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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
USO DA AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO
RAFAEL DORVAL DA COSTA
Itajaí (SC), junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
USO DA AÇÃO MONITÓRIA COMO MEIO DE COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO
RAFAEL DORVAL DA COSTA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos
Itajaí (SC), junho de 2008
AGRADECIMENTO
Cada dia é uma nova etapa em nossa vida, e um período de trabalho iniciado,
lembremos-nos de agradecer ao pai e a mãe o ensejo que concedeu o filho o seu estudo, preparando-o para executar tarefas, de que esta encarregado, realizando-a com alegria
e boa vontade, agradeço também as minhas irmãs que no intuito de estimular os estudos, fizeram grandes esforços, para que pudesse
chegar ao final esta etapa, por derradeiro agradeço a todas as pessoas que ao longo
da trajetória acadêmica estiveram presentes, incentivando ao estudo.
DEDICATÓRIA
“Assim como os universos foram criados pela palavra de Deus, assim também nossos
pequenos mundos individuais são criados pelas nossas palavras; e as palavras são a
manifestação dos pensamentos a fim de criar um mundo de paz e beleza, saúde e
felicidade, através de palavras amáveis e delicadas, corteses e animadas”.
Assim como este trabalho começou com palavras amáveis de incentivo, termina
justamente da melhor forma, dedicando esta obra, aqueles que jamais mediram esforços
para o bem, e nos momentos de dificuldade jamais deixaram de acreditar no potencial
que um filho pode alcançar.
Desta forma dedico inteiramente este trabalho acadêmico aos meus pais e minha
família.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí (SC), junho de 2008
Rafael Dorval da Costa Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Dorval da
Costa, sob o título “O USO DA AÇÃO MONITORIA COMO MEIO DE
COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO”, foi submetida em 02/06/07 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Prof. Bernardo Dall’
Agnol Sá (examinador) e Prof. Eduardo Erivelton Campos (orientador), e
aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí (SC), junho de 2008
Profº.Eduardo Erivelton Campos Orientador e Presidente da Banca
Profº MSc Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC. Acórdão
AP. Apelação
AP. CIV. Apelação Cível
ART. Artigo
CC. Código Cível
CPC. Código de Processo Cível
CRFB. Constituição da Republica federativa do Brasil
DEC. Decreto
DES. Desembargador
LU. Lei Uniforme
Nº. Número
REL. Relator
STF. Supremo Tribunal Federal
STJ. Superior Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Ação monitoria
Conforme ensina Teixeira Filho, é a ação monitoria, ação de conteúdo
cognitivo, submetida ao procedimento especial de jurisdição
contenciosa, mediante o qual a parte pretende obter satisfação de um
crédito, representado por um documento destituído de eficácia
executiva.1
Cheque
Ulhoa, conceitua o cheque como uma ordem de pagamento a vista,
emitida contra um banco, em razão de fundos que o emitente possui junto
ao sacado, proveniente essa de contrato de deposito bancário ou de
abertura de crédito.2
Embargos monitórios
Humberto, a defesa na ação monitória é feita por meio de embargos.
