universidade paulista ygor pierry piemonte ditÃo · constitucional nº 66 de 2010. expondo, um...

2

UNIVERSIDADE PAULISTA

YGOR PIERRY PIEMONTE DITÃO

A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 DE 2010

A sobrevivência da separação

SÃO PAULO

2012

3


A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66


Trabalho de conclusão de curso

para obtenção do título de

bacharel em Direito apresentado

à Universidade Paulista –

UNIP.

Orientador: Prof. Dr. Ms.

_________________________

_________________________

SÃO PAULO

2012

4


A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66


Trabalho de conclusão de curso

para obtenção do título de

bacharel em Direito apresentado

à Universidade Paulista –

UNIP.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA

__________________/___/___

Prof. __________________________

Universidade Paulista – UNIP

Prof.__________________________

Universidade Paulista – UNIP

Prof. _________________________

Universidade Paulista - UNIP

5

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho, claro, a minha família, razão pela qual vi que, lutar quando se

parece impossível tem lá seus bons frutos, razão que me sustenta em ir contra o vento e contra

a maré, para lutar por àquilo que acredito, ou seja, a família.

Dedico, também, aos meus amigos sempre presentes, pois a “Amizade é a

aproximação pela semelhança” (Aristóteles).

Dedico, por derradeiro, aos meus mestres que me possibilitaram galgar a humilde

pretensão de simplesmente aprender, e, deste modo, dedico com honra em especial ao

caríssimo Mestre Fabiano Lourenço, que me orientou com tanta paciência e minha caríssima

mama nessa arte do Jus postulandi, Advogada Marcia Felix da Silva.

Dedico a Deus!

6

AGRADECIMENTOS

Obrigado, Deus.

7

“Ser bom é fácil. O difícil é ser

justo.”

(Victor Hugo)

8

RESUMO

Trata-se de um Trabalho de conclusão de curso que defenderá a sobrevivência da

separação (tanto judicial, como extrajudicial, de fato etc.) após a entrada em vigor da Emenda

Constitucional nº 66 de 2010. Expondo, um breve resumo da evolução histórica do divórcio,

bem como conceitos de casamento, sociedade e vínculo conjugal. Trará em campo os pilares

da separação e do divórcio, seus conceitos e requisitos, bem como sua finalidade. Levantará,

também, o entendimento contrário que crê inexistir a separação (seja qual for a modalidade)

após a EC n. 66/2010, e, finalizará expondo os fundamentos principais das razões que

coincidem em manter viva a separação, expondo além dos valores jurídicos, também, os

valores sociológicos e filosóficos que dão guarida ao trabalho ora apresentado, concluindo o

justo entendimento de que a separação sobrevive.

9

ABSTRACT

It is a work of completion that will defend the survival of the separation (both judicial

and extrajudicial, indeed etc..) After the entry into force of the Amendment Constitutional No.

66 of 2010. Exposing a brief overview of the historical evolution of divorce, as well as

concepts of marriage, society and conjugal bond. Will bring the pillars of separation and

divorce, their concepts and requirements, as well as its purpose. Rise also the contrary view

that believes inexistence separation (whatever mode) after AC No. 66/2010, and will finalize

exposing the foundations of the main reasons that coincide in keeping alive the separation, in

addition to exposing legal values also sociological and philosophical values that give shelter

to the work presented, concluding that the fair understanding of the separation survives.

10

SUMÁRIO

DEDICATÓRIA

RESUMO

ABSTRACT

1. INTRODUÇÃO...........................................................................................................11

2. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO............................................12

3. DA SOCIEDADE CONJUGAL E VÍNCULO MATRIMONIAL.........................14

3.1. Do casamento...............................................................................................................14

3.2. Sociedade conjugal......................................................................................................16

3.3. Vínculo matrimonial...................................................................................................18

4. DA SEPARAÇÃO E DO DIVÓRCIO.....................................................................19

4.1. Da separação conjugal................................................................................................19

4.1.2. Breves relatos...............................................................................................................19

4.1.3. Requisitos.....................................................................................................................20

4.1.4. Formas de separação....................................................................................................21

4.1.4.1. Separação consensual e litigiosa.......................................................................21

4.1.4.2. Separação judicial e extrajudicial.....................................................................24

4.1.4.3. Separação de corpos.........................................................................................26

4.1.5. Efeitos jurídicos............................................................................................................28

4.2. Do divórcio...................................................................................................................30

4.2.1. Breves relatos................................................................................................................30

4.2.2. Requisitos......................................................................................................................31

4.2.3. Formas de divórcio........................................................................................................32

4.2.3.1. Divórcio consensual e litigioso.........................................................................32

4.2.3.2. Divórcio judicial e extrajudicial........................................................................34

4.2.3.3. Divórcio conversão e divórcio direto................................................................35

4.2.4. Efeitos jurídicos.............................................................................................................36

5. EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO SOB A ÉGIDE DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66....................................................................................................37

5.1. Razões para a extinção da separação........................................................................37

5.2. Conclusões sobre a extinção da separação................................................................42

6. PRESERVAÇÃO DA SEPARAÇÃO APÓS PLUMO DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66....................................................................................................43

6.1. Noções introdutórias..................................................................................................43

6.2. Razões para a manutenção da separação................................................................46

6.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana....................................................................47

6.2.2. Princípio da liberdade ou da não intervenção..............................................................48

6.2.3. Da recepção da EC. 66/2010.........................................................................................49

6.2.4. Confronto com os direitos e garantias fundamentais....................................................52

6.3. Conclusões sobre a manutenção.................................................................................55

7. CONCLUSÃO...................................................................................................................57

8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................58

11

1. INTRODUÇÃO

O tempo passa e com sua evolução as coisas mudam. O direito por si só é uma eterna

alomorfia, que se dirá então do Direito de família? O que é hoje, talvez, não será amanhã, mas

foi ontem. Isso é o que se verá na presente produção. Abordando, antemão, a evolução

histórica, ver-se-á a drástica luta para que o Divórcio e, por fim, na verdade, a dissolução da

célula mater fosse consagrada em nosso país. A luta dos religiosos e a conquista do

divorcistas.

Por conseguinte, este trabalho apresentará conceitos introdutórios e esclarecedores

acerca do conceito perfunctório do casamento, do vínculo conjugal, bem como da sociedade

conjugal. Inobstante a tudo isso, fará também exposição acerca dos conceitos de divórcio e

separação; suas modalidades, seus requisitos, suas possibilidades jurídicas e seus efeitos,

enlaçando em consonância com toda a doutrina pátria acerca destes elementos.

Levantam-se, neste patamar, a feroz doutrina que vai contra a linha deste estudo: a

extinção da separação após a Emenda Constitucional n. 66/2010. Com fundamento em

interpretações da norma, finalidade social e desuso, nomes como Carlos Roberto Gonçalves,

Silvio de Salvo Venosa e Paulo Lôbo, defendem que a separação inexiste daqui em diante,

devendo se tornar um elemento obsoleto do Código Civil, vez que se vê revogado.

Porém, por sua vez, em sequência, este trabalho fundamenta sua essência, expondo

que, na verdade, a separação permanece viva no ordenamento jurídico, mesmo após a

promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, fundamentado em necessidade de se

observar o fim social da separação, resolução da culpa, inconstitucionalidade, ferimento a

direitos de garantias fundamentais, sobrestado por nomes como Maria Helena Diniz, Yussef

Said Cahali e Paulo Nader.

Por fim, este trabalho apresentará as razões meritórias que fundamentam a

permanência da separação no texto pátrio após a promulgação da tão contenciosa Emenda

Constitucional. Na busca da proteção da família e não somente da celeridade do processo de

desfragmentação da família, bem como a proteção das garantias dos consortes e tantas outras

infinidades de fundamentos, sempre na busca de proteger a família.

12

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO:

Para sucinto esclarecimento, aponta ilustríssimo doutrinador Silvo de Salvo Venosa

que “A história do divórcio no Brasil traduz a uma árdua e calorosa batalha legislativa e

social, decorrente de longa e histórica tradição antidivorcista, sustentada basicamente pela

Igreja, que erige o casamento em sacramento.” 1. Apontando de maneira mais precisa,

descobre-se, após certa infringência, a possibilidade do primeiro divórcio no bojo legal

brasileiro quando do “Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil,

previa o divórcio a thoro et mensa (Divórcio canônico), que acarretava somente a separação

de corpos, mas não rompia o vínculo matrimonial.” 2. Portanto, ver-se-á um justo senso ao

expor que a influência da religião era deveras absoluta.

No entanto, como aponta claramente uma luta árdua, o efeito do decreto antes exposto

foi minúsculo, porém, o suficiente para uma evolução considerável:

“Quando da edição do Código Civil de 1916, o enlace juramentado era indissolúvel.

A única possibilidade legal de romper com o matrimônio era o desquite, que, no

entanto, não o dissolvia. Permanecia intacto o vinculo conjugal, a impedir novo

casamento, mas não novos arranjos familiares, pois cessavam os deveres de

fidelidade e manutenção da vida em comum sob o mesmo teto. Remanescia, no

entanto, a obrigação de mutua assistência, a justificar a permanência de encargo

alimentar em favor do cônjuge inocente e pobre.” 3.

A posterior, com essa pequena evolução, mas de retumbantes efeitos, no ano de 1977,

com o aplumo da Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, aponta no horizonte do antigo

casamento sacramentado o direito de dissolução do vinculo matrimonial. Neste sentido,

melhor e mais clara elucidação traz, o douto Carlos Roberto Gonçalves, que assim expõe:

“O divórcio vincular, que dissolve o vínculo e permite novo casamento, somente

passou a ser aplicado no Brasil com a aprovação da Emenda Constitucional n. 9, de

28 de junho de 1977, que deu nova redação ao art. 175 da Constituição de 1969,

suprimindo o principio da indissolubilidade do vinculo matrimonial, e após a sua

regulamentação pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977.” 4.

Neste momento, passa o direito brasileiro a usufruir, mesmo que um tanto burocrático,

do divórcio que possibilita o alcance de novas núpcias, antes completamente proibido.

Passando-se longas datas ao efeito da lei 6.515, o Brasil com o advento da Constituição

Federal de 1988 estipulou, antes da emenda n. 66, a primeira possibilidade do divórcio direto,

assim exposto, In verbis:

1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família/ Silvio de Salvo Venosa. – 11ª Ed. – São Paulo: Atlas. –

(Coleção direito civil; v. 6) 2 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves –

8. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva. 2011. 3 DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. / Maria Berenice Dias. – 7. Ed., rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 4 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves –

8. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva. 2011.

13

Art. 226. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação

de fato por mais de dois anos.

A partir desse ponto, antes exposto, conhece a legislação brasileira a primeira

possibilidade (por vias extraordinárias) de um divórcio direto e não o demagogo (no caso em

tela) divórcio-conversão ocorrido no caso de prévia separação judicial.

Por derradeiro, o divórcio, bem como a separação, encontraram como ultima evolução

até então com a promulgação da emenda n. 66, onde, expõe o douto Venosa que “A ultima

concessão que ainda vigorava era a dicotomia separação judicial-divórcio extinta com a

Emenda Constitucional nº 66/2010.” 5.

Corrobora em esclarecer Maria Berenice Dias que “A Emenda Constitucional 66,

publicada em 14 de julho de 2010, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, e com um só

golpe alterou o paradigma de todo o direito das famílias. A dissolução do casamento sem a

necessidade de implemento de prazos ou identificação de culpados tem um efeito simbólico.” 6.

Por derradeiro, há de se perceber que o Brasil simplesmente enfrentou longa e

burocrática luta pelo reconhecimento do divórcio como um direito pleno, legítimo e sem os

impasses temporais trazidos por uma força religiosa, antes fortíssima na pátria. Conforme

salienta Venosa, justa menção se merece ao Senador Nelson Carneiro que nesta luta pela a

instituição do divórcio dispôs longos anos de trabalho para tanto. Indiscutível é, portanto, que

o divórcio como se vê, foi o alcance de uma árdua luta e gratificante proveito que venceram

cerca de um século. No entanto, a redação do artigo constitucional conforme a aplicação da

discutida emenda trouxe profundo debate doutrinário e jurisprudencial no país, tudo, pois

conforme o artigo infra exposto, In verbis:

Art. 226. § 6º O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

Há, por isso, duas vertentes doutrinárias que se enfrentam no país; a primeira

defendendo a extinção do instituto da separação (tanto judicial, como extrajudicial, bem como

a consensual, como a litigiosa), restando aos cônjuges somente o divórcio; e a segunda

defende a permanência do instituto da separação, ficando a critério dos cônjuges o uso deste

ou desse. Nisto, se delimita o presente trabalho a discorrer sobre tanto, nos termos a seguir

expostos.

5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família/ Silvio de Salvo Venosa. – 11ª Ed. – São Paulo: Atlas. –

(Coleção direito civil; v. 6) 6 DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. / Maria Berenice Dias. – 7. Ed., rev., atual. e ampl. – São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

14

3. DA SOCIEDADE CONJUGAL E O VÍNCULO MATRIMONIAL

3.1. Do casamento:

É tolice tamanha tecer um assunto que é termino sem expor seu meio e inicio. Razão

essa que se disserta inicialmente sobre o casamento e sua definição, mesmo que superficial,

pois é impossível conjugar ou até mesmo conjurar o instituto do divórcio e da separação sem

que exista o casamento, ponto pelo qual se define, de maneira perfunctória, o casamento na

doutrina nacional.

