã, o prazo de 120 (cento e vinte) dias poderá ser prorrogado por mais

60 (sessenta) dias, totalizando, ao final, 180 (cento e oitenta) dias.

Para tanto, faz-se necessário que a empresa seja cadastrada no Programa

Empresa Cidadã, a qual, em contrapartida, receberá incentivo fiscal, sendo os valores

despendidos a título de salário maternidade deduzidos do Imposto de Renda.

Entretanto, tal benefício abrange apenas as seguradas empregadas, excluindo

as domésticas, seguradas especiais, contribuintes individuais, facultativas e

trabalhadoras avulsas, o que fere frontalmente o princípio da igualdade, ora insculpido

na Constituição Federal de 1988.

Muitos acreditam que os 2 (dois) meses que são acrescidos no prazo legal de

licença maternidade não fará diferença, o que não é verdade, eis que para um recém

nascido esse lapso temporal se mostra de fundamental importância, posto que de

acordo com a Organização Mundial de Saúde é imprescindível que a criança ingira o

aleitamento materno exclusivo, que é aquele em que a criança recebe apenas o leite

humano, pelo prazo de 6 (seis) meses.

Diante disso, para o deslinde no presente trabalho mostra-se imperioso analisar,

em um primeiro momento, certos aspectos sobre a licença maternidade, bem como as

primeiras normas que passaram a tratar sobre o tema, e as que regem atualmente tal

instituto. Após, será feito um estudo mais acurado acerca do salário maternidade, ora

previsto na Lei n.º 8.213 de 1991, trazendo à tona suas características mais marcantes.

Ato contínuo, uma vez verificada a natureza essencial do aleitamento materno, será

demonstrada a imprescindibilidade da prorrogação do salário maternidade, bem como a

onerosidade que tal benefício poderá ensejar.

9

2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A LICENÇA MATERNIDADE

Neste tópico pretende-se relatar um breve histórico a respeito da origem e

evolução histórica da licença maternidade, tratando dos temas mais relevantes, cuja

finalidade é traçar um paralelo de contexto com a atual situação. Para tanto faz-se

necessário iniciar o presente estudo abrangendo as circunstâncias do trabalho

feminino e sua evolução, finalizando-se com um resumo histórico da legislação

brasileira.

Assim, acompanhando a abordagem do ponto de vista da dogmática trabalhista,

este estudo inicia-se com a Revolução Industrial, quando então a mulher era

considerada, juntamente com as crianças, “meia-força” de trabalho. Laborava uma

jornada que variava entre 12 (doze) a 16 (dezesseis) horas diárias, percebendo um

salário cerca de 30% (trinta por cento) mais baixo que os homens, sendo que muitas

vezes exercia as mesmas atividades em indústrias têxteis e minas de carvão, não

havendo direitos reconhecidos para nenhuma classe destas trabalhadoras.

Nesse diapasão, Tânia Faggioni Bachur e Thiago Faggioni Bachur (2011, p. 21)

asseveram que:

A posição da mulher no mercado de trabalho começa a ganhar destaque com a revolução industrial, pois até então o seu papel restringia-se, basicamente, aos afazeres domésticos. A mulher começou a trabalhar, em larga escala, nas fábricas no início da Revolução Industrial, no século XVIII. Com a diminuição dos homens no mercado do trabalho industrial, a mulher passou a colaborar com o sustento da família.

Desta forma, restavam para as mulheres as tarefas menos especializadas e pior

remuneradas na divisão de trabalho.

No Brasil, a primeira mudança veio apenas em 1912, quando se discutiu um

projeto de código do trabalho e uma legislação específica para regular o trabalho da

mulher. Nesse contexto, caso ficasse grávida, o período de licença maternidade seria

de 15 (quinze) a 25 (vinte e cinco) dias antes do parto e até 25 (vinte e cinco) dias

depois. Assim que acabasse a licença-maternidade era assegurada a volta ao

emprego, conforme assevera Bachur e Bachur (2011, p. 24).

10

Mas, Léa Elisa Silingowschi Calil (2000) afirma que foi a Lei Estadual n.º 1.596,

de 29 de dezembro de 1917, a primeira norma a concretizar a proteção ao trabalho da

mulher, instituindo o Serviço Sanitário do Estado de São Paulo, bem como proibiu o

trabalho de mulheres em estabelecimentos industriais no último mês de gravidez, e no

primeiro puerpério.

Nesse sentido, Margareth Rago (1994, p. 581/582) afirma que

Apesar do elevado número de trabalhadoras presentes nos primeiros estabelecimentos fabris brasileiros, não se deve supor que elas foram progressivamente substituindo os homens e conquistando o mercado de trabalho fabril. Ao contrário, as mulheres vão sendo progressivamente expulsas das fabricas, na medida em que avançavam a industrialização e a incorporação da força masculina. As barreiras enfrentadas pelas mulheres para participar do mundo dos negócios eram sempre muito grandes independentemente da classe social a que pertencem. Da variação salarial à intimidação física, da desqualificação intelectual ao assédio sexual, elas tiveram sempre de lutar contra inúmeros obstáculos para ingressar em um campo definido – pelos homens- como “naturalmente masculino.

Assim, nota-se que a situação da mulher trabalhadora durante o final do século

XIX e o início do século XX era de grande exclusão em termos de proteção estatal, eis

que além de não ter uma regulamentação que as protegesse de forma efetiva, ainda

somava-se o preconceito cultural que então dominava, se baseando na regra social de

que a rua e o ambiente de trabalho não eram lugares para mulheres sós.

Foi então que a Organização Internacional do Trabalho (OIT), percebendo a

exploração das jornadas de trabalho das mulheres, bem como as condições precárias

de saúde a que eram submetidas, aliado à desigualdade laboral a que estavam

sujeitas, buscou soluções para resolver a situação e proteger as trabalhadoras, a fim de

buscar a igualdade de trabalho entre os sexos.

Desta forma, bem observa Maria Inês da Cunha (2004, p. 189):

A maioria dos países adotou em sua legislação interna medidas protetivas às mulheres. No plano internacional são inúmeras as convenções que estabeleceram a atuação protetora, seja no que tange à maternidade, seja 13 quanto a proibição de trabalho noturno ou perigoso, seja no plano da seguridade social, muitas delas ratificadas pelo Brasil.

11

Diante de todo o exposto, não pairam dúvidas de que estes tempos foram

bastante difíceis para estas mulheres. Felizmente, tempos de mudanças.

2.1 AS PRIMEIRAS LEIS PROTETIVAS DE TRABALHO DA MULHER

A Convenção n.º 3 da Organização Nacional do Trabalho (OIT) de 1919 é a

primeira norma internacional acerca da proteção ao trabalho da mulher. Nela se

contemplava a licença maternidade de 6 (seis) semanas, antes e depois do parto,

sendo o segundo período obrigatório, mediante atestado médico. Havia previsão de

garantia do emprego, impossibilidade de demissão e ineficácia do aviso prévio no

período de gravidez e licença, assistência econômica à maternidade e medidas

facilitadoras para amamentação. Dessa maneira, buscava-se proteger a mulher na

gravidez para que não viesse a prejudicar o nascimento do filho, conforme explica

Barros (2013).

Assim, não poderia, por exemplo, exercer atividades que demandassem esforço

físico ou trabalhos penosos, o que, em tal hipótese, correria risco de interrupção da

gravidez de forma involuntária. Surge, então, uma das primeiras ideias sobre a proteção

à infância através da licença maternidade.

Após, o Decreto n.º 21.417-A, de 17 de maio de 1932, fixou o descanso

obrigatório de 28 (vinte o oito) dias antes do parto, sendo que tal diploma legal abrangia

uma série de direitos a trabalhadora, quais sejam: garantia de volta ao trabalho na

mesma função exercida anteriormente; afastamento das atividades incompatíveis com a

gravidez; impossibilidade de dispensa sem justa causa durante a gravidez; em caso de

aborto, garantia-se 2 (duas) semanas de repouso remunerado; amamentação durante o

horário de trabalho em 2 (dois) intervalos de 30 minutos por 6 (seis) meses; e proibição

de trabalhos insalubres ou perigosos.