Não se fala em contestação porque o mandado de citação não convida
a defender-se. Sua convocação é feita, de forma injuntiva visando
compeli-lo a realizar desde logo, o pagamento da divida em prazo que
lhe é liminarmente assinado. A instauração do contraditório é, pois,
eventual, e parte do devedor citado para satisfazer o crédito do autor. Daí
1 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38. São
Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 9 2 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
a denominação de embargos aplicada à resposta do demandado, na
espécie.3
Prescrição
Martins, a maioria dos doutrinadores entende que a prescrição é a perda
do direito de ação pela inércia do titular de um direito, ou seja, o direito
permanece intacto em virtude da ação do tempo e da inércia de seu
titular, o que se extingue é a faculdade, do credor de uma obrigação, de
movimentar a maquina judiciária visando à satisfação de seu crédito.4
Título de crédito
título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito
literal e autônomo, nele mencionado. Esse conceito, formulado por
Vivante e aceito pela unanimidade da doutrina comercialista, sintetiza
com clareza os elementos principais da matéria cambial. Nele se
encontram, referencias aos princípios básicos da disciplina do documento
(cartularidade, literalidade e autonomia), de forma que seu detalhamento
permite a apresentação da teoria geral do direito cambiário.5
3 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 372 4 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 01 5 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 373
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................. XI
INTRODUÇÃO...................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 3
TÍTULO DE CRÉDITO ............................................................................. 3 1.1 HISTÓRICO .......................................................................................................3 1.2 CONCEITO DE TITULO DE CRÉDITO .................................................................8 1.3 CARACTERÍSTICAS .........................................................................................10 1.3.1 CARTULARIDADE ..............................................................................................12 1.3.2 . LITERALIDADE.................................................................................................14 1.3.3 . AUTONOMIA .................................................................................................16 1.3.4 . ABSTRAÇÃO..................................................................................................18 1.3.5 . INOPONIBILIDADE...........................................................................................20 1.4 . NATUREZA DA OBRIGAÇÃO CAMBIAL ......................................................21 1.5 . CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS.............................................22 1.5.1 . QUANTO AO MODELO ....................................................................................22 1.5.2 . QUANTO A ESTRUTURA ....................................................................................23 1.5.3 . QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO ..................................................................24 1.5.4 . QUANTO A CIRCULAÇÃO ................................................................................25 1.6 . ESPÉCIES .......................................................................................................27 1.6.1 . LETRA DE CAMBIO..........................................................................................27 1.6.2 . NOTA PROMISSÓRIA.......................................................................................28 1.6.3 . DUPLICATA ...................................................................................................29 1.6.4 . CHEQUE .......................................................................................................31
CAPÍTULO 2...................................................................................... 32
DO CHEQUE ...................................................................................... 32 2.1. BREVE HISTÓRICO .........................................................................................32 2.2. CONCEITO ....................................................................................................35 2.3. NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE ...............................................................38 2.4. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DO CHEQUE ...............................................42 2.4.1. ORDEM DE PAGAMENTO A VISTA .......................................................................42 2.4.2. ORDEM ESCRITA E INCONDICIONAL....................................................................42 2.4.3. ORDEM DOTADA DE CAMBIARIDADE...................................................................42 2.5. O CHEQUE PÓS-DATADO.............................................................................44 2.6. REQUISITOS ESSENCIAIS ...............................................................................49 2.6.1. DENOMINATIVO “CHEQUE” ..............................................................................50 2.6.2. A ORDEM E SEUS SUJEITOS ................................................................................50 2.6.2.1. Emitente ..................................................................................................51
x
2.6.2.2. Capacidade do emitente.....................................................................51 2.6.2.3. Sacado ...................................................................................................52 2.6.2.4. Portador ..................................................................................................53 2.6.3 - QUANTIA .....................................................................................................53 2.6.4 – DATAÇÃO....................................................................................................54 2.6.5. LUGAR DA EMISSÃO.........................................................................................55 2.6.6. ASSINATURA...................................................................................................56