Inicialmente, aponta-se que “O casamento, como todas as instituições sociais, varia

com o tempo e os povos.” 7. Portanto, uma definição exclusiva é inviável bem como é

“Impossível ser original, diante de tantas definições, antigas e modernas.” 8. No entanto, o

presente trabalho merece a exposição mínima dos conceitos mais bem aceitos pela doutrina

pátria.

Neste sentido, “O professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO conceituou o

casamento como a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de

se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos.” 9. Expõe MARIA

HELENA DINIZ que “O casamento é, tecnicamente, o vínculo jurídico entre o homem e a

mulher que visa o auxilio mutuo material e espiritual, de modo que haja uma integração

fisiopsíquica e a constituição de uma família.” 10

. Por sua vez, defende SILVÍO DE SALVO

VENOSA esmiuçando com maior detalhe que:

“O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas

fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as

formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de

conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os

deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca de da

prole.” 11

.

Portanto, pode-se resumir todos os acimas expostos com o parecer do excelso

doutrinador NELSON NERY que assim finaliza:

“Relação contratual. Casamento é o contrato bilateral e solene, realizado entre duas

pessoas de sexo diferente, pelo qual é constituída, legalmente, a união destas. É o

contrato de direito de família que regula a vida em comum (não só a união sexual)

entre o varão e a mulher (Pontes de Miranda. Tratado, t. VII, §765, n. 8, p. 210). O

casamento é um contrato especialíssimo que muito se distingue dos contratos de

cunho meramente patrimonial. Estes últimos norteiam a atividade de interesse

7 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves –

8ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011. 8 Idem.

9 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil – 37 ed. rev. e atual., por Regina Beatriz Tavares da

Silva. – São Paulo: Saraiva. 2004. 10

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família/ Maria Helena Diniz – 27. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. 11

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família/ Silvio de Salvo Venosa. – 11ª Ed. – São Paulo: Atlas. – (Coleção direito civil; v. 6)

15

econômico, enquanto o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais

e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele desde logo efeitos que

não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe

realçar o valor (Carvalho Santos. CC Interpretado, v. IV, art. 80, n. 1, p. 11).”12

Concluindo MARIA BERENICE DIAS que “O casamento tanto significa o ato de

celebração do matrimonio como a relação jurídica que dele se origina: a relação

matrimonial.” 13

.

Portanto, o casamento é o ato jurídico que dá forma a todas as demais perspectivas do

direito de família, incluindo neste paradigma o lógico instituo aqui exposto e discutido

(separação e divórcio), ou seja, o casamento é o preceito legal que:

Código Civil, in verbis:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade

de direitos e deveres dos cônjuges.

12

NERY JUNIOR. Nelson. Código civil comentado/ Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. – 8º ed. rev. , ampl. e atual. até 12.07.2011. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011. 13

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. / Maria Berenice Dias. – 7. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

16

3.2 Da sociedade conjugal:

A sociedade conjugal não pode se confundir com o vínculo conjugal também

nominada de vínculo matrimonial, ainda que ambas consignem o entendimento lógico do

matrimonio. Porém, uma pode viver sem a outra, em certa medida. A priori, ambas são

encontradas numa entidade matrimonial e são frutos do solene ato do matrimonio, no entanto,

onde há sociedade conjugal há vínculo matrimonial, mas nem sempre onde há vínculo

conjugal há sociedade conjugal.

Nisso observa-se, antemão, que se vale dissecar em ordem o assunto, da mesma

maneira que disse o Código Civil em seu artigo 1.571, instituindo o término da sociedade

conjugal, nos termos dos seus incisos, no entanto, restringindo o término do vínculo conjugal

(transcrito no parágrafo primeiro como o casamento válido) somente em hipóteses menores, a

saber: A morte (incluindo neste ato o ausente, nos termos do Código Civil) e o divórcio.

Por isso que a assertiva inicial deste item merece prevalência, vez que a sociedade conjugal

pode receber término em hipóteses maiores (numérica), mas o fim do vínculo é restrito a duas

hipóteses. Portanto, sim, onde há sociedade conjugal há vínculo matrimonial, mas onde não

há sociedade conjugal não significa que tenha consumado o fim do vínculo matrimonial. Um

dado exemplo disso é o caso da separação judicial que põe termo á sociedade conjugal de

maneira temporária, mas não alcança o vínculo matrimonial nestes mesmos efeitos,

mantendo-o, portanto, intacto.

O determinístico entendimento para tanto é o que sustenta a tese em tela e a luta pela

permanência da separação no direito brasileiro, pois é a separação judicial que evita uma

atitude drástica demais e, muitas vezes, irremediável. Isso ocorre em virtude de um elemento:

O término da sociedade conjugal dada pela separação judicial (art. 1.571, III do CC/2002) não

impossibilita a reabilitação do casamento, dando aos cônjuges a possibilidade de

reconciliação, outrora inviável no divórcio, podendo e, na verdade, conseguindo desfazer

vitaliciamente uma família em função de um estado emocional fragilizado.

Inobstante aos assuntos de cunho subjetivo, vale ressaltar, antes de abranger a cética

discussão pela luta da permanência da separação judicial no texto legal nacional (como de

fato ocorreu), que, como antes salientado, a sociedade conjugal é um elemento do binômio

matrimonial, a saber: “é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum

dos cônjuges.” 14

.

Portanto, sociedade conjugal é o conjunto de todos os elementos de direitos e deveres

dado aos cônjuges a partir do momento em que se consuma o solene ato do casamento, tanto é

que, nos termos do art. 1.723, § 1º do CC/2002, a União Estável é reconhecida se houver uma

separação de fato ou de direito. Pois, “Com a dissolução apenas da sociedade conjugal, cessa

para os cônjuges os deveres de coabitação e de fidelidade e os direitos e deveres decorrentes

do regime de bens do casamento, mas permanece hígido o vínculo matrimonial.” 15

.

Sociedade Conjugal é, conforme Lei 6.515/77, In verbis:

14

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves – 8ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011. 15

NERY JUNIOR. Nelson. Código civil comentado/ Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. – 8º ed. rev. , ampl. e atual. até 12.07.2011. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011.

17

Art. 3° “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade

recíproca e ao regime matrimonial de bens como se o casamento fosse dissolvido.” (Grifo do

autor).

18

3.3 Do vínculo conjugal

Antes da retumbante Emenda Constitucional n. 66, o divórcio deveria obedecer a uma

linha taxativa para ser alcançado, ou seja, precisaria passar pela separação (de direito ou de

fato) para então se impelir na empreita do divórcio. No entanto, a partir da respectiva Emenda

o dito desapareceu, possibilitando, isto é, somente possibilitando (não os obrigando), aos

cônjuges conjurarem o divórcio sem a circunspeção de qualquer ato meio.

Isso foi, de fato, uma revolução a liberalidade dos cônjuges para que, vendo a

impossibilidade de manterem a entidade familiar, colocarem termo final ao mesmo. Nisso

observa-se que a luta se direcionou a esse campo em virtude deste primordial elemento

discorrido neste item, o vínculo conjugal. Ao contrário da sociedade conjugal, o vínculo

matrimonial inviabiliza com os cônjuges contraiam novas núpcias, onde, se o fizerem

cometeram ilícito civil e penal (Bigamia).

Portanto, a luta do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) foi a de trazer

aos cônjuges o direito de que, se for vosso querer, divorciarem-se sem o infortúnio de

permanecerem presos a alguém em virtude da lei. Por derradeiro, vínculo conjugal é a

sobreposição dos elementos apontados na sociedade conjugal, ou seja, é a obrigação entre os

casados de fidelidade mútua, vida comum em domicilio conjugal, mutua assistência,

igualdade no governo do lar conjugal etc., acrescida de uma questão: a de não poderem

contrair novas núpcias.

Neste sentido, elucida o douto CARLOS ROBERTO GONÇALVES que “O

casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo

divórcio.” 16

. Devendo-se encerrar que vínculo conjugal é o casamento válido e o liame

jurídico do ato solene perfeito que vincula os cônjuges vitaliciamente até que exista o

cumprimento de uma de suas possibilidades para que seja desfeito, a saber: Morte, ausência e

divórcio.

Por isso vínculo conjugal é, conforme infra, Lei 6.515/77, In verbis:

Art. 24. “O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio

religioso.” (Grifo do autor).

16

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves – 8ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011.

19

4 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

4.1. Da separação conjugal

4.1.1 Breves relatos:

“Após a Emenda Constitucional n° 9 e a Lei n° 6.515, o divórcio foi finalmente

admitido. Todavia, em solução de compromisso com os antidivorcistas, a legislação

manteve o desquite, sob a denominação eufemística de separação judicial, ao lado

do divórcio. Assim permaneceu inclusive após a Constituição de 1988 e,

consequentemente, com o Código Civil de 2002. A separação amigável (judicial ou

extrajudicial) ou litigiosa apenas dissolve a sociedade conjugal, como ocorria com o

desquite, persistindo o vínculo matrimonial, impedindo novo casamento aos ex-

cônjuges.” 17

.

17

Direito de família no novo milênio: Estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça Azevedo/ José Fernando Simão, Jorge Shiguemitsu Fujita, Silmara Juny de Abre Chinellato, Maria Cristina Zucchi, Organizadores. – São Paulo: Atlas, 2010 – Texto de: Paulo Luiz Netto Lôbo - Dissolução da sociedade conjugal: separação judicial e suas modalidades.

20

4.1.2 Requisitos: A separação seja litigiosa, consensual, judicial, extrajudicial ou até

mesma a separação de fato, não encontram mais no território nacional a necessidade de um

requisito para ser requerida. Na verdade, o douto YUSSEF SAID CAHALI aborda que:

“Esses deveres, explícitos ou implícitos na lei, em função de causas primarias pelas

quais a sociedade foi constituída e merece a proteção do Estado, encontram sua

fonte também na moral, na religião, nos usos e costumes, nas convenções sociais,

com similar tutela jurídica. Daí a sanção indireta da separação, quando violados os

deveres pela conduta grave de qualquer dos cônjuges, provocando a

insuportabilidade da vida em comum.” 18

.

Isso ocorre por uma razão, antes o texto pátrio trazia em seu bojo uma necessidade de

provar-se a incompatibilidade do convívio conjugal em razão, muitas vezes, de grave violação

dos deveres conjugais (mais bem delineado no art. 1.573 do Código Civil) e que eram todos

resumidos no parágrafo único do respectivo artigo, ou seja, outros fatos que impossibilitem a

vida em comum.

Porém, após a chegada da Emenda Constitucional n. 66, essa discussão não mais

existe, devendo, portanto, os cônjuges provarem tão somente que são casados e requererem a

devida separação ou o divórcio direto, conforme vontade das partes. Nesse sentido, expõe

JOSÉ FERNANDO SIMÃO que:

“Discuta-se a culpa, mas não mais entre os cônjuges (presos por um vínculo

indesejado), e sim por ações autônomas, entre ex-cônjuges. O leitor pode estar se

perguntando qual é a vantagem da mudança introduzida quando da aprovação da

Emenda Constitucional n. 66. A mudança é evidente e espetacular. O divórcio se

dará de maneira célere e com um único ato (seja uma decisão judicial ou escritura

pública nos casos admitidos pela Lei nº 11.441/2007); o casamento estará desfeito e

os antigos cônjuges podem, agora, divorciados, buscar, em nova união ou

casamento, a felicidade que buscaram outrora na relação que se dissolve.

Assim, livres para buscarem a realização pessoal e felicidade, se necessário, que

passem anos discutindo a culpa em uma morosa ação de alimentos ou de

indenização por danos morais.” 19

.

Portanto, nestes termos, o único requisito para a realização de uma separação é a existência

fática de um casamento.

18

CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio/ Yussef Said Cahali. – 12. Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 19

SIMÃO, José Fernando. A Emenda Constitucional n. 66: a revolução do século em matéria de Direito de Família – a passagem de um sistema antidivorcisa para o divorcista pleno. Artigo publicado na Revista do Advogado, n° 112, Ano XXXI – em Julho de 2011.

21

4.1.3 Formas de separação

4.1.3.1 Separação Consensual e litigiosa: Como dito, a separação é o meio jurídico pelo qual

se põe termo a sociedade conjugal, retirando dos cônjuges a obrigação de zelarem pelos

deveres conjugais, cessando, inclusive, o regime de bens. Há de se ressaltar, no entanto, que

em função de sua iniciativa existem duas modalidades, a saber: A consensual e a litigiosa.

A primeira, separação consensual, apresenta-se:

“Tal como no direito anterior, e na generalidade das legislações modernas, o

Código Civil mantinha a separação por mútuo consentimento dos cônjuges ‘se

forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele

devidamente homologada a convenção’ (art. 1.574, caput). Doutrinariamente, a

separação consensual classifica-se como modalidade de separação-remédio, ante a

ausência de pressuposto de culpa de qualquer dos cônjuges, como causa para a sua

concessão.” 20

.

Porém, levanta-se entendimento diferente quando assim se vê que a separação por

mútuo consentimento é classificada pelo Douto WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO

como uma espécie de ruptura e não remédio, nesse sentido, assim expõe “E são classificadas

como ruptura as separações que se fundam no mútuo consentimento (Lei do Divórcio, art. 4°,

e Código Civil de 2002, art. 1.574).” 21

.