Vale mencionar que a licença maternidade surgiu no Brasil a partir do Decreto n.º

21.417-A, de 17 de maio de 1932. Segundo Martins (2009, p. 369), o referido decreto

determinava “(...) que a empregada tinha direito a um auxílio correspondente à metade

dos seus salários, de acordo com a média dos seis últimos meses (...)”, sendo que esse

12

salário seria pago pelos Caixas do Instituto de Seguro Social e, caso este não

cumprisse, o empregador arcava com o ônus.

Em 1934, pela primeira vez no país, a Constituição Brasileira tratou

constitucionalmente da maternidade, mas não foi expressa sobre a estabilidade da

gestante, tampouco restou fixada a duração do respectivo período de repouso.

Já em 1943 foi promulgada a Consolidação das Leis do Trabalho, sendo

originalmente proibidos os trabalhos da mulher grávida 6 (seis) semanas antes do parto

e 16 (dezesseis) semanas após. Esse afastamento deveria ser determinado por

atestado médico visado pelo empregador e poderia ser ampliado em mais 2 (duas)

semanas antes e após o parto, devido a problemas de saúde da mulher, mediante

comprovação médica.

Outra Convenção importante da Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi

o item n.º 103, em 1952. Aqui, as 12 (doze) semanas de licença são mais flexíveis,

sendo 6 (seis) obrigatoriamente após o parto e o restante a gestante poderia optar

quando iria usufruir. As enfermidades relacionadas ao período gravídico também

poderiam alargar o prazo como previsto na CLT. Nesse mesmo documento, a OIT

recomendou que o empregador não deveria ficar pessoalmente responsável pelo custo

das prestações devidas à mulher que emprega, no caso de licença maternidade, com a

finalidade de evitar discriminações de gênero em razão dessa condição peculiar que é a

gravidez.

Já a Convenção n.º 183, também de 1952, ampliou a recomendação para 14

(quatorze) semanas ou 98 (noventa e oito) dias.

No Brasil, há um salto nos anos 50 na empregabilidade de mulheres fruto de

lutas feministas, conquista do direito ao voto. Nessa fase, o trabalho feminino que ainda

era uma realidade apenas de mulheres de baixa renda, começa a abrir espaço para

ocupações mais sofisticadas, como professoras de primário. Apesar desse avanço, a

mulher que trabalhava ainda era mal vista por ocupar um papel que não seria seu.

Outro salto ocorreu mais tarde nos anos 80 em virtude da crise econômica e das

necessidades familiares que sobrevieram.

Nesse passo, Calil (2000, p. 54) explica que:

13

Nesse contexto, muitas mulheres foram obrigadas a procurar uma ocupação como meio de contribuir para a complementação da renda familiar, quando não supri-la integralmente, nos casos em que o chefe da família perdia seu emprego.

A próxima legislação que se mostra de fundamental importância é a Constituição

Federal de 1988, a qual inaugurou uma nova fase do trabalho feminino, possibilitando

também um novo olhar sobre a licença maternidade.

A Constituição Federal publicada em 05 de outubro de 1988 ficou conhecida

como a “Constituição cidadã”, por ter significativas e importantes mudanças em prol do

trabalhador.

Em favor das mulheres, a Constituição Federal de 1988 aumentou o prazo de

licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário, passando a ter duração de

120 (cento e vinte) dias, conforme extrai-se do artigo 7.º, inciso XVIII.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias

Enfim, a “Constituição Cidadã” tem a nítida intenção de ampliar os direitos dos

trabalhadores, impedindo, sobretudo, a diferença de salários, de exercício de funções e

de critérios de admissão, por motivos de sexo ou qualquer outro tipo de discriminação.

Para Jesus (2010), a licença maternidade é “(...) um período remunerado,

destinado ao descanso da mulher trabalhadora, em virtude de nascimento de seu filho

ou adoção. Este período é de cento e vinte dias, podendo ser prorrogado em casos

excepcionais”.

Novamente em relação à Constituição Federal, em diversos dispositivos é

tratada a função social da maternidade. Nesse sentido, considera-se entre os direitos

sociais, a proteção à maternidade, os direitos previdenciários e da assistência social

(art. 6.º; art. 201, II; art. 203, I, respectivamente). O trabalho também é considerado um

direito social na CF/88 (art. 6.º). Além disso, a Carta Magna avança na equiparação de

direitos entre trabalhadoras urbanas e rurais, notadamente em seu 7.º.

14

Conforme tal dispositivo constitucional e referendado pelo CFEMEA (2006) “a CF

proibiu a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a

confirmação da gravidez, até cinco meses, enquanto não fosse promulgada lei

complementar (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, art. 10, II, b)”1.

Por fim, vale mencionar que no que tange à licença-maternidade, a mesma

possui proteção nas seguintes leis brasileiras federais: Decreto-Lei n.º 5.452 (CLT –

Consolidação das Leis Trabalhistas), de 1 de maio de 1943 - sancionada pelo então

presidente Getúlio Vargas, o qual unificou toda a legislação trabalhista existente no

Brasil; Lei 8.861/1994 - Dá nova redação a artigos da Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT), pertinentes à licença-maternidade (segurada especial, segurada

empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica); Lei 10.421/2002 –

Estende à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade,

alterando a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei nº 8.213, de 24 de julho de

1991; Lei 11.770/2008 - Institui o “Programa Empresa Cidadã”, destinado a prorrogar a

duração ad licença-maternidade.

2.2 CONCEITO DE LICENÇA MATERNIDADE

Conforme ensina Bachur e Bachur (2011, p. 111), a licença maternidade pode

ser conceituada como sendo ”(...) o período em que a mulher não trabalha e fica

temporariamente afastada após dar a luz”.

Trata-se de uma interrupção do contrato de trabalho, eis que a licença

maternidade, concedida nos termos do art. 392, da CLT, garante o afastamento em

questão sem prejuízo do emprego e do salário.

Salienta-se que o artigo 131, inciso II, da CLT, estabelece que o período em que

a segurada empregada estiver afastada do trabalho em conseqüência de percepção de

salário maternidade será computado em seu tempo de serviço para fins de férias, bem

como de aposentadoria. Ainda, o mesmo dispositivo acrescenta que:

1 CFEMEA. Centro Feminista de Estudos e Assessoria. Disponível

em><http://www.cfemea.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1593:mulheres-eleitas-em-2006-o-desafio-e-cada-vez-maior&catid=212:artigos-e-textos&Itemid=146>. Acesso em: 01 abr. 2016.

15

Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do art. anterior, a ausência do empregado: II - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social.

Sendo assim, nota-se que o artigo supra colacionado é claro ao asseverar que o

licenciamento compulsório a título de maternidade ou aborto não será tido como falta no

serviço.

2.3 DA REGULAMENTAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE

A licença maternidade é uma garantia constitucional inserida na no artigo 7.º,

inciso XVIII, da Carta Magna, prevista também no artigo 392 da CLT.

O enunciado do artigo 7.º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988

estabelece que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem à melhoria de suas condições social: (...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo

do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

Já o artigo 392 da CLT preceitua que:

Art. 392 A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. §. 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. §. 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. §. 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I- Transferência de função, quando as condições de saúde o exigir, assegurada à retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; II- dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Assim, nota-se que o artigo 392, da CLT, assegura à licença maternidade pelo

prazo de 120 (cento e vinte) dias, cujo período de repouso poderá ser aumentado em 2

(duas) semanas cada um, mediante apresentação de atestado médico.

16

Ainda, o referido dispositivo estabelece que é garantida a transferência da

função, quando as condições de saúde assim exigirem, bem como a dispensa do

horário de trabalho para a realização de exames e consultas que se mostrem

necessárias.

2.4 O DIREITO FUNDAMENTAL À LICENÇA MATERNIDADE

Jorge Miranda (1998, p. 103) conceitua os direitos fundamentais como sendo

“(...) os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais,

individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na

Constituição formal, seja na Constituição material”.

Gilmar Mendes (2008) explica que, por ser uma prestação previdenciária, a

licença maternidade e o salário-maternidade são considerados direitos fundamentais,

mais especificamente de segunda geração, que obrigam prestação positiva por parte do

Estado.

A licença-maternidade ainda pode ser analisada como direito fundamental por

duas vertentes: a primeira está atrelada ao direito da mulher de ter a maternidade

protegida e, a segunda, como sendo um direito da criança, que tem direito à saúde e ao

aleitamento materno, bem como à convivência familiar.

