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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
PROTEÇÃO DA MULHER NA RELAÇÃO DE EMPREGO
MARCELO MAY RENGEL
São José (SC), junho de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
PROTEÇÃO DA MULHER NA RELAÇÃO DE EMPREGO
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.
MARCELO MAY RENGEL Orientadora: Professora MSc. Solange Lúcia Heck Kool
São José (SC), junho de 2008
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por iluminar o meu caminho e me fazer acreditar que as coisas sempre podem
melhorar...
A minha esposa Vânia Koenig, que sempre esteve ao meu lado me dando apoio, carinho e atenção,
mostrando que com dedicação posso atingir meus objetivos.
Agradeço por me compreender e me respeitar do jeito que sou e pelo amor, companheirismo e fé
dedicados a mim...
A minha filha Gabrielle, que transformou minha vida e fez com que ela tivesse um sentido todo especial.
Ao meu pai Lauro Rengel e à minha mãe Ligia May Rengel, pelo apoio e compreensão...
Aos meus irmãos e amigos que sempre estiveram presentes nos momentos alegres, bem como nos
momento em que mais precisei deles.
Aos professores que contribuíram para a minha formação...
A minha orientadora Solange Lúcia Heck Kool, agradeço todo o apoio, disposição e paciência
despendida, que com sabedoria conduziu o rumo deste trabalho.
“É justamente a possibilidade de realizar
um sonho que torna a vida interessante”
Paulo Coelho
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José (SC), junho de 2008.
Marcelo May Rengel Graduando
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
ART. Artigo
C.C. Código Civil Brasileiro de 2002
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
DEC. Decreto
INC. Inciso
MP Medida Provisória
PORT Portaria
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
Sumário
Resumo................................................................................................................06
Introdução............................................................................................................08
Capítulo I
1 CONTRATO DE TRABALHO.....................................................................10
1.1 Denominação de contrato de trabalho...........................................................10
1.2 Conceito de empregador................................................................................11
1.3 Conceito de empregado.................................................................................12
1.4 Relação de trabalho e relação de emprego.....................................................12
1.5 Princípios do direito do Trabalho..................................................................15
1.5.1 Princípio da proteção..................................................................................16
1.5.2 Princípio do “in dubio pro operario”..........................................................17
1.5.3 Princípio da condição mais benéfica..........................................................18
1.5.4 Princípio da aplicação da norma mais favorável........................................20
1.5.5 Princípio da irrenunciabilidade do direito..................................................21
1.5.6 Princípio da Primazia da Realidade............................................................22
1.5.7 Princípio da continualidade da relação de emprego...................................23
1.5.8 Princípio da não- discriminação.................................................................24
1.6 Dos direitos e garantias fundamentais...........................................................26
1.7 Os direitos constitucionais.............................................................................26
1.8 Princípios constitucionais específicos...........................................................29
Capítulo II
2 TRABALHO DA MULHER..........................................................................31
2.1 Breve evolução do direito da mulher ............................................................31
2.2 Os primeiros passos no Brasil........................................................................34
2.3 Proteções ao trabalho da mulher....................................................................39
2.4 Contratação do trabalho da mulher................................................................42
2.4.1 Duração do trabalho....................................................................................42
2.4.2 Salário.........................................................................................................43
2.4.3 Trabalho noturno.........................................................................................46
2.4.4 Descanso semanal remunerado...................................................................47
2.4.5 Proteção à maternidade...............................................................................48
Capítulo III
3 DISCRIMINAÇÃO DA MULHER...............................................................53
3.1 Discriminações na relação de emprego.........................................................53
3.2 Formas de discriminação...............................................................................54
3.3 Práticas discriminatórias................................................................................55
3.4 Discriminações por motivo de sexo, idade, estado civil e cor......................57
3.5 Proteções do mercado de trabalho da mulher...............................................58
3.6 Posicionamentos jurisdicionais da discriminação da mulher
na relação de emprego........................................................................................60
Conclusão.............................................................................................................64
Referências bibliográficas....................................................................................66
Anexos.................................................................................................................69
6
Resumo
O objetivo deste trabalho monográfico é fazer uma breve demonstração doutrinária e jurisprudencial dos direitos e da discriminação da mulher na relação de emprego e toda a proteção que ela conquistou ao longo do tempo. Um tema que, com o decorrer dos anos, vem enfocando muitas discussões na área trabalhista, já que as mulheres, ao atingirem um grau mais elevado de igualdade, em todos os setores da sociedade, ao trabalho masculino, passaram da outrora denominação de sexo frágil para uma efetiva competitividade com o homem, em todos os ramos de trabalho, mas que ainda se vêem em confronto com algumas discriminações, haja vista que toda lei de proteção à mulher sempre enfocou os casos nos quais as mesmas encontram-se no período de gravidez, sem, contudo, projetar-se a uma proteção mais efetiva, que realmente pudesse exteriorizar a igualdade real delas e o sexo masculino nos diversos campos de trabalho. Assim sendo, o presente trabalho transcorrerá numa demonstração dos primeiros dispositivos legais dirigidos especificamente ao trabalho feminino, bem como os mais recentes, os quais colocam a mulher, senão nos cem por cento de igualdade, num tratamento pelo menos mais adequado e eficaz, no mesmo campo que somente aos homens competia, deixando de se preocupar somente com o período de gravidez.
Palavras-Chave: Mulher; discriminação; proteção.
7
Abstract
The objective of this monographic work is to make one brief demonstration, doctrinaire and to seem current on a subject that, with elapsing of the years, comes focusing many quarrels in the working area, since the women, when reaching a higher degree of equality in all the sectors of the society to the masculine work, had passed of long ago the denomination of fragile sex, for an effective competividade with the man, in all the work branches, but that still if they see in confrontation with some discriminations, has sight that all law of protection the woman, always focused the cases in which the same ones they meet in the period of pregnancy, without however projecting it a protection more effective that really could exteriorized the real equality of them and the masculine sex in the diverse fields of work. Thus being, the present work will transcorrerá specifically in a demonstration of the first directed legal devices to the feminine work, as well as most recent, which place the woman, then in the one hundred percent of equality, but already sketches a more adequate and efficient treatment, that can the same places them in field that to the men only competed, leaving of if only worrying about the problem of the period of pregnancy.
Key-words: stability; woman; discrimination; protection.
8
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho vem ao encontro dos objetivos almejados pelas mulheres no
decorrer dos tempos, principalmente no que tange aos direitos trabalhistas, uma vez que, a
cada dia que passa, elas alcançam um patamar mais elevado de igualdade aos trabalhadores
masculinos.
Para tanto, principiar-se-á, no Capítulo 1, tratando do contrato individual de emprego,
o conceito de empregado e empregador, a relação de trabalho, a relação de emprego, as
características da relação de emprego e, por fim, os princípios gerais e especifico do Direito
do Trabalho e constitucionais.
Logo depois, no segundo Capítulo, abordar-se-á um breve histórico do trabalho
desempenhado pelas mulheres ao longo dos anos, as conquistas legais, abordando as
normas existentes sobre a proteção do trabalho da mulher. Sabe-se que a exploração do
trabalho da mulher como o do menor remonta à antigüidade e persiste mesmo nos dias
atuais. Tratar-se-á da defesa da mulher, sob o aspecto biológico, as medidas especiais
de higiene e segurança do trabalho; do reconhecimento da importância da função da
mulher no lar, na execução dos trabalhos domésticos e assistência aos filhos, à
prorrogação da jornada de trabalho e ao trabalho noturno; as considerações em relação
à questão salarial das mulheres, que continuam tendo remuneração mais baixa em
relação àquela paga ao homem, apesar da isonomia constitucional, que impede prática
discriminatória; a proteção à maternidade, como direito natural da mulher e base da
preservação da raça, a compulsoriedade da licença remunerada da gestante e o direito a
intervalos para amamentação dos filhos.
Por fim, no terceiro Capítulo, tratar-se-á das discriminações sofridas pela
mulher na relação de emprego, para entrar e permanecer na empresa, todas as formas
de discriminação, não só em relação ao sexo, mas à idade, estado civil e cor, e,
finalmente as normas que dão proteção ao mercado de trabalho da mulher.
O tema epigrafado demonstra de forma acintosa as vitórias alcançadas pelas mulheres
trabalhadoras, não se prendendo mais somente a especialidades da gravidez, já que
atualmente necessita- se de normas reguladoras mais fortes e eficazes que possam estampar os
seus direitos, fazendo com que todo o tipo de discriminação seja rechaçada por parte de todo e
qualquer empregador.
9
Assim, dar-se-á um enfoque geral ao tema, concluindo-o com as principais e mais
recentes defesas da mulher no campo do trabalho, demonstrando-se com isso que o direito
realmente acompanha os avanços sociais e, portanto, ao lado da Justiça elevam-se questões
dantes não respaldadas legalmente a patamares que somente fazem com que a realidade
quanto à formação dos Estados Soberanos deve ser sempre aliada aos ideais da liberdade,
igualdade e fraternidade, não importando as mudanças dos costumes sociais, mas colocando
esse trio sempre acima de qualquer ato arbitrário que venha a ferir o direito de quem quer que
seja, homem ou mulher, idoso ou não, adulto ou criança.
O presente Relatório de Pesquisa encerrará com as Considerações Finais, nas quais se
pretende mostrar pontos conclusivos, bem como reflexões sobre a discriminação das mulheres
e as formas de proteção da mesma.
Finalmente, como demonstrado, este trabalho monográfico tem como objetivo fazer
um balanço do que existe em nossa legislação a respeito da proteção e da discriminação do
trabalho da mulher na relação de emprego, bem como levantar a jurisprudência sobre o
assunto.
Quanto à metodologia empregada no desenvolvimento deste trabalho, foi utilizado o
método indutivo.
10
Capitulo I
CONTRATO DE TRABALHO
Neste capítulo, estudar-se-á o contrato de trabalho, sua denominação e requisitos, os
conceitos de empregado e empregador, as diferenças de relação de emprego e trabalho, bem
como será feita uma abordagem sobre os princípios gerais e específicos aplicáveis no direito
do trabalho.
1.1 Denominações de contrato de trabalho
O direito do trabalho não somente serve para regular a relação de emprego, servindo
também para assegurar as melhores condições de trabalho do trabalhador de modo geral,
garantindo, por conseqüência lógica, a proteção do empregado, já que este faz parte do pólo
mais fraco desta relação de trabalho, por estar subordinado jurídico e, quase usualmente,
economicamente (MELLO, 2007, p.27).
O direito individual do trabalho é uma parte do Direito do Trabalho que estuda o
contrato individual seguindo suas regras ou normas a ele aplicadas; não é considerado um
ramo autônomo, mas sim uma de suas divisões (MARTINS, 2006, p.79).
Amauri Mascaro Nascimento entende que “O direito individual do trabalho é um setor
do Direito do Trabalho que compreende as relações individuais, tendo como sujeitos o
empregado e o empregador e como objeto a prestação de trabalho subordinado
(NASCIMENTO, 2005, p.668).
A relação individual entre cada trabalhador e seu patrão tem seu fundamento no
contrato de trabalho, que é a relação de direito privado (GOMES, 2007, p.14).
Gomes reuniu o que há de essencial para formular a seguinte definição de contrato de
trabalho (2007, p.121): “Contrato de trabalho é a convenção pela qual uma ou vários
empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal
em proveito e sob direção de empregador.”
Conforme pode-se notar, o contrato de trabalho é o ato jurídico que cria a relação de
emprego, gerando, desde o momento de sua celebração, direitos e obrigações para ambas as
partes. Pode ser pactuado unicamente entre empregado e empregador.
11
Menciona Sergio Pinto Martins que “Todo contrato de trabalho é uma relação de
trabalho, mas nem sempre a relação de trabalho é um contrato de trabalho, pois pode envolver
o trabalho autônomo, eventual etc.” (MARTINS, 2006, p.82).
O contrato de trabalho situa-se como núcleo do Direito do Trabalho, em que este
contrato, ou a relação em que se revela, compõe-se do desdobramento em suas forças
interativas das figuras do empregado e do empregador (VILHEDA, 1999, p.104).
1.2 Conceito de empregado
O conceito de empregado vem expresso no art. 3° da Consolidação das Leis
Trabalhistas1, que traz no seu bojo a definição a seguir: Artigo2 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário (BRASIL 2005, p.15).
Oportunamente, Sergio Pinto Martins observa que ao definir empregado, há que se
analisar os cincos requisitos essenciais, que são: pessoa física; não-eventualidade na prestação
de serviço; dependência; pagamento de salário; prestação pessoal de serviço (2007, p.131).
O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física que presta serviço
subordinado, excluindo-se a pessoa jurídica, que jamais poderá executar seu próprio trabalho
(NASCIMENTO, 2005, p.591).
A continuidade ou a não-eventualidade na prestação de serviço é o segundo requisito,
mas não menos importante. Para que o empregado desfrute dos direitos trabalhistas, é
necessário que a prestação de serviço não tenha caráter eventual (GOMES, 2007, p.82).
A denominação dependência como é empregada no art. 3º da CLT não é o termo mais
adequado, pois correta é a utilização do termo subordinação, mais utilizado pelos
doutrinadores e jurisprudência, como conceitua Sergio Pinto Martins (2007, p.132):
“Subordinação é a obrigação que o empregado tem em cumprir as ordens determinadas pelo
empregador em decorrência do contrato de trabalho”.
A subordinação exige um vínculo em que o empregado aceita a determinação, pelo
empregador, das modalidades de prestação de trabalho.
Vê-se que o contrato de trabalho é oneroso. O empregado é uma pessoa que recebe
salários pela prestação de serviços ao empregador. O contrato de trabalho é pessoal, ou seja, é
feito em função de certa e específica pessoa, que é o empregado, não podendo este fazer-se 1 A partir deste momento a expressão Consolidação das Leis Trabalhista será abreviada para CLT 2 A partir deste momento a expressão artigo será abreviada para art.
12
substituir por outra pessoa, em razão do elemento que existe neste contrato (CARRION, 2007,
p.124).
Conclui-se, portanto, que o empregado é a pessoa física que utiliza sua energia pessoal
em proveito alheio, visando a um resultado determinado, presta serviços de natureza não
eventual a um empregador, sob a dependência deste.
1.3 Conceito de empregador
No outro pólo do contrato de trabalho, está a figura do empregador. O art. 2 da CLT
traz a seguinte preceituação: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1.º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (BRASIL, 2005, p.11).
O conceito de empregador, do mesmo modo que do empregado, é de importância
decisiva para o Direto do Trabalho, porque, sobre os dois pólos, se constrói a normatização
que sustenta todo o ramo do Direito especializado.
1.4 Relação de trabalho e relação de emprego
A expressão relação de trabalho é o gênero a que se acomodam todas as formas de
pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual, que engloba a relação
de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho
avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (DELGADO, 2006, p.285).
Para Maurício Godinho Delgado (2006, p.287), a relação de trabalho é centrada em
uma obrigação de fazer, como mostra a seguir: [...] refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano3. Refere-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível.
3 Labor humano= Trabalho Humano. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo. v. 7º.
2006.
13
É admissível a seguinte distinção terminológica: “relação jurídica de trabalho”; é a que
resulta de um contrato de trabalho, denominando-se “relação de emprego”. Quando não
houver contrato, haverá uma simples relação de trabalho (MARTINS, 2007, p.82).
Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e
psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas
ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim (HOUSSAIS, 2001, p.273).
Na doutrina trabalhista, divergem as interpretações sobre quem é o sujeito ativo e
quem é o sujeito passivo nas relações individuais de trabalho: para alguns, sujeito ativo é o
trabalhador, pois este é o credor do salário e outros benefícios; para outros, é o empregador,
uma vez que é o credor da prestação de serviços (GOMES, 1994, p.256).
O vínculo de atributividade é o relacionamento estabelecido entre os sujeitos da
relação de trabalho, conferindo-lhes a legitimidade para a exigência de uma pretensão, tal
como definida na norma jurídica (MARTINS, 2007, p.82).
O principal vínculo trabalhista sempre foi o que se estabelece entre o empregado e o
empregador (a chamada “relação de emprego”). Desse modo, a existência de subordinação
foi, tradicionalmente, o elemento fundamental na definição do tipo de relacionamento entre os
sujeitos que formam a relação jurídica (MARTINS, 2007, p.83).
Segundo ensina Décio Maranhão (1993, p.342): [...] há de se distinguir relação de emprego (também conhecida como relação jurídica de trabalho), que pressupõe contrato, com “relação de trabalho de fato”; relação de trabalho de fato é uma manifestação da tendência do direito de fazer efeitos jurídicos das situações de fato. Relação de emprego pressupõe o contrato de trabalho. Há contrato, mas de trabalho autônomo, como em todos os casos de trabalho por contra própria (onde há contrato, verifica-se sempre, entre os contratantes, uma relação jurídica). Não existe é contrato de trabalho, ou seja, contrato de trabalho subordinado.