Complementa-se na doutrina o seguinte entendimento de que:

“A separação judicial requerida por ambos os cônjuges ou por mútuo consentimento

é também chamada de amigável ou consensual. É procedimento típico de jurisdição

voluntária, em que o juiz administra interesses privados. Não há litigio, pois ambos

os cônjuges buscam a mesma solução: a homologação judicial de acordo por eles

celebrados.” 22

.

Em apertada síntese a douta MARIA HELENA DINIZ assim salienta que “Como já

vimos, permite a norma jurídica que os cônjuges se separem consensualmente, propondo uma

ação que tem por fim precípuo legalizar a conveniência dos consortes de viverem separados.” 23

.

Aponta, por sua vez o doutrinador SILVIO DE SALVO VENOSA uma matriz de

crucial veracidade quando expõe que “Desse modo, tal como continham os arts. 317 e 318 do

Código de 1916 persistiram as causas culposas não culposas de separação, traduzindo

modalidades de separação-sanção e separação-remédio.” 24

.

20


MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil – 37 ed. rev. e atual., por Regina Beatriz Tavares da Silva. – São Paulo: Saraiva. 2004. 22




22

MARIA BERENICE DIAS, contudo, assevera em sua obra com feroz contundência

uma elucidação acerca do instituto de suas regras e requisitos, do qual, assim entende que:

“A lei admitia o término da sociedade conjugal pela separação por mútuo

consentimento ou por meio de demanda judicial litigiosa. A regra que regulamenta a

separação judicial consensual encontra-se perdida entre os dispositivos que tratam

da separação litigiosa (CC art. 1.574). De forma absolutamente injustificada, era

assegurado verdadeiro prazo de validade do casamento. Embora houvesse consenso

dos cônjuges, era necessário que estivessem casados há mais de um ano para

buscarem a separação. Clara a intenção da lei de preservação do casamento, o que,

no entanto, acabava adquirindo caráter punitivo.” 25

.

Em suma, tem-se o seguinte entendimento:

“Se os cônjuges não quiserem aguardar o término do prazo de dois anos de

separação de fato para ingressarem com o pedido consensual ou litigioso de

divórcio, poderão optar pela separação judicial consensual, mediante requerimento

assinado por ambos e por seus advogados e submetido à homologação do juiz.” 26

.

Portanto, majoritariamente é a separação consensual a separação-remédio requerida

pelos cônjuges para que, durante seu período, tanto exerçam seus ânimos para buscarem novo

envolvimento como para requererem o divórcio definitivo ou até mesmo viabilizarem uma

reconciliação.

Por sua vez, a segunda se refere (separação litigiosa) a uma realidade mais fática

acerca do ordenamento jurídico brasileiro, vez que é obvio a consignação de que o término

natural de todo o envolvimento de cunho emocional, principalmente com a profundidade do

matrimônio, chegue a este estado de maneira violenta e contenciosa entre os cônjuges.

A doutrina pátria é mais consoante no sentido de dar a esta o seu entendimento de uma

separação-sanção, ou seja, um meio de exercício de uma sanção indireta ao cônjuge que não

respeitou os deveres a si atribuídos na lide da justa empreitada de preservar o matrimonio nos

enlaces adequados.

Contudo, há de trazer a campo um entendimento mais bem aprofundado aludido pela

douta MARIA HELENA DINIZ que defende a linha de que a própria separação litigiosa pode

abarcar não somente o campo da separação-sanção, mas sim outras duas além desta, conforme

o caso concreto. Ou seja, além da separação judicial litigiosa como sanção, expõe ainda a

separação litigiosa como falência e também a como remédio. Resumindo assim que:

“Permite o art. 1.572 do Código Civil a separação judicial a pedido de um dos

cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento,

estando presentes hipóteses legais, que tornem insuportável a vida em comum.

Recomenda-se ‘uma apreciação objetiva dos fatos, que tornem evidente a

25

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. / Maria Berenice Dias. – 7. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 26


23

impossibilidade da vida em comum’ (Enunciado n. 100 do Conselho Federal da

Justiça, aprovado nas jornadas de Direito Civil de 2002).” 27

.

Para a separação-sanção, detém como linha de pensamento clássica de que a

“Separação litigiosa como sanção, que se dá quando um dos consortes imputar ao outro

qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais e torne insuportável a

vida em comum (CC, arts. 1.572 e 1.573, I a VI).” 28

. Por conseguinte, a:

“separação litigiosa como falência (CC, arts. 1.572, § 1º), que se efetiva quando

qualquer dos cônjuges provasse a ruptura da vida em comum há mais de um ano e

impossibilidade de sua reconstituição, não importando a razão da ruptura, sendo,

ainda, irrelevante saber qual dos consortes foi culpado pela separação, legalizando

tão somente uma separação de fato.” 29

.

Por derradeiro, a “separação litigiosa como remédio, ocorre quando o cônjuge a pede

ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental manifestada após o

matrimonio, que torne impossível a continuação da vida em comum, por acarretar, p. ex.,

constantes agressões físicas.” 30

. Neste ultimo parecer, há de levantar também o consoante

entendimento de NELSON NERY que reflete a luz da lei que a separação, neste caso, é uma

“Separação remédio. O Cônjuge deve provar que o outro está acometido de grave doença

mental, há mais de dois anos; que não há probabilidade de cura; que a doença é posterior ao

casamento (CC 1572, § 2°; CC 1572, § 3°. – de separação remédio).” 31

.

Há de se ressaltar que não é pacifico o entendimento de se há ou não discussão acerca

de culpa na separação, mantendo em uma tênue linha o entendimento supra, porém, tendo em

vista, este não ser o foco ao qual se sustenta esta tese, deixa-se exclusivamente os pareceres

dos cientistas jurídicos.

27


Idem. 29

Idem. 30

Idem. 31

NERY JUNIOR. Nelson. Código civil comentado/ Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. – 8º ed. rev. , ampl. e atual. até 12.07.2011. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011.

24

4.1.3.2 Separação judicial e extrajudicial: Neste item, a lei traz uma inovação considerável

que de tão célere fascina, bem como reduz, nos seus casos de possibilidade jurídica, o

demasiado numero de processos nas mesas do Poder Judiciário. Isso se refere claro a

separação extrajudicial que, conforme a Lei nº 11.441/2007 permite que a separação (bem

como o divórcio) cumprido os seus requisitos taxativos, proponha-se a mesma em vias

extrajudiciais, ou seja, em escritura pública.

Nesse sentido observa-se o seguinte:

“Quando tanto se critica o Pode Judiciário no andamento dos processos, sejam eles

de que natureza forem e em que, ao mesmo tempo, vem-se procurando, com

reformas de ordem variada e que acabaram por transformar o Código de Processo

Civil em uma verdadeira ‘colcha de retalhos’, foi publicada a Lei n° 11.441, de

2007, destinada também a alterar dispositivos da mesma codificação, mas de forma

a permitir, no âmbito das separações e divórcios consensuais, sua realização pela via

administrativa, o mesmo se dando, ainda, quanto às partilhas e inventários, desde

que observados os requisitos indicados no mesmo diploma legal.” 32

.

Todavia, esse procedimento implica em algumas restrições de ordem pública que

vetam seu uso e que para se usufruir tanto se necessita o enquadramento em determinados e

peremptórios requisitos exposto na lei supramencionada. Nisso, com maestria aponta

CARLOS ROBERTO GONÇALVES os requisitos que lhes são necessários, a saber: a)

Inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; b) Consenso do casal sobre todas as

questões emergentes da separação ou divórcio; c) Lavratura de escritura pública por tabelião

de notas; e, d) Assistência de advogado.

Na consecução deste doutrinador observa cada um de seus requisitos do seguinte

modo: a) “Em principio, pois, a existência de filhos menores ou incapazes impede a

dissolução do casamento mediante escritura pública, devendo ser observado o procedimento

judicial, mais demorado.” 33

. Por conseguinte, b) “Assim como sucede na separação judicial e

no divórcio judicial consensuais, a escritura pública deve expressar a livre decisão do casal

acerca da partilha dos bens comuns, do quantum e do modo de pagamento dos alimentos que

um dos cônjuges pagará ao outro, ou sua dispensa, e da retomada, ou não, do nome de

solteiro.” 34

. c) No que tange ao tabelionato, ressalta-se que “Preceitua o § 1° do art. 1.124-A

do diploma processual civil (redação dada pela Lei n. 11.441/2007): ‘A escritura não depende

de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis’”. 35

. d) Por sua vez, finaliza expondo que “Cumpre enfatizar que assistência não é simples

presença formal do advogado ao ato para sua autenticação, mas de efetiva participação na

orientação do casal, esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e redigindo a minuta do

acordo para a lavratura da escritura pública. O advogado comparece ao ato e subscreve a

32

Direito de família no novo milênio: Estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça Azevedo/ José Fernando Simão, Jorge Shiguemitsu Fujita, Silmara Juny de Abre Chinellato, Maria Cristina Zucchi, Organizadores. – São Paulo: Atlas, 2010 – Texto de: Antônio Carlos Mathias Coltro – Dissolução da sociedade conjugal: separação extrajudicial. 33


Idem. 35

Idem.

25

escritura, como assistente das partes, não havendo necessidade de procuração.” 36

. Por

derradeiro, expõe que não se discute o requisito periódico para a separação ou até mesmo o

divórcio, vez que a Emenda Constitucional n. 66 da Constituição Federal retirou do

ordenamento jurídico a necessidade de qualquer vacância.

Em seguida, a menção acerca da separação judicial, mesmo consensual, se tornou

uma norma subsidiária, sendo, portanto, usada somente quando inviável a consensual

extrajudicialmente ou quando se encontra menor ou incapaz no matrimonio, do qual, para que

seja apreciada pelo Magistrado requer-se seja ouvido o Membro do Ministério Público. Neste

sentido temos: “Quando não se apresentam as condições favoráveis à solução consensual, o

conflito do casal deverá ser resolvido pelo juiz, mediante separação litigiosa.” 37

. Conforme

ensinos da Excelentíssima MARIA HELENA DINIZ temos que “Tanto a separação

consensual como a litigiosa dependem de sentença homologatória do juiz, no primeiro caso, e

decisória, no segundo, por isso são denominadas, genericamente, ‘separação judicial’”. 38

.

Corrobora em um sentido mais minucioso SILVIO DE SALVO VENOSA que “A Lei nº

6.515/77 conservou do direito anterior a separação judicial por mútuo consentimento (art. 4º)

e a separação judicial pedida por um só dos cônjuges, com índole de sanção, com imputação

ao outro de ‘conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres

do casamento e torne insuportável a vida em comum’ (art. 5º).” 39

.

Portanto, separação judicial é aquela em que se recebe a apreciação do Estado-Juiz.

36

Idem. 37

Direito de família no novo milênio: Estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça Azevedo/ José Fernando Simão, Jorge Shiguemitsu Fujita, Silmara Juny de Abre Chinellato, Maria Cristina Zucchi, Organizadores. – São Paulo: Atlas, 2010 – Texto de: Paulo Luiz Netto Lôbo - Dissolução da sociedade conjugal: separação judicial e suas modalidades. 38



26

4.1.3.3 Separação de corpos: Dê-se nota de que o ordenamento jurídico brasileiro admite em

seu bojo, no que tange ao direito processual, ou seja, o instrumento que dará forma ao direito

material, três formas de ações. Neste sentido, temos que:

“O processo classifica-se de acordo com o tipo de tutela postulada. Podem-se

classificar os processos da mesma maneira que as ações (Capítulo 4, item 3.7.3

supra): de conhecimento, em que se busca uma tutela cognitiva, para que o juiz diga

o direito. A prestação jurisdicional, preenchidas as condições, virá como sentença de

mérito; de execução, em que a pretensão não é mais ao acertamento do direito, mas

a sua satisfação; e os cautelares, em que se procura uma tutela protetiva, de

resguardo do direito que está em perigo, pela demora do processo.” 40

.

Neste caso, observa-se que a separação de corpos se refere ao terceiro, ou seja, a uma

cautelar. Isso ocorre, pois como já suscitado anteriormente (Capítulo III, item 1.3.1.

Separação litigiosa), natural é que o fim do matrimonio seja precedido por inúmeras

contendas e atritos de incompatibilidade, no entanto, em certas ocasiões, esses atritos fogem

da normalidade iniciando uma verdadeira empreitada de risco à integridade e até mesmo uma

latente proeminência de morte dentro do lar conjugal. Para que isso não ocorra “Estabelece o

art. 1.562 do CC que, antes de mover a ação de separação judicial, poderá requerer a parte,

comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com

possível brevidade.” 41

.

Ressalta-se que a Lei pátria assim expôs pois:

“Ocorrerá, no entanto, situações em que o interessado pela providência jurisdicional

se verá aflito por problemas que exigem uma resposta imediata do Estado, vale

dizer, questões que, se não solucionadas de imediato, perderão seu objeto, dada a

irreparabilidade do dano poderá ser causado. Para essas hipóteses, o jurisdicionado

não poderá aguardar o trâmite natural de um processo, sob pena de, ao final, a

decisão que vier a ser proferida, ainda que lhe sendo favorável, não ter mais forças

de produzir os efeitos que eram solicitados. (...) Justamente para tutelar essas

situações, o ordenamento jurídico coloca à disposição do interessado o chamado

processo cautelar, instrumento apto a assegurar a realização de providências tidas

como urgentes e necessárias para resguardar a utilidade da atividade jurisdicional.” 42

.