Tais direitos da criança estão previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente,

notadamente nos artigos 9.º e 1, senão vejamos:

Art. 9. O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Assim, nota-se que de acordo com o artigo 9.º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente, cabe ao Poder Público, as instituições e aos empregadores promoverem

17

condições adequadas ao aleitamento materno, ao passo que o artigo 19 estabelece que

o menor tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família.

Veja-se que tais disposições normativas estão dispostas no capítulo sobre

direitos fundamentais, o que reafirma o exposto nos parágrafos anteriores, ou seja, que

o direito ao salário maternidade também é um direito fundamental da criança, e não

apenas da mulher.

18

3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE

Inicialmente, vale mencionar que o fato gerador que enseja sua percepção é a

maternidade, cujo benefício será pago a segurada durante 120 (cento e vinte) dias,

iniciando-se 28 (vinte o oito) dias antes do parto e findando 91 (noventa e um) dias

após. Tudo conforme estabelece o artigo 71, da Lei n.º 8.213 de 1991, senão vejamos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

É de salutar que, conforme bem assevera o artigo 71-A, da Lei n.º 8.213 de

1991, o salário-maternidade será devido àquele que obtiver guarda judicial com o fito de

adoção, que, da mesma forma, será pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, o qual será

pago diretamente pela Previdência Social.

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. § 1

o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela

Previdência Social.

Ainda, é de salutar que uma grande inovação contida na Lei de Regência diz

respeito aos casos em que ocorrer o falecimento da segurada (o), ocasião em que o

benefício será pago, em sua totalidade, ou no tempo restante a que teria direito, ao

cônjuge sobrevivente, que também deverá ter a qualidade de segurado, senão

vejamos:

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

Frise-se, ainda, que cabe à empresa efetuar o pagamento do salário-

19

maternidade devido e empregada, efetivando-se a compensação, posteriormente, no

momento do recolhimento das contribuições previdenciárias atinentes à folha de

salários, conforme preceitua o artigo 72, parágrafo 1.º, da Lei n.º 8.213 de 1991, veja-

se:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. § 1

o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva

empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. § 2

o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o

disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Nesse sentido, Ricardo Bernd Glasenapp (2015, p. 79) explica que "A

responsabilidade de efetuar o pagamento do salário-maternidade devido à segurada

empregada é das empresas". Nota-se que o parágrafo 2.º dispõe que, ressalvado a

mãe biológica, o benefício do salário-maternidade não será devido a mais de um

segurado, decorrentes do mesmo processo de adoção ou guarda.

Além do mais, há de se ressaltar que, conforme explica Omar Chamon (2005, p.

129), "O aborto não-criminoso possibilita o recebimento do benefício reduzido para

duas semanas".

Assim, o direito a licença à maternidade, não está ligado ao estado civil da

mulher, tampouco ao nascimento com vida da criança, conforme disposto no art. 3.º da

Convenção n.º 103 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil. Antes dessa ratificação,

admitia-se o retorno da empregada no trabalho, caso a criança nascesse sem vida,

antes do fim da licença.

Hoje em dia, isso não acontece mais, uma vez que o afastamento após o parto,

independente de nascer com vida ou não, é obrigatório. Não se deve apenas pensar na

criança, pois a mulher, na gestação sofre transtornos físicos, e psíquicos. Segundo

Alice Monteiro de Barros (2009, p. 1.100), “(...) o fato de a criança ter falecido não elide

a pretensão”. Não é necessário que a criança nasça com vida para que a mãe faça jus

à licença à maternidade e a garantia de emprego.

20

Nesse passo, será concedida a empregada um repouso de duas semanas,

quando ocorrer aborto não criminoso, tendo seu emprego garantido, voltando a exercer

a mesma função de antes, devendo ser comprovado mediante atestado médico do SUS

(art. 395 da CLT), ficando dessa forma, o pagamento correspondente, a cargo da

Previdência Social, desde que mantida a relação de emprego (Decreto nº 3.048/99, art.

97). Frise-se que esse período de afastamento tem efeito de interrupção de trabalho.

A licença nos casos de aborto, só é permitida pela legislação brasileira, quando

se tratar de aborto não criminoso. Sobre isso, Alice Monteiro de Barros (2009, p. 1.102)

observa:

Entretanto, verifica-se que o art. 131, II, do texto consolidado, em face da nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.921, de 25 de julho de 1994, ao considerar o aborto ausência legal computada para fins de férias, já deixa de mencionar o fato de não ser ele criminoso, preocupando-se apenas com a saúde da empregada. Logo, a par dos problemas éticos que envolvem a questão inexiste justificativa para se condicionar a licença a que alude o art. 393 ao aborto não criminoso, mormente se considerarmos que 50% da mortalidade materna na América Latina é proveniente de aborto clandestino e o Brasil possui aproximadamente a cifra de 5.000 mortes por ano, de mulheres no ciclo gravídico puerperal.

Dessa forma, a empregada que sofrer aborto deve comunicar o fato ao

empregador ou ao juízo, uma vez que já tenha ajuizado a ação, sob pena de incidir na

prática de omissão dolosa, no caso de induzir o julgador a emitir pronunciamento que

não condiz com a verdade.

Ademais, vale ressaltar que a Lei de Regência estipula para as seguradas

intituladas como contribuinte individual, facultativa e especial facultativa e especial o

prazo de carência de 10 (dez) contribuições mensais, dispensando-se as demais do

referido encargo. Veja-se o contido nos artigos 25, inciso III e 26, inciso VI, ambos da

Lei n.º 8.213 de 1991.

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: (...) III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei.

21

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...) VI – salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

Corroborando tal entendimento, Miguel Horvath Júnior (2011, p. 72) ensina que:

A prestação salário-maternidade exige carência de forma híbrida, pois a lei exige carência para algumas modalidades e segurados e dispensa para outras. (...) Nos termos do inciso III do art. 25 da Lei n. 8.213/91, têm de cumprir carência de dez contribuições mensais as seguradas contribuintes individuais, seguradas especiais e seguradas facultativas. Destaca-se que, no salário-maternidade biológico, diante das situações de parto antecipado, o número de contribuições será reduzido proporcionalmente ao número de meses em que houve a antecipação do parto. Nos termos do inciso VI do art. 26 da Lei n. 8.213/91, estão dispensadas do cumprimento da carência as seguintes seguradas: empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas.

Além do mais, não se deve olvidar que à proteção a maternidade é um direito

social ora insculpido na Constituição Federal de 1988, notadamente em seus artigos

6.º, caput e 201, inciso II:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

Nesse diapasão, oportuno trazer à tona a definição dos autores Alex Sander

Branchier e Juliana Daher Delfino Tesolin (2012, p. 227), os quais conceituam salário-

maternidade como sendo um “(...) benefício, de caráter precário, a que tem direito a

segurada por ocasião do parto, consistente em um valor mensal por um período de até

120 dias. Direito também em caso de adoção, com critérios específicos”.

22

4 SALÁRIO-MATERNIDADE X LICENÇAMATERNIDADE

Inicialmente, vale mencionar que ambos os institutos não se confundem, eis que

o salário maternidade tem natureza previdenciária haja vista os recolhimentos da

contribuição referente à folha de pagamento e demais encargos, ao passo que a licença

maternidade é de natureza trabalhista, ou seja, a empregada fica afastada do trabalho

pelo mesmo período em que recebe o salário maternidade, sendo que este período é

contado como tempo de serviço para efeitos de férias, recolhimento do Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), bem como de aposentadoria.

Além do mais, não se deve olvidar que existem casos específicos para o salário

maternidade, como nos casos da adoção, inclusive monoparental.

Sobre a adoção, Maria Helena Diniz (2006, p. 1.323) explica que:

Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha.

Ou seja, a criança ao ser adotada rompe os laços de vínculo com a família

biológica e, após o estágio de convivência que busca analisar se há afetividade e

afinidade entre adotante e adotado, produz-se seus efeitos. Com o trânsito em julgado

da sentença constitutiva, se estabelecem as relações de parentesco.