Do ponto de vista jurídico, relação de emprego é apenas uma das modalidades
específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas, que corresponde a um tipo
legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho.
A palavra subordinação exprime a “ordem estabelecida entre as pessoas e segundo a
qual umas dependem das outras, das quais recebem ordens ou incumbências; dependência de
uma (s) pessoa (s) em relação a outra (s)”. Segundo a etimologia, a palavra tem origem no
médio latim: subordinatio, onis4, com o significado de sujeição, submissão (GOMES, 1994,
p.430).
4 subordinatio, onis = Submissão, sujeição ou delegação. GOMES, Orlando Gottschalk. Curso de Direito do Trabalho. Editora Forense.
Rio de Janeiro. V. 13º. 1994.
14
Sendo assim, o objeto das relações de trabalho não é a pessoa que figura como seu
sujeito, mas sim o modo como o trabalho dessa pessoa é exercido (GOMES, 1994, p.433).
No caso da relação de emprego, o que se examina é o poder de direção que o tomador
dos serviços exerce sobre a atividade do prestador; vale dizer, o empregado concorda em
alienar ao empregador o direito de dirigir a prestação pessoal dos serviços. De toda maneira,
como se trata de relação obrigacional, o objeto é sempre uma prestação (MARTINS, 2007,
p.83).
Arion Sayão Romita aponta a atividade que se exterioriza na relação de trabalho como
o vínculo que une o trabalhador ao patrão: por ser credor de trabalho, o empregador tem a
faculdade de intervir na atividade do empregado (ROMITA 1993, p.231).
A relação de emprego envolve obrigação patrimonial de prestação pessoal. A relação
imediata é com o trabalho, mas há relação mediata com a pessoa do trabalhador (MARTINS,
2007, p.84).
É certo, salienta Sergio Pinto Martins, que a própria pessoa do trabalhador está
envolvida na relação jurídica, mas é a atividade do empregado que se insere na organização
da empresa (2007, p.85).
Sendo assim, propõe Valentim Carrion (2000, p.124): “[...] integração da atividade do
trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido,
em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de
prestação de trabalho.”
Partindo dessa distinção, aceita-se a afirmação de que sem contrato de trabalho,
entenda-se, não há relação de emprego. Ressalte-se que quando se menciona a necessária
existência de contrato de trabalho, não se está reportando o documento formal. O contrato de
trabalho pode muito bem ser firmado de forma tácita, ou mesmo, quando expresso, não se
converter em documento escrito. O que interessa é detectar a existência de contratação nos
moldes previstos na CLT, quais sejam: trabalho pessoal, subordinado, não eventual,
sinalagmático, oneroso etc. (MARANHÃO, 1993, p.121).
Em face da relevância, projeção e tendência expansionista da relação empregatícia,
reduzindo espaço às demais relações de trabalho ou assimilando às suas normas situações
fáticas originariamente não formuladas como tal, firmou-se, na tradição jurídica, a tendência
de designar-se a espécie mais importante (relação de emprego) pela denominação cabível ao
gênero (relação de trabalho). Nessa linha, utiliza-se a expressão relação de trabalho (e,
consequentemente, contrato de trabalho ou mesmo Direito do trabalho) para se indicarem
15
típicas relações, institutos ou normas concernentes à relação de emprego, no sentido
específico (DELGADO, 2006, p.285).
1.5 Princípios do Direito do Trabalho
Os princípios do direito do trabalho buscam construir uma ordem jurídica direcionada
a assegurar ao trabalhador o direito de manter-se no emprego, de obter o direito à
sobrevivência de forma digna e justa (ARAÚJO, 2003, p.179).
O vocábulo princípio tem como acepções básicas: "1º primeiro momento de existência
de algo ou de uma ação ou processo; começo; início [...]; 2º que serve de base para alguma
coisa; causa primeira, raiz, razão” (HOUSSAIS, 2001).
O Direito do Trabalho, como setor autônomo que é, dispõe, ao lado dos princípios
gerais de direito comuns a outros ramos, de princípios especiais, que constituem as diretrizes
e postulados formadores das normas trabalhistas (SÜSSEKIND, 1993, p.239).
A CLT, em seu art. 8ª, vem consagrar a função integrativa dos princípios gerais do
direito ao salientar sua aplicação somente para casos em que há omissão legal ou contratual,
ou em situações em que deva orientar a compreensão (MARTINS, 2007, p.60).
Assim como a equidade e a analogia, os princípios completam o ordenamento jurídico
em suas lacunas.
Equidade consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se
os critérios de justiça e igualdade; já a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de
modo direto por uma norma jurídica uma norma prevista para um hipótese distinta, mas
semelhante ao caso concreto, como define o art. 4º da LICC5 (DELGADO, 2006, P.172). Art. 4º da LICC - quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (BRASIL, 2002, p.8).
Este dispositivo encontra-se delineado no art. 8° da CLT, como está expresso a seguir: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (BRASIL, 2005 p.12).
Princípio significa “proposição elementar e fundamental que serve de base a uma
ordem de conhecimentos”, e, nesta dimensão, “proposição lógica fundamental sobre a qual se
apóia o raciocínio” (DELGADO, 2006, p.191).
5 LICC = Lei de Introdução ao Código Civil
16
Segundo Sergio Pinto Martins (2007, p.60): “[...] os princípios são as proposições
básicas que fundamentam a ciência, e para o Direito, o principio é o seu fundamento, a base
que irá informar e inspirar as normas jurídicas”
Plá Rodriguez ressalta a importância dos princípios desse ramo do Direito, afirmando
que eles constituem o fundamento do ordenamento jurídico trabalhista, e, conseqüentemente,
entre eles e os preceitos legais não pode haver contradição, sendo certo que tais princípios
estão acima do direito positivo desde quando o servem como elemento inspirador, não
podendo, porém, tornar-se independentes dele, mormente porque se influenciam mutuamente
(1993, p.132).
1.5.1 Princípio de proteção
Este princípio parte da premissa de que, como o empregador é detentor do poder
econômico, assim ficando em uma situação privilegiada ao empregado, será conferido de uma
vantagem jurídica que buscará equalizar esta diferença. Este princípio ainda se desdobra em
outros três, que serão visto a seguir (MARTINS, 2007, P.63).
Conforme dispõe Maurício Godinho Delgado (2006, p.197): O princípio da proteção informa que o Direito do Trabalho estrutura seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia, o obreiro, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
O principio da proteção ao trabalhador é o mais importante do direito do trabalho, pois
parte do pressuposto de que as partes celebrantes do contrato de trabalho acham-se em
posição de desigualdade jurídica, haja vista que são diferentes economicamente e,
conseqüentemente, há a necessidade de criação de normas capazes de igualar este
desequilíbrio (ARAÚJO, 2003, p.189).
Alguns países admitem o direito do trabalho de emergência ou o direto do trabalho de
crise, para situações excepcionais, em face de imperativos da economia e diante do
desemprego, com o que há autores que sustentam e países que praticam uma legislação
trabalhista emergencial flexibilizadora ou mesmo redutiva, transitoriamente, de direitos
(NASCIMENTO, 2005, p.143).
Com relação à hierarquia das normas jurídicas, no direito do trabalho, havendo várias
normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável,
visando sempre proteger o trabalhador (MARTINS, 2007, p.44).
17
Havendo obscuridade quanto ao significado das normas jurídicas, prevalece a
interpretação capaz de conduzir ao resultado que melhor se identifique com o sentido social
do direito do trabalho (NASCIMENTO, 2005, p.145).
Assim estabelece o art. 620 da CLT sobre as condições mais benéficas: Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo (BRASIL, 2005, p230).
Ao contrário, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favorável,
prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva, pois o mais importante é o beneficio
conquistado ao trabalhador (MARTINS, 2007, p.64).
Na verdade, a noção de tutela obreira e de retificação jurídica da reconhecida
desigualdade socioeconômica e de poder entre os sujeitos da relação de emprego (idéia
inerente ao princípio protetor) não se desdobra apenas nas três citadas dimensões. Ela
abrange, essencialmente, quase todos os princípios especiais do Direito individual do
trabalho. Todos esses outros princípios especiais também criam, no âmbito de sua
abrangência, uma proteção especial aos interesses contratuais obreiros, buscando retificar,
juridicamente, uma diferença prática de poder e de influência econômica e social apreendida
entre os sujeitos da relação empregatícia (DELGADO, 2006, p.199).
1.5.2 Princípio in dubio pro operario
Assim como no direito penal há a figura do in dubio pro réu6, aqui, no direito do
trabalho, encontramos o in dubio pro operário,7 que significa que, nos casos de dúvida, o
aplicador da lei deverá aplicá-la de maneira mais favorável ao empregado (MARTINS, 2007,
p.64).
Como observa Amauri Mascaro Nascimento (2005, p.350): [...] é o principio da interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o interprete deverá pender, dentre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais benéfica para o trabalhador.
Este princípio não deverá ser aplicado nos casos em que a sua utilização afrontar
claramente a vontade do legislador, ou versar sobre matéria da qual será necessário
apreciação de provas; dessa forma se aplicará conforme disposto nos art. 330 do Código de
Processo Civil e art. 818 da CLT (MARTINS, 2007, p.63).
6 A favor do réu. MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. Editora Atlas. V. 23º. São Paulo. 2007. 7 A favor do operário. MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. Editora Atlas. V. 23º. São Paulo. 2007
18
O princípio in dubio pro operário aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais
interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida
manifestação do legislador, nem se trate de matéria proibitória (ARAÚJO, 2003, p.183).
Assim, havendo dúvida do juiz em face do conjunto probatório existente e das
presunções aplicáveis, ele deverá decidir em desfavor da parte que tenha o ônus da prova
naquele tópico duvidoso, e não segundo a diretriz genérica in dubio pro operario. O caráter
democrático e igualitário do Direito do Trabalho conduz ao desequilíbrio inerente às suas
normas jurídicas e à compatível sincronia que esse desequilíbrio tem com a teoria processual
do ônus da prova e com as presunções sedimentadas características desse ramo jurídico
(DELGADO, 2006, p.212).
Manuel Antonio Teixeira Filho (2000, p.146) traz as seguintes observações sobre o
tema: [...] não haverá incidência da regra do in dubio pro operário em matéria probatória, tendo em vista que ou a prova existe ou não se prova. A insuficiência de prova gera a improcedência do pedido e, portanto, o resultado será desfavorável àquele que detinha o ônus da prova, seja ele o empregado seja ele o empregador. Por outro lado, se ambos os litigantes produzirem as suas provas e esta ficar dividida, deverá o magistrado utilizar-se do princípio da persuasão racional, decidindo-se pela adoção da prova que melhor lhe convenceu, nunca pendendo-se pela utilização da regra in dubio pro operário, já que neste campo não há qualquer eficácia desta norma.
O juiz, quando decide pela adoção da prova que melhor lhe convenceu, deve usar o
princípio da persuasão racional segundo Teixeira, não pendendo para nenhum dos lados da
ação, mesmo convencido da hiposuficiência do trabalhador.
1.5.3 Princípio da condição mais benéfica.
Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula
contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de aplicação do princípio
constitucional do direito adquirido (DELGADO, 2006, p.202).
Conforme Sergio Pinto Martins (2007, p.63): [...] a condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro.
Princípio este, segundo Martins, que determina a prevalência das condições mais
vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do
19
regulamento da empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa
prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis.
Este direito está garantido no artigo 5ª da Constituição da República Federativa do
Brasil de 19888, que determina: Art. 5ª, XXXVI, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (BRASIL, 2004, p.13).
Incorporado pela legislação, o art. 468 da CLT determina que as cláusulas contratuais
benéficas somente poderão ser suprimidas caso suplantadas por cláusula posterior ainda
mais favorável, mantendo-se intocadas em face de qualquer subseqüente alteração menos
vantajosa do contrato ou regulamento de empresa (DELGADO, 2006, p.202).
Conforme determina o artigo em questão: Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança (BRASIL, 2005, p.189).
Assim o trabalhador que já conquistou um direito não poderá ter seu direito atingido,
mesmo que sobrevenha uma norma nova que não lhe é favorável. Assim determina a
súmula 51 do TST9: Súmula-51 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro (BRASIL, 2005, p.241).
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2007, p.192): [...] o direito do trabalho não somente serve para regular a relação de emprego como muitos pensam, servindo também para a preservação das melhores condições de trabalho do trabalhador de modo geral, garantindo, por consectário lógico, a proteção do empregado, já que este faz parte do pólo mais fraco desta relação especializada, por estar subordinado juridicamente e quase usualmente economicamente.
A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como vantagens já
conquistadas e conseqüentemente não podem ser modificadas para pior prejudicando assim o
trabalhador, pólo mais fraco da relação trabalhista.
8 A partir deste momento a expressão Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 será abreviada para Constituição Federal de 1988 9 TST - Tribunal Superior do Trabalho
20
1.5.4 Principio da aplicação da norma mais favorável
O presente princípio dispõe que o operador do Direito do trabalho deve optar pela
regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: elaboração de
novas leis com normas mais favoráveis ao trabalhador; observar na hierarquia das normas a
mais favorável ao trabalhador; havendo várias normas, deve-se aplicar a mais benéfica ao
trabalhador.(MARTINS, 2007, p.63).
Neste mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento observa que (2005, p.291): Havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre mesma matéria, será hierarquicamente superior, e portanto aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis, salvo no caso de leis proibitivas do Estado.
O princípio da norma mais favorável, em virtude do qual, independentemente da sua
colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais
favorável ao trabalhador.
No instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto)
ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de
hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras
jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista)
(MARTINS, 2007, p.63).
O princípio de interpretação do Direito permite a escolha da interpretação mais
favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas
de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio
que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante
um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, deverá
escolher aquela mais favorável ao trabalhador (DELGADO, 2006, p.199).
Vem ditar ao legislador que este, ao elaborar uma lei, deve analisar seus reflexos e
visar melhorias para as condições sociais e de trabalho do empregado (NASCIMENTO,
1991, p.54).
Oportunamente Mauricio Godinho Delgado observa que (2006, p.201): “Como
princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao
trabalhador, caso anteposto ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de
interpretação em fase de regra jurídica enfocada”.
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Independentemente da hierarquia das normas jurídicas, ou escala de valores em que as
normas se encontram, deverá ser aplicado o dispositivo mais benéfico ao trabalhador. Assim,
por exemplo, se em uma convenção ficar decidido férias de 45 dias, assim ocorrerá, mesmo
que na Constituição Federal de 1988 estejam dispostos 30 dias (NASCIMENTO, 1991, p. 58).
Logo quando da existência de uma obscuridade no texto legal, o aplicador do direito
deverá aplicar a lei que melhor acomode os interesses do trabalhador (NASCIMENTO, 1991,
p.59).
1.5.5 Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas
Tem-se como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Se
tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro reclamá-las
na Justiça do trabalho (MARTINS, 2007, p.64).
A irrenunciabilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo
principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, as
diferenças clássicas existentes entre os sujeitos da relação de emprego (DELGADO, 2006,
p.201).
Neste sentido, afirma Eneida Melo Correia de Araújo (2003, p.182): “O direito do
Trabalho partiu do pressuposto de que os indivíduos que se relacionam eram desiguais nos
aspectos econômicos e jurídicos. Em sendo assim, a vontade do mais forte tenderia a anular a
do hipossuficiente.”
Este princípio está bem claro no art. 9º da CLT, combinado com o art. 7º VI da
Constituição Federal de 1988: Art. 9º CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.(BRASIL, 2005, p.13) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. [...] VI – irrenunciabilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (BRASIL, 2004, p.13).
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante
do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a
fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a
direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também, ao trabalhador
transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral (MARTINS, 2007,
p.64).
22
O juiz irá invalidar os atos patronais destinados a reduzir vantagens do trabalhador,
ainda que com o consentimento formal deste (NASCIMENTO, 2005, p.353).
Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que
importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador (MARTINS, 2007, p.64).
1.5.6 Princípio da Primazia da Realidade
Este princípio faz referência ao princípio da verdade real, que está no direito
processual penal. Sua aplicação no direito do trabalho vem demonstrar a maior valoração que
possui o fato real do que aquilo que consta em documentos formais (MARTINS, 2007, p.65).
Extrai-se o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento: “No Direito do trabalho os
fatos são mais importantes do que os documentos. São privilegiados, portanto, os fatos, a
realidade sobre a forma ou a estrutura empregada”.