Isso assim ocorre em virtude de que, muitas vezes, necessário se faz que, normalmente

a mulher, invoque essa medida para preservação de sua integridade física e de, infelizmente,

seus filhos, vez que a separação é fim e jamais será alcançado se, por exemplo, os cônjuges se

matarem. Corrobora neste sentido MARIA BERENICE DIAS em expor que:

40

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado/ Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – 2ª ed. revista e atualiza São Paulo: Saraiva, 2012. 41


WAGNER JUNIOR. Luiz Guilherme da Costa. Processo Civil – curso completo/ Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior. 4ª ed. revista e atualizada. – Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

27

“Todas as ações que envolvem vínculos afetivos desfeitos carregam grande dose de

ressentimentos e mágoas. Sempre a tendência é culpar o outro pelo fim do sonho de

amor eterno. Assim, não é difícil imaginar o surgimento de conflitos, que possam

comprometer a vida ou a integridade física dos cônjuges e também da prole, quando

um dos cônjuges revela a intenção de se separar. Esse é o motivo autorizador do

pedido de separação de corpos (CC 1.562), mesmo antes de intentada a ação para

pôr fim ao casamento.” 43

.

Note-se que “Quando os cônjuges instauram o litigio ou quando estão prestes a

instaurá-lo, o art. 888, VI do CPC permite que o juiz determine ou autorize o afastamento

temporário de um dos cônjuges do lar conjugal.” 44

. Neste patamar, encontra-se na doutrina

uma discussão ainda não pacificada, do qual relata-se acerca da temporariedade do

afastamento, onde reflete-se se há ou não cautelar satisfativa para a Separação de Corpos.

Como este assunto não é razão de mérito para o enfoque, vale-se tão somente expor

dois pareceres de peso, a saber: a). Silvio de Salvo Venosa, “Seguindo a regra geral, em 30

dias caducará a medida concedida se não for proposta a ação principal, no caso, a separação

ou divórcio.” 45

. Defendendo que a cautelar de separação de corpos não pode ser vista como

satisfativa e; b). Maria Berenice Dias, “A separação de corpos é reconhecida como cautela

satisfativa, não se lhe aplicando o referido prazo decadencial.” 46

. Que defende a

satisfatividade da cautelar em tela.

Por fim, a Separação de corpos é processo cautelar que visa proteger cônjuges e o lar

conjugal de qualquer impropério advindo de um fim turbulento do matrimonio, nos termos do

art. 1.562 do CC.

43


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família/ Silvio de Salvo Venosa. – 11ª Ed. – São Paulo: Atlas. – (Coleção direito civil; v. 6) 45

Idem. 46


28

4.1.4 Efeitos jurídicos: Emérito entendimento deve ser levantado em ressaltar que toda

ação exercida no mundo jurídico visa uma finalidade e produzem determinados efeitos em

proporção ao seu ato, isso não seria diferente no caso em pauta. Portanto, resigne-se ao

entendimento de que a separação conjugal também produz seus efeitos que devem justa

menção conforme segue-se, pois:

“Muito embora esse artigo47

se refira somente à extinção dos deveres de fidelidade e

coabitação, a exemplo do que estipulava a Lei do Divórcio, no art. 3º, caput, os

demais deveres – mútua assistência e respeito e consideração mútuos – extinguem-

se após a separação judicial, já que é somente o dever de assistência material que,

em hipóteses determinadas em lei, converte-se em obrigação de alimentos. Outro

feito se aplica, segundo o art. 1.576, a todas as espécies de separação judicial é a

extinção do regime de bens, o que já dispunha o art. 3º, caput, da Lei nº 6.515/77” 48

.

Conforme esclarecimento de YUSSEF SAID CAHALI:

“A dissolução da sociedade conjugal produz efeitos genéricos de natureza pessoal e

patrimonial, interessando aos cônjuges, à prole e a terceiros; a separação judicial

produz efeitos específicos, conforme tenha sido decretada em razão de mútuo

consentimento, no pressuposto da culpa unilateral ou recíproca, ou sem pressuposto

de culpa de qualquer dos cônjuges.” 49

.

Complemente MARIA HELENA DINIZ que:

“Seus efeitos verificam-se em relação à pessoa dos cônjuges, aos bens e em relação

aos filhos, variando conforme seja a separação judicial consensual ou litigiosa. Se

consensual, conforma-se às condições ajustadas pelo próprio casal, e, se litigiosa,

são estabelecidos, com certa margem de arbítrio, pelo juiz dentro dos termos legais.

A sentença produz efeitos a partir do trânsito em julgado ou da data que concedeu a

separação de corpos.” 50

.

No que tange a processualística dos efeitos decisórios dados pela sentença ou

homologação da separação judicial, bem como da própria separação de corpos, ressalta com

inteligência una a douta MARIA BERENICE DIAS que:

“A sentença que decreta a separação produz efeitos a partir de seu trânsito em

julgado. É o que a Lei do Divórcio assegura. No entanto, a sentença dispõe de efeito

retroativo, alcançando a separação cautelar (LD 8.º). Ou seja, os efeitos da sentença

de separação judicial retroagem à data da separação de corpos. Apesar de a sentença

dispor de eficácia desconstitutiva – termina a sociedade conjugal -, tal se opera

desde a separação de corpos. Em face deste permissivo legal construiu-se uma firme

47

Refere-se ao artigo 1.576 do Código Civil – “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.”. 48

MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil – 37 ed. rev. e atual., por Regina Beatriz Tavares da Silva. – São Paulo: Saraiva. 2004. 49


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família/ Maria Helena Diniz – 27. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

29

jurisprudência emprestando à separação de corpos todos os demais efeitos do

término da sociedade conjugal: romper com os deveres conjugais e pôr fim ao

regime de bens. Inclusive há possibilidade de a separação de corpos ser

transformada em divórcio (CC 1.580).” 51

.

Por derradeiro, nada mais justo do que finalizar a elucidação acerca dos efeitos da

separação, bem como todo este item acerca do referido instituto com o desenho fático legal,

ou seja, o entendimento ex lege.

Portanto, In verbis:

CC/2002 – Art. 1.576. “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e

fidelidade recíproca e ao regime de bens.”.

51


30

4.2 Do divórcio

4.2.1 Breves relatos:

“Tem-se a seguinte evolução constitucional no Brasil, em relação ao divórcio:

a) Com a emenda do divórcio em 1977, a separação judicial era requisito

necessário e prévio para o pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação

de prazo de três anos daquela; não havia, portanto, divórcio direto;

b) Com a Constituição de 1988, a separação judicial deixou de ser requisito para

o divórcio, passando a ser facultativa, tendo duas modalidades: 1ª – ser convertida

em divórcio, após um ano da decisão de separação judicial (ou da separação de

corpos), o que a tornava em requisito por decisão dos cônjuges; 2ª – permitir a

reconciliação dos separados, antes do divórcio por conversão. O divórcio direto, por

sua vez, dependia de requisito temporal (dois anos) da separação de fato;

c) Com a emenda 66 de 2010 que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da

Constituição, a separação judicial desapareceu, (...); desapareceu, igualmente, o

requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por

mutuo consentimento dos cônjuges (judicial ou extrajudicial), quanto litigioso.” 52

.

Encerra-se, no entanto, discordando com a demasiada incisão acerca do

desaparecimento da separação e expondo tão somente o que merece real menção e que “O

divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento.” 53

.

52

LÔBO. Paulo. Direito civil: famílias/ Paulo Lôbo. – 4ª ed. –São Paulo: Saraiva, 2011. – (Direito civil). 53

Idem.

31

4.2.2 Requisitos: Uma única frase seria requisito peremptório para ser base preponderante

do presente item, a saber: “Não há mais qualquer causa, justificativa ou prazo para divórcio.” 54

. No entanto, carece de melhor esmiuçada o assunto para desfazer qualquer intempérie que

possa ser deixada em virtude do tema tão profundamente discutido.

Assim como na separação, os efeitos trazidos pela Emenda Constitucional 66 de 2010

foram bem contundentes neste presente item. O maior e mais querido requisito vencido pela

Emenda foi o demagogo lapso temporal. Com a própria Constituição de 88 itens

consideráveis já foram vencidos, como, por exemplo, a possibilidade do divórcio direto sem

prévia separação, a não ser somente a separação de fato. Porém, o CC de 2002, promulgado

poucos anos depois, trouxe em seu texto a caótica discussão de culpa para a separação e

ratificou o entendimento, à época, constitucional da separação de direito obrigatória.

Neste sentido, esclarece-se que a inovação retumbou no seguinte entendimento de que

“O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao

casamento. Acabou o desarrazoado prazo de espera, pois nada justifica impor que as pessoas

fiquem dentro de uma relação quando já rompido o vínculo afetivo.” 55

. Complemente no

mesmo e lógico sentido de que “A ação de divórcio não dispõe de causa de pedir. Não é

necessário o autor declinar o fundamento do pedido. Assim, não há defesa cabível. A culpa

não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida e muito menos reconhecida na

sentença.” 56

.

Portanto, tal como exposto no item da separação, ressalta-se derradeiramente que o

único requisito para o divórcio é a latente existência de um casamento válido, nada mais

restando.

54

Idem. 55


Idem.

32

4.2.3 Formas de divórcio:

4.2.3.1 Divórcio consensual ou litigioso: como já bem salientado, o divórcio, “Assim como

a separação judicial, o divórcio é causa terminativa da sociedade conjugal; porém, este possui

efeito mais amplo, pois dissolve o vínculo matrimonial.” 57

. Sabido isso, vale lembrar que

assim como na separação o divórcio pode ser requerido tanto por um dos cônjuges como por

ambos os consortes.

Nisso, ver-se-á que o divórcio consensual é a ação de divórcio ou o divórcio dirigido

ao tabelião nas formas da Lei 11.441/2007, que é invocada pelos cônjuges que, estando em

comum, acordo resolvem dissolver a entidade familiar antes conjurada. Ressalta-se que “O

pedido de divórcio pode, portanto, nessas premissas, ser formulado em conjunto por ambos os

cônjuges, na modalidade consensual.” 58

. Complementa-se que “desse modo, as portas do

divórcio-remédio foram definitivamente abertas no ordenamento brasileiro, seguindo a

tendência da maioria das legislações.” 59

.

Por isso, pode-se dar ao divórcio consensual o sucinto entendimento de sê-lo uma

medida remédio para o matrimonio que já não comporta mais vias de prosseguimento, sendo

requerida por ambos os cônjuges tanto por vias cartorárias (conforme item 1.3.2) ou por vias

judiciais.

Lembra-nos a douta MARIA HELENA DINIZ que:

“O divórcio-remédio destinava-se a solucionar situações insustentáveis que

sacrificassem, demasiadamente, um dos cônjuges. O divórcio-falência se dava

quando houvesse ruptura da vida em comum, tornando sua reconstituição impossível

(RT, 529:83). O divórcio-sanção tinha por escopo aplicar ao consorte que violasse

os deveres conjugais a pena da dissolução do enlace matrimonial.” 60

.

Nestes termos, resume-se que o divórcio consensual é o remédio jurídico, ou seja, “é uma

permissão jurídica colocada à disposição dos consortes” 61

. para que, querendo, usufruam do

instituto quando se observarem inviável a continuidade.

Por sua vez, o divórcio litigioso, é instituto semelhantíssimo, diferenciando-se tão

somente no critério de que o mesmo não é requerido pelos dois cônjuges e salvaguardado

consenso, mas por um único consorte que, desgostoso com a relação, decide, não importando

razões de cunho subjetivo, bastando, portanto, somente o animus objetivo, de divorciar-se.

Assevera-se que:

57



Idem. 60


Idem.

33

“O casal, como não há necessidade de imputar culpa a qualquer dos divorciandos

pelo termino do casamento, para pleitear o divórcio, deverá apresentar certidão de

casamento, sem ter de indicar o motivo do fim da relação matrimonial ou que

comprovar a culpabilidade dos interessados oi a fluência de qualquer prazo de

eventual separação judicial ou de fato.” 62

.

Em suma, divórcio litigioso é aquele em que “apenas discutir-se-ão, não havendo

acordo dos divorciandos, sobre a guarda de filhos, visitação, uso do nome, partilha de bens,

alimentos etc.” 63

.

62

Idem. 63

Idem.

34

4.2.3.2 Divórcio judicial e extrajudicial: Conforme lei, o divórcio pode ser requerido em

duas modalidades, mesmo que consensual, ou extrajudicial ou judicialmente. No entanto, de

maneira extrajudicial ele sempre será consensual, porém, essa mesma assertiva não prevalece

em litigio. Ou seja, trata-se aqui do divórcio conforme onde se propõe a requisição de sua

feitura, tanto em cartório de tabelião de pessoas civis naturais (extrajudicial) como diante do

Poder Judiciário (judicial).

“De enorme significado a alteração introduzida no Código de Processo Civil que

admitiu a possibilidade da dissolução consensual do casamento, bem como os

inventários e partilhas serem realizados extrajudicialmente por escritura pública

perante tabelião (CPC 1.124-A). A EC 66/10 em nada alterou questões de natureza

procedimental, seja na esfera judicial ou extrajudicial. Com isso, demandas que

envolvem somente maiores e capazes podem ser resolvidas na via administrativa

sem a participação do juiz ou do Ministério Público. Aliás, por inexistir conflito

entre as partes, esses procedimentos são chamados de jurisdição voluntária.” 64

.