O artigo 392-A, da CLT, assim estabelece:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. § 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. 29 § 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

23

Na adoção, a adotante da criança de até 1 ano, tem os mesmos direitos de

licença maternidade, quanto às mães naturais, salvo as exceções reguladas pela lei

supra citada, que adéqua o período de licença com a idade do adotando. Destaca-se o

parágrafo 5.º do citado artigo, o qual estabelece a concessão de licença maternidade

para apenas um dos adotantes ou guardiões, empregado ou empregada, no caso de

adoção conjunta.

Enquanto na adoção monoparental, que é aquela realizada por pessoas

solteiras, viúvas, divorciadas ou separadas, não há qualquer óbice para a percepção do

benefício, que o receberá conforme a legislação acima; mas, caso seja realizada por

homem, há controvérsias, a Comissão de Assuntos Sociais (CAS) aprovou um Projeto

de Lei (PLS n.º 165/06) que prevê a possibilidade de igualar o período da licença

paternidade com o da licença maternidade na hipótese da ausência da mãe, conforme

notícia veiculada no site de notícias:

Senado estende licença-paternidade na falta da mãe Da Agência Senado A CAS (Comissão de Assuntos Sociais) do Senado aprovou, nesta quarta feira (9), projeto de lei de autoria do senador Antônio Carlos Valadares (PSB-SE) que prevê a possibilidade de licença-paternidade com mesmo período da licença-maternidade, na ausência da mãe. Pela proposta, quando tiver a guarda exclusiva do filho, o pai poderá usufruir todo o período previsto para licença-maternidade ou a parte restante que dela caberia à mãe. A matéria recebeu decisão terminativa da comissão -- pode seguir diretamente para a Câmara, se não houver recursos

2.

Entretanto, enquanto o projeto de lei encontra-se “parado”, afirmam Tiago e

Tânia Bachur (2012, p. 164) que:

[...] a interpretação analógica da licença maternidade e do salário maternidade deve ser extensiva em favor do homem, conforme exposto pelo desembargador Marcelo Tavares, eis que o escopo para a percepção dos referidos benefícios é a convivência e o estreitamento da relação dos laços entre adotante e adotado.

No caso de adoção por homossexual, sendo esta uma mulher, o salário

maternidade e a licença maternidade será devido à segurada que constar como mãe

nos documentos da criança. Em se tratando de união homoafetiva entre homens, o

2UOL NOTÍCIAS. Senado estende licença-paternidade na falta da mãe. Disponível em:

<http://noticias.uol.com.br/empregos/ultnot/2009/12/10/ult6957u1536.jhtm>. Acesso em: 01 abr. 2016.

24

raciocínio será o mesmo que a adoção monoparental, conforme assevera Bachur e

Bachur (2012).

No que tange a Barriga de Aluguel, tanto a mãe hospedeira, quanto a mãe

genética, farão jus ao salário maternidade e a salário maternidade, de acordo com o

que ensina Martinez (2007, p, 61): “A segurada que acolhe em seu útero o embrião de

algum casal e o gesta, durante a gravidez, tem direito ao salário maternidade, ainda

que não seja mãe da criança”. Apesar da omissão legislativa previdenciária e

trabalhista, esse é o entendimento doutrinário da questão.

25

5 O ALEITAMENTO MATERNO

A evolução da espécie humana contou com a amamentação em 99,9% da sua

existência. Portanto, parece razoável afirmar que, sob o ponto de vista genético, a

população está programada para receber os benefícios do leite humano e do ato de

amamentar no início da vida. Amamentar é muito mais que alimentar a criança.

Envolve interação complexa, multifatorial, entre duas pessoas, que interfere no

estado nutricional da criança, em sua habilidade de se defender de infecções, em sua

fisiologia, no seu desenvolvimento cognitivo e emocional e em sua saúde no longo

prazo. Envolve também aspectos relacionados à saúde física e psíquica da mãe. A

espécie humana é a única entre os mamíferos em que a amamentação, além de ser

biologicamente determinada, é condicionada por fatores sociais, econômicos, culturais,

étnicos/raciais, psicológicos e comportamentais.

Segundo diversas teorias baseadas em informações de primatas não humanos,

principalmente gorilas e chimpanzés, que têm 98% da sua carga genética idêntica à do

homem, o período natural de amamentação para a espécie humana seria de 2,5 a 7

anos. Inúmeras informações coletadas em sociedades primitivas modernas, referências

em textos antigos e evidências bioquímicas de sociedades pré-históricas sugerem que

a duração da amamentação na espécie humana seria, em média, de 2 (dois) a 3 (três)

anos, idade em que costuma ocorrer, de forma natural, o desmame.

A Organização Mundial da Saúde (OMS), endossada pelo Ministério da Saúde

do Brasil, recomenda o aleitamento materno por 2 (dois) anos ou mais, sendo de forma

exclusiva nos primeiros 6 (seis) meses. Por outro lado, após os 6 (seis) meses de

idade, o leite materno como única fonte de alimento pode não ser suficiente para

preencher as necessidades nutricionais da criança, sobretudo de energia, proteína,

ferro, zinco e algumas vitaminas lipossolúveis.

No segundo ano de vida, o leite materno continua sendo uma importante fonte

de nutrientes; 500 mL de leite materno fornece em torno de um terço das necessidades

de energia e de proteína de alto valor biológico, 45% das necessidades de vitamina A e

95% das de vitamina C12.

26

Além disso, o leite materno no segundo ano de vida ou mais continua conferindo

proteção contra doenças infecciosas, como comprovou a metanálise baseada em 6

(seis) conjuntos de dados provenientes de 3 (três) continentes, incluindo uma Corte

brasileira. As crianças não amamentadas no segundo ano de vida tiveram chance

quase duas vezes maior de morrer por doença infecciosa comparadas às

amamentadas.

Nesse passo, o leite materno é o mais completo alimento para o bebê até o 6.º

mês de vida, eis que ajuda no movimento dos músculos e ossos da face,

proporcionando melhor flexibilidade na articulação das estruturas que participam da

fala, sendo de fácil digestão e, ainda, incentiva o padrão respiratório nasal no bebê,

favorecendo a oxigenação de suas estruturas faciais. É uma forma especial e

fortalecedora do relacionamento entre mãe e filho, que transmite segurança, carinho e

amor como bebê, além de favorecer um bom desenvolvimento físico e mental da

criança e, consequentemente, estabilidade emocional e maior adaptação nas etapas da

vida.

Nesse passo, há de se mencionar que o lapso temporal entre o nascimento da

criança e o segundo ano de vida mostra-se uma fase crítica no desenvolvimento e na

saúde do menor, razão pela qual tanto a alimentação intrauterina, quanto a

amamentação percebida no decorrer da fase pós-natal, mostra-se necessária para a

sua qualidade de vida.

É de salutar que de acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS),

mostra-se imprescindível que todas as crianças devam ser alimentadas até os 6 (seis)

meses de idade com leite materno, eis que além de ser dotado de todos os nutrientes

necessários ao desenvolvimento do menor, também tem por escopo protegê-lo de

diversas doenças, consoanteentendimento de Patrícia Zamberlan (2013, p. 1):

A Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda que todas as crianças sejam alimentadas exclusivamente com leite materno até os seis meses de vida, quando, então, deverão ser introduzidos outros alimentos. O leite materno, além de conter todos os nutrientes que a criança precisa, também funciona como uma verdadeira vacina, protegendo-a de muitas doenças.

Assim, sendo, mostra-se necessário trazer à tona as diversas categorias de

27

aleitamento materno contidas na Organização Mundial de Saúde (OMS), senão

vejamos:

1 Aleitamento materno exclusivo: a criança recebe somente leite materno, direto do seio ou ordenhado, ou leite humano de outra fonte, sem outros líquidos ou sólidos, com exceção de gotas ou xaropes contendo vitaminas, sais de reidratação oral, suplementos minerais ou medicamentos. 2 Aleitamento materno predominante: a criança recebe, além do leite humano, água ou bebidas à base de água (água adocicada, chás, infusões), sucos de frutas, e fluidos rituais. 3 Aleitamento materno: a criança recebe leite humano (direto da mama ou ordenhado), independentemente da quantidade e de estar recendo ou não outros alimentos. 4 Aleitamento materno complementado: para entrar nessa categoria a criança deve estar recebendo leite humano e, necessariamente, alimentos sólidos ou semi sólidos. Ela pode estar recebendo, além desses alimentos, outros alimentos, incluindo leites de outras espécies. O conjunto das categorias aleitamento materno exclusivo + aleitamento materno predominante forma a categoria, na língua inglesa, full breastfeeding, ainda sem tradução consensual para o português. Embora não incluído entre as classificações de aleitamento materno da OMS, o termo aleitamento materno misto ou parcial é bastante utilizado, referindo-se à criança que recebe, além do leite humano, outros tipos de leite.