Em algumas circunstâncias, o empregado assina documentos sem saber o que está
assinando por medo ou ignorância; por isto a necessidade de serem feitas provas para
contrariar os documentos apresentados efetivando a realidade dos fatos ocorridos. No Direito
do Trabalho, segundo Nascimento, importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as
partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em
documentos, formulários e instrumentos de controle (NASCIMENTO, 2005, p.349).
No direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta
efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente
manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual, na qualidade de
uso, altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes,
respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva (DELGADO, 2006, p.208).
Neste mesmo sentido, Paulo Emilio Ribeiro de Vilheda comenta (1997, p.95): “[...] em
razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica
estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não correspondente à realidade.”.
Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no
correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo
cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade autoriza, assim, por
exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde
que, no cumprimento do contrato, despontem, concretamente, todos os elementos fático-
jurídicos da relação de emprego, quais sejam: trabalho por pessoa física, com pessoalidade,
não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação (DELGADO, 2006, p.208).
23
A primazia da realidade econômica pode ser deduzida a partir da obrigatoriedade de
um salário mínimo capaz de atender às necessidades do trabalhador e de sua família, com
educação, saúde, habitação, vestuário, lazer, alimentação, etc. (DANTAS, 1995, p.165).
O cumprimento desta regra em sentido restrito não pode se dar apenas com uma lei
que venha aumentar o valor do salário, pois isto traria conseqüências muitas vezes piores, mas
deve ser entendida como norma de aplicação combinada com políticas públicas referentes à
saúde e educação pública gratuita e de qualidade, ao lazer da população em geral, políticas
econômicas referentes ao setor produtivo, direcionando a produção de bens de consumo que
se destinem à maioria da população. (DANTAS, 1995, p.166).
1.5.7 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Este princípio determina que, salvo prova em contrário, presume-se que o trabalho terá
validade por tempo indeterminado. As exceções serão os contratos por prazo determinado e os
trabalhos temporários (MARTINS, 2007, p.65).
Como observa Eneida Melo Correia de Araújo (2003, p.189): “Os contratos por prazo
indeterminado trazem uma perspectiva de continuidade, de inserção e de possibilidade de
profissionalização do trabalhador”.
Como se pode observar, o contrato por prazo indeterminado é a regra no Direito do
Trabalho, procurando inserir o empregado na empresa, o que não acontece quando se
celebram contratos por prazos determinados.
É de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a
integração do trabalho na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal
permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o
objetivo de assegurar melhores condições sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento
da força de trabalho em determinada sociedade (DELGADO, 2006, p.209).
Como conseqüência deste princípio, há o princípio da proibição da despedida
arbitrária ou sem causa, conforme dispõe o art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (BRASIL, 2004, p.13).
O princípio da continuidade da relação de emprego, o qual, embora não seja inflexível,
posto que a Constituição Federal de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do
24
trabalhador no emprego, pois necessita de lei complementar, emana inquestionavelmente das
normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrarias (DELGADO, 2006, p.210).
Dessa regra geral, tornam-se exceptivos, no Direito do Trabalho, os contratos a termo,
os quais somente podem ser pactuados nas estritas hipóteses franqueadas por lei. Hoje, no
Direito brasileiro, são cinco essas hipóteses. As três mais freqüentes estão previstas no art.
443 da CLT: Art. 443 § 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência (BRASIL, 2005, p.159).
A seu lado, há o grupo de situações direcionadas por leis especiais a certas profissões
delimitadas, como ocorre com os artistas profissionais e também com os atletas profissionais.
Finalmente, a mais recente hipótese da Lei nº. 9.601, de 1998, que regulou o chamado
contrato provisório de trabalho.
1.5.8 Princípio da não-discriminação
A Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe que todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos (art. 1°), sendo iguais perante a lei, tendo
direito à igual proteção legal contra qualquer discriminação que viole dispositivos da
Declaração, bem como qualquer incitamento a esta prática (art. 7°). Art. 1° Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Art. 7° Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual protecção da lei. Todos têm direito a protecção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação (BRASIL, 2004, P.11).
O combate à discriminação é próprio do Direito, característico das modernas
democracias ocidentais. A sociedade democrática distingue-se por sua larga sensibilidade a
processos de inclusão social, ao passo que a discriminação atua como contraponto da inclusão
social, surgindo como o mecanismo clássico de estigmatização de diferenças e perenização de
exclusões de pessoas e grupos sociais (DELGADO, 2006, p.777).
A luta à discriminação decorre do princípio constitucional da isonomia. A não-
discriminação é expressiva manifestação do princípio da igualdade, cujo reconhecimento,
como valor constitucional, inspira o ordenamento jurídico brasileiro no seu conjunto
(BARROS, 2005, p.1057).
25
Em conseqüência, o princípio em questão funciona como diretriz geral que veda
tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fatos injustamente desqualificantes
(MORAES, 2002, p.62).
O princípio da não-discriminação, como visto, está ligado ao princípio da igualdade
em sua vertente igualdade em direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de
discriminações injustificadas. Referido princípio ultrapassa a idéia de igualdade perante a lei,
pois traz a idéia de usufruto dos direitos fundamentais por todos os indivíduos (ROMITA,
2005, p.293).
A proteção ao princípio da não-discriminação não fica restrita à Constituição Federal.
O legislador, visando dar maior amplitude e delimitação ao tema, atuou na confecção de
vários dispositivos legais, alguns de caráter geral, outros com direcionamento mais preciso,
visando complementar o texto constitucional (MARTINS, 2007, p.476).
A lei nº. 9.029/95, veda a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para
efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça,
cor, estado civil, situação familiar ou idade; bem como o art. 373-A, da CLT, proíbe a recusa
de emprego, promoção ou, ainda, a dispensa do trabalho motivada em razão de sexo, idade,
cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória
e publicamente incompatível, bem como prática que considere sexo, idade, cor ou situação
familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e
oportunidades de ascensão profissional. O art. 390 veda ao empregador empregar a mulher em
serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos, para o
trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos, para o trabalho ocasional (DELGADO, 2006
p.779).
Outro dispositivo legal com o mesmo objetivo é o art. 396, determinando que a mulher
terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2(dois) descansos especiais, de meia hora cada
um, para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade.
(NASCIMENTO 2005, p.952).
Tais dispositivos serão inconstitucionais por atentarem contra a lei maior, mas
justifica-se a distinção por tratar a mulher inerente a sua própria condição física.
O princípio da não-discriminação, como visto, está ligado ao princípio da igualdade
em sua vertente igualdade em direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de
discriminações injustificadas.
26
1.6 Dos direitos e garantias fundamentais
Direitos fundamentais do homem significam a limitação imposta pela soberania
popular aos poderes constituídos pelo Estado que dela dependem (LIMA, 2007, p.48).
Os direitos fundamentais do homem são aqueles oriundos da própria condição humana
e que estão previstos pelo ordenamento constitucional. Aliás, esses direitos não podem ser
alterados ou abolidos, conforme a própria Constituição Federal de 1988 proíbe no art. 60, §
4º, IV: [...]§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]IV - os direitos e garantias individuais (BRASIL, 2004).
Como o texto constitucional só pode sofrer alterações por meio de Emendas à
Constituição, e não sendo possível qualquer proposta tendente a alterar ou a abolir os direitos
individuais, certo é que eles jamais serão suprimidos, a não ser por outra Assembléia Nacional
Constituinte. É a chamada cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4º, IV - Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais
(SILVA, 2001, p.78).
Além desses direitos, há os remédios constitucionais processuais, também chamados
garantias constitucionais, que são os meios oferecidos para a proteção dos direitos humanos.
Tanto os direitos como as garantias encontram-se definidos no art. 5º da Constituição Federal
de 1988, em número de 73 (SILVA, 2001, p.80).
A natureza deste trabalho não permite como é compreensível, uma análise exaustiva
de todos os direitos. Destacar-se-ão alguns deles, seguindo o roteiro da lei constitucional
(SILVA, 2001, p.81).
1.7 Os direitos constitucionais
A lei regula as relações dos homens em sociedade e o Estado tem o dever de amparar e
proteger todas as pessoas, sejam elas brasileiras ou estrangeiras. Por conseguinte,
constitucionalmente, o Estado garante a todos: a vida, a liberdade, a igualdade, a propriedade
(SILVA, 2001, p.110).
Os princípios Constitucionais fundamentais da Constituição Federal de 1988 são
princípios gerais do direito, aplicáveis no direito do trabalho, como são muitos, podem, de
modo mais direto, vincular-se aos conflitos trabalhistas (NASCIMENTO, 2005, p.343).
Há princípios gerais do art. 1º, inc. III e IV, da Constituição Federal de1988: o respeito
à dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da iniciativa, a
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inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, a igualdade entre
homens e mulheres nas suas obrigações (NASCIMENTO, 2005, p.344).
A atual Constituição Federal de 1988 impôs nova ordem ao País, com mudanças
profundas nos direitos individuais, as quais podem ser verificado, de pronto, pelo elenco dos
direitos humanos definidos em seu artigo 5º. Aliás, os preceitos constitucionais devem ser os
mais abrangentes no tocante aos direitos individuais (SILVA, 2001, p.111).
Portanto, reproduzir-se-ão alguns incisos do referido art. 5º da Constituição Federal de
1988, fazendo sucintos comentários: Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 2004, p12);
Quando a artigo supra diz que são invioláveis os direitos à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade não significa que estejam garantidos materialmente
tais bens, mas sim impossibilitando o legislador de limitar ou vedar o exercício de um dos
direitos aí consagrados. Pessoas com os mesmos direitos ou com os mesmos deveres são
tratadas da mesma maneira; pessoas com direitos e deveres desiguais terão tratamento que
lhes corresponda. Para a Constituição Federal de 1988, não há distinção entre as pessoas em
razão do sexo, da cor, da raça, da religião, da opinião política, da profissão etc. Todos devem
ter as mesmas oportunidades na sociedade (SILVA, 2001, p115).
Como afirma Alexandre de Morais (2002, p.158): [...] essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo.
Portanto, homens e mulheres são tratados igualmente no que, por natureza, não são
igualáveis. Qualquer favorecimento ao homem ou à mulher, viola o princípio da isonomia.
Não haverá, perante a lei, ninguém que não tenha os mesmos direitos dos demais, pois a
igualdade é um princípio universal de justiça (NASCIMENTO, 2005, p.345). Art. 5º, inc.XIII diz: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 2004, p.11).
Quando a Constituição diz: “é livre o exercício de qualquer trabalho...”, quer dizer
qualquer pessoa pode exercer a profissão que quiser. Entretanto, a liberdade profissional está
limitada aos requisitos que a lei ordinária entender necessários para conferição da capacidade.
28
Se permitida fosse a prática de determinada profissão sem nenhuma restrição, qualquer leigo
poderia, por exemplo, exercer a advocacia ou a medicina, o que seria um fator de insegurança
para a sociedade (PITAS, 1991, p.141).
Analisaram-se, anteriormente, os direitos fundamentais do homem. Agora, tratar-se-á
das garantias fundamentais que se traduzem em remédios processuais constitucionais para a
defesa dos direitos individuais da pessoa humana. A pessoa lesionada em seus direitos poderá
buscar o restabelecimento do estado anterior ou sanar a violação (SILVA, 2001, p.89).
A Carta Magna de 1.967 citava os seguintes remédios constitucionais processuais
(garantias constitucionais) (FREITAS, 1989, p.211):
1. Mandado de segurança;
2. “Habeas corpus;”
3. Ação popular.
Na atual Constituição Federal de 1988 encontram-se a consagração das mesmas
garantias do ordenamento anterior e mais o mandado de segurança coletivo, o mandado de
injunção e o “habeas-data” (SILVA, 2001, p.91).
A Constituição Federal de 1988 defende o respeito aos direitos sociais dos
trabalhadores urbanos e rurais, assegurando-lhes muitos direitos e garantias. A lista desses
direitos encontra-se nos arts. 6º e 7º da Constituição Federal de 1988 (SILVA, 2001, p.95): Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art.7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição: Inc.XVIII. licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; Inc.XXX. proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Inc.XXXII. proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (BRASIL, 2004, p.12).
Portanto, a legislação brasileira dá esperança de se poder implementar ações sociais cada
vez mais direcionadas ao bem comum para a realização de uma justiça social concreta,
propiciando o fortalecimento do emergente “Direito Social", que tem como suporte uma nova
era: a era social absoluta do homem e da mulher.
29
1.8 Princípios constitucionais específicos
Além dos princípios gerais do direito, ressaltem-se os princípios constitucionais do
direito do trabalho, absolutos ou relativos, dentre os quais: isonomia salarial
(NASCIMENTO, 2005, p.348).
A Constituição Federal de 1988 assegura, no art. 5º, caput, o princípio da igualdade,
ao estatuir que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O princípio
da igualdade está diretamente ligado ao princípio da não-discriminação. Porém, o princípio da
igualdade não é absoluto. Algumas distinções são lícitas e a própria Constituição estabelece
algumas dessas distinções, por exemplo, quando proíbe o trabalho do menor, exceto na
condição de aprendiz, ou quando assegura a proteção ao mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos específicos, nos termos da lei, o que está previsto no inc. XX do art. 7º
(PITAS, 1991, p.142).
Essa breve menção a dispositivos da Constituição já evidencia a grande dificuldade
que enfrenta o Direito na atualidade, que é a de compatibilizar a igualdade em direitos com o
direito à diferença. Por um lado, a demanda por igual reconhecimento exige que as pessoas
sejam tratadas sem consideração as suas diferenças; todos os seres humanos são
compreendidos como iguais em relação aos direitos humanos, que são considerados inerentes
ao homem e universais, ou universalizáveis. Por outro lado, em nome da política das
diferenças, é preciso reconhecer e até fomentar particularidades, como em relação às minorias
étnicas (que é o caso dos indígenas no Brasil, dos aborígines na Austrália, dos povos ciganos
na Europa), ou às mulheres, aos afro descentes, etc. (PITAS, 1991, p.143).
João Batista Soares Filho afirma que (2002, p.230): “[...] não permite que as pessoas
de determinado grupo possam ser avaliadas por suas reais qualidades, já que são rotuladas” ou
“carimbadas deste ou daquele atributo.”
O preconceito constitui uma atitude interior do indivíduo ou grupo, uma idéia pré-
concebida acerca de algo ou alguém. O preconceito conduz à discriminação e normalmente está
relacionado à ausência de conhecimento sobre a realidade do outro, do diferente. É o que
acontece, por exemplo, quando se deixar de contratar uma pessoa com deficiência, por entender
que não tem a desejada capacidade laboral, avaliando-a por suas limitações, não por suas
habilidades. “A ignorância, que é a base dos preconceitos, toma aspectos dos mais diversos”. Ora
são noções falsas referentes às características físicas, tradições culturais ou crenças de um povo,
ora verdadeiros mitos que fazem intervir faculdades sobre-humanas ou fraquezas pueris
(FREITAS, 1989, p.107).
30
Em geral, o preconceito se presta a justificar a exploração econômica, a dominação política,
ou a ocultar antagonismos de classe. Segundo Arnold M. Rose (1972, p.165): “[...] o preconceito
traz uma sensação de poder aos membros do grupo dominante, seja ele racial, nacional, religioso,
seja de gênero (relativo às mulheres). Os membros deste grupo, ainda que estejam no seu último
escalão, sentem-se superiores aos membros da minoria.”
É uma vantagem ilusória, já que se abre mão de outras satisfações de prestígio reais.
Além do preconceito, há o estereótipo, que muitas vezes desencadeia práticas
discriminatórias. O estereótipo é o rótulo, a noção padronizada a respeito de certas pessoas ou
grupos, generalizando-se características. Podem ser positivos e negativos (ROSE, 1972,
p.166).
31
Capitulo II
A MULHER NO DIREITO DO TRABALHO
Neste capítulo, estudar-se-á o trabalho da mulher, uma breve evolução histórica, bem
como se fará uma abordagem da proteção a mulher no trabalho e os direitos a salários,
equiparação salarial, trabalho noturno, descansos e, por derradeiro, a proteção à maternidade.
2.1 Breve evolução do direito da mulher
Independente das primeiras formas de trabalho, tratados pela gênese e
desenvolvimento no decorrer do tempo, escravidão, corporações de ofício, locações de
serviços e de obra, o direito do trabalho nasceu com o surgimento da sociedade industrial e do
trabalho assalariado (CARVALHO, 1991, p.220).
Como observa Irene Cardoso (1980, p.84): [...] a mulher se constitui em exército de reserva de mão- de –obra barata ao mesmo tempo em que é exaltada pela comunicação da massa como “objeto” é anulada enquanto ser social, daí a importância da luta específica das mulheres nessa estrutura, ao lutarem por sua libertação.
O trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente para a operação de máquinas,
porque elas aceitavam salários inferiores aos dos homens, apesar de desempenharem os
mesmos serviços destes e aceitarem jornadas de 14(quatorze) a 16(dezesseis) horas por dia,
em condições prejudiciais à saúde, só para manter seu emprego (CARVALHO, 1991, p.222).
Segundo leciona Amauri Mascaro Nascimento (2005, p.13): [...] a liberdade de fixar a duração diária do trabalho não tinha restrições, Os empregadores tomavam a iniciativa de, segundo os próprios interesses, estabelecer o número de horas que cabia aos empregados cumprir. Não havia distinção entre adulto, menores e mulheres ou mesmo entre tipos de atividade, penosa ou não.
A mulher sempre contribuiu, desde a mais remota antigüidade, tanto nas tarefas de
provimento da subsistência e, especialmente, nos afazeres domésticos, cuidando e amparando
seus filhos, como dando subsídios emocionais aos seus maridos, como em atividades
econômicas, seja no campo, seja na cidade. Afinal, a mulher, segundo os romanos, era para o
homem consortium omnis vitae10 (CARVALHO, 1991, p.225).
10 Associação para toda vida. CARVALHO. J. Antero de. Direitos Trabalhistas da Mulher. LTr. São Paulo. v. 27. p. 217. 1991
32
Nas sociedades menos avançadas, reservava-se à mulher o trabalho da terra, o trato
com os rebanhos, a confecção de utensílios domésticos, a confecção de tecidos para feitura de
roupas, além dos cuidados pertinentes à habitação, alimentação e criação dos filhos
(CARVALHO, 1991, p.226).
Na Antiga Roma, as mulheres trabalhavam na confecção de trajes para o exército.
Uma das manufaturas mais famosas foi a das Gálias. Estas trabalhadoras eram chamadas de
Servas do Fisco (SÜSSEKIND, 1994, p.45).
Neste mesmo sentido, Sergio Pinto Martins observa que, nessa época, “o trabalho era
considerado um castigo. Os nobres não trabalhavam” (2007, p.4).
Na Idade Média, ainda prevaleceu essa estrutura patriarcal, com o trabalho da mulher
sendo realizado no recinto dos próprios lares ou em pequenas unidades de produção, de cunho
geralmente artesanal. Admitida a trabalhar nos grêmios, segundo afirma Segada Vianna,
jamais chegava a mestre, sendo a vida inteira uma aprendiz espoliada, quer na oficina da
corporação, pelos mestres, quer no ateliê dos conventos, pelos abades, quer no lar, pelo
marido (CARVALHO, 1991, p.228).
Assim assegura Amauri Mascaro Nascimento (2005, p.10): “[...] a imposição de
condições de trabalho pelo empregado, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a
exploração das mulheres e menores, que constituíam mão-de-obra mais barata.”
A Revolução Industrial do Século XVIII propiciou um aproveitamento em larga escala
do trabalho feminino, até mesmo em detrimento da mão-de-obra masculina (CARVALHO,
1991, p.230).
Segundo Antero de Carvalho com relação a Revolução Industrial (1991, p.231): “[...] é
sabido e notório que a industrialização revolucionou toda a economia. E continua:
“Comprovava-se que a jornada de trabalho era de 16 horas, que os salários não davam para o
sustento diário.”
Para o incremento do trabalho da mulher na fábrica: Redução do esforço muscular
com o uso das máquinas, aumento da procura de mão-de-obra, a diminuição dos salários dos
homens, obrigando as mulheres a contribuírem para o sustento da família e as baixas
remunerações para as mulheres, tidas como “meia-força”, juntamente com as crianças, sempre
dispostas a aceitar qualquer remuneração e qualquer tipo de trabalho (ROBERTELLA, 1994,
p.235).
Como analisado por Alice Monteiro de Barros (1997, p.13): A demanda do mercado de trabalho de muitos países, principalmente aqueles em processo de desenvolvimento, sofre a influência de uma legislação proibitiva, que
33
veda o acesso da mulher a locais insalubres, perigosos, penosos, como também a trabalhos noturnos e em regime extraordinário.
As guerras, por sua vez, também contribuíram grandemente para o aumento do
trabalho feminino, porquanto nenhum país poderia manter a máquina bélica atuante sem o
respaldo da máquina industrial. Ora, sendo os homens levados para o “front”, na retaguarda
cresceu de importância o trabalho feminino na indústria e no comércio. Afinal, segundo os
germanos, desde as épocas mais remotas, a mulher era o homem laborum periculorumque
sócia11 (CARVALHO, 1991, p.235).
A primeira lei trabalhista protetora da mulher foi editada pela Inglaterra, em
19.08.1842, disposições da Lei de Minas, proibindo o trabalho das mulheres em subterrâneos.
Em 1847, sua jornada de trabalho foi limitada a 10 horas. O trabalho insalubre e perigoso foi-
lhe proibido, em 1878 (SÜSSEKIND, 1987, p.20).
Na França, em 1848, surgiram leis de proteção ao trabalho da mulher. Em 19.05.1874,
foi proibido o trabalho noturno para as mulheres (SÜSSEKIND, 1987, p.21).
Na Itália, foram editadas, em 1886 e 1902, duas leis protetoras do trabalho da mulher e
do menor, conforme menciona Suzete Carvalho (CARVALHO, 1989, p.236).
Conforme Octavio Bueno Magano (1993, p.52): [...] a não aplicabilidade de dispositivos protecionistas cuja incidência seja excluída por convenção ou acordo coletivo, deixa patente que as normas protecionistas, aos olhos do legislador italiano, já não se revestem mais daquela imperatividade antiga, que tolhia a possibilidade de serem postas de lado pela atuação da autonomia privada ainda que de caráter coletivo.
Na Alemanha, em 1890, houve a Conferência de Berlim com recomendações sobre a
proibição do trabalho feminino na indústria. O Código Industrial Alemão de 1891 incluiu
algumas normas de proteção à mulher no trabalho (SÜSSEKIND, 1987, 21).
É com o fim da escravidão que milhares de postos de trabalho, notadamente na
agricultura, são criados (CARVALHO, 1991, p.240).
Desta forma, com a constante evolução das sociedades no passar dos anos, algumas
mulheres foram se destacando na luta por direitos iguais aos dos homens e,
conseqüentemente, por uma mais efetiva e extensiva participação nos diversos campos das
camadas sociais, principalmente no que tange à igualdade nas mais diversas áreas de trabalho
(CARVALHO, 1991, p.238).
11 O perigo do trabalho social. . CARVALHO. J. Antero de. Direitos Trabalhistas da Mulher. LTr. São Paulo. v. 27. p. 217. 1991.
34
Alice Monteiro de Barros observa que (1997, p.10): [...] todos os fundamentos que nortearam e ainda norteiam certas legislações, ditas protetoras, em alguns países, se justificam talvez em determinada época, havendo hodiernamente uma tendência para eliminar, especialmente nos países avançados, todas as restrições consideradas protetoras, no sentido de afastar qualquer idéia de discriminação, com vista a uma plena igualdade de direitos do homem e da mulher.
Assim, da evidente discriminação patente, desde os primórdios da história das
civilizações, alguns direitos básicos e fundamentais para que a igualdade da mulher no direito
do trabalho fosse alcançada foram surgindo; de forma lenta, sim, mas estes vêm ao menos em
alguns aspectos, alicerçando a tão esperada igualdade que, apesar de não atingir todas as áreas
do campo de trabalho (CALIL, 2000, p.52).
2.2 Os primeiros Passos no Brasil
A Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 28.03.1824, foi
inspirada na Constituição francesa de 1814. Vigorava então o Estado liberal, inteiramente
masculina, razão por que foi a mesma silenciosa não só em relação ao trabalho feminino,
como também em relação aos problemas de ordem social (LUZ, 1984, p.30).
Nessa época, praticamente ignorava-se a existência das mulheres, a quem era negado o
direito ao voto e à escolaridade, uma vez que a maioria delas era mantida analfabeta. A elas
cabia o espaço doméstico e lhes era negado o espaço público, exclusividade dos homens
(LUZ, 1984, p.32).
Com a abolição dos escravos e proclamação da Republica, começou um período novo
para o Direto do Trabalho no Brasil, mais liberal, caracterizado por algumas mudanças sem
muito realce, que contribuíram para o desenvolvimento da legislação (NASCIMENTO, 2005,
p.61).
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24.02.1891, também foi
uma Constituição liberal, baseada no individualismo político e econômico e não dedicou
nenhum capítulo aos direitos sociais, nem aos direitos dos trabalhadores, mas somente à
liberdade de associação determinando que a todos era lícita a associação e reunião desde que
mantivesse a ordem pública(MARTINS, 2007, p.9).
A Constituição de 16.07.1934 foi a primeira a se preocupar com os problemas
econômicos, sociais. Em relação à mulher, especificamente, conferiu-lhe o direito de voto,
proibiu a diferença de salário por motivo de sexo e o trabalho em indústrias insalubres,
garantiu assistência médica e sanitária à gestante, além do descanso antes e depois do parto,
35
sem prejuízo do emprego ou salário, instituindo ainda a previdência a favor da maternidade
(MARTINS, 2007, p.585).
Como observa Alice Monteiro de Barros (1997, p.32): “[...] a libertação da mulher
desse sistema que se arrasta através de séculos deve-se, sem a menor dúvida, ao cristianismo e
aos homens de pensamento.”
A Constituição de 10.11.1937, no que diz respeito ao trabalho feminino, repetiu os
direitos já assegurados na Constituição anterior, omitindo apenas a proibição de diferença de
salário por motivo de sexo e a instituição da previdência a favor da maternidade (LUZ, 1984,
p.35).
Decretada em 1º de maio de 1943, a CLT entrou em vigor em novembro daquele ano
consolidando a matéria existente na época, embora o nome reverenciasse a obra legislativa
anterior (consolidação), a CLT, na verdade alterou e ampliou a legislação existente no Brasil,
pois reuniu as normas já existentes em um só diploma (DELGADO, 2006, p.112).
Neste mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento (2005, p.946) traz a seguinte
observação: As leis trabalhistas cresceram de forma desordenada; eram esparsas, de modo que cada profissão tinha norma específica, critério que, além de prejudicar muitas outras profissões que ficavam fora da proteção legal, pecava pela falta de sistemas e pelos inconvenientes naturais dessa fragmentação.
A Constituição de 1946 garantiu novamente os direitos já existentes, como fez a de
1937, proibindo a diferença de salário por motivo de sexo e garantindo os direitos já
assegurados nas Constituições anteriores; já a Constituição de 1967 proibia os critérios de
admissão por motivos de sexo (MARTINS, 2006, p.585).
Em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, Lei nº 4.121 surgiu o primeiro marco
histórico da liberação da mulher no Brasil. Quer nos parecer que o maior mérito do Estatuto
foi abolir a incapacidade feminina, revogando diversas normas discriminadoras. Consagrou o
princípio do livre exercício de profissão da mulher casada permitindo que esta ingressasse
livremente no mercado de trabalho tornando-a economicamente produtiva, aumentando a
importância da mulher nas relações de poder no interior da família (NASCIMENTO, 2005,
P.947)
As conquistas ocorreram através da Constituição Federal de 1988, no art. 7º, inciso
XVIII, sendo esta a que lançou, no bojo de seus artigos, uma nova idéia de igualdade entre
homens e mulheres. No campo do trabalho, começou com a derrubada da proibição do
trabalho noturno da mulher e com o aumento da licença maternidade, que dantes era de 12
semanas e agora passava para 120 dias (FREITAS, 1988, p.107).
36
Seguindo essa mesma linha do pensamento do legislador constitucional, não se pode
esquecer do inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que prescreve o
seguinte texto: Art. 5º, XIII É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 2004, p.10).
O inciso em epígrafe dá a visão implícita do princípio da liberdade no campo de
trabalho, ou seja, a expressão “qualquer trabalho”, em igual condição (SILVA, 2001, 99).
Mas é importante que se frise que a preocupação do legislador constituinte incidiu
muito mais na questão familiar do que na da mulher trabalhadora; tanto é verdade essa
preocupação com a família que o homem também recebeu o direito à licença paternidade
(FREITAS, 1988, p.211).
Desta feita, o acesso ao emprego privado como aos cargos, funções e empregos
públicos há de ser igual para homens e mulheres que demonstrem igualdade de condições
(SILVA, 2001, p.94).
Sobre o direito de igualdade, José Afonso da Silva (SILVA, 2001, p.87), em seu livro,
diz o seguinte: [...] a regra no inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal completa-se com as normas de igualdade que se encontram inscritas no já citado inciso XXX do art. 7º, mas especialmente no inciso XXXII do mesmo artigo, que veda distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A paridade de tratamento aqui garantida diz respeito às condições de exercício de funções e de critério de admissão que têm que ser as mesmas para todos, quanto ao valor do trabalho, não se exigindo a paridade de resultado produtivo.
A Constituição Federal de 1988 traz, em seus dispositivos, a real idéia da expressão
liberdade quanto à mulher, apesar de demonstrar que não é totalmente verdadeira, a
igualdade, pois ainda encontra óbices que precisam ser derrubados pelo próprio legislador
infraconstitucional e esperar que a Carta Magna recepcione tais regulamentações, que
realmente elevem a mulher a um grau de igualdade concreta (SILVA, 2001, p.204).
Como toda a legislação, até hoje, de proteção às questões trabalhistas, no que tange à
mulher trabalhadora ainda continua a preocupação somente com a questão da gestante,
ficando longe ainda a tão sonhada igualdade nos diversos campos de trabalho, principalmente
quanto aos salários percebidos, uma vez que as mulheres continuam tendo-os inferiores aos
dos homens quando ocupantes de mesmos cargos (MARTINS, 2007, p.9).
Para Alice Monteiro de Barros (1997, p.123): “[...] o mundo moderno apresenta hoje
novos desafios para a construção da eqüidade de gênero, que emergem no momento em que
37
as sociedades parecem dirigir-se justamente na direção contrária, aprofundando desigualdades
sociais.”
A mulher continuou a ser discriminada, tendo principalmente de optar entre o trabalho
e a maternidade, fator inerente a toda mulher que sonha em criar uma família a partir da
gestação de um filho (MARTINS, 2007, 10).
Apesar de a Constituição Federal de 1988 expressar que estão vedadas todas as
modalidades de discriminações em relação à mulher nos mais diversos campos de trabalhos,
seria preciso que mecanismos específicos de proteção à mulher, principalmente em relação à
tão sonhada igualdade, fossem criados, como afirma abaixo Sergio Pinto Martins (2007,
p.11). [...] um dos incentivos já existentes é de que o pagamento do salário maternidade é feito pela Previdência Social e não pelo empregador, o que já se verifica desde a Lei n. 6.136, de 7 de novembro de 1974, além do que o Brasil ratificou as Convenções ns. 3 e 103 da OIT que dispõem sobre o fato de que o encargo do pagamento do salário da gestante não deve ficar a cargo do empregador.
A Consolidação das Leis Trabalhistas contém uma seção com 10 artigos, no capítulo
III do Título III, “Das normas especiais de tutela do trabalho”. Em seu artigo 391, casar ou
engravidar não configuram motivo para rescisão contratual ou restrições ao direito da mulher
ao emprego. Se isso acontecer, são aplicadas multas pela autoridade do Ministério do
Trabalho (DELGADO, 2006, p.105).
A igualdade deve partir de mecanismos que possam demonstrar transparentemente que
realmente existe, e que homens e mulheres laboram sem qualquer tipo de discriminação,
mesmo que não sejam expressos por textos legais, mas principalmente para os empregadores
que agem implicitamente, promovendo a desigualdade. Assim, a mulher continua, de forma
implícita, sendo discriminada quanto à igualdade nos mais diversos campos de trabalho,
mesmo na CLT, que muito pouco demonstrou e demonstra, pois vive em constantes
alterações de acordo com a evolução da própria sociedade (MARTINS, 2007, p.585).
Neste mesmo sentido, Léa Elisa Call observa que (CALL, 2000, p.23): [...]um dos aspectos mais importantes em se passar a limpo a História do Trabalho e do Direito do Trabalho da Mulher no Brasil é demonstrar a peculiaridade do tratamento legal dado à mulher, ou seja, que o Direito do Trabalho da mulher não caminhou pari passu12 com o Direito do Trabalho do “homem”. Obviamente, algumas das diferenças entre as legislações aplicadas a cada gênero surgiram da real desigualdade entre eles, tanto que certas proteções legais que advieram de leis se mantêm necessárias até hoje, porém outras tantas se mostraram mais como fruto do preceito, do desconhecimento científico acerca da fisiologia feminina do que propriamente como benefício concedido às mulheres.
12 Ao lado. CALIL, Lea Elisa Silingowischi. Historia do Direito do Trabalho da Mulher. Editora LTr. São Paulo. p. 11-12. 2000.