Esclarece-se ainda que:

“O divórcio extrajudicial consensual, introduzido pela Lei n. de 11.441/2007, é

realizado mediante escritura pública lavrada por notário, desde que os cônjuges

estejam assistidos por advogado ou defensor público, quando forem cumpridos dois

outros requisitos fundamentais: a) inexistência de filhos menores; b) acordo sobre

todas as questões essenciais.” 65

.

Fora o caso supra, todos os demais serão por dias do divórcio judicial, tanto de

jurisdição voluntária como contenciosa, Ou seja, impossibilitados o cumprimento destes

requisitos, inclusive o da consensualidade em qualquer dos assuntos, mesmo que

intermitentes, o divórcio haverá de ser judicial com a manifestação, inclusive, nos casos de

incapazes de menores, do ilustre membro do Ministério Público. “No divórcio judicial

consensual, inexiste audiência dos cônjuges perante o juiz para fins de tentativa de

conciliação (...). No divórcio litigioso, por ser processo de jurisdição contenciosa, é cabível a

tentativa de conciliação” 66

.

Por essas razões, divórcio judicial é todo o pedido de divorcio dirigido ao Estado-Juiz

para respectiva apreciação deferindo ou homologação ou decisão.

64



Idem.

35

4.2.3.3 Divórcio conversão e divórcio direto: Salienta-se que neste item a discussão recebe

maior peso e discordância entre os doutrinadores, havendo inúmeras correntes, do qual, serão

mais bem explicadas a posterior.

O divórcio conversão esclarece-se que, nas palavras de SÍLVIO DE SALVO

VENOSA:

“Não há prazo para essa ação de conversão, que é imprescritível. Os que se

encontram ainda nessa situação após a Emenda constitucional nº 66/2010 podem

convertê-la em divórcio a qualquer tempo. Na verdade, a faculdade para requerer a

dissolução do vínculo matrimonial, seja por separação, seja por divórcio, insere-se

no rol de direitos facultativos ou protestativos, cuja possibilidade de promover a

ação persiste enquanto for mantida determinada situação jurídica.” 67

.

Neste caso, o divórcio poderá ser tanto consensual como litigioso, mas na verdade o

que se analisa é que o próprio passa por um binômio para sua consumação fática, ou seja,

passa por uma separação de direito anterior. Neste sentido, “O divórcio indireto, ante o fato da

existência de separação (judicial ou extrajudicial) anterior à reforma constitucional (LINDB,

art. 6º e CF, art. 5º, XXXVI).” 68

. Portanto, divórcio conversão é o divórcio de advém de uma

separação anterior, atualmente não mais obrigatória, mas possível.

Por sua vez, no que tange ao divórcio direto, aponta CARLOS ROBERTO

GONÇALVES que:

“A Emenda Constitucional n. 66/2010 aboliu o divórcio-conversão ou indireto,

remanescendo apenas o divórcio direto, sem o requisito temporal e que pode ser

denominado simplesmente divórcio. Tal modalidade pode tresdobrar-se em: a)

divórcio judicial litigioso; b) divórcio judicial consensual; e c) divorcio extrajudicial

consensual. Em todos eles se exige apenas a exibição da certidão de casamento.” 69

.

Aponta-se que “Era chamado de divórcio direto, para se distinguir da ação de

conversão da separação em divórcio. A ação pode ser consensual ou litigiosa.” 70

. Anote-se

que o presente trabalho não concorda com o entendimento trazido de que o divórcio

conversão inexiste, mas saliente justa necessidade de expor o parecer desses doutos

pensadores, do qual dá, em unanimidade, o entendimento de que o divórcio direto se trata,

nada mais e nada menos, do divórcio requerido sem a necessidade de nenhum ato meio.

67



GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado/ Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – 2ª ed. revista e atualiza São Paulo: Saraiva, 2012. 70


36

4.2.4 Efeitos jurídicos: No que tange a este item de crucial importância, é justo expor o

parecer do douto YUSSEF SAID CAHALI que se indigna ao dizer que:

“A omissão se mostra lamentável quando se considera que o instituto tem passado

por modificações quanto a sua admissibilidade, com sucessivas modalidades de

dissolução do casamento, cada uma delas reclamando tratamento específico quanto

aos efeitos colaterais. Estatuem-se alguns efeitos, esparsamente, no corpo da lei,

porém sem qualquer disciplina metódica.” 71

.

Porém a falta de compromisso do legislativo não faz com que jurisprudência e a

doutrina padeçam no leito da inércia, onde expõe que “O efeito principal do divórcio é a

dissolução da sociedade e do vinculo conjugal, com seus consectários, principalmente a

separação de corpos e a extinção dos demais deveres conjugais. Outro efeito importante é a

extinção do regime de bens, provocando sua partilha.” 72

.

Complementa-se ainda que “A sentença do divórcio, que homologa ou decreta, possui

eficácia ex nunc, não atingindo ou suprimindo os efeitos produzidos pelo casamento antes de

seu pronunciamento.” 73

. E, deste modo, finaliza-se o entendimento doutrinário acerca do

assunto expondo que “O efeito mais importante do decreto de divórcio é pôr termo ao

casamento e aos efeitos civis do matrimonio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo

divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal.” 74

.

Portanto, vale reforçar e redigir novamente que Divórcio é o que (Lei 6.515/77, In

verbis):

Art. 24. “O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio

religioso.” (Grifo do autor).

71





37

5 EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO SOB A ÉGIDE DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66

5.1 Razões para a extinção da separação: Quando se inicia à dissecação deste

entendimento, nada mais justo do que inicia-lo pelo doutrinador que presidiu a luta de

tamanha empreitada, a saber, o douto PAULO LÔBO, presidente da IBDFAM (Instituto

Brasileiro de Direito de Família). Como tal, o respectivo jurista defende com tamanha

proeminência a falência do instituto da separação na nova forma constitucional que a sua obra

a partir de então (emenda n. 66/2010) não passou mais a constar o instituto de separação, nem

mesmo como “leitura complementar”, como, por exemplo, manteve SILVIO DE SALVO

VENOSA, ou até mesmo, sem fazer menção que fez o cientista jurídico CARLOS

ROBERTO GONÇALVES que assim mencionou em sua obra quando começou a tecer acerca

do instituto da separação:

“Observação do autor: Este tópico trata da separação judicial por mútuo

consentimento, que foi eliminada do nosso ordenamento pela Emenda

Constitucional n. 66/2010. Todavia, será ele mantido como consta da edição

anterior deste volume, até a consolidação da jurisprudência, para atender aos

que entendem de forma diversa e defendem a manutenção da legislação

infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados

conservarem essa qualidade.” 75

.

Por essas razões, nada mais justo que iniciar a abordagem da corrente que defende,

equivocadamente, a extinção da separação no texto pátrio por tal doutrinado onde, nesse

sentido assim expõe PAULO LÔBO que:

“é possível argumentar que a separação judicial permaneceria enquanto não

revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º

do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse

entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas a interpretação literal,

desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da

norma.” 76

.

Claro que este parecer é tão somente a nota introdutória acerca de todos os fundamentos dos

que defendem esta corrente, que verterá em uma tese extensa, mas ilógica e contraditória.

Também em apertada síntese expõe YUSSEF SAID CAHALI que:

“Depois, a Emenda Constitucional n. 66, de 2010, como foi visto (Capítulo III)

suprimiu a modalidade de divórcio por via de conversão da separação judicial,

remanescendo agora apenas a ação direta de divórcio, que pode ser ajuizada a

qualquer tempo e dispensa a discussão da causa de dissolução do casamento.” 77

.

75



CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio/ Yussef Said Cahali. – 12. Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

38

Portanto, seguindo a linha trazida pelo PAULO LÔBO e, assim, expor em ordem

concisa os pontos que defendem a extinção da separação, a saber, os métodos de interpretação

tanto “Histórico, lógico ou racional, sistemático e teleológico,” 78

.

No que tange à interpretação histórica, tem-se o seguinte:

“Baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim

de descobrir o seu exato significado. É o melhor método para apurar a vontade do

legislador e os objetivos que visava atingir (ratio legis). Consiste na pesquisa das

circunstancias que nortearam a sua elaboração, de ordem econômica, politica e

social (occasio legis), bem como do pensamento dominante ao tempo de sua

formação.” 79

.

Corrobora neste sentido PAULO LÔBO que:

“Como se demonstrou, a inserção constitucional do divórcio evoluiu da

consideração como requisito prévio ao divórcio até sua total desconsideração. Em

outras palavras, a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A

consequência da extinção da separação judicial é o que concomitantemente

desapareceu a dissolução da sociedade conjugal que era a única possível, sem

dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa

data e até a emenda constitucional que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da

Constituição, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a

dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional

explicita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da

dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com

a Constituição, de acordo com a nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição,

que apenas admite a dissolução do vínculo conjugal.” 80

.

Por mais que se pareça um tanto redundante, é justo expor os pioneiros acerca do

assunto que são os doutores PAULO LÔBO e CARLOS ROBERTO GONÇALVES, que

esmiúçam com perícia incomum a disseminação das respectivas interpretações da preceituada

norma constitucional. Já explanada a interpretação histórica, faz-se justo agora o

levantamento da interpretação lógico ou racional, que:

“Na interpretação lógica ou racional, que atende ao espirito da lei, procura-se

apurar o sentido e a finalidade da norma, a intenção do legislador, por meio de

raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais. O intérprete

procura extrair as várias interpretações possíveis, eliminando as que possam parecer

absurdas e que levem a um resultado contraditório em relação a outros preceitos,

para descobrir a razão de ser das leis.” 81

.

Neste sentido, aprofunda expondo que:

78


Idem. 80


GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves – 8ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011.

39

“Ora, nada mais lógico e racional do que considerar que a Emenda Constitucional n.

66/2010 veio fechar o ciclo evolutivo iniciado com a Lei do Divórcio de 1977. Para

que esta fosse aprovada, criou-se, mediante acordo entre divorcista e antidivorcista,

o sistema dual de rompimento do vínculo legal do casamento. Verificou-se então,

com o passar dos anos, que esse sistema, baseado em uma moral religiosa, não mais

se justificava, pois a tendência observada nos ordenamentos jurídicos ocidentais é a

de que o Estado deixa de interferir na vida privado e na intimidade dos cidadãos.” 82

.

Confirma, por derradeiro, que:

“A realidade é que a Constituição Federal eliminou de seu bojo a única referência

que fazia à separação judicial. Não se limitou a suprimir os prazos, senão também o

requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por

conversão. Ante tal constatação, é de perguntar: qual seria o objetivo de manter em

vigor o instituto da separação judicial, se ela não pode mais ser convertida em

divórcio? E mais: para que serve a separação judicial com imputação de culpa ao

cônjuge (adultério, por exemplo) se este pode, em contrapartida, ajuizar, tronando

prejudicada aquela demanda, ação de divórcio, que só pode ser negada pelo

Judiciário se o requerente não for casado, uma vez que não subsiste mais nenhum

requisito objetivo ou subjetivo para a sua concessão, a não ser o mencionado estado

civil?” 83

.

Portanto, “Nessa consonância, impõem-se a conclusão de que a separação de direito,

judicial ou extrajudicial, foi suprimida do ordenamento jurídico pela referida emenda

constitucional.” 84

. Nisto, resume-se o sentido de interpretação lógica ou racional que

fundamenta, ao ver somente destes doutrinadores, a exclusão da separação no seio legal

nacional. Por conseguinte, vale e necessita abordar, também, o molde de interpretação de

cunho sistemático, onde “A interpretação sistemática parte do pressuposto de que uma lei não

existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à mesma

província do direito.” 85

.

Consonante a tanto, basta-se lembrar das lições introdutórias de direito civil de

MARIA HELENA DINIZ que assim expõe:

“A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou perfeita do

problema da distinção entre o direito público e privado. Embora o direito objetivo

constitua uma unidade, sua divisão em público e privado é aceita por ser útil e

necessária, não só sob a prisma da ciência do direito, mas também sob o ponto de

vista didático. Todavia, não se deve pensar que sejam dois compartimentos

estanques, estabelecendo uma absoluta separação entre as normas de direito público

e as de direito privado, pois intercomunicam-se com certa frequência.” 86

.

Por isso:

82

Idem. 83

Idem. 84

Idem. 85

Idem. 86

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil/ Maria Helena Diniz. – 29ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

40

“No que respeita à interpretação sistemática, não se pode entender que a norma

restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-se de seu contexto

normativo. Tampouco podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro

diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso

na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa,

quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não

tenha força revocatória suficiente.” 87

.

E Seguindo essa lógica, SILVIO DE SALVO VENOSA, MARIA BERENICE DIAS,

CARLOS ROBERTO GONÇALVES, todos em conjunto com o presidente do IBDFAM, o

doutor PAULO LÔBO, defendem que a separação inexiste depois da emenda constitucional

n. 66 de 2010 em virtude de que sua interpretação sistemática que trouxe fiel entendimento de

que:

“No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da

força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou

princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o

que aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como

regra-norma, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode

ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de

vontade dos cônjuges.” 88

.