Diante disso, de acordo com o item 1, nota-se que o aleitamento materno

exclusivo é aquele em que a criança recebe apenas o leite humano, seja ele direto do

seio ou ordenhado. Por sua vez, no item 2 consta o aleitamento materno predominante,

que é aquele em que a criança, além de ingerir o leite materno, também recebe água,

chás, entre outros.

Já o item 3 dispõe acerca do aleitamento materno, que é aquele em que o menor

ingere o leite humano, pouco importando a quantidade, ou se está ou não recebendo

outros alimentos. Por fim, o item 4 traz em seu bojo o aleitamento materno

complementado, que é momento em que o menor recebe leite humano acompanhado

de uma alimentação sólida ou semi sólida.

Nesse diapasão, consoante entendimento de Luciano Borges Santiago (2013, p.

1/2), o leite materno perfaz um alimento balanceado, contendo inúmeros componentes

atrelados a agentes anti-inflamatórios, antioxidantes, oligossacarídeos, citocinas,

imunoglobulinas, entre outros. Veja-se:

O leite humano (LH) é um alimento balanceado, que oferece muito mais do que nutrição para a criança pequena. Além dos macro e micronutrientes, evidências

28

indicam que ele contém uma série de outros componentes, incluindo agentes anti-inflamatórios, imunoglobulinas, antimicrobianos, antioxidantes, oligossacarídeos, citocinas, hormônios e fatores de crescimento, como atividade biológica relacionada ao desenvolvimento, á regulação matabólica e à inflamação. O efeito combinado desses componentes resulta na proteção à saúde dos lactentes.

Assim, o aleitamento materno encontra-se atrelada a proteção do lactente,

visando reduzir os riscos de doenças, como, por exemplo, enterocolite necrotizante e

dermatite otópica. Corroborando tal entendimento, Luciano Borges Santiago (2013, p.

21) explica que:

Atualmente, há evidências de benefícios da amamentação do ponto de vista nutricional, imunológico, matabólico, ortodôntico, fonoaudiológico, afetivo, econômico e social. Essas vantagens são vivenciadas em sua plenitude quando a amamentação é realizada de forma exclusiva por 6 meses e complementada por dois anos ou mais.

José Martins Filho (2015, p. 83/84) corrobora o entendimento de que a

amamentação é de suma importância para o "(...) desenvolvimento biológico,

psicológico e sociológico do ser humano. Crianças amamentadas ao seio têm menos

enfermidades e apresentam um potencial de desenvolvimento mais adequado".

Ainda, vale mencionar que o aleitamento materno encontra amparo na Lei n.º

11.265 de 2006, notadamente em seu artigo 1.º, inciso II, senão vejamos:

Art. 1o O objetivo desta Lei é contribuir para a adequada nutrição dos lactentes

e das crianças de primeira infância por meio dos seguintes meios: (...) II – proteção e incentivo ao aleitamento materno exclusivo nos primeiros 6 (seis) meses de idade

Assim, desde a década de 1980, vêm avolumando-se evidências dos efeitos

benéficos do aleitamento materno tanto para a criança quanto para a mãe, a família e a

sociedade em geral.

Podemos citar alguns fatores para argumentar as vantagens do aleitamento

materno trazendo dados concretos a fim de embasar a argumentação da necessidade

de estender o prazo de licença maternidade com a finalidade de aumentar o período de

amamentação, como, por exemplo, a redução de mortalidade na infância

29

Estima-se que o aleitamento materno poderia evitar 13% de todas as mortes por

doenças evitáveis de crianças abaixo de cinco anos em todo o mundo. Segundo estudo

de avaliação de risco, no mundo em desenvolvimento poderiam ser salvas 1,47 milhões

de vidas por ano se a recomendação de aleitamento materno exclusivo por seis meses

e complementado por dois anos ou mais fosse cumprida. Atribui-se ao aleitamento

materno subótimo 55% das mortes por doença diarreica e 53% das causadas por

infecção do trato respiratório, inferior em crianças dos 0 aos 6 meses; 20% e 18% dos 7

aos 12 meses, respectivamente; e 20% de todas as causas de morte no segundo ano

de vida.

Nenhuma outra estratégia isolada alcança o impacto que a amamentação tem na

redução das mortes de crianças menores de cinco anos.

Além do mais, não se deve olvidar que amamentar uma criança ao seio é mais

barato que alimentá-la com leite de vaca ou fórmulas, mesmo levando em consideração

os alimentos extras que a mãe deve ingerir durante a lactação. Dependendo do tipo da

fórmula láctea consumido pela criança, o gasto para alimentar a criança pode

representar uma parte considerável dos rendimentos da família.

Isso não pode ser desconsiderado, sobretudo em famílias com dificuldades

financeiras. Aos gastos com a compra do leite, deve-se acrescentar custos com

mamadeiras, chupetas e gás de cozinha, além de eventuais gastos decorrentes de

doenças, que são mais comuns em crianças não amamentadas. Além disso, com a

criança amamentada, a mesma adoece menos e, consequentemente, os pais faltam

menos ao trabalho, além de promover um vínculo afetivo entre mãe e filho, impactando

o aleitamento materno no desenvolvimento emocional da criança e no relacionamento

mãe e filho no longo prazo.

É praticamente um consenso que o ato de amamentar traz benefícios

psicológicos para a criança e para a mãe. O ato de amamentar e de ser amamentado

pode ser muito prazeroso para a mãe e para a criança, o que favorece uma ligação

afetiva mais forte entre elas. É uma oportunidade ímpar de intimidade, de troca de

afeto, gerando sentimentos de segurança e de proteção na criança e de autoconfiança

e de realização na mulher.

30

A amamentação pode ser considerada uma forma muito especial de

comunicação entre a mãe e o bebê e uma oportunidade de a criança aprender muito

cedo a se comunicar com afeto e confiança. Um dos poucos estudos que exploraram a

relação entre amamentação, apego e sensibilidade concluiu que o aleitamento materno

até o final do primeiro ano de vida está associado a vínculo afetivo reforçado entre mãe

e filho. Entre as mães que iniciaram a amamentação, as pontuações médias de

sensibilidade nas interações com a criança foram maiores para aquelas que

amamentaram por 12 meses. No entanto, na interpretação dos resultados, os autores

consideram que o desejo de amamentar por um tempo mais prolongado já seria um

fator indicativo de maior predisposição para interações com o bebê.

31

6 PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE

É de salutar que, com a edição da Lei n.º 11.770 de 09 de setembro de 2008,

houve muita controvérsia no âmbito da sociedade civil, uma vez que estabeleceu novas

regras relativas à ampliação da licença-maternidade.

A licença maternidade de 180 (cento e oitenta) dias para as servidoras públicas

já era lei estadual nos estados brasileiros, com exceção do Maranhão e do Acre, de

acordo com a Sociedade Brasileira de Pediatria. Em alguns estados, como Amapá e

Santa Catarina, ainda foi aumentada a licença paternidade em 10 (dez) dias. Contudo,

o benefício não se estendia às trabalhadoras sob o regime CLT.

O Projeto de Lei n.º 281/2005, de autoria da Senadora Patrícia Saboya (PDT-

CE), foi transformado na Lei n.º 11.770/2008, de 09 de setembro de 2008, que institui o

Programa Empresa Cidadã. A norma prorroga em 60 (sessenta) dias a duração da

licença-maternidade prevista na Constituição Federal, que também vale para a

empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança.

Veja-se o que estabelece o artigo 1.º da Lei ora mencionada:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal

Sobre o tema, Miguel Horvath Júnior (2011, p. 73) explica que:

A Lei n. 11.770/2008, ao criar o Programa Empresa Cidadã, facultou, as empresas aderentes, a prorrogação da licença-maternidade mediante a concessão de incentivo fiscal. A possibilidade da extensão é uma faculdade da empresa e não um direito da gestante, inclusive porque somente ocorrerá em relação às seguradas empregadas de média e grandes empresas. Tal prorrogação se aplica tanto à maternidade biológica quanto à adotiva. As Administrações Públicas Direta, Indireta e Fundacional ficam autorizadas a instituir programas que garantam a prorrogação da licença-maternidade.