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 59
DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO ATRAVÉS DA AÇÃO MONITORIA ....................................................................................... 59 3.1 . INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO DA AÇÃO MONITORIA .............59 3.2 . CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS DA AÇÃO MONITORIA .......................60 3.2.1 . CONCEITO....................................................................................................60 3.2.2 . CARACTERÍSTICAS ..........................................................................................61 3.2.3 . PRESSUPOSTOS E HIPÓTESES DE CABIMENTO ........................................................62 3.2.4 . LEGITIMIDADE ................................................................................................64 3.2.4.1 . Legitimidade ativa................................................................................64 3.2.4.2 . Legitimidade passiva ...........................................................................65 3.2.5 . NATUREZA JURÍDICA .......................................................................................66 3.2.6 . COMPETÊNCIA ..............................................................................................67 3.3 . DO MANDADO DE PAGAMENTO OU DE ENTREGA ...................................68 3.4 . DOS EMBARGOS MONITÓRIOS...................................................................70 3.5 . DA SENTENÇA DA AÇÃO MONITORIA.......................................................71 3.5.1 . NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA....................................................................71 3.5.2 . RECURSOS CABÍVEIS.......................................................................................72 3.5.3 . A FASE EXECUTIVA .........................................................................................74 3.6 . DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO ..................................................77 3.6.1 . DA PRESCRIÇÃO DO CHEQUE .................................................................77 3.6.1.1 . Interrupção do prazo prescricional ....................................................79 3.7 . DA COBRANÇA JUDICIAL DO CHEQUE .....................................................81 3.7.1 . DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ..........................................................................81 3.7.2 . PROTESTO DO TÍTULO.......................................................................................83 3.7.3 . AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO .....................85 3.8 . AÇÃO MONITORIA ......................................................................................88
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................. 93
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS................................................. 96
xi
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo inicial, a
realização da Monografia de Conclusão de Curso, com vistas à obtenção
do grau de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Para
que este objetivo inicial se alcançasse elaborou-se este trabalho, com
base na legislação pratica e na doutrina atinente ao tema proposto, que
por sua vez foi a “O uso da Ação Monitória como meio de cobrança do
cheque prescrito”. O tema foi abordado de maneira objetiva, buscando
destacar os principais aspectos da modalidade de Ação Monitória e do
cheque como título de crédito dentro da legislação brasileira, assim como
o tratamento dado pelos autores que discorrem acerca do assunto, de
modo a produzir um trabalho monográfico cujo conteúdo se demonstra
de fácil entendimento e assimilação.
INTRODUÇÃO
A presente monografia foi desenvolvida no campo das
Ciências Jurídicas, com enfoque na Ação Monitoria como meio de
Cobrança do cheque prescrito.
O presente trabalho tem dois objetivos, quais sejam:
institucional, relacionado à produção de Monografia para obtenção de
título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, e
investigatório, subdividido em: a) objetivo investigatório geral, estudar a
possibilidade da utilização da ação monitoria para cobrança de cheque
prescrito; e b) objetivos investigatórios específicos, que são, analisar o
instituto do cheque, fazendo um estudo sobre a sua origem histórica, o seu
conceito, a sua natureza jurídica, etc., analisar o procedimento monitório
fazendo um estudo sobre o seu conceito, natureza jurídica, históricos e
características, etc..., e finalmente fazer uma análise sobre a prescrição, os
meios de cobrança do cheque prescrito e sobre a Ação Monitoria,
explicando como a mesma pode ser usada como um meio eficiente de
cobrança do cheque prescrito.
O tema é atual e relevante, pois a Ação Monitoria tem
sido amplamente utilizada por aqueles que possuem um título sem
eficácia executiva, sendo, porém, muito discutida a possibilidade de ser
usada esta via como meio de cobrança do cheque prescrito.
A investigação foi desenvolvida de forma bibliográfica
e jurisprudencial, sendo essencialmente teórica.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipóteses: a) quais os principais títulos de crédito, tomando uma
abrangência geral, b) quais os requisitos formais do título de crédito
“cheque” e até quando o mesmo possui força executiva; c) quais os
2
principais aspectos legais e procedimentos da Ação Monitoria no
contexto jurídico brasileiro, quando e como o cheque poderá embasar
uma Ação Monitoria.
Para a investigação do objeto, adotar-se-á o método
dedutivo6
Destarte será apresentada a definição do título de
crédito cheque, bem como a ação monitoria, sendo analisado com
profundidade, a possibilidade da utilização do procedimento monitório
como meio de cobrança do cheque prescrito.
Assim no primeiro capítulo aplicar-se-á os principais
títulos de crédito, abrangendo seu contexto histórico, seus conceitos e a
natureza da obrigação cambial.