E nestes fundamentos, defendem obscura e agressivamente, com base em

interpretações histórica, racional ou lógica e sistemática pelo desaparecimento da separação

do texto legal pátrio. Inobstante, não se finaliza assim, levantando ainda para complemento da

corrente que defende a fim da separação como direito potestativo dos cidadãos e cônjuges,

também, a interpretação teleológica. Nela aponta CARLOS ROBERTO GONÇALVES que:

“A interpretação teleológica ou sociológica tem por objetivo adaptar o sentido ou a

finalidade da norma às novas exigências sociais, com abandono do individualismo

que preponderou no período anterior à edição da Lei de Introdução ao Código Civil.

Tal recomendação é endereçada ao magistrado no art. 5º da referida lei, que assim

dispõe: ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e

às exigências do bem comum.’” 89

.

Complementa-se ainda que “Os fins sociais e o bom comum são, portanto, sínteses

éticas da vida em comunidade, por pressuporem uma unidade de objetivos do comportamento

humano social.” 90

. Portanto:

“No plano da interpretação teleológica, indaga-se quais os fins sociais da nova

norma constitucional. Responde-se: permitir, sem espaços e sem intervenção estatal

na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de

dissolver a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos.

Consequentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivência da separação

87


Idem. 89


DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil/ Maria Helena Diniz. – 29ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

41

judicial, considerando que não mais poderia ser convertida em divórcio? Ou ainda,

que interesse relevante subsistiria em buscar um caminho que não pode levar à

dissolução do casamento, pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na

Constituição? O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar

inocuidade, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia

sem interferência estatal.” 91

.

E estas são as razões que fundamentam a demagoga luta por expurgar do sistema

jurídico-positivo o instituto da separação, fazendo-me menção a interpretações equivocadas

do texto constitucional e dando-lhe sentido além de sua realidade fática e finalidade leal.

91

LÔBO. Paulo. Direito civil: famílias/ Paulo Lôbo. – 4ª ed. –São Paulo: Saraiva, 2011. – (Direito civil).

42

5.2 Conclusões sobre a extinção: “Como percebemos, com a atual ordem constitucional,

escancararam-se as portas do divórcio, ficando a separação judicial relegada efetivamente

para segundo plano. A tendência legislativa era efetivamente a eliminação da possibilidade de

separação judicial entre nós, como já de há muito deveria ter ocorrido. Não havia mais sentido

de sua manutenção juntamente com o divórcio.” 92

.

Pois, “Afastado o instituto da separação do texto constitucional, foram derrogados

todos os dispositivos da legislação infraconstitucional referentes ao tema.” 93

. Consolidando

claramente que “O fato é que a separação tornou-se um instituto obsoleto.” 94

. Dando ao

direito brasileiro a justa compreensão de “que já não mais existe em nosso direito a

dissolução do vínculo conjugal matrimonial por via indireta de conversão da separação

judicial em divórcio.” 95

.

Finalizando-se que:

“Considerar-se-ão revogados todos os dispositivos do Código Civil que tratarem da

separação judicial, exceto os que digam respeito à guarda dos filhos, aos alimentos

devidos ao cônjuge e aos filhos, à manutenção ou não do nome de casado (sem

requisito da culpa) e à partilha de bens.” 96

.

92



Idem. 95



43

6 PRESERVAÇÃO DA SEPARAÇÃO APÓS PLUMO DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66

6.1 Noções introdutórias:

As divergências das correntes que se enlaçam no presente trabalho são de feroz

contundência, tendo, cada uma delas, ao seu lado doutrinadores de incomum maestria,

apontando, cada qual a linha de sua própria persecução; uns equivocados, outros não. No

entanto, dizer quem está certo ou quem está errado seria o mais pretensioso erro de qualquer

jurista, vez que ambos estão certos, porém, não se pode olvidar que uma regra definitiva se

aplique para um caso tão peculiar como o direito de família. Ou seja, é mister a justa flexão

das interpretações.

Por mais antagônico que seja, resumir-se-á que ambas as teses estão corretas, e, por

sua vez, ambas estão equivocadas, devendo-se isso ao delicado entendimento que:

“o termo ‘direito’ não é unívoco, e nem tampouco equívoco, mas análogo, pois

designa realidades conexas ou relacionadas entre si. Deveras, esse vocábulo ora se

aplica à ‘norma’, ora à ‘autorização ou permissão’ dada pela norma de ter ou fazer

o que ela não proíbe, ora à ‘qualidade do justo’ etc., exigindo tantos conceitos

quantas forem as realidades a que se refere.” 97

.

O presente trabalho se apoia nesse sentido. Tendo em vista que é impossível apontar

um como certo ou outro como o errado de forma categórica. Aqui, tão somente se buscará

defender as razões meritórias que fundamentem a querida manutenção da separação judicial

no texto pátrio após a turbulenta EC. N. 66/2010. Antes exposto, a tese contrária que defende

a extinção da separação judicial ou extrajudicial fundamentada nas inúmeras “interpretações”

da Emenda, como nas “regras de controle de constitucionalidade”, olham para o direito de

família, mais especificamente ao instituto do divórcio, in stricto sensu, ou seja, olham-no

somente como um elemento distinto tanto dos princípios constitucionais, como dos princípios

de direito de família e até mesmo dos demais ramos do direito, pois:

“A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou perfeita do

problema da distinção entre direito público e privado. Embora é aceita por ser útil

e necessária, não só sob o prisma da ciência do direito, mas também sob o ponto de

vista didático. Todavia, não se deve pensar que sejam compartimentos estanques,

estabelecendo uma absoluta separação entre as normas de direito público e as de

direito privado, pois intercomunicam-se com certa frequência.” 98

.

Exposto isso, analisa-se que o juízo precipitado da corrente contrária resultará

claramente em que “chegará o tempo em que os falsos benefícios resultaram em males reais.”

97

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil/ Maria Helena Diniz. – 29. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. 98

Idem.

44

99. Quando o mesmo ignora que o elemento primordial do direito não é o estudo da lei, mas

sim o estudo dela para a humanidade, com toda sua certeza cairá no erro citado por

Aristóteles. Não podemos, em função da celeridade, por exemplo, preconizar que as famílias

sejam destruídas na mesma velocidade que os cadáveres de bombas atômicas. O direito é o

exercício da tutela dos valores de uma sociedade, bem como de seus cidadãos, e, isso não

pode ser ignoto.

Além desse elemento um tanto sociológico, como filosófico, como humanista de

buscar a proteção da sociedade pela defesa direta das famílias, há de se ressaltar que não

podem ser ignorados, também, os princípios gerais do direito, os costumes e a equidade, e,

que face ao fato concreto, “O juiz, então, restabelece a igualdade.” 100

.

O direito é dinâmico, relativo e análogo. Não é senhor de todas as questões, mas é

assistente que visa resolução de caso a caso. O direito, também, não é solitário e necessita de

amparo da filosofia, sociologia, psicologia, antropologia etc., para que compreenda a

aplicação de suas matrizes. Portanto, refutar a manutenção da separação sobre a ótica de que

“o fato é que a separação tornou-se um instituto obsoleto.” 101

, é, no mínimo, uma agressão as

essências elementares de uma sociedade, pois “a cidade é a união de famílias e povoados para

uma vida perfeita e autossuficiente, a qual consiste uma vida feliz e nobre.” 102

. Não se avilta

aqui o entendimento da igualdade das famílias, pelo contrário, a defende com maior

proeminência, podendo, inclusive, por analogia, usufruir a presente tese também aos

elementos de proteção das uniões estáveis. Mas é notório que, se por meio da separação, for

possível evitar o dano definitivo dado pelo divórcio por qual razão não faríamos?

Assim como o artigo 226, § 3º da Constituição Federal de 1988 visa salutar que a

família matrimonial receba maiores cuidados e atenção, da mesma forma este trabalho aponta

para o caminho de sua proteção. É por isso que a linha de raciocínio trazida pela corrente

contrária merece ser refutada, pois analisa o direito para si e não para o homem, esquecendo-

se que “Poderíamos dizer, também, que o ser do homem é o seu dever. O homem não é

simples entidade psicofísica ou biológica, redutível a um conjunto de fatos explicáveis pela

psicologia, pela física, pela anatomia, pela biologia. No homem existe algo que representa

uma possibilidade de inovação e de superamento.” 103

. Ou seja, o homem é a fonte de valor

das normas e não as normas a fonte de valor do homem.

Sim, agora o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, que, na verdade, sempre

pode104

, mas onde está expresso que um casal que se encontra melindrado por intempéries

ocorridas no matrimônio não possa requerer a separação? Ou até mesmo, um só lado? Não é a

demasia também injustiça? Vez que “é evidente, pois, que procurando pelo justo, os homens

procuram por um termo médio, visto que a lei é o justo meio.” 105

. Portanto, a tese da extinção

da separação restará vencida, nos termos do item posterior, pela lógica violadora do justo

99

ARISTÓTELES. Política. 5ª Ed, 3ª reimpressão. Tradução: Pedro Constantin Toles. Editora Martin Claret. 100

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 5ª Ed, 9ª reimpressão. Tradução: Torrieri Guimarães. Editora Martin Claret. 101

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. / Maria Berenice Dias. – 7ª ed. revista, atualizada e ampliada. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 102

ARISTÓTELES. Política. 5ª Ed, 3ª reimpressão. Tradução: Pedro Constantin Toles. Editora Martin Claret. 103

REALE. Miguel. Filosofia do direito. / Miguel Reale. – 20ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2002. 104

Desde 1977. 105

ARISTÓTELES. Política. 5ª Ed, 3ª reimpressão. Tradução: Pedro Constantin Toles. Editora Martin Claret.

45

meio, pois assim como um cidadão roga seu direito subjetivo de casar-se com quem quiser,

rogará também o direito de escolher se prefere a separação ou o divórcio, mas não o Estado.

Aliás, o cidadão não se casou com o Estado.

46

6.2 Razões para a manutenção da separação:

“- Esqueceste-te novamente, meu amigo, que à lei não importa que uma classe

qualquer da cidade passe excepcionalmente bem, mas procura que isso aconteça à totalidade

dos cidadãos, harmonizando-os pela persuasão ou pela coação.” 106

.

A citação platônica, antes exposta, seria mais do que suficiente para fazer entender que

a separação não pode e muito menos deve ser riscada do ordenamento jurídico pátrio. No

entanto, a preponderância da corrente contrária se sustenta na morfologia da praticidade

visando a extinção da separação. Porém, tal praticidade tem o poder de desconstituir toda uma

doutrina, levando ao risco toda uma cadeia, por exemplo, de princípios amplamente estudados

e defendidos?

Nessa congruente indagação, vale ressaltar, antemão, os dois primordiais princípios do

direito de família, ambos estes, que justificam a equidistante manutenção da separação,

suprimindo a tese contrária, a saber, são os seguintes:

106

PLATÃO. A República. São Paulo. Editora Martin Claret. 7ª Reimpressão. 2009. Tradução: Pietro Nassetti.

47

6.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana: “Constitui a base da comunidade

familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno

desenvolvimento e a realização de todos os seus membros” 107

, pois “A dignidade da pessoa

humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas,

como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e

intocabilidade.” 108

. Complementa-se, contudo, que:

“Ora, se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito

seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência

digna. É direito constitucional do ser humano ser feliz e dar fim àquilo que o aflige

sem inventar motivos. Desse modo, também é direito buscar o divórcio.” 109

.

Portanto, por qual razão também não é direito buscar a separação?

A separação é, também, por exemplo, meio pelo qual se discute a culpa em seus casos

específicos (art. 1.573 do CC/2002). Porém, a menção de se extirpar a separação faz com que

expurgue conjuntamente a discussão da culpa e, por conseguinte, anula completamente o art.

1º, III da CF/88, isto é, o princípio da dignidade da pessoa humana. Entende-se que:“No

direito de família, o núcleo familiar organiza-se em razão da existência dessas normas de

condutas. Esse núcleo essencial, base de toda a sociedade, necessita de disciplina jurídica

para que a nação, como um todo, seja preservada,” 110

, e, por sua vez, o principio em pauta:

“havida como cláusula geral de tutela da personalidade, a dignidade será violada

se, numa relação conjugal desfeita pelo comportamento culposo de um dos

cônjuges, ainda mais quando esse comportamento acarreta danos morais e/ou

materiais ao consorte, vier a ser negada a preservação a esse valor supremo de

nosso ordenamento jurídico, diante de recusa quanto à decretação da culpa e, por

conseguinte, quanto às consequências legais dessa decretação, antes examinada.” 111

.

Por isso que a separação deve permanecer no texto pátrio legal, tanto pelo seu

elemento normativo de que sua existência não ofende sua regulamentação, ou seja, o casal

que decide por separar-se e não por divorciar-se não está agredindo o principio da dignidade

da pessoa humana; tanto pelo seu elemento formal de apuração da culpa, sob pena de

transformar todo o direito de família em mera demagogia, vez que “os cônjuges receberiam

meras recomendações da lei, de fidelidade ou de respeito recíproco, mas não estariam

obrigados a cumprir esses deveres, já que seu descumprimento nenhuma consequência

sancionatória receberia.” 112

.

107




TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. A emenda constitucional do divórcio/ Regina Beatriz Tavares da Silva. – São Paulo: Saraiva, 2011. 111

Idem. 112

Idem.

48

6.2.2 Principio da liberdade ou não intervenção: é o princípio que regulamenta o “livre

poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável,

sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado (CC,

art. 1.513); na decisão livre do casal, unido pelo casamento ou pela união estável, no

planejamento familiar.” 113

, complementa-se ainda que “Em face do primado da liberdade, é

assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou

homossexual.” 114

.