Assim, uma das finalidades da lei é equiparar os benefícios trabalhistas das

servidoras do setor público e privado. Porém, a prorrogação da duração da licença

depende de dois requisitos para ser concedida: a mulher deve ser empregada de

pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã, bem como deve

32

requerer a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto. Tudo conforme dispõe

o parágrafo 1.º, da Lei em comento:

§ 1o A prorrogação de que trata este artigo:

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal; II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.

Ainda, nesse período de prorrogação, a empregada não poderá exercer qualquer

atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização

similar. Em caso de descumprimento dessa disposição, a empregada perderá o direito à

prorrogação, consoante dispõe o artigo 4.º.

Art. 4o No período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-

paternidade de que trata esta Lei, a empregada e o empregado não poderão exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deverá ser mantida sob seus cuidados. Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada e o empregado perderão o direito à prorrogação.

Assim, pode-se dizer que o objetivo principal é permitir que a mãe permaneça

em contato direto com a criança por mais tempo, prolongando, quando possível, o

aleitamento materno.

A remuneração salarial dos 60 (sessenta) dias adicionais de licença é paga pela

empresa, que poderá deduzir do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica devido em cada

período de apuração, o valor total que foi pago a empregada durante o período de

prorrogação da licença maternidade. A dedução pode ser feita das seguintes formas:

com base no lucro real trimestral ou no lucro real apurado no ajuste anual.

O art. 5.º da Lei n.º 11.770/2008 restringe à pessoa jurídica tributada no lucro

real à possibilidade de renúncia fiscal, que seria reduzir do Imposto de Renda o salário

pago a trabalhadora durante os dois meses a mais de licença. Diz o referido artigo:

33

Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do

imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Com isso, pretende-se afastar eventual discriminação no mercado de trabalho,

vedada pelo art. 7.º, inciso XXX, da Constituição Federal, o qual estabelece a proibição

de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo

de sexo, idade, cor ou estado civil.

Dessa forma, possibilita-se que a remuneração devida na prorrogação da

licença-maternidade seja objeto de dedução do imposto, criando-se um incentivo fiscal.

Se o empregador tivesse de arcar com o valor dessa remuneração, sem poder deduzir

o valor do imposto devido, poderia passar a evitar a contratação da mulher, incorrendo

em discriminação. Mesmo assim, há entendimento de que essa prorrogação da licença

maternidade pode causar consequências negativas para a admissão da mulher no

mercado de trabalho, haja vista que o empregador precisa realizar a sua substituição

durante o período em questão.

Assim, em apertada síntese, a Lei n.º 11.770, de 9 de setembro de 2008, instituiu

o Programa Empresa Cidadã, resultante do Projeto de Lei n.º 2.513/2007, que faculta

às empresas a adesão ao programa para prorrogação da licença maternidade das

empregadas em 60 (sessenta) dias, mediante incentivo fiscal.

Portanto, o período de 120 (cento e vinte) dias poderá ser estendido para 180

(cento e oitenta) dias. A norma busca adequar-se à orientação da Organização Mundial

de Saúde, pela qual a criança precisa se alimentar exclusivamente do leite materno até

os seis meses de idade.

A título de conhecimento, colaciona-se abaixo uma tabela com o período de

licença maternidade em alguns países do mundo:

África do Sul: 16 semanas

Alemanha: 14 semanas

Argentina: 12 semanas

Austrália: 52 semanas

Brasil: 17 semanas

Canadá: Até 18 semanas

34

Chile: 18 semanas

Cuba: 18 semanas

Dinamarca: 18 semanas

Egito: 1 mês e 20 dias

EUA: 12 semanas

Eslováquia: 7 meses

Itália: 20 semanas

Líbano: 7 semanas

Portugal: 18 semanas

Quênia: 2 meses

Reino Unido: 26 semanas

Suécia: 64 semanas

Hungria: 6 meses

Nesse diapasão, José Martins Filho (2015, p. 87) faz uma severa crítica no que

tange o período de licença-maternidade prevista na Legislação Regente, veja-se:

A licença-maternidade em nosso país, uma piada, com quatro ridículos meses, é uma armadilha que frequentemente faz as mães, por ansiedade, deixarem de amamentar. É um crime esse tempo tão curto de licença-maternidade no Brasil. Inacreditável! Como já mencionei em outras partes deste livro, em outros países, há licenças-maternidade de até dois anos, ao passo que nós ficamos nesses inacreditáveis quatro meses e, às vezes, por benefício de alguns empregadores, com seis meses apenas. É muito pouco...

E se a empresa não quiser conceder o benefício? As empregadas poderão,

diretamente ou por meio de seu Sindicato, pressionar a empresa, incluindo o benefício

nas negociações coletivas. O aspecto controverso da norma pertine à garantia de

emprego da empregada gestante, pois o período de garantia de emprego da

empregada gestante (art. 10, II, "b" do ADCT) é de 150 dias (5 meses) e a licença, na

hipótese da Lei n.º 11.770/08 será de 180 dias (6 meses).

Entende-se que a Lei assegura 60 (sessenta) dias de licença, com garantia de

pagamento do salário, mas não garante o emprego. Contudo, não se pode

desconsiderar que se no período de licença o contrato de trabalho estará interrompido,

havendo inviabilidade de extinção contratual por ato do empregador, por restrição

jurídica, exceto se tratar-se de contrato por prazo determinado ou excepcionalmente por

justa causa. Quanto às empresas que poderão aderir: pelo texto do projeto de lei

encaminhado ao Presidente da República, todas as empresas poderiam aderir ao

35

Programa Empresa Cidadã, mas em virtude do veto presidencial, cujas razões constam

da Mensagem 679, de 9 de setembro de 2008, só as empresas tributadas no lucro real,

ou seja, grandes empresas, poderão participar do Programa. As pessoas jurídicas

enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de

Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno

Porte – SIMPLES não poderão. Sem o veto, o impacto fiscal deveria ultrapassar R$ 800

milhões anuais.

Quanto ao incentivo fiscal previsto na lei, este consiste na possibilidade de

abater o pagamento integral feito à empregada no cálculo do Imposto de Renda.

Contudo, o Projeto não deixa claro se o pagamento integral se refere ao salário básico

ou ao valor total da remuneração, incluindo salário, gratificação, DSR e outros

benefícios. Acredita-se que esse aspecto seja esclarecido posteriormente pela Receita

Federal ou mediante Decreto. Cumpre destacar que o Presidente vetou o texto que

comporia o artigo 6.º da Lei n.º 11.770, que garantia a isenção da contribuição

previdenciária sobre os dois meses extras de licença maternidade.

Na mensagem enviada ao Senado, o Presidente justificou o veto no fato de no

pagamento da licença maternidade, nos 120 dias, haver incidência da contribuição

previdenciária e, dessa forma, seria contraditório não haver o recolhimento na

prorrogação. Ademais, destacou a necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e

atuarial da Previdência Social, in verbis:

Note-se que, no referido dispositivo a alínea „a‟ dispõe que não integram o salário de contribuição os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o benefício relativo ao salário-maternidade. Significa dizer que o valor relativo a este benefício integra o salário de contribuição, ou seja, é base de cálculo para a contribuição previdenciária. Dessa forma, se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária, seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 dias de licença. Cabe ainda ressaltar a natureza especial da contribuição previdenciária e a necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, conforme disposto nos arts. 167, XI e 201 Constituição Federal

3.

3 ÂMBITO JURÍDICO. Revisitando o salário-maternidade à luz das recentes alterações. Disponível em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7907>. Acesso em: 01 abr. 2016.

36

Quanto aos benefícios da adesão ao Programa, a Confederação Nacional das

Indústrias já opinou, declarando no Jornal Folha de São Paulo (15/08/2008) que "a

licença maior sacrifica as empresas", e que o problema da ampliação do benefício é

que as empresas serão obrigadas a substituir a trabalhadora por mais tempo,

colocando em seu lugar uma pessoa menos preparada para a função. Entendemos que

cada empresa, consoante suas especificidades, deve estudar a viabilidade e os

benefícios de adesão ao Programa4.