38
A preocupação com a igualdade de direitos no campo de trabalho é muito relevada
pelos juristas atuais, mas, embora tenham sido alcançados alguns direitos, as diferenças ainda
são muito evidentes.
Viu-se, no decorrer de mais de meio século, que, desencadeadas pela Revolução
Industrial, as normas de proteção ao trabalho da mulher serviram muito mais para alimentar a
discriminação do que para permitir a promoção social e profissional, haja vista os índices de
analfabetismo e o grau de indigência antes referidos. Em boa hora, já foram quase todas
abolidas da legislação pátria, que, sabiamente, conserva a disciplina relativa à maternidade,
cuja peculiaridade não prescinde de uma efetiva forma de proteção (MARTINS, 2007, p.10).
Já em relação ao protecionismo do trabalho feminino, ligado aos já citados
fundamentos fisiológicos e sociais, este não foi abrandado. Ao contrário, foi ainda mais
intensificada a proteção à maternidade e contra jornadas laborais exorbitantes e trabalhos
insalubres (ROBERTELLA, 1994, p.237).
Para Amauri Mascaro Nascimento (2005, p.64): [...] a doutrina tradicional costuma apontar fundamentos fisiológicos, morais e familiares, com especial relevo à proteção da maternidade, como justificativa para restrições ao trabalho da mulher, e ainda arremata dizendo que é a fragilidade da mulher nos planos físico, psíquico e moral que a doutrina geralmente aponta para explicar as medidas especiais de proteção.
O trabalho da mulher sempre foi visto como secundário em nossa sociedade, e o
salário sempre foi subsidiário; além disso, geralmente, ela só participa do mercado de trabalho
quando consegue conciliar a atividade doméstica com as atividades fora do lar
(ROBERTELLA, 1994, p.238).
Afirma Alice Monteiro Barros (1997, p.20): [...] a aquisição de maior capital humano poderá ser melhorada. Ainda são muitas as mulheres que deixam o trabalho enquanto os filhos são pequenos, esquecendo-se, até certo ponto, da experiência anterior adquirida e perdendo direitos que pressupõem a antiguidade. Logo, quando retornam ao trabalho, evidentemente irão receber salários inferiores aos pagos aos homens.
A evolução constitucional representou para a mulher uma gradual conquista de
igualdade de salários, funções e condições de contratação de trabalho em relação ao homem,
bem como de uma legislação protetora da sua condição de mãe e gestante (ROBERTELLA,
1994, p.240).
Com tudo isso, deixou de representar, como historicamente representara
fonte de mais-valia para os patrões que contratavam as mulheres por baixos salários, nunca
respeitando as limitações e solicitações da maternidade e da gestação; após a promulgação da
39
Constituição Federal de 1988, com o ápice da igualdade salarial, contratual e funcional e a
intensificação do protecionismo, dois efeitos principais fizeram-se sentir (ROBERTELLA,
1994, p.243).
O primeiro foi devido à intensificação da proteção, ocorrendo um aumento
da discriminação da mulher gestante e da mulher casada no mercado de trabalho
(ROBERTELA, 1994, p.244).
O segundo foi o alargamento do mercado informal de trabalho feminino,
caracterizado por baixos níveis salariais e desrespeito à proteção legal especial, em razão da
igualdade concedida à mulher que, no mercado formal de trabalho, deixou de representar mão
de obra barata e mais valia para os empregadores (ROBERTELLA, 1994, p.245).
Ainda se pode ressaltar, quando se fala do trabalho da mulher no Brasil de hoje,
mesmo com o acolhimento pela Constituição Federal de 1988 dos princípios da igualdade, da
não-discriminação e da proteção do trabalho feminino, que a mulher, ainda assim, sofre séria
discriminação, principalmente no mercado informal de trabalho, onde não são observadas as
normas protetoras, mas também no mercado formal, no qual a mulher casada e a mulher
grávida têm dificuldades para conseguir emprego (BARROS, 1997, p.8).
Como se frisou anteriormente, alguns direitos foram alcançados pela mulher no que
tange a normas que prescrevem direitos especialmente às mulheres, os quais, apesar de
expressamente normatizados, não dão, ao menos até o momento, o respaldo necessário para a
mulher trabalhadora, além de que algumas categorias, como a de empregada doméstica,
encontram-se praticamente sem qualquer direito real (MARTINS, 2007, p.587).
Apesar de toda essa preocupação com a mulher, lançada por instrumentos normativos,
principal e unicamente no caso do período de gravidez, a principal norma, nossa Constituição
Federal de 1988, não trouxe segurança alguma para a mulher no campo de trabalho,
demonstrando que ainda se encontravam distantes os direitos da mulher trabalhadora
(DELGADO, 2006, p.105).
2.3 Proteções ao Trabalho da Mulher
Em relação à proteção do trabalho da mulher, adotar-se-ão apenas as normas gerais de
proteção, isto é, as que incidem sobre todas as modalidades de trabalho feminino.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, as mulheres passaram,
expressamente, a ter igualdade de direitos e obrigações em relação aos homens (art. 5º. inc. I)
(NASCIMENTO, 2005, p.80).
40
Segundo Valentin Carrion (2007, p.102). Aplicam-se as normas específicas que se referem à mulher, como normas especialíssimas, e as do trabalho masculino, quando com aquelas não colidirem. Às mulheres com idade inferior a 18 anos aplicam-se em primeiro lugar as normas da CLT.
No ramo laboral do direito, a Constituição Federal de 1988 manteve o ritmo de
evolução que já apresentava ao longo das Constituições anteriores; se a Carta Constitucional
de 1967 e a Emenda Constitucional nº. 1 de 1969 já proibiam a diferença de “critérios de
admissão” e a “distinção de salários”, a Carta de 1988 (art. 7º. inc. XXX) acrescenta a
proibição de “distinção de exercício de funções” em razão do sexo (ROBERTELLA, 1994).
Assim, a mulher terá direito aos mesmos salários que os homens se o trabalho que
exercer for de igual valor. E nos mesmos termos da Constituição Federal de 1988, tem-se a
CLT: Art. 461- sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade (BRASI, 2005).
A jornada de trabalho da mulher é idêntica a do homem, 44(quarenta e quatro) horas
semanais e o máximo de oito diárias, quando a lei não fixar jornadas inferiores, não em razão
do sexo, mas em razão da natureza do trabalho (DELGADO, 2006, p.875).
No entanto, no que diz respeito às horas extraordinárias, com fundamento de proteção
à função de mãe, para que a mulher trabalhadora tenha tempo de dar atenção aos filhos, a
CLT proíbe horas extraordinárias para o trabalho da mulher, por acordo de prorrogação, para
conclusão de serviços inadiáveis, só as permitindo em casos de força maior (arts. 376 da CLT
e 13 da Lei 7.855/89). Com o advento da Constituição Federal de 1988, a restrição é
francamente incompatível, pois esta estabelece, enfaticamente, a igualdade entre homens e
mulheres (art.5º, caput e inciso I), privilegiando, ainda, o sexo feminino com uma especial
“proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da
lei” (art. 7º, XX). (DELGADO, 2006, p.779).
No mesmo entendimento, Maurício Godinho Delgado (2006, p.785): Toda regra que trate diferentemente a mulher perante o homem, inclusive restringindo-lhe o mercado de trabalho, é claramente agressora da Constituição, estando por esta revogada, se lhe foi anterior (caso do art. 376, CLT), ou invalidada, se posterior.
Em razão dos fundamentos fisiológicos, há necessidade de proteção do
ambiente de trabalho e das condições de prestação laboral da mulher, o que levou o legislador
41
a estabelecer normas mínimas de higienização dos métodos e locais de prestação do serviço
da mulher (MARTINS, 2007, p.596).
Desta forma, a Lei 7.855/8913 revogou a proibição constante na alínea "b" do artigo
387 da CLT, que vedava a possibilidade da realização de trabalhos perigosos ou insalubres
pelas mulheres. Desta forma, em se tratando de atividades perigosas, insalubres ou penosas,
valem as mesmas regras referentes ao trabalho masculino (DELGADO, 2006).
Além disso, em razão da fragilidade física da mulher, a CLT (art. 390) proíbe o
empregador de utilizar mão-de-obra feminina em atividades que demandem o emprego de
força muscular superior a 20(vinte) quilos, em trabalhos contínuos, e superiores a 25(vinte e
cinco) quilos em trabalhos ocasionais (MARTINS, 2007, p.589).
Com fundamento social de toda a importância que a função de mãe representa para a
sociedade e, em consonância com as Convenções Internacionais da OIT e da ONU,
Constituição Federal de 1988 institucionaliza a proteção à maternidade (art. 6º)
(NASCIMENTO, 2005, p.952). Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 2004, p.12) grifo do autor
Mas, a tutela pára na maternidade e na saúde e segurança laborais. Não se tratando de
situação de maternidade ou que envolva questões de saúde e segurança do trabalho, porém de
situação que tome a mulher estritamente como cidadã trabalhadora, é inconstitucional
qualquer discriminação à obreira (ou ao obreiro), ainda que sob o manto aparentemente
generoso da tutela.
A propósito, todas as discriminações efetivadas contra a mulher ao longo dos séculos
produziram-se sob o manto aparentemente generoso da tutela, da proteção (excluída da
capacidade civil, excluída da cidadania política, excluída do mercado). É contra essa linha de
normatização jurídica que veio se postar, enfaticamente, a Carta Constitucional de 1988.
Entende-se que a Constituição manteve a figura do acordo de prorrogação de jornada
(entendimento suscetível a críticas, como visto). É inevitável concluir-se que a figura foi
mantida para qualquer dos trabalhadores maiores, homens e mulheres, à luz da mesma Carta
Magna14
13 A revogação expressa do art. 376 da CLT somente veio ocorrer em 27 de junho de 2001, com a Lei nº. 10.244; é claro que a regra
celetista já se encontrava tacitamente sepultado pela Constituição de 1988. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho.
Editora LTR. São Paulo. p. 897. 2008.
42
No âmbito da jurisprudência, as normas legais de proteção têm sido aplicadas,
inclusive através de enunciados do TST, sendo mais freqüentes as decisões referentes ao
direito das gestantes e à proteção da maternidade (DELGADO, 2006, p.126).
2.4 Contratação do trabalho da mulher
A idade mínima para empregar-se, com a Emenda Constitucional nº. 20, de 1998,
passou a ser de 16 anos, sendo necessária autorização do pai ou responsável legal. Aos 18
anos, a mulher adquire capacidade plena para os fins trabalhistas (NASCIMENTO, 2005,
p.949).
A mulher, adquirida a maioridade, não sofre restrições quanto ao direito de empregar-
se (NASCIMENTO, 2005, p.946).
Não mais vigora o art. 446 da CLT, que presumia autorizado o trabalho da mulher
pelo marido e a este assegurava a faculdade de pleitear a rescisão do seu contrato de trabalho,
se suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família ou perigo manifesto às suas
condições peculiares (MARTINS, 2007, p.587).
Foi a Lei nº. 7.855, de 25/10/1989 art. 13, que revogou o art. 446 da CLT. Como
conseqüência, a mulher casada está autorizada a obter trabalho, não só presumida, mas
efetivamente. Aliás, desde o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº. 4.121, de 1962), esta passou
a ser considerada plenamente capaz e não mais relativamente incapaz como
injustificadamente antes ocorria (MARTINS, 2007, p.588).
Acrescente-se que a mulher casada que exerce profissão lucrativa, distinta da do
marido, tem direito ao produto do seu trabalho (MARTINS, 2007, p.589).
2.4.1 Duração do trabalho
A duração da jornada de trabalho da mulher é igual à de qualquer outro trabalhador, de
8 horas diárias e 44 horas semanais, nos termos do art.7, inciso XIII, da Constituição Federal
de 1988 e o art. 372 da CLT (NASCIMENTO, 2005, p.950). Art.7º, inc. XIII CF - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (BRASIL, 2004, p.13) Art. 372 CLT - Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo.(BRASIL 2005 p.169)
43
Dessa forma, deve obedecer aos ditames contidos no inciso XIII, do artigo 7º da
Constituição Federal de 1988, ou seja, 8 horas diárias e 44 semanais (NASCIMENTO, 2005,
p.950).
A Lei nº. 7.855, de 1989, revogou os arts. 374 e 375 da CLT, que tratavam da
prorrogação e compensação da jornada da mulher. Quanto à compensação, ela só pode ser
feita mediante acordo ou convenção coletiva, como já era a previsão do art. 374 da CLT e da
Súmula 108 do TST (MARTINS, 2007, p.587).
A mulher pode prorrogar e compensar sua jornada de trabalho, fazendo horas extras,
nas mesmas condições que o homem. O art. 376 da CLT foi revogado pela Lei nº. 10.244 de
2001. A mulher pode prorrogar sua jornada em qualquer caso e não apenas em casos
excepcionais ou de força maior, mas terá direito a 15 minutos de descanso antes de iniciar a
jornada extraordinária, como será visto posteriormente (MARTINS, 2007, p.589).
Desta forma pensa Valentin Carrion (2007, p.259): [...] a distinção de normas em favor da mulher ficou sem eficácia com o princípio da isonomia entre ambos; só permanecem aquelas que se justificam em razão de circunstâncias objetivas, como por exemplo a distinção de limites de peso em transporte de mercadorias (CARRION, 2007)
Neste sentido, por questões fisiológicas, biólogos e fisiologistas demonstram que a
mulher, por sua constituição mais frágil, em confronto com o homem, possui menor
resistência a trabalhos extenuantes, de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais
compatível com o seu estado (TRINDADE, 1988, p.118).
2.4.2 Salário
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, as mulheres adquiriram
igualdade de direitos em relação aos homens. Além disso, a mesma Constituição Federal de
1988 trouxe diversas normas que, expressamente, proibiam a diferenciação entre o trabalho da
mulher em relação ao homem, dentre as quais as já consagradas pela Carta anterior, proibição
de “diferença de salário” e de “critérios de admissão”.
O princípio da igualdade salarial é enunciado como o direito assegurado aos
trabalhadores de receberem o mesmo salário desde que prestem serviços considerados de
igual valor e segundo os requisitos exigidos pelo direito interno de cada país. No Brasil, é
garantido pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, XXX) e disciplinado pela CLT (art. 461).
(NASCIMENTO, 2005, p.947)
44
Assim, a mulher terá direito aos mesmos salários do homem, se o trabalho que exercer
for de igual valor (NASCIMENTO, 2005, p.949).
A Constituição Federal de 1988 traz a mesma idéia no inciso XXX do art. 7º. Art. 7... proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. (BRASIL, 2004, p.13)
A CLT também veda a distinção de salário por motivo de sexo em seu art. 5º Art.5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.(BRASIL, 2004, p.11)
Ainda esclarece a CLT, em seu art. 377, que a adoção de medidas de proteção ao
trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese
alguma, a redução do salário.
Como analisado por Alice Monteiro de Barros (1997, p.154): Depois de todas as tentativas no sentido de equiparar os salários por trabalho de igual valor, as estatísticas demonstram que as mulheres continuam percebendo salários inferiores aos que são pagos aos homens, não só no Brasil, mas em todos os países, independentemente do nível de desenvolvimento econômico e social, principalmente no setor privado, pois no serviço público os salários, em geral, se equivalem (BARROS, 1997).
Sendo assim, a mulher terá direito, como qualquer trabalhador: ao pagamento de no
mínimo um salário mínimo ou do piso salarial, irredutibilidade do salário, salvo negociação
coletiva; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (MARTINS, 2007, p.210).
O princípio antidiscriminatório objetiva evitar tratamento salarial diferenciado àqueles
trabalhadores que cumpram trabalho igual para o empregador. Uma das mais relevantes de
tais situações é a da equiparação salarial.
Equiparação salarial para Mauricio Godinho Delgado (2006, p.787): “equiparação
salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do
colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade
para o mesmo empregador.”
Assim, a mulher terá direito aos mesmos salários do homem se o trabalho que exercer
for de igual valor (DELGADO, 2006, p.788).
Desta feita, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, acolheu o princípio emanado pelo
art. 427 do Tratado de Verssalles, que dispõe: “para igual trabalho, igual salário” (PITAS,
1991, p.152).
Assim, fundamentada nos preceitos exarados pela Constituição federal de1988, a
Consolidação das Leis do Trabalho expressou esse princípio no caput do artigo 461, que
assim prescreve:
45
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (BRASIL, 2004, p.188)
Os requisitos da equiparação salarial são cinco: identidade de função exercida;
identidade de empregador; identidade de localidade de exercício das funções; simultaneidade
nesse exercício e trabalho de igual valor (MARTINS, 2007, p.293).