Isto é, o Estado não tem o direito de meter seu “dedão” nas escolhas dos cônjuges,

de tal modo que, vale dar nota no seguinte, se “é inconstitucional, por afrontar ao princípio

da liberdade, a imposição coacta do regime de separação de bens aos maiores de 60 anos

(CC 1.641, II) e a possibilidade de ver negada a separação pretendida pelos cônjuges (CC

1.574, parágrafo único).” 115

, por que não seria inconstitucional obrigar os cônjuges a se

divorciarem quando fazem requisição da separação?

Um dado exemplo de tanto é a possibilidade dos consortes optarem tanto pela via

judicial como pela via administrativa para a instauração da separação/divórcio quando

possível pela lei. Isto é, ao consorte cabe a escolha livre e desimpedida de qualquer imposição

coercitiva de terceiros (seja o Estado, Pessoas públicas ou qualquer outro cidadão alienígena

ao enlace amoroso) para escolher qualquer uma das vias dissolutivas. Nesse sentido, tem-se

“É facultada aos cônjuges a escolha da via judicia, ao invés da via extrajudicial, mesmo

diante do preenchimento dos respectivos requisitos, embora caiba a solicitação de suspensão

do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da desistência do pedido judicial,

para que realizem o procedimento extrajudicial (Resolução n. 35/2007, art. 2º).” 116

.

Portanto, tendo em vista o caso antes exposto, por qual razão se vedaria aos

consortes o usufruto do instituto da separação, impondo-lhes, por conseguinte, uma

inconstitucional e ilegal intervenção Estatal-normativa imerecida?

Além destes dois princípios, vale trazer a campo as discussões acerca da recepção

deste instituto, bem como a causídica violação de direitos e garantias fundamentais se for

levado a ferro e fogo a interpretação de que a separação simplesmente desapareceu. Assim

refuta-se:

113



Idem. 116

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. A emenda constitucional do divórcio/ Regina Beatriz Tavares da Silva. – São Paulo: Saraiva, 2011.

49

6.2.3 Da recepção da Separação na EC. 66/2010:

“A disposição constitucional, em sua nova versão, continua não tendo nenhuma

pertinência com a separação legal, à qual agora nem ao menos fez referência,

prevista aquela, como sempre esteve, a respectiva disciplina, de forma autônoma e

exclusiva regulada na legislação ordinária.” 117

.

Notório é que, demagogo se fez, tentar extirpar a separação quando, na verdade, a

mesma nada mais é do que uma mera norma ordinária autônoma sem nenhuma protuberância

com a Constituição, vez que não a ofende.

Nesse sentido, vale ressaltar que:

“A abordagem da matéria comporta os planos de lege ferenda e de lege lata. Sob o

primeiro enfoque, da lei ideal, é possível a pluralidade de entendimentos quanto à

conveniência ou não do instituto da separação oficial permanecer integrando à

ordem jurídica, à vista da facilidade de formalização do divórcio. Neste plano, há

quem veja a importante função social na separação, ao permitir o recuo do casal

em seu desejo de promover o fim do casamento, bastando-lhe requerimento ao juiz

do feito, para que a sociedade conjugal se restabeleça. Psicologicamente a

separação favorecia a reaproximação, mais do que o divórcio, que leva o desenlace

às ultimas consequência. Por convicção religiosa, muitos casais admitem apenas a

separação. O Codex Iuris Canonici, de 1983, pelo cân. 1.141 vedou o divórcio, ao

admitir a dissolução do casamento apenas com a morte, e pelo cân. 1.153 previu

expressamente a separação. A permanência em vigor deste instituto permite o

questionamento de culpa, indagação inexistente no divórcio. A definição da culpa

na separação é relevante para determinados efeitos jurídicos, como na fixação do

valor dos alimentos, à vista dos arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil, e da

permanência do direito ao uso do nome de casado (art. 1.571, §2º, e art. 1.578,

ambos do Código Civil)” 118

.

Continua ainda:

“Na esfera de lege lata, nossa atenção se concentra no ordenamento como um todo,

não apenas na emenda ora considerada, procurando tirar as conclusões em

conformidade com os princípios hermenêuticos. Esta perspectiva é a única de

natureza científica que poderá responder à indagação quanto à permanência ou

não em vigor do instituto de separação. (...) A Emenda Constitucional, sem

qualquer menção às regras do Código Civil, pertinentes à separação, limitou-se a

modificar o §6º do art. 226 da Lei Maior e tão somente para excluir a exigência de

prévia separação judicial ou de fato para a obtenção do divórcio. Se a pretensão de

quem propôs a Emenda e a dos signatários do projeto foi a extinção do instituto da

separação, tal como constou na exposição de motivos e em pareceres, este efeito

deveria vir expresso no ato ou constar em lei regulamentar. Não ocorreu nenhuma

destas hipóteses. A menção não seria necessária, nem a superveniente promulgação

da lei, caso a Emenda fosse incompatível com a permanência em vigor do instituto

da separação. Mas não é. O que poderá ocorrer na pratica, e certamente ocorrerá,

é a preferência maciça de casais pela obtenção do divórcio, perspectiva que em

117


NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família/ Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2011.

50

nada influencia na apreciação da presente quaestio iuris. O desaparecimento da

separação em nosso ordenamento seria automático, como alguns estão

pretendendo, caso não fosse um instituto autônomo, mas apenas uma fase do

processo de divórcio. Não é o que ocorre, pois a separação possui terminalidade;

não foi instituída em função do divórcio.” 119

.

Por tais razões se vê que a Emenda não teve força para anular a congruência que

admoesta o instituto da separação, mantendo seu vigor e estrutura com a mesma maestria de

décadas atrás. A separação e o divórcio são institutos ligados ao matrimônio, mas estranhos

um ao outro e completamente autônomos com finalidades únicas. Complementa ainda

CAHALI que:

“Essas afirmações se prestam para explicar que a supressão dos prazos feita pela

EC não interfere em nada com a prerrogativa de um dos consortes de aforar ação

de separação judicial contra o outro para fim de, apontando a causa e

demonstrando a sua ocorrência, ter desfeita a sociedade conjugal com as

consequências legais estabelecidas pelo Código Civil.” 120

.

É justo, por conseguinte, salientar que:

“Claro está que, das regras sobre o divórcio constantes do Código Civil em sua

redação original, somente foi recepcionada aquela que regula o divórcio

conversivo, excetuada a parte que estabelece o prazo de um ano contado da

sentença de separação judicial ou medida cautelar correspondente, destinada aos

que querem converter em divórcio o estado civil de separado judicialmente. Nem se

diga que os separados judicialmente deveriam sujeitar-se a processo direto de

divórcio e não conversivo, diante da EC n. 66/2010, porque essa ideia, impensada,

levaria a fraudes incontáveis, por deixar no passado e sem efeito as regras

estabelecidas na separação, fosse consensual, fosse litigiosa, substituindo-se

livremente por aquelas dispostas em nova ação: a de divórcio. A conversão de

separação judicial em divórcio deve permanecer em nosso ordenamento jurídico,

para que se preserve o que foi estabelecido na separação judicial, a ser alterado

somente diante do consentimento das partes, também ouvido o Ministério Público e

com decisão do juiz em caso de existência de filho menor ou maior incapaz.” 121

.

Deontologicamente sustenta ainda que “é preciso haver como recepcionadas as

normas da legislação ordinária no que se refere às espécies dissolutórias e aos seus efeitos

diversos, e também recriá-las, com a migração dessas espécies para o divórcio, pela razões,

em especial constitucionais.”122

Por vias de consecução, entender-se-á (juridicamente) que:

119

Idem. 120



Idem.

51

“A tese de extinção do instituto da separação, por muitos sustentada, não encontra

apoio na Lei de Introdução ao Código Civil123

, a qual dispõe, no §1º do art. 2º, que

a revogação de uma lei anterior se efetiva quando: a) a lei nova assim o declarar

expressamente; b) for incompatível com a lei posterior; c) a nova lei regular

inteiramente o seu objeto. Os argumentos, para serem jurídicos, devem se

concentrar em uma destas hipóteses, no entanto a tese de revogação não considera

o teor deste §1º, deixando o plano de lege lata e se apoiando no de lege ferenda. O

argumento de que a Lei Maior deixou de se referir à separação não implica a

revogação deste instituto civil, uma vez que a lei ordinária não pressupõe previsão

constitucional.” 124

.

Por derradeiro, mister faz-se, diante de tanto desavença na doutrina pátria, trazer ao

presente trabalho, o entendimento pacificado pelos jurisconsultos e o Conselho nacional de

Justiça, que assim expõe TAVARES em sua obra que:

“Em razão da EC n. 66/2010, a Resolução n. 35/2007 foi alterada, por

unanimidade, pelo Conselho Nacional de Justiça, em decisão de 14-9-2010, tendo

como relator o Conselheiro Jefferson Luis Kravhychyn, com a manutenção da

separação ao lado do divórcio. Somente foi revogado o seu art. 53, que regulava o

requisito temporal do divórcio, e modificado o seu art. 52, que dispunha sobre o

divórcio direto e conversivo, conservando-se a possibilidade deste ultimo. Em suma,

foram mantidas intactas todas as demais normas sobre a sepração, que já contavam

da Resolução n. 35/2007, como se verifica em seu arts. 33 e 46 a 51 (Pedido de

Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000). A adaptação da lei n. 11.441/2007 à

EC n. 66/2010, portanto, já recebeu o pronunciamento do CNJ, mantidos a

separação e o divórcio.” 125

.

Por tais razões, finaliza-se coerente e congruentemente que a separação continua no

ordenamento pátrio.

Resolvido, por mais esta, a questão acerca da recepção da separação à EC n. 66/2010,

recomenda-se à volitiva necessidade de exemplificar o pernicioso risco de violação aos

direitos e garantias fundamentais, nesse sentido averígua-se da seguinte forma:

123

Atualmente nomeada por Lei de Introdução ao Direito Brasileiro Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942. 124

NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família/ Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2011. 125


52

6.2.4 Confronto com os direitos e garantias fundamentais: Inúmeros são os exemplos

hipotéticos que podem ser levantados na presente elucidação acerca de proeminentes

violações de direitos e garantias fundamentais, no entanto, em função da limitação técnica do

presente trabalho, mostra-se justo que se vincule somente a um deles. No caso em pauta, ao

enfrentamento com a liberdade religiosa. Assim exposto, é justo fazer alguns apontamentos

esclarecedores acerca das questões de religião, fé e seus correlatos da seguinte forma: a)

CHAUÍ esclarece que “A palavra religião vem do latim religio, formada pelo prefixo re

(‘outra vez, de novo’) e o verbo ligare (‘ligar, unir, vincular’). A religião é um vínculo. Quais

as partes vinculadas? O mundo profano e o mundo sagrado, isto é, a natureza (água, fogo,

ar, animais, plantas, astros, pedras, metais, terra, humanos) e as divindades que habitam a

natureza ou um lugar separado da natureza.” 126

; b) “nas religiões da interioridade, como

por exemplo o judaísmo e o cristianismo, a falta ou pecado é uma ofensa cometida contra

Deus por meio de uma ação interna invisível – a intenção -, que se manifesta num ato externo

visível, tendo como causa ou uma vontade má ou um entendimento equivocado.” 127

; e, c) a

finalidade da religião é a de “reelaborar as relações sociais existentes como regras e normas,

expressões da vontade dos deuses ou de Deus, garantindo a obrigatoriedade da obediência a

elas sob pena de sanções sobrenaturais.” 128

.

Portanto, conforme se mostrará a seguir, extinguir a separação do ordenamento

jurídico, como pretendem os defensores de tal tese, fará com que se fira o direito à religião de

inúmeros cidadãos (principalmente em nosso país de grande monta Católico) que, carregando

o conceito de culpa sobre si própria, viverão indignamente para consigo mesmo, crendo, por

muitas vezes, em uma condenação concreta de vossa alma, e, deste modo, fazendo violar o

primeiro principio trazido à baila – o princípio da dignidade da pessoa humana.

Esclarece CAHALI que:

“Embora se pretenda que o divórcio tivesse sido largamente tolerado e consentido

nos primeiros séculos do Cristianismo, é certo que a Igreja desde logo reagiu

contra a dissolubilidade do vínculo, tomando como ponto de partida a parábola de

Cristo (‘Não separe o homem o que Deus uniu’). A respeito dela, contudo, existe

divergência entre os evangelistas.” 129

.

Complementa a síntese de CAHALI a doutrinadora TAVARES que “Sabe-se que o

Brasil é um Estado laico e que as relações sociais regem-se pelo Direito brasileiro. Pelo

ordenamento jurídico pátrio, não restam dúvidas: o casamento pode ser dissolvido.” 130

. No

entanto, Estado laico não é Estado Ateu, ou seja, permite-se o exercício de seu culto, fé ou

religião (Art. 5º, VI CF/88). Nesse mesmo sentido, tem-se o seguinte:

126

Chauí, Marilena. Convite à filosofia. / Marilena Chauí. 13ª Edição, 3ª impressão – São Paulo, SP, Editora Ática. 2005. 127

Idem. 128

Idem. 129



53

“A natureza laica do Estado, porém, não se traduz na proibição de cultos religiosos

ou do exercício da fé. Bem ao contrário, o Estado laico deve proteger a liberdade

religiosa. E assim se procede no direito brasileiro. A Constituição garante em seu

art. 5º, VI, que ‘é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a

proteção aos locais de culto e as suas liturgias’. Com isso, conclui-se que o

ordenamento constitucional prevê que é fundamental criar condições para a prática

de cada uma das religiões.” 131

.