Por fim, é importante observar que a possibilidade de prorrogação da licença

maternidade nos termos da Lei n.º 11.770/08 não se estende às empregadas

domésticas, trabalhadoras autônomas, nem às empregadas de empresas que sejam

tributadas pelo lucro presumido ou que sejam optantes do Simples Nacional. Mas nada

impede que por previsão em norma coletiva tais empregadas façam jus ao benefício,

embora os empregadores não possam aderir ao Programa, nem gozar dos incentivos

fiscais.

6.1 APLICABILIDADE DA PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE

Questionamentos estão sendo realizados acerca da aplicabilidade da Lei n.º

11.770/08, visto que muitas são as empresas que já aderiram à norma, mas maior

ainda é o número das empresas que não aderiram, principalmente as empresas do

setor privado.

É de salutar que a ampliação da licença-maternidade prevista na Lei n.º

11770/08 vem de encontro à garantia inserida no art. 7.º, inciso XVIII, da Constituição

Federal, impondo-se a sua efetiva aplicação no âmbito da iniciativa privada, através de

maiores estímulos a sua concessão. Fato é que a Lei n.º 11.770/08 não amparou todo e

qualquer empregador para conceder tal benefício a sua empregada, eis que facultou à

administração pública a instituição do referido programa.

No âmbito da iniciativa pública, surge a necessidade de regulamentação no

âmbito das pessoas jurídicas que ainda não o fizeram, eis que não se trata de mera

4 BOL NOTÍCIAS. Licença-maternidade maior sacrifica indústria, diz CNI. Disponível em:

<http://noticias.bol.uol.com.br/economia/2008/08/15/ult4734u17951.jhtm>. Acesso em: 01 abr. 2016.

37

discricionariedade da administração, mas sim poder-dever de garantir os direitos

trabalhistas fundamentais, conforme já mencionado.

No âmbito federal, as servidoras já tiveram o direito assegurado. Vários estados

e municípios também já concederam a licença ampliada. E mais, de acordo com a

Agência Brasil (2011):

[...] a licença-maternidade de "seis meses" já é uma realidade para as funcionárias públicas de 22 estados e 148 municípios, além do Distrito Federal. O levantamento é da Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP), idealizadora do projeto da licença ampliada no país. Segundo a coordenadora de Acompanhamento da Licença-Maternidade da SBP, Valdenise Martins, não há levantamento preciso da quantidade de empresas que já aderiram à licença-maternidade ampliada. As estimativas falam em 10,6 mil empresas brasileiras. Para aumentar a adesão do empresariado, a coordenadora defende que a licença se torne obrigatória para todos os setores do país

5.

6.2 AMPLIAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE COMO GARANTIA

CONSTITUCIONAL

Para que o benefício seja estendido a toda empregada gestante, seja ela do

setor público ou privado, sem qualquer distinção, e também, sem a total

responsabilidade e ônus, quase que única e exclusivamente do empregador, defende-

se a ideia de que este direito seja garantido constitucionalmente.

Portanto, se faz necessário analisar a aplicabilidade da Lei n.º 11.770/2008, visto

que a mesma não alterou o inciso XVIII, do art. 7.º da Constituição Federal (até porque

não possui o condão para tal).

Vale ressaltar que estudos estão sendo realizados acerca do tema. Mais que

estudados, tramita no Congresso a PEC – Proposta de Emenda à Constituição n.º 515

de 2010 (que não é a única), da senadora Rosalba Ciarlini - DEM/RN, que vai de

encontro a este estudo. A PEC garante a licença de 180 (cento e oitenta) dias a todas

as mães, independentemente de pedido de prorrogação ou adesão de empresas.

Em depoimento dado ao Estadão (2010), Rosalba Ciarlini afirma: “a mãe que

passa mais tempo com o filho retorna mais produtiva ao trabalho (...). O ciclo de seis

5 AGÊNCIA BRASIL. Licença-maternidade de 6 meses chegou a poucas gestantes do setor privado.

Disponível em: http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2011-03-08/licenca-maternidade-de-6-meses-chegou-poucas-gestantes-do-setor-privado. Acesso em: 01 abr. 2016.

38

meses de amamentação garante mais saúde ao recém-nascido e, com isso, reduz as

faltas da mãe ao trabalho”6.

Esta proposta, sujeita à apreciação do Plenário, garante a licença ampliada a

todas as mães, independentemente da vontade da empresa, como é hoje, mas

respaldada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Além do mais, extrai-se da referida Proposta de Emenda à Constituição que o

salário-maternidade possui natureza previdenciária e, portanto, não se restringe apenas

à empregada, mas também a todas as outras classes de seguradas (doméstica,

contribuinte individual, trabalhadora avulsa, especial e facultativa), razão pela qual

mostra-se razoável estender o direito à percepção de 180 (cento e oitenta) dias do

referido benefício a todas as trabalhadoras, e não apenas a empregada que mantém

vínculo trabalhista com determinada empresa. Veja-se o trecho da Proposta de Emenda

à Constituição na parte que mais interessa:

Em síntese, diversamente do instituto tipicamente trabalhista da licença-maternidade, o salário-maternidade, com natureza de prestação previdenciária (art. 201, inciso II, da CF/1988), não se restringe à empregada, pois é um direito da "segurada da Previdência Social" de forma ampla (empregada, empregada doméstica, contribuinte individual, trabalhadora avulsa, segurada especial e segurada facultativa). Por isso, o mais correto juridicamente é estender a todas as mulheres seguradas da previdência social o direito ao recebimento do salário-maternidade, e não conceder uma licença, que é direito garantido apenas a quem está efetivamente sob regime de trabalho subordinado

7.

Além do mais, é de salutar que conforme dispõe a Proposta de Emenda à

Constituição n.º 515 de 2010 “(...) é imprescindível que em sendo impositiva a

concessão da dilatação do benefício, seja expressamente consignado que a sua

concessão é de responsabilidade da Previdência Social”8.

6 UOL NOTÍCIAS. Senado aprova licença-maternidade de seis meses. Disponível em:

<http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia/2010/07/07/senado-aprova-licenca-maternidade-de-seis-meses.jhtm>. Acesso em: 01 abr. 2016. 7 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Proposta à Constituição n.º 515, de 2010 (do Senado Federal).

Disponível em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=50A808D68DEB42127B82F52E989FC733.node2?codteor=795968&filename=Avulso+-PEC+515/2010>. Acesso em: 01 abr. 2016. 8 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Proposta à Constituição n.º 515, de 2010 (do Senado Federal).

Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=50A808D68DEB42127B82F52E989FC733.node2?codteor=795968&filename=Avulso+-PEC+515/2010>. Acesso em: 01 abr. 2016.

39

Nesse diapasão, nota-se que a Proposta de Emenda à Constituição n.º 515 de

2010 deixa a cargo da Previdência Social o pagamento de tais benefícios, o que pode

configurar um óbice quanto a aprovação da referida, eis que o Estado não pode

assumir obrigações se não tiver uma fonte capaz de custear seus pagamentos, em prol

ao princípio da preexistência do custeio, conforme verificar-se-á a seguir.

6.2.1 O princípio da preexistência do custeio

De pronto, há de se mencionar que para a criação ou majoração dos benefícios e

serviços da seguridade social, faz-se necessário demonstrar a fonte de custeio total que

terá por escopo financiar tal expansão.

Vale mencionar que o princípio em comento encontra respaldo no artigo 195,

parágrafo 5.º, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Nesse diapasão, Alex Sander Branchier e Juliana Daher Delfino Tesolin (2012, p.

212) ensinam que:

Preexistência do custeio: nenhum benefício ou serviço da seguridade social pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. É regra fundamental e necessária, que veda novos gastos sem respectiva fonte de custeio.

Diante disso, nossa uma grande preocupação do constituinte originário em

estabelecer que um novo benefício ou serviço só poderá ser criado ou majorado

quando existir recursos que sejam capazes de custeá-lo.

40

7 DAS CONSEQUÊNCIAS DA PRORROGAÇÃO DA LICENÇA MATERNIDADE - DA

ONEROSIDADE

A licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias prevista na Constituição

Federal apresenta custos para o empregador, como treinamento no caso de

substituição de pessoal, ou caso essa substituição não ocorra, o repasse de trabalho

para todos da equipe que talvez precise fazer horas extras, as quais serão pagas pelo

empregador, podendo, inclusive, levar a menor produtividade nesse período.