O art.461 da CLT define identidade de função, de emprego e de localidade. Já a
simultaneidade no exercício funcional não surge do texto expresso da lei, mas da leitura
doutrinária e jurisprudencial que se tem feito da ordem jurídica no tocante a esse tema
(DELGADO, 2006, p.788).
Identidade de funções: por identidade funcional entende-se a circunstância de os
trabalhadores comparados realizarem o mesmo trabalho, englobando atribuições, poderes e
práticas de atos materiais concretos (DELGADO, 2006, p.789).
Quanto ao exercício da mesma função, o tempo não poderá ser superior a 2 (dois) anos
(NASCIMENTO, 2005, p.825).
Não se deve dizer que a identidade de funções deva ser plena ou absoluta, mas apenas
que as atividades do modelo e do equiparando sejam as mesmas, exercendo os mesmos atos e
operações. É desnecessário, contudo, que as pessoas estejam sujeitas à mesma chefia ou
trabalhem no mesmo turno, mas, sim, que executem as mesmas tarefas (MARTINS, 2007,
p.293).
Identidade de empregador: Por identidade empresarial, entende-se a circunstância de
os trabalhadores comparados laborarem para o mesmo empregador (DELGADO, 2006,
p.789).
O trabalho prestado ao mesmo grupo econômico será considerado como verdadeiro
empregador (§2º do art. 2º da CLT). Há possibilidade de o obreiro ser transferido de uma
empresa para outra do grupo, implicando dizer que o verdadeiro empregador é o grupo
econômico. Assim, as empresas do grupo serão consideradas uma única para efeitos de
equiparação salarial (MARTINS, 2007, p.298).
Identidade de localidade: Por identidade de localidade, entende-se a circunstância de
os trabalhadores comparados realizarem o trabalho para o empregador em um mesmo espaço,
um mesmo lugar, uma mesma circunscrição geográfica (DELGADO, 2006, p.790).
A súmula 6, X, do TST, entende que o conceito de “mesma localidade” de que trata o
art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (MARTINS, 2007, p.298).
46
Simultaneidade no Exercício Funcional: Compreende-se a idéia de coincidência
temporal no exercício das mesmas funções pelos mesmos empregados comparados
(DELGADO, 2006, p.788).
Segundo Mauricio Godinho Delgado (2006, p.300): “[...] não se pode falar em
discriminação caso não tenham equiparando e paradigma, em qualquer tempo, sequer
laborado simultaneamente para o mesmo empregador, na mesma função e na mesma
localidade.”
É mister que haja simultaneidade na prestação de serviços entre equiparando e
paradigma. Assim, essas pessoas devem ter trabalhado na mesma empresa em alguma
oportunidade (MARTINS, 2007, p.298).
2.4.3 Trabalho Noturno
Atualmente não há mais a proibição da realização do trabalho noturno pela mulher,
pois a Lei 7.855 de 1989 revogou os artigos 379 e 380 da CLT que tratavam desta questão.
Desta forma, todas as regras que valem para o trabalho noturno realizado pelos homens se
aplicam ao trabalho noturno realizado pelas mulheres (MARTINS, 2007, p.491).
Neste mesmo sentido Valentin Carrion revela que (2007, p.251): “O trabalho noturno
será sempre permitido para ambos os sexos, exceto para menores, se houver, serão devidos
salários e adicionais, independentemente das demais conseqüências legais que possam recair
sobre o empregador.”
A hora noturna nas atividades urbanas é realizada entre as 22:00 horas de um dia às
5:00 horas do dia seguinte. É reduzida para 52 minutos e 30 segundos, portanto, cada hora
noturna sofre a redução de 7 minutos e 30 segundos ou ainda 12,5% sobre o valor da hora
diurna, e o adicional noturno de no mínimo 20% superior à hora diurna. Já nas atividades
rurais, é considerado noturno o trabalho executado na lavoura entre 21:00 horas de um dia às
5:00 horas do dia seguinte, e na pecuária, entre 20:00 horas às 4:00 horas do dia seguinte
tendo a hora reduzida também (MARTINS, 2007, p.490).
No trabalho noturno, também deve haver o intervalo para repouso ou alimentação,
sendo: jornada de trabalho de até 4 horas: sem intervalo, jornada de trabalho superior a 4
horas e não excedente a 6 horas: intervalo de 15 minutos, e jornada de trabalho excedente a 6
horas: intervalo de no mínimo 1 (uma) hora e no máximo 2 (duas) horas (MARTINS, 2007,
p.491).
47
Seguindo essa linha de proteção ao trabalho feminino, o legislador prescreveu agora,
no artigo 381 da CLT, que a mulher, no trabalho noturno, terá de receber salário acima do que
recebe no diurno, ou seja, o legislador aqui se preocupa em não deixar, como em todos os
dispositivos constantes deste capítulo III, que o trabalho feminino seja diferenciado do
masculino, prescrevendo, portanto, o que já se fixou aos homens (NASCIMENTO, 2005,
p.883).
O adicional noturno, bem como as horas extras noturnas, pagos com habitualidade,
integram o salário para todos os efeitos legais, conforme Enunciado I da Súmula TST nº. 60: O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (BRASIL, 2005).
É importante que se frise que anteriormente o trabalho feminino, nos períodos
noturnos, somente eram aceitos em determinadas atividades, abolindo-se, assim, toda e
qualquer restrição para que pudesse ser executado, ficando expressamente proibido pela
Constituição Federal de 1988 e pela CLT o trabalho noturno dos menores de 18 (dezoito)
anos, de ambos os sexos (DELGADO, 2006, p.837).
2.4.4 Descanso semanal remunerado
Em relação aos períodos de descanso, prevê o art. 382 da CLT que, entre duas
jornadas de trabalho, deve haver um intervalo de no mínimo onze horas, da mesma forma que
acontece para o trabalho masculino (MARTINS, 2007, p.534). Art. 382 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho, haverá um intervalo de 11(onze) horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso (BRASIL, 2005, p.165).
Em caso de prorrogação da jornada de trabalho, existem algumas diferenças entre o
trabalho da mulher e o trabalho do homem, conforme prevê o art. 384 da CLT. É assegurando
que as mulheres gozem de um intervalo de 15 (quinze) minutos para o descanso antes do
início da prorrogação (MARTINS, 2007, p.540). Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho (BRASIL,2005, p.170).
Da mesma forma que ocorre em relação ao trabalho masculino, no que se refere ao
descanso semanal remunerado, deverá ser de 24 horas, preferencialmente aos domingos, salvo
motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, quando poderá recair
em outro dia. No entanto, para as mulheres que trabalham aos domingos, é obrigatória a
48
criação de uma escala de revezamento quinzenal, para que, pelo menos de quinze em quinze
dias, o repouso semanal remunerado coincida com o domingo (DELGADO, 2006, p.879).
Tal determinação encontra-se inserta no artigo 386 da CLT: Art. 386 - Havendo trabalho aos domingos será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical (BRASIL, 2005, p.166).
Terá a mulher um descanso para refeição, que não poderá ser inferior a 1 (uma) hora
nem superior a 2 (duas) horas, excetuando-se a hipótese prevista no art. 71, parágrafo 3º da
CLT, da redução do limite mínimo de uma hora de repouso por ato do Ministro do Trabalho,
quando se verificar que o estabelecimento atende integramente às exigências concernentes à
organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de
trabalho prorrogado em horas suplementares (DELGADO, 2006, p.873). Art. 383 - Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3º. Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (BRASIL, 2005).
Da mesma forma pensa Valentin Carrion (2007, p.256): A natureza não fez homens e mulheres iguais, a desigualdade é visível e não poderia ser modificada por simples vontade do legislador. A regra de proteção ao trabalho da mulher insculpida no art.383 da CLT é lógica e razoável. Trata-se de norma cogente do Direito do trabalho, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não podendo ser modificada por acordo entre as partes.
A lei, através da vontade do legislador, não modifica a natureza fisiológica entre o
homem e a mulher; somente através de regras de proteção ao trabalho da mulher pode-se
garantir maior segurança às mulheres.
2.4.5 Proteção à maternidade
Inicialmente, o empregador era quem pagava o período em que a gestante ficava
afastada para dar à luz. Em conseqüência, a contratação de mulheres era mais escassa, pois o
empregador não se interessava em ter esse encargo. Havia necessidade de a legislação
determinar que o pagamento da licença-maternidade ficasse a cargo da Previdência Social,
49
principalmente como forma de incentivar a contratação de mulheres como empregadas
(MARTINS, 2007, p.590).
Como observa Sergio Pinto Martins, “A natureza jurídica do salário-maternidade
continua, assim, a ser de benefício previdenciário, pois é a previdência social que faz seu
pagamento” (2007, p.592).
A proteção à gestante não repousa unicamente na esfera constitucional, há uma teia de
legislações e normas infraconstitucionais que tutelam a trabalhadora. Algumas dessas normas
encontram-se em diplomas como a Consolidação das Leis do Trabalho, que constantemente
sofre atualizações legislativas, adequando-se à realidade social, já que a base da legislação
consolidada data de 1943 (MARTINS, 2007, p.592).
Na CLT, tem-se um capítulo dedicado à proteção ao trabalho da mulher e, dentro
deste capítulo, uma seção dedicada exclusivamente à proteção à maternidade, que prevê,
dentre outras, regras gerais aplicadas a mulheres gestantes (DELGADO, 2007, p.799).
No que tange à mulher gestante, especificamente, vislumbram-se do texto
constitucional as seguintes proteções diretas: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário; XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei (BRASIL, 2004, p.13).
A Constituição Federal de 1988 estabelece que o período em que a segurada fica
afastada, em gozo de salário-maternidade, é de 120 dias (art. 7º, XVIII), sem prejuízo do
emprego e do salário. A Lei nº. 8.213 de 1991 especificou que a segurada tem direito à
licença de 28 dias antes e 92 dias depois do parto (art. 71-A), totalizando os 120 dias,
aproximadamente 17 semanas (MARTINS, 2007, p.596). Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade (BRASIL, 2005).
O início do afastamento será determinado por atestado médico, no qual a empregada
deve notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá
ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste. A empregada
terá de notificar, dar ciência ao empregador para que este saiba que ela está grávida
(NASCIMENTO, 2005, p.953).
50
Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser
aumentados por mais duas semanas cada um, mediante atestado médico. Em caso de parto
antecipado, a mulher também terá direito aos 120 dias (GOMES, 2007, p.425).
Em casos excepcionais, a empregada, durante a gravidez, poderá mudar de função,
quando as condições de saúde a exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente
exercida, logo após o retorno ao trabalho; dispensa do horário de trabalho pelo tempo
necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames
complementares (MARTINS, 2007, p.595).
A mulher grávida também poderá rescindir o contrato de trabalho quando este for
prejudicial à gestação, conforme determinação médica, não sendo necessário conceder aviso
prévio ao empregador (GOMES, 2007, p.376).
O contrato de trabalho da empregada não poderá ser rescindido somente pelo fato de
ela ter contraído matrimônio ou se encontrar em estado gravídico. Da mesma forma, os
regulamentos de empresa, contratos ou normas coletivas não poderão fazer qualquer restrição
nesse sentido (NASCIMENTO, 2005, p.954).
Em ocorrendo aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a
mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de
retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (NASCIMENTO, 2005, p.955).
Durante a licença, a gestante terá direito a seu salário integral e, quando variável,
calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, bem como às vantagens
adquiridas no decorrer de seu afastamento pelas normas coletivas da categoria ou de outra
regra legal, principalmente a decorrente da política salarial (NASCIMENTO, 2005, p.956).
A comprovação da gravidez durante o aviso prévio dará direito à empregada ao
salário-maternidade, pois o período de aviso prévio integra o contrato de trabalho
(MARTINS, 2006, p.388).
À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será
concedida licença-maternidade conforme o art. 392-A da CLT. Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º. § 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. § 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã(BRASIL, 2005, p.178).
51
Conforme pensa Alice Monteiro de Barros (1997, p.276): Durante a gestação, a mulher não se limita a aguardar o filho; trata-se de um processo psicológico complexo, de intensa atividade emocional, que testa tanto as suas reservas físicas e psíquicas como sua aptidão para criar uma nova vida. Todo esse processo implica uma situação de stress, capaz de gerar transtornos físicos e alterações psiquiátricas, sendo as mais freqüentes do tipo neurótico, acompanhadas de grande ansiedade, enquanto as psicoses gravídicas são mais raras.
Diante desse quadro de mudanças e alterações na vida da mulher, há o afastamento
compulsório dela do trabalho, por um período de tempo. Com efeito, a finalidade do
legislador outra não foi de possibilitar a sobrevida da criança, bem como o restabelecimento
das forças físicas laborais da mulher.
Durante esse período, a mulher e a criança precisam se alimentar, vestir-se, enfim,
necessitam de dinheiro para suprir as condições materiais mínimas do pós-parto. É assegurado
à mulher o recebimento, direto da empresa, da remuneração integral, como se ainda estivesse
laborando ativamente todos os dias durante o período de afastamento (BARROS, 1997, 280).
Com relação à empregada doméstica, o pagamento do salário maternidade é feito pela
Previdência Social, através da rede bancária, e o valor correspondente ao do seu último
salário de contribuição, que não será inferior ao do salário-mínimo e nem superior ao limite
máximo do salário de contribuição.
Salário-maternidade é o benefício a que têm direito as seguradas empregadas,
empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa, por ocasião do parto, da adoção
ou da guarda judicial para fins de adoção. (MARTINS, 2007, p.263)
A concessão do salário-maternidade não depende de carência mínima para a
trabalhadora empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa, devendo ser
comprovada a afiliação à Previdência Social na data do afastamento para fins de salário
maternidade ou na data do parto (NASCIMENTO, 2005, P.949).
Ao retornar a empregada da licença-maternidade, terá direito à amamentação do
próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, ou outro a ser prescrito por
médico, sendo que a mulher poderá ter dois descansos especiais para o ato, sendo cada um de
meia hora (GOMES, 2007 ,p.489).
Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da
amamentação, devem possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma
cozinha dietética e uma instalação sanitária, dentre outras regulamentações e benfeitorias
(MARTINS, 2007, p.589).
Referente à licença paternidade assegurada pela Constituição Federal de 1988, de
cinco dias após o parto, as finalidades são, dentre outras: a de que a criança, o quanto antes,
52
seja registrada civilmente pelo genitor, assim como evitar com que não se conheça a
paternidade; que o mesmo colabore com a mãe nos primeiros dias de vida da criança,
enquanto ela está em convalescença do parto; que a criança também tenha um contato com o
pai; e que possibilite o convívio familiar, já que nos preceitos do art. 226 da CF/88: “a família
é a base da sociedade” (DELGADO, 2006, p.682).
Quanto às empregadas domésticas, o parágrafo único do art. 7º da Constituição
Federal de 1988 estendeu a elas a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, por
um período de 120 dias, garantiu a licença paternidade e a integrou à previdência social,
porém (DELGADO, 2006, p.698).
Quanto às proteções e disposições constitucionais à gestante, Antero de Carvalho
Junior menciona que (1991, p.271): A previsão para descanso remunerado da gestante, antes e
depois do parto, atende a duas finalidades
A destinação das normas que protegem a maternidade são, sob o ângulo da mulher,
para resguar: por um lado, protege o trabalho da mulher, enquanto por outro atende a um
elevado objetivo social, qual seja a defesa da família e da maternidade.dar o físico feminino,
pois a mulher carrega dentro de si uma nova vida durante 9 meses, com diversas alterações
em seu corpo, tanto interna quanto externamente, além de sua moral; e sob o ponto de vista da
criança, os primeiros meses de vida ultra-uterina visam à adequação e introdução do mesmo
no seio da sociedade, além de estabelecer as condições mínimas para a sua sobrevivência
(CARVALHO, 1991, p.275).
53
Capitulo III
DISCRIMINAÇÃO DA MULHER
Neste capítulo, estudar-se-á a discriminação da mulher na relação de emprego, bem
como as formas de discriminação, a discriminação por motivo de sexo, idade, estado civil e
cor e, por fim, apresentar-se-ão um posicionamento dos tribunais do Rio Grande Do Sul,
Santa Catarina e Paraná.
3.1 Discriminações na relação de emprego
Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente
desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação
concreta por ela vivenciada (DELGADO, 2006, p.779).
O inciso XX do art. 7º da Constituição Federal de 1988, ao versar sobre proteção do
mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, já está tratando de forma
indireta de não haver discriminação na relação de emprego. O objetivo do constituinte é de
que homens e mulheres tenham as mesmas possibilidades de trabalho, sem que haja nenhuma
discriminação em relação à mulher. Para tanto, a lei ordinária deve conceder incentivos
específicos visando à proteção de seu mercado de trabalho (MARTINS, 2007, p.593).