Ou seja, é direito de todo cidadão seguir aquilo que crê, da forma que crê e como lhe é

imputado seguir. No entanto, a dedução hipocondríaca de se retirar a separação do texto pátrio

colocará a mercê uma grande parte, por exemplo, da população brasileira (Católica,

principalmente) sob o domínio de ofensas a este direito intimamente ligado a sua dignidade.

Dá-se nota no seguinte ponto:

“Para a Igreja Católica, o vínculo conjugal é indissolúvel132

, conforme o cânon

1.141 do Código Canônico: ‘O matrimônio ratificado e consumado não pode ser

dissolvido por nenhum poder humano nem por nenhuma causa, exceto a morte. ’

Porém, o Direito Canônico reconhece que, em alguns casos, a convivência pode se

tornar insuportável, dando causa à separação. Por isso, de acordo com o cânon

1.153, §1º: ‘Se um dos cônjuges é causa de grave perigo para alma ou para o corpo

do outro cônjuge ou dos filhos ou, de outra forma, torna difícil a convivência, está

oferecendo ao outro causa legitima se separação, por decreto do Ordinário local e,

havendo perigo na demora, também por autoridade própria.” 133

.

Portanto se, hipoteticamente, o números de Católicos superem a número de 50%

(cinquenta por cento) da população nacional, teremos, aproximadamente, um número de cem

milhões de cidadãos vinculados indignamente ao sentido de culpa e condenação espiritual por

força de uma incisiva intervenção iniqua do Estado às normas de separação e divórcio de um

casal.

Pois:

“Se desaparecesse o instituto da separação do Direito brasileiro, restaria apenas o

divórcio como forma de dissolução do casamento. Impedidos de se divorciarem por

seu credo, os católicos não poderiam regularizar o seu estado civil, num dilema

entre viver numa situação irregular de separação de fato ou divorciar-se e

desrespeitar as leis canônicas.” 134

.

Portanto, essa é uma das razões que a separação permanecerá no ordenamento jurídico

brasileiro, protegendo um de tantos direitos e garantias fundamentais sob a égide da nossa

atual Carta Magna, podendo entender que se protege, dessa forma, não somente o rol do art.

5º da CF/88, mas também os princípios antes trazidos, concluindo que:

“Por isso, em consideração ao principio basilar da liberdade religiosa e da

preservação dos direitos dos católicos, a permanência da separação judicial no

131

Idem. 132

Conforme citação também apontada por Yussef Said Cahali, na nota n. 32. 133


Idem.

54

Direito brasileiro é essencial. Isso não significa que a separação deva ser requisito

do divórcio. Apenas deve existir a possibilidade da separação para aqueles que

precisarem, por dever religioso, fazer uso delas.” 135

.

O direito antes de ser prático deve ser justo, razão pela qual se conclui pela

manutenção da separação após a égide da Emenda Constitucional n. 66 de 2010, nos termos

antes expostos.

135

Idem.

55

6.3 Conclusões sobre a manutenção:

Confesso é, em apertada síntese, que além dos elementos já expostos no presente

trabalho muitos mais poderiam ser dissecados para aprofundar uma tese, deveras eloquente

acerca da proteção da família pelas vias da manutenção da separação. No entanto, o presente

trabalho não comporta espaço para tanto, e, claro, a capacidade de síntese deve ser um

instrumento na mão de quem se propõe a ser jurista. Por essas razões, nada mais justo do que

deixar sobre as palavras da Excelsa doutrinadora Maria Helena Diniz o encerramento do

presente trabalho defendendo a manutenção da separação no direito brasileiro, que assim

expõe:

“Com a nova redação do art. 226, §6º, da Carta Magna, dada pela EC n. 66/2010,

há interpretação, por nós seguida, de que as normas relativas à separação judicial

ou extrajudicial poderão perder sua eficácia social, apesar de continuarem válidas

e vigentes, por serem leis especiais e por não conflitarem com o comando

constitucional, que tão somente se refere a uma das formas de dissolução do vínculo

matrimonial, que é o divórcio. Assim sendo, as normas do Código Civil e as do

Código de Processo Civil e as leis extravagantes alusivas à separação continuarão

vigorando até que lei ordinária especial as revogue, regulamentando de forma

diversa a situação engendrada pela reforma constitucional, embora possam perder

seu suporte eficacial, em virtude da supressão da necessidade de prévia separação

(judicial ou extrajudicial) e do prazo de carência de uma ano e do de dois anos de

separação de fato como requisitos para obtenção do divórcio, levando á economia

do tempo, à desburocratização da separação de casais desafetos e à redução de

volume de processos, evitando não só acréscimo de despesas com honorários

advocatícios, custas processuais e lavratura de escrituras, como também o desgaste

emocional dos cônjuges e da prole e agilizando a possibilidade de convolar novas

núpcias. Diante de tantas vantagens, a ineficácia social daquelas normas tornar-se-

á uma realidade.” 136

.

Nome de também notório reconhecimento, o Doutor Nelson Nery, também

defendendo a respectiva manutenção, complementa que “O sistema infraconstitucional da

dissolução do casamento e da sociedade conjugal, previsto e regulado no CC, sobrevive em

todos os seus termos justamente porque não é incompatível com o divórcio direto, estatuído

na CF 226, § 6º, com a redação da EC 66/10.” 137

.

Observa-se que:

“Deveras, uma coisa é certa, diante da reforma constitucional, como para o

divórcio não há mais necessidade de uma anterior separação e de observância de

prazo de carência, facilitando a dissolução do vínculo conjugal, o instituto da

separação está fadado a desaparecer do nosso cenário jurídico. Mas, como a EC n.

66/2010 apenas se refere à dissolução do casamento por meio do divórcio, mantidas

estão as normas sobre separação, até que seja totalmente definida a situação por lei

especial, pela doutrina e pela jurisprudência, esclarecendo todas as dúvidas.” 138

.

136


NERY JUNIOR. Nelson. Código civil comentado/ Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. – 8º ed. rev. , ampl. e atual. até 12.07.2011. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011. 138


56

Por sua vez, há também que “Urge lembra que a V jornada de Direito Civil aprovou o

seguinte Enunciado n. 513: ‘A EC 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e

extrajudicial. ’” 139

.

Concluir-se-á, portanto, diante de inteligíveis ponderações:

“Além de mantidas as espécies atuais, dentro da unidade e coerência do

ordenamento jurídico, surgem três novas formas de dissolução conjugal: a) o

divórcio ruptura, sem causa e sem prazo para sua obtenção, b) o divórcio culposo,

fundado nas mesmas causas da separação judicial culposa e com as mesmas

consequências previstas no Código Civil para essa espécie dissolutória, e c) o

divórcio remédio com fulcro na mesma causa e consequência da separação judicial

remédio. Dessa forma, satisfeita, em um só instituto, a finalidade de facilitação da

quebra do vínculo conjugal, assim como a de proteção aos direitos fundamentais ou

á personalidade dos divorciandos.” 140

.

Justo é que esse é o ânimo buscado no presente trabalho, no entanto, por mais

sonhador que seja este trabalho ou mais pessimista que seja a tese antagônica, o melhor

remédio é o justo-meio, vez que, “É evidente, pois, que, procurando pelo justo, os homens

procuram por um termo médio, visto que a lei é o justo meio.” 141

. E, por conseguinte,

sabendo que “Com efeito, o futuro nos é impenetrável,” 142

, só pode se resumir em:

“Há ou não, o instituto da separação judicial? Isso só o tempo dirá.” 143

.

139

Idem. 140


ARISTÓTELES. Política./ Aristóteles. São Paulo, SP. 5ª Edição, 3ª reimpressão. Martin Claret. 2010. 142

ARISTÓTELEs. Ética à Nicômaco. São Paulo, SP. 5ª Edição, 9ª reimpressão. Martin Claret. 2011. 143


57

7 CONCLUSÃO

Após profunda discussão exaurida nos meios acadêmicos entre os maiores

jurisconsultos do país, não se pode negligenciar que o assunto não é pacífico. No entanto, o

presente trabalho trouxa a baila questões que merecem justa analise como, por exemplo, a

inconstitucionalidade de se negar aos consortes o uso da separação, quando por eles

requeridas, bem como sua recepção pela Emenda, vez que não fere nem a Constituição e

muito menos se encontra em uma das hipóteses da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro que

justifique a respectiva revogação.

Ressalta-se, por conseguinte, que mesmo diante de toda a força da tese contrária não

se pode ignorar que a Emenda não revogou as normas de separação, bem como simplesmente

excluir do ordenamento jurídico a separação sem os cuidados necessários e a aplicação do

instituto ferirá grosseiramente a dignidade da pessoa humana de muitos consortes malogrados

nesses relacionamentos ruídos pelos fatos da vida. Lembre-se, ainda que, o direito de requerer

a separação é ato exclusivo dos cônjuges e não é uma imposição do Estado, da mesma forma

que, com isso se buscará proteger, por exemplo, o direito à religião de muitos cidadãos.

Sim, a EC n. 66/2010 foi uma revolução jurídica e um mérito do IBDFAM, mas não

pode ignorar que a finalidade não pode ser deturpada e sim buscar proteger as famílias que se

encontram sob o caos de relacionamentos destruídos para que, tendo certeza irrevogável,

utilizem-se do divórcio sem demagogia. No entanto, não é regra absoluta, devendo ser

flexibilizada para os casais que se encontram somente melindrados, mas passíveis de

reabilitação do matrimônio.

Sim, talvez a separação simplesmente caia em desuso, mas as revoluções de normas

consuetudinárias levam tempo e não podemos prever categoricamente o dito, mas somente

esperar, devendo pensar em todos e em todas as situações, razão pela qual se conclui que a

separação, mesmo diante de todos os elementos externos, sobrevive!

58

8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família/ Silvio de Salvo Venosa. – 11ª Ed.

– São Paulo: Atlas. – (Coleção direito civil; v. 6)

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 6: Direito de família/ Carlos

Roberto Gonçalves – 8. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva. 2011.

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. / Maria Berenice Dias. – 7. Ed., rev.,

atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil – 37 ed. rev. e atual., por Regina

Beatriz Tavares da Silva. – São Paulo: Saraiva. 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família/ Maria

Helena Diniz – 27. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

NERY JUNIOR. Nelson. Código civil comentado/ Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery. – 8º ed. rev. , ampl. e atual. até 12.07.2011. – São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais. 2011.

Direito de família no novo milênio: Estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça

Azevedo/ José Fernando Simão, Jorge Shiguemitsu Fujita, Silmara Juny de Abre Chinellato,

Maria Cristina Zucchi, Organizadores. – São Paulo: Atlas, 2010 – Texto de: Paulo Luiz

Netto Lôbo - Dissolução da sociedade conjugal: separação judicial e suas modalidades.

CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio/ Yussef Said Cahali. – 12. Ed. rev.,

atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SIMÃO, José Fernando. A Emenda Constitucional n. 66: a revolução do século em matéria de

Direito de Família – a passagem de um sistema antidivorcisa para o divorcista pleno. Artigo

publicado na Revista do Advogado, n° 112, Ano XXXI – em Julho de 2011.

Direito de família no novo milênio: Estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça

Azevedo/ José Fernando Simão, Jorge Shiguemitsu Fujita, Silmara Juny de Abre Chinellato,

Maria Cristina Zucchi, Organizadores. – São Paulo: Atlas, 2010 – Texto de: Antônio Carlos

Mathias Coltro – Dissolução da sociedade conjugal: separação extrajudicial.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado/ Marcus Vinicius

Rios Gonçalves. – 2ª ed. revista e atualiza São Paulo: Saraiva, 2012.

WAGNER JUNIOR. Luiz Guilherme da Costa. Processo Civil – curso completo/ Luiz

Guilherme da Costa Wagner Junior. 4ª ed. revista e atualizada. – Belo Horizonte: Del Rey,

2010.

LÔBO. Paulo. Direito civil: famílias/ Paulo Lôbo. – 4ª ed. –São Paulo: Saraiva, 2011. –

(Direito civil).

59

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil/

Maria Helena Diniz. – 29ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

ARISTÓTELES. Política. 5ª Ed, 3ª reimpressão. Tradução: Pedro Constantin Toles. Editora

Martin Claret.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 5ª Ed, 9ª reimpressão. Tradução: Torrieri Guimarães.

Editora Martin Claret.

REALE. Miguel. Filosofia do direito. / Miguel Reale. – 20ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2002.

PLATÃO. A República. São Paulo. Editora Martin Claret. 7ª Reimpressão. 2009. Tradução:

Pietro Nassetti.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. A emenda constitucional do divórcio/ Regina Beatriz

Tavares da Silva. – São Paulo: Saraiva, 2011.

NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família/ Paulo Nader. – Rio de Janeiro:

Forense, 2011.

Chauí, Marilena. Convite à filosofia. / Marilena Chauí. 13ª Edição, 3ª impressão – São Paulo,

SP, Editora Ática. 2005.

universidade paulista ygor pierry piemonte ditÃo · constitucional nº 66 de 2010. expondo, um...

Documents