Ademais, apesar de a Previdência Social ser a responsável final pelo salário-

maternidade, os demais valores pagos em decorrência da relação de emprego

continuam a ser pagos pelo empregador – como férias proporcionais e 13.º salário –

pelo período de afastamento. A Lei n.º 11.770 poderia assim se tornar um impedimento

para a mulher no mercado de trabalho, eis que a empresa tem que assumir um encargo

que pode se tornar oneroso, ao passo que o bônus para o empregador também seria

extremamente vantajoso.

A empresa deve arcar continuamente com os encargos sociais citados no

parágrafo anterior (da mesma forma que nos quatro primeiros meses, o que gera custo

adicional). Caso o custo-benefício do incentivo fiscal não corresponda ou se

sobreponha a esse gasto adicional, a adesão à lei supracitada pode causar prejuízo no

lucro final de empresas.

A possibilidade de se tornar mais caro contratar uma mulher e mantê-la

empregada durante a ampliação da licença maternidade quando se compara com um

homem (independente de grandes ou pequenas empresas nessa análise), pode se

tornar um fator contrário para mulheres, sendo possível um impacto negativo na

contratação de mão de obra feminina.

Se eventualmente essa preferência na contratação de homens na iniciativa

privada de fato ocorra, poderá levar as mulheres em maneira geral a migrar para o

serviço público, onde a proteção à maternidade é estável e mesmo com a opção por

seis meses de licença, não resulta em um possível desemprego ou dificuldade de

contratação.

41

Empresas de maior porte, que são as pessoas jurídicas tributadas com base no

lucro real, foram as principais a se cadastrarem no Programa Empresa Cidadã.

Natura, Peugeot, Bradesco, Nestlé e Santander são algumas grandes empresas

que podem ser citadas. Seu cadastro provavelmente se deve ao fato destas empresas

se beneficiarem de forma mais significativa com a renúncia fiscal do Imposto de Renda.

Além do benefício fiscal, essas empresas teriam mais facilidade de recolocação de um

funcionário no lugar da beneficiária, o que neutralizaria os efeitos da licença tanto no

aspecto produtivo quanto no custo, já que a renuncia fiscal nessa situação é suficiente

no quesito monetário e a produtividade não seria abalada devido à substituição

facilitada.

O fato de apenas determinada categoria empresarial ser apta ao cadastro é uma

forma de limitar a queda nas receitas públicas. Contudo, de acordo com o Observatório

Brasil da Igualdade de Gênero, até o dia 13 de fevereiro de 2012, apenas 15.735

empresas haviam aderido ao programa. E esse número equivale a menos de 10% do

total de organizações que poderiam participar do programa. Já para pequenas

empresas, o custo benefício entre a renúncia fiscal e a concessão de uma licença

ampliada não se apresenta como vantajoso, haja vista a baixa aderência ao programa.

O provável motivo para essa situação seria o custo que as empresas teriam que

absorver com a ausência ainda maior de uma funcionária9.

O número reduzido de funcionários também dificultaria a substituição da gestante

– mesmo nos quatro meses obrigatórios de licença seriam necessários uma nova

contratação e treinamento - gerando assim um custo adicional.

Essa situação gera disparidade entre as trabalhadoras de grandes e pequenas

empresas, mas não poderia ser de outra forma: caso fosse obrigatória a concessão de

seis meses, feriria a livre iniciativa privada e geraria vício de inconstitucionalidade, o

que causaria ainda mais discriminação na contratação de mulheres.

Como o direito de prorrogação da licença-maternidade não foi previsto também

para as empregadas de pessoa física, e a renúncia fiscal mencionada não foi estendida

9 OBSERVATÓRIO BRASIL DE IGUALDADE DE GÊNERO. Programa empresa cidadã atinge menos de

10% das empresas. Disponível em: <http://www.observatoriodegenero.gov.br/menu/noticias/programa-empresa-cidada-atinge-menos-de-10-das-empresas/?searchterm=programa%20empresa%20cidada>. Acesso em: 01 abr. 2016.

42

às pessoas jurídicas tributadas com base em lucro presumido e às optantes pelo

Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional – Lei Complementar

123/2006, artigo 12), é possível questionar o contexto no qual a ampliação da licença

maternidade fica estabelecida – o benefício fiscal concedido à apenas algumas

empresas exclui uma parcela substancial de mulheres trabalhadoras e fere o Princípio

da Isonomia, pois mulheres que se encontram na mesma situação pessoal não

possuem os mesmos direitos.

43

8 CONCLUSÃO

Há de se mencionar que desde os primórdios da sociedade a mulher sofria certa

discriminação perante a coletividade, notadamente no ambiente do trabalho, eis que

laborava em minas de carvão, indústrias têxteis, durante longas jornadas de trabalho,

ocasião em que não havia qualquer Lei que resguardasse seus direitos.

Tal cenário começou a mudar em 1919, momento em que a Organização

Nacional do Trabalho (OIT) passou a resguardar os direitos da trabalhadora,

notadamente o salário maternidade, sendo tal direito amparado, posteriormente, pelo

Decreto n.º 21.417-A de 1932, bem como pela Consolidação das Leis do Trabalho, a

Constituição Federal de 1988 e a Lei n.º 8.213 de 1991.

Atualmente, a licença maternidade encontra respaldo no artigo 7.º, inciso XVIII,

da Constituição Federal e no dispositivo 392, da Consolidação das Leis do Trabalho,

sendo que o salário maternidade encontra amparo na Lei n.º 8.213 de 1991, nos artigos

71 e seguintes.

Vale mencionar que a evolução legislativa acerca da licença maternidade e do

salário maternidade se deu em virtude da grande importância do aleitamento materno

para a criança, eis que além de protegê-lo de inúmeras doenças, cria vínculos afetivos

únicos entre a mãe e o bebê.

Assim, de modo a dar maior efetividade ao contido nos dispositivos acima

mencionados, foi promulgada a Lei n.º 11.770 de 2008, fruto do Projeto de Lei n.º 281

de 2005, a qual ampliou para 180 (cento e oitenta) dias a licença maternidade para as

empregadas que exercem suas atividades laborais em empresas que tenham se

inscrito no Programa Empresa Cidadã.

Em contrapartida, a empresa recebe incentivos fiscais, podendo deduzir o valor

pago a título de licença maternidade (60 dias) do Imposto de Renda.

Entretanto, não se deve olvidar que as demais seguradas da previdência social

restaram excluídas de tal benefício, razão pela qual em 2010 a senadora Rosalba

Ciarlini (DEM/RN) procedeu a uma Proposta de Emenda à Constituição (515/2010),

cujo desiderato é prorrogar a licença maternidade para 180 (cento e oitenta) dias,

44

independentemente da empresa estar ou não inscrita no programa acima mencionado.

Frise-se que a PEC n.º 515 de 2010 ainda não restou decidida.

Entretanto, conforme extrai-se da referida PEC, o ônus dos 60 (sessenta) dias

será suportado pela previdência social, o que poderá ensejar certo percalço para a sua

votação, eis que não se pode olvidar que os benefícios previdenciários só poderão ser

majorados ou estendidos quando houver fonte que seja capaz de custear esse encargo.

Nesse passo, diante de todo o exposto, há de se concluir que a prorrogação da

licença maternidade, por um lado, traz diversos benefícios para a mãe e a criança,

como a possibilidade do aleitamento exclusivo até os 6 (seis) meses, bem como o

vínculo que será criado entre eles. Em contrapartida, enseja ônus ao empregador, vez

que necessita contratar terceiros para suprir a falta das funcionárias, despender gastos

com treinamentos, ou até mesmo redistribuir o trabalho internamente, o que, devido a

alta carga de trabalho, poderá ser necessário que os demais trabalhadores façam horas

extras, o que deverá se pago pelo empregador.

45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGÊNCIA BRASIL. Licença-maternidade de 6 meses chegou a poucas gestantes do setor privado. Disponível em: http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2011-03-08/licenca-maternidade-de-6-meses-chegou-poucas-gestantes-do-setor-privado. Acesso em: 01 abr. 2016.

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