Oportunamente Octavio Bueno Magano (1993, p.482) observa que: O princípio da não discriminação é hoje dominante, refletindo-se não apenas no já citado preceito do Estatuto dos trabalhadores, mas também na eliminação de certas prerrogativas que, no passado, só se conferiam à mulher e que hoje se atribuem também ao homem, como a de licença para cuidar de filhos e a de garantia de transferência, condicionada tão somente à existência de vagas, na hipótese de qualquer dos cônjuges ser designado para trabalho em local diverso do habitual.
Com relação a esta questão, há alguns que dizem estar na legislação protetora a raiz do
problema, pois a discriminação da mulher no mercado de trabalho se dá em razão de as
normas de proteção à maternidade e à gravidez não serem vantajosas para os empregadores,
aos quais não interessa arcar ainda mais com obrigações trabalhistas do que já arcam com os
homens ou com as mulheres solteiras. Assim, defendem como solução para o problema o
afrouxamento da legislação protetora do trabalho da mulher.
Segundo o princípio da isonomia (art. 5º, da CLT), sem distinção de sexo,
repetitivamente, visa-se evitar discriminação salarial contra a mulher, enquanto outro
dispositivo já concede “igual salário sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade” (art.
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461). A Constituição Federal de 1988 estabelece a proibição de diferença de salário, de
exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil
(art. 7º, inciso XXX) (CARRION, 2007, p.45).
Para Arion Sayão Romita nos seus ensinamentos (2000, p.453): “[...] proíbe-se a
distinção que não assente num fundamento razoável. A distinção é licita, desde que razoável,
não arbitrária. A distinção é aceitável, é plenamente justificável quando não for
discriminatória.”
O princípio da não-discriminação é princípio de proteção, de resistência, denegatório
de conduta que se considera gravemente censurável. Portanto labora sobre um piso de
civilidade que se considera mínimo para a convivência entre as pessoas (DELGADO, 2006,
p.779).
O Direito do trabalho incorporou, de fato, como critério básico, apenas o princípio da
não-discriminação. A proposição mais ampla e imprecisa da isonomia tem sido aplicada
somente em certas circunstâncias mais estreitas e não como parâmetro informador universal.
O princípio antidiscriminatório, contudo, é onipotente no ramo justrabalhista especializado
(DELGADO, 2006, p.780).
Segundo Américo Plá Rodrigues (2000, p.132): o princípio da não discriminação é “a versão mais modesta ou simples” do princípio da igualdade, por este princípio “proíbe-se introduzir diferenciações por razões não admissíveis”. Pela proposição não discriminatória excluem-se “todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima”.
Assim, as proteções jurídicas contra discriminação na relação de emprego são
distintas. De um lado, há as proteções jurídicas contra discriminação em geral, que envolvem
tipos diversos e variados de empregados ou tipos diversos de situações contratuais. Embora
grande parte desses casos acabem por ter, também, repercussões salariais, o que distingue é a
circunstância de serem discriminações de dimensão e face diversificadas, não se concentrando
apenas no aspecto salarial (DELGADO, 2006, p.785).
3.2 Formas de discriminação
A discriminação pode ocorrer de forma direta, indireta ou oculta. Na forma direta, a
discriminação é explícita, pois plenamente verificada a partir da análise do conteúdo do ato
discriminatório. A discriminação indireta, por sua vez, é criação do direito norte-americano,
baseada na teoria do impacto desproporcional. Esta modalidade se dá através de medidas
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legislativas, administrativas ou empresariais, cujo contendo, pressupondo uma situação
preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo que o efeito
discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados
grupos ou pessoas (ROMITA, 2005, p.300).
A discriminação oculta, oriunda do direito francês, caracteriza-se pela
intencionalidade (não encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta,
outrossim, é disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real
intenção efetivamente discriminatória (ROMITA, 2005, p.302).
Pode-se falar também em discriminação positiva e negativa. A primeira é representada
por políticas públicas destinadas a eliminar situações de desigualdade maior. A discriminação
positiva representa mecanismo próprio da tutela do princípio da igualdade (WANDELLI,
2004, p.369).
Já a discriminação negativa refere-se à noção comum de discriminação, representada
pela adoção de critérios desiguais em relação a sujeitos, supostamente, titulares dos mesmos
direitos e obrigações. Nesse compasso, renova-se a importância da tutela jurídica sobre a
diferença. A singularidade não pode resultar em distinções injustificadas (WANDELLI, 2004,
p.370).
A discriminação negativa pode decorrer de racismo, preconceito ou concepções
estereotipadas. Por racismo, pode-se entender o conjunto de teorias e crenças que estabelecem
uma hierarquia entre as raças e etnias. No âmbito político, tais teorias se fundamentam sobre o
direito de uma raça (considerada pura e superior) dominar outras (VIANA, 2000, p.357).
Ressalta-se que aspectos regionais podem resultar em prática discriminatória, ainda
que, tecnicamente, não se enquadrem no conceito de racismo. Exemplo claro é o dos
trabalhadores oriundos do Norte e do Nordeste do Brasil em busca de melhores chances nas
regiões Sul e Sudeste, cuja condição regional muitas vezes é utilizada de forma
discriminatória (VIANA, 2000, p.359).
3.3 Práticas discriminatórias contra a mulher
A convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher
foi aprovada pela ONU em 1974, sendo promulgada pelo decreto nº. 89.460, de 20 de março
de 1984. Prevê que os direitos relativos ao emprego sejam assegurados “em condições de
igualdade entre homens e mulheres” (art. 11). Menciona que as medidas “destinadas a
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proteger a maternidade não serão consideradas discriminatórias” (§2º do art. 4º) (MARTINS,
2007, p.477).
A lei nº. 9029, de 13 de abril de 1995, estabeleceu normas quanto à
proibição de exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas
discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho
(CARRION, 2007, p.342).
Para se interpretar a Lei nº. 9029 de 1995, é mister observar a diretriz
da Constituição, segundo a qual a empregada não poderá ser dispensada desde a confirmação
da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 10, II, b, do ADCT (CARRION,
2007). Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (BRASIL, 2004).
À luz da referida, a empregada que vier a ser despedida em razão de
procedimento discriminatório poderá postular sua readmissão ao trabalho com o pagamento
dos salários de todo o período de afastamento, ou a percepção, em dobro, da remuneração do
período (DELGADO, 2006, p.799).
Para Sergio Pinto Martins (2007, p.478): [...] a lei 9029 de 1995 vai desestimular a empresa a contratar mulheres, em função das suas proibições. Quando deveria proteger, irá desproteger a obreira, impedindo a admissão de trabalhadoras. Aqui está desprestigiando a contratação de mulheres pelo empregador que não poderá exigir exame médico da mulher para admiti-la, o que poderá ser interpretado em prejuízo da própria trabalhadora.
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 5º, caput, e 7º, incisos XX e XXX,
entretanto, firmemente, eliminou do Direito brasileiro qualquer prática discriminatória contra
a mulher no contexto empregatício ou que pudesse restringir o mercado de trabalho, ainda que
justificada a prática jurídica pelo fundamento da proteção e da tutela. Nesse quadro, revogou
inclusive alguns dispositivos da CLT que, sob o aparente manto tutelar, produziam efeito
claramente discriminatório com relação à mulher obreira (DELGADO, 2006, p.777).
O mesmo se deve dizer quanto à Convenção nº. 103 da OIT, que foi aprovada pelo
Brasil pelo decreto legislativo nº. 20/65, em que, se a mulher se ausentar de seu trabalho em
virtude de gravidez, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou
data tal que o prazo do aviso prévio termine e enquanto durar a ausência mencionada (art. V)
(MARTINS, 2007, p.590).
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A maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela Carta de 1988,
autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem e mesmo à mulher
que esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto (DELGADO, 2006, p.779).
Como assegura Sergio Pinto Martins, “[...] a empresa não poderá exigir teste para
efeito da verificação da constatação de que a empregada se encontra ou não esterilizada, pois
será nítida a prática discriminatória” (MARTINS, 2007, p.587).
3.4 Discriminações por motivo de sexo, idade, estado civil e cor.
No âmbito das relações de trabalho, a discriminação ocorre, dentre
outros, na conduta de empregadores ao utilizarem critérios de preferência fundados na raça,
cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, desde a
contratação até o término do contrato de trabalho (WANDELLI, 2004, p.376).
A causa da discriminação reside, muitas vezes, no cru preconceito, isto é, um juízo
sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma sua característica,
determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de
indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.) (DELGADO, 2006, p.785).
A convenção nº. 111 da OIT, de 1958, versa sobre discriminação em matéria de
emprego e ocupação. Foi aprovada pelo Decreto legislativo nº. 104 de 1964 e promulgada
pelo Decreto nº. 2.682 de 1998. Esclarece a norma internacional que o termo discriminação
compreende “toda distinção, exclusão ou preferência baseada em motivo de raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha como efeito anular
a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou profissão” (MARTINS, 2007,
p.583).
No ato da admissão, a discriminação normalmente ocorre de forma dissimulada
mediante a exclusão de determinados grupos de pessoas, a preferência por outros ou distinção
entre grupos, levando-se em conta sexo, raça, cor, idade, etc. Já durante o contrato, a
discriminação pode ocorrer sob a forma de salários mais elevados e maiores chances de
promoção motivadas por sexo, raça, cor, idade, etc. Finalmente, na extinção do contrato, a
discriminação se dá pela preferência de determinados grupos para fins de demissão
(WANDELLI, 2004, p.378).
A convenção nº. 100 da OIT, de 1951, ratificada pelo Brasil, trata da igualdade de
remuneração entre homens e mulheres por um trabalho de igual valor (MARTINS, 2007,
p.583).
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Da mesma forma prevê o artigo 5º da CLT, quando diz que a todo trabalho de igual
valor corresponderá salário igual sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade (CARRION,
2007, p.201).
A noção de isonomia, igualdade, por sua amplitude, não seria compatível com a
diversidade inerente à vida real nem com os próprios objetivos essenciais do Direito do
trabalho, que busca estabelecer, segundo Plá Rodriguez, um nível mínimo de proteção. O
Direito busca é evitar o atraso face ao nível normal ou geral, mas não se pretende equiparar
todos no nível mais alto, porque alguém o obteve. Afinal, o Direito não visa a proibir “todas
as diferenças, mas só as diferenças injustificadas, que costumam ser identificadas pela palavra
discriminação” (DELGADO, 2006, p.796).
No entendimento de Leonardo Vieira Wandelli (2004, p.374): O princípio da igualdade, em sua faceta princípio de não discriminação, não é uma regra de exceção, não afeta em abstrato o âmbito semântico da regra permissiva, porque é somente na interpretação completa da situação concreta que se pode concluir pelo caráter infundado de um tratamento diferenciado.
3.5 Proteções do mercado de trabalho da mulher
Com a exploração do trabalho feminino, surgiu um problema até então desconhecido
pela sociedade, porque até aí as mulheres dedicavam-se ao trabalho doméstico. Para resolver
este problema é que surgem, entre as primeiras leis trabalhistas, normas cujo conteúdo
visavam justamente à proteção do trabalho da mulher (ROBERTELLA, 1994, p.237).
A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu artigo 5º, inciso I, que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações. Trata-se de determinação indireta de proteção
ao trabalho da mulher, de forma que não haja discriminações entre homens e mulheres
(MARTINS, 2007, p.596).
Como ensina Octávio Magano (1993, p.234): “[...] a ação afirmativa ou discriminação
positiva, é um conjunto de mecanismos de integração social, de políticas sociais visando à
concretização da igualdade material.”
Ainda a Constituição Federal de 1988 dispõe, no artigo 7º, inciso XX, sobre a proteção
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da Lei. A
referida norma é programática, dependente de lei para a sua regulamentação. Não tem,
portanto, eficácia imediata, mas limitada (MARTINS, 2007, p.598).
Já o artigo 373-A da CLT ressalva que as disposições legais destinadas a corrigir as
distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades
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estabelecidas nos acordos trabalhistas são vedadas em várias situações (CARRION, 2007,
p.340).
Ao publicar anúncios de empregos, não se poderá fazer discriminação quanto a sexo,
cor, ou idade, para a admissão, salvo quando a natureza do emprego seja notória e
incompatível (DELGADO, 2006, p.776).
É vedado recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão do
sexo, idade, cor, situação familiar, salvo quando a natureza da atividade seja notória e
publicamente profissional (CARRION, 2007, p.353).
Não é permitido considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável
determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão
profissional (MARTINS, 2007, p.587).
O artigo 373-A da CLT, inserida pela Lei n°. 9.029, de 13 de abril de 1995, por sua
vez, torna expressos parâmetros antidiscriminatórios, cujo conteúdo, de certo modo, já
poderia ser inferido dos textos normativos preexistentes, em especial da Carta Magna.
(DELGADO, 2006. P.230).
É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais
direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a
retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho (MARTINS,
2007, p.590).
Após o nascimento da criança, a mulher fica afastada, e o ônus deste afastamento já
que a empregada continuará a ser remunerada, apesar de não prestar serviço, será suportado
pela Previdência Social através do benefício previdenciário Salário-Maternidade, que
atualmente, pelos termos do art. 71 da Lei nº. 8.213/91, é pago diretamente à segurada pelo
órgão gestor da Previdência Social. Mesmo após a gestação e o período imediatamente
posterior ao nascimento da criança, a legislação trabalhista confere, em atenção ao estado de
dependência do recém-nascido, o direito da mulher, até que o filho complete seis meses de
idade, a amamentá-lo em dois períodos de meia hora cada, durante a jornada de trabalho
(CARVALHO, 1991, p.220).
O Professor Valentin Carrion (2007, p. 364) anota que: “[...] este tempo destinado a
amamentar o filho, é tempo de descanso especial, e que existe uma presunção de que este
tempo é de serviço, sendo, portanto, remunerado”.
Ainda em relação aos cuidados dispensados ao recém-nascido, vale destacar a
obrigação das empresas com mais de trinta empregadas de dezesseis anos em manter creche
para os filhos destas, podendo, no entanto, esta obrigação ser suprida pela manutenção de
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creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas
ou privadas (CARVALHO, 1991, p.225).
Outro aspecto a ser abordado neste estudo é que a mulher, exercendo um trabalho de
igual valor, deverá ser remunerada no mesmo nível dos demais empregados, sem qualquer
discriminação por causa do sexo. Esta proteção em relação ao salário da mulher está expressa
no art. 7º, XXX, da Constituição Federal de 1988. No âmbito da legislação ordinária, o art.
461 da CLT, contém norma semelhante (DELGADO, 2006, p.788).
Quanto à jornada de trabalho, não há distinção em relação à dos homens, sendo, nos
termos da Constituição Federal de 1988, de 8 horas diárias e 44 semanais (DELGADO, 2006,
p.877).
Assevera Domingos Sávio Zainaghi que (2004, p.489): [...] ao conquistar seu merecido lugar no mercado de trabalho, a Mulher o fez pela sua competência, pela aplicação, pela seriedade do exercício dos misteres que lhe foram atribuídos. Nos tempos atuais já não perseguem as mulheres quaisquer privilégios. Basta-lhes o respeito às suas aptidões e o tratamento como o dispensado a qualquer outra categoria de trabalhador. Se, por força de uma condição física eventual menos favorável, não disputam ou se habilitam à execução de certos cargos ou tarefas.
A política que preside a evolução do direito do trabalho da mulher vem passando por
modificações. A primeira fase do direito protetor, caracterizado pelas proibições do trabalho
da mulher em diversas atividades, cede lugar à promoção da igualdade prevista no art. 5º, I da
Constituição Federal de 1988, entre a mulher e o homem no sentido de eliminar estas
proibições. A mulher deve ter tratamento especial da legislação quando em época de gravidez,
amamentação e em decorrência da proteção ao seu mercado de trabalho.
3.6 Posicionamentos jurisdicionais da discriminação da mulher na relação de emprego
Para se obter posições mais variadas sobre o tema, foram pesquisado jurisprudências
dos Tribunais Regionais do Trabalho de Rio Grande do Sul (TRT 4°), de Santa Catarina (TRT
12ª) e do Paraná (TRT 9ª).
Referente ao intervalo de 15 minutos, compreendido entre a jornada normal e a
jornada extraordinária, coincidindo a mulher e previsto no artigo 386 da CLT, o TRT de Santa
Catarina se posicionado da seguinte forma: Ementa: INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. SUPRESSÃO. PAGAMENTO COMO HORA EXTRA. A proteção ao trabalho da mulher do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição da República e constitui norma de ordem pública que tem por objetivo principal proteger a saúde, a segurança e a higidez física da trabalhadora, motivo pelo qual devem ser pagos como extras os 15 minutos de
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descanso suprimidos antes do início do período extraordinário de trabalho. Acórdão / - Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 12-12-2007, página: .Imagem do Documento Formato PDF Processo: Nº: 01690-2006-046-12-00-0
O julgamento em questão entende que a proteção ao trabalho da mulher do art. 384 da
CLT foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e constitui norma de ordem pública
que tem por objetivo principal proteger a saúde, a segurança e a higidez física da trabalhadora,
motivo pelo qual devem ser pagos como extras os 15 minutos de descanso suprimidos antes
do início do período extraordinário de trabalho.
O Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul julga da seguinte forma: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ART. 384 DA CLT. A não-observância do intervalo de quinze minutos estabelecido no art. 384 da CLT, inserido no Capítulo III da CLT, sob o título "Da proteção do Trabalho da Mulher”, não gera o direito ao pagamento de horas extras, pois não há determinação legal expressa neste sentido, não cabendo a aplicação analógica do disposto no art. 71, § 4º, da CLT. Recurso não-provido. 25. ACÓRDÃO do Processo 00629-2006-381-04-00-0 (RO)Data de Publicação: 23/11/2007Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA
O TRT do Rio Grande do Sul entende que a não-observância do intervalo de quinze
minutos estabelecido no art. 384 da CLT não gera o direito ao pagamento de horas extras, pois
não há determinação legal expressa neste sentido, não cabendo a aplicação analógica do
disposto no art. 71, § 4º, da CLT e somente multa administrativa.
O Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, com relação à não-observância do
intervalo de quinze minutos estabelecido no art. 384 da CLT, tem o entendimento seguinte:
INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 348 DA CLT. O artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assegura à empregada mulher o direito ao intervalo de quinze minutos antes do início do labor em prorrogação ao horário normal, não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente porque as peculiaridades do trabalho feminino não justificam o tratamento diferenciado entre ambos. Entendimento diverso importaria em violação ao princípio da igualdade de direitos e obrigações, insculpido no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal e até ensancha para discriminação no mercado de trabalho. Recurso ordinário conhecido e desprovido.TRT-PR-01306-2006-071-09-00-5-ACO-04112-2008 - 3A. TURMA Relator: PAULO RICARDO POZZOLO Publicado no DJPR em 13-02-2008
O artigo 386 da CLT não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente, visto
que as peculiaridades do trabalho feminino não justificam o tratamento diferenciado entre
ambos os sexos, pois importaria em violação ao princípio da igualdade de direitos e
obrigações, incluso no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
Com relação à estabilidade da gestante, a alínea "b" do inciso II do art. 10 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias assegura à empregada gestante o direito à
estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Relativamente à
62
confirmação, deve ela se operar ainda durante o contrato de trabalho ou no período de
projeção do aviso prévio, mediante exame médico ou laboratorial. O TRT de Santa Catarina,
referente à estabilidade da gestante, tem seu entendimento da seguinte maneira: Ementa: GESTANTE. ESTABILIDADE. A alínea "b" do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegura à empregada gestante o direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Relativamente à confirmação, deve ela se operar ainda durante o contrato de trabalho ou no período de projeção do aviso prévio, mediante exame médico ou laboratorial. Acórdão / - Juíza Sandra Márcia Wambier – Publicado no TRTSC/DOE em 13-05-2008, página. Imagem do Documento Formato PDF Processo: Nº: 00954-2006-010-12-00-8
Neste caso, a juíza, seguindo o entendimento da alínea "b" do inciso II do art. 10 do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,considera que a empregada gestante tem o
direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Relativamente à confirmação, deve ela se operar ainda durante o contrato de trabalho ou no
período de projeção do aviso prévio, mediante exame médico ou laboratorial, Sendo demitida
sem justa causa, terá o direito a reintegração ao emprego ou caso não seja possível, a
indenização do período relativo a estabilidade.
O TRT do Rio Grande do Sul segue o entendimento do TRT 12ª no sentido de garantir
a estabilidade da gestante até cinco meses após o parto, como se vê a seguir: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA GESTANTE. INDENIZAÇÃO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Comprovada a gravidez na data da demissão, a reclamante era detentora de garantia no emprego até cinco meses após o parto. Confirma-se a sentença que lhe defere, a título indenizatório, os salários e vantagens correspondentes ao período da despedida até a reintegração. 8. ACÓRDÃO do Processo 00877-2006-661-04-00-1 (RO)Data de Publicação: 24/04/2008 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: CLEUSA REGINA HALFEN
Seguindo o entendimento dos tribunais de Santa Catarina e Rio Grande Do Sul, o TRT
do Paraná também garante a estabilidade da gestante até cinco meses após a gestação,
seguindo o entendimento da alínea "b" do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias conforme jurisprudência a seguir: DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ -ESTABILIDADE GESTANTE NÃO AFASTADA - A intenção do constituinte, ao prever a estabilidade gestante (artigo 10, II, "b", do ADCT/CF), foi garantir à mulher a manutenção do seu emprego, nos períodos mais delicados de sua vida. Por esta razão, seria inconcebível a sua dispensa imotivada justamente nestes períodos, quando o salário assume, de fato, sua imprescindibilidade. Entendimento em sentido contrário, data venia, fere o Princípio da Dignidade Humana, insculpido no artigo 1º, III, da Carta Magna Brasileira. Isto porque retira a possibilidade de subsistência da mãe e de seu filho recém nascido, justamente nestes períodos críticos. Refuta-se, pois, qualquer pretensão da recorrente em ver afastada a estabilidade, sob a justificativa de desconhecimento da gravidez da autora, à época da dispensa sem justa causa.TRT-PR-01001-2007-022-09-00-4-ACO-11125-2008 - 4A. TURMA Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS Publicado no DJPR em 11-04-2008
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Como se pode observar, a garantia de emprego da gestante ou a indenização do
período de estabilidade até cinco meses após o parto, caso não haja a possibilidade de retorno
ao trabalho, é pacifica entre os TRT do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná,
demonstrando a proteção da mulher no Direito do Trabalho.
A mais nova proteção à mulher e à maternidade foi aprovada por unanimidade pela
Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado no dia 18 de outubro de
2007: o projeto de lei Nº. 281, de 2005, aumenta para seis meses a licença maternidade. A
adoção da licença é voluntária, tanto para a empresa quanto para a trabalhadora.
A empresa que quiser conceder a licença de 6 meses deve aderir ao programa Empresa
Cidadã, criado pelo próprio projeto, que dará ao empregador isenção total no Imposto de
Renda do valor pago às trabalhadoras nos dois meses a mais de licença.
O objetivo do projeto é destacar a importância do vínculo entre a mãe e o bebê,
garantindo a amamentação nesses seis meses. Nos primeiros meses de vida do bebê, o leite
materno funciona também como uma espécie de vacina para vários tipos de doença comuns
no período.
Como o projeto foi aprovado em caráter terminativo, segue direto para a Câmara, a
menos que senadores apresentem recurso para que seja votado em Plenário. Se aprovado na
Câmara sem alterações, irá à sanção presidencial e começará a vigorar.
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Considerações Finais
O trabalho da mulher sempre esteve presente e foi valioso para o progresso da
humanidade, em todas as épocas e em todos os lugares.
No entanto, a mão-de-obra feminina foi considerada inferior à do homem e, com o
advento da Revolução Industrial, sofreu com mais intensidade os efeitos da exploração
capitalista.
O trabalho da mulher nem sempre foi valorizado porque, geralmente destinada apenas
às tarefas de esposa, mãe e dona-de-casa, a sua atividade fora do âmbito doméstico tende a ser
considerada como de caráter excepcional, esporádico e até mesmo supérfluo.
Em decorrência disso, a integração da mulher no mercado de trabalho, fora do lar, foi
e continua sendo difícil. Nos casos, raros a princípio, em que ela exercia uma atividade
profissional fora do lar, o seu salário era quase sempre inferior ao do trabalhador do sexo
masculino; isto porque era considerado como complementar ao do marido e, portanto, não
indispensável à família.
Com o advento da legislação trabalhista, a partir do final do século passado, e o seu
aperfeiçoamento no século atual, o trabalho da mulher, em virtude das condições específicas
do seu sexo, foi um dos primeiros a serem contemplados com a proteção do Estado.
Tanto em nível internacional como nacional, a mulher trabalhadora tem tido os seus
direitos proclamados e assegurados nas convenções, nos textos constitucionais e em normas
legais diversas.
A mulher tem participado em ritmo crescente da força de trabalho de todo o mundo e
cada vez mais se faz presente em todos os setores da atividade econômica e em quase todas as
profissões. Tem colaborado e contribuído, com sua capacidade de trabalho e inteligência, para
o progresso da humanidade e para a melhoria das condições de vida, ao lado do homem e não
contra ele. Tem ajudado a prover o sustento da família, sem descuidar, contudo, de suas
tarefas domésticas.
No Brasil, os direitos da mulher, como os de todos os trabalhadores, passaram a ser
reconhecidos, em nível constitucional, a partir de 1934.
A nossa legislação trabalhista pátria, em geral, e com relação à mulher em particular, é
uma das mais evoluídas do mundo. Contudo, se na legislação evoluiu-se bastante, acatando as
convenções internacionais, na prática, muitas vezes, são cometidas injustiças: discrimina-se
quanto ao sexo em detrimento das mulheres. Há casos em que, fraudando a lei, não se respeita
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o preceito da equiparação salarial e se discrimina a mulher na seleção para preenchimento de
cargos.
Um aspecto que ainda é questionável na nossa legislação brasileira é a não-aplicação
total das normas da CLT à empregada doméstica.
Entre as normas da Consolidação das Leis do Trabalho, que freqüentemente não são
cumpridas, está aquela que diz respeito à obrigatoriedade da manutenção de creches pelas
empresas. Também os preceitos relativos à higiene e segurança do trabalho, especialmente
destinados à mulher, nem sempre são observados. Seria preciso que houvesse uma
fiscalização mais rigorosa para coibir os abusos e fazer com que as normas legais fossem
integralmente cumpridas pelos empregadores.
Nota-se também a desarmonia entre os diversos textos legais, uns acompanhando de
perto as transformações sociais dos tempos e outros mantendo-se defasados da realidade e
apegados ao passado. Torna-se, assim, necessária a sua adequação e uniformização.
De modo geral, a legislação trabalhista no Brasil tem assegurado às mulheres proteção
especial, tendo em vista a sua constituição física e biológica. Tem dado atenção às condições
de segurança e salubridade do local de trabalho e, principalmente, ao estado de gestação e à
maternidade. Tem, da mesma forma, proclamado sempre o princípio da igualdade salarial.
No âmbito da jurisprudência, as decisões que os tribunais têm proferido com mais
freqüência são aquelas que dizem respeito aos direitos da gestante, de modo especial o
relativo ao salário maternidade e à despedida de empregada no período de gestação.
Aos poucos, no entanto, a mulher vai adquirindo consciência de seu papel, de sua
importância na economia nacional e de seus direitos, passando a exigi-los.
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ANEXO – PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 281
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PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 281 , DE 2005
Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Fica instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal.
Parágrafo único. A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal.
Art. 2º Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
Art. 3º No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada perderá o direito à prorrogação.
Art. 4º A pessoa jurídica que voluntariamente aderir ao Programa Empresa Cidadã terá direito, enquanto perdurar a adesão, à dedução integral, no cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica, do valor correspondente à remuneração integral da empregada nos sessenta dias de prorrogação de sua licença-maternidade;
Art. 5º O Poder Executivo, com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 5º, II, 12 e 14 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição, que acompanhará o projeto da lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos sessenta dias da publicação desta Lei.
Art. 6º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que for implementado o disposto no artigo anterior.
JUSTIFICAÇÃO
Um dos avanços sociais de maior significado para a evolução da sociedade humana no século XX é a formulação dos direitos básicos da criança e do adolescente, que exsurge como reconhecimento da complexa especificidade do ser humano no período de vida marcado pelos fenômenos de crescimento e desenvolvimento. Essa nova visão, fundada na evidência científica acumulada em todos os ramos de conhecimento pertinentes, permitiu a elaboração da doutrina jurídica que confere à criança o estatuto de cidadão.
Na esteira dessa grandiosa conquista, o Estado brasileiro tornou-se signatário das decisões oriundas da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos Humanos da
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Criança e do Adolescente (ECA), acolhendo, como conseqüência, no art. 1º do ECA, o princípio da Proteção Integral, do qual decorre a elevação de crianças e adolescentes brasileiros à condição de sujeitos de direitos. Vale dizer que as políticas públicas, medidas legais e atos legislativos que tenham a ver com o estrato populacional infanto-juvenil terão como marco referencial os interesses primordiais advindos da sua condição especial de pessoas em desenvolvimento.
O êxito do crescimento e desenvolvimento da criança, desde a vida intra-uterina, depende de numerosos fatores do meio ambiente em que se passa sua existência, mas, fundamentalmente, da criação de vínculo afetivo adequado com a mãe, o pai e demais membros do grupo social da família que a acolhe. Por outro lado, os laços fortes desse apego mãe-filho, filho-mãe, mãe-filho-pai-família construído no primeiro ano de vida, e particularmente nos seis primeiros meses, são indispensáveis ao surgimento da criança sadia, do adolescente saudável e do adulto solidário - emocionalmente equilibrados -, alicerces seguros de uma sociedade pacífica, justa e produtiva.
A licença-maternidade de 120 dias assegurada à trabalhadora brasileira no art.7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, foi um passo vigoroso na garantia do direito da criança às condições mínimas para o estabelecimento do vínculo afetivo que a normalidade de seu crescimento e desenvolvimento requer.
Ora, o processo biológico natural, ideal, embora não único, para a construção dessa ligação afetiva intensa que se faz no primeiro ano de vida é o aleitamento materno. A amamentação não se presta apenas a prover nutrição ao lactente. Permite o contato físico com a mãe, a identificação recíproca entre mãe e filho, bem como o despertar de respostas a estímulos sensoriais e emocionais, compartilhadas num continuum bio-psicológico, que se configura como unidade afetiva incomparável. Por isso, e por proposta brasileira, a Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida. É a forma natural de propiciar a plenitude do vínculo afetivo original que, na espécie humana, se faz, de maneira insubstituível, nesse período. O princípio vale, inclusive, para mães trabalhadoras que não conseguem, por qualquer razão, amamentar seus filhos. Mesmo não lhes podendo alimentar com leite humano, podem garantir-lhes, com igual plenitude, todos os demais estímulos essenciais ao estabelecimento do vínculo afetivo, desde que estejam disponíveis para cuidarem dos filhos. Por isso, a Constituição, sabiamente, não restringe a licença maternidade às mulheres que estejam amamentando.
Ao defender o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida, o Brasil revelou sensibilidade diante de uma exigência crucial para a alimentação saudável no primeiro ano de vida. Contribuiu, também, para reforçar a definição da duração mínima desejável da licença-maternidade capaz de assegurar a excelência dos fenômenos decisivos que se passam no primeiro ano, dos quais depende a saúde do cidadão e, como conseqüência, o bem-estar de toda a sociedade.
É, pois, inadiável, a formulação de mecanismo jurídico que torne possível a prorrogação, por dois meses, da licença-maternidade de quatro meses determinada constitucionalmente, sem prejuízo de direitos adquiridos e sem custos adicionais para as empresas. Só assim será possível corrigir, em consonância com o que outros países já fizeram, o desencontro entre o que a Constituição Federal preceitua, o que a evidência científica recomenda e o Poder Público tem procurado implementar com a adoção de estratégias que visam estimular o aleitamento materno exclusivo por seis meses.
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O Poder Público tem se valido do caminho do incentivo fiscal para atrair empresas a um nível elevado de compromissos sociais. Trata-se de solução justa e defensável numa economia de mercado e numa sociedade democrática, cuja lógica deve ser a do convencimento e não a da imposição.
Em vista dessas considerações, o intuito do presente projeto de lei é a criação do Programa Empresa Cidadã, destinado a estimular a prorrogação da licença-maternidade estabelecida na Constituição Federal, por período de sessenta dias, mediante a concessão de incentivo fiscal que demonstre o verdadeiro compromisso do Estado com a evolução social da nação.
A adesão ao programa é voluntária e, desde que realizada, confere à empresa o direito de deduzir, do imposto de renda devido, o valor correspondente à remuneração da empregada referente aos sessenta dias que perdurar a prorrogação da licença-maternidade.
Projeções indicam que a renúncia fiscal decorrente da proposição é palatável. Corresponde a cerca de R$ 500 milhões, referente à dedução, do imposto de renda devido, da remuneração da empregada afastada.
Constata-se, pois, que, em vista dos imensos ganhos sociais da iniciativa, a relação custo-benefício da proposta é claramente positiva, razão pela qual solicito o apoio dos nobres parlamentares.
Sala das Sessões,
Senadora PATRÍCIA SABOYA GOMES