No segundo capítulo tratar-se-á do cheque
apresentando os principais conceitos e instituto do “cheque”, abrangendo
seu contexto histórico, conceito e natureza jurídica.
O terceiro capítulo tratar-se-á com mais propriedade
do instituto da Ação Monitoria abordando seu contexto histórico,
conceito, natureza jurídica e demais características, aprofundando a
prescrição, bem como da sua interrupção, como também das ações
judiciais para cobrança do cheque prescrito, como especial ênfase na
Ação Monitória.
Nas considerações finais apresentar-se-ão breves
sínteses de cada capítulo.
.
6 Segundo Passold, o “método dedutivo tema de peculiaridade de requerer a seleção de uma formulação geral que será sustentada pela pesquisa e, por conseguinte, terá tal dinâmica exposta em seu relato de pesquisa. Pratica da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, pág. 85.
CAPÍTULO 1
TÍTULO DE CRÉDITO
1.1 HISTÓRICO
Neste breve histórico do titulo de credito, aborda-se,
origem do dinheiro como meio de troca, surgindo assim o credito, e se
formando o titulo de credito.
O dinheiro é o instrumento de troca por excelência. É a
mercadoria por todos voluntariamente aceita para desempenhar as
funções intermediarias nas aquisições de outras mercadorias e na
obtenção de serviços indispensáveis, satisfazendo as necessidades
humanas no convívio social. 7
Tendo em sua origem como sendo um instrumento de
trocas os produtos de uso comum, como o gado e o sal por exemplo.
Com a atualização da sociedade, e torna-se um processo evolutivo
passando-se a fase metálica, posteriormente, à fase financeira, surgindo
em conseqüência o papel moeda, que representava a moeda padrão,
que também viera a ser chamada de moeda fiduciária. Denominando-se
assim a circulação de notas de papel-moeda, que possuía um elemento a
confiança do estado emissor ou de qualquer estabelecimento que o
poder público se encarrega da emissão e por isso é conversível a qualquer
tempo em moeda padrão.8
7 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág.01 8 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 01
4
Assim a chamada economia natural (troca in natura),
passou-se a fase monetária, caracterizada já pela moeda como
instrumento de troca ou denominador comum de valores. Finalmente a
economia monetária chegou à economia creditória, ampliando-se, como
se vê, o conceito de troca.9
Deste modo o credito surgiu da necessidade de se
obter uma circulação mais rápida do que a moeda manual, no intuito de
se obter uma imediata mobilização de riqueza.10
Com a criação do título de crédito, o dinheiro em
espécie é substituído, de inicio operava-se com instrumentos do contrato
de cambio trajecticia, ou seja, operava-se a circulação de dinheiro. 11
O crédito, entendido em seu aspecto econômico
como troca de um bem pelo outro futuro, sempre foi fundamental para o
desenvolvimento da atividade empresarial, na medida em que o
empresário pode utilizar-se de um bem que não lhe pertence,
especialmente recursos financeiros, aplicando-se em seu oficio. Como
resultado dessa operação tem-se a viabilidade do desenvolvimento de
determinada atividade econômica, cujo capital o empresário a principio
não detinha. 12
Segundo o doutrinador Rosa Jr. “a evolução histórica
do título de crédito deve ser dividida em quatro fases: a) período italiano
9 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 02 10 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 39 11 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998 pág. 02 12 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 351
5
até 1650, b) período francês, de 1650 até 1848, c) período germânico, de
1848 até 1930, d período do direito uniforme, que vigora desde 1930.”13
A primeira fase é o período italiano, que se
desenvolveu na idade média, precisando-se a decisiva influencia dos
mercadores italianos na evolução do título de crédito, haja vista que a
maioria das operações financeiras realizadas naquela época se
encontravam nas cidades marítimas italianas, formando um dos principais
centros de atividades econômicas, pois a feiras realizadas no local
atraiam os grandes mercadores europeus. 14
Todavia cada cidade podia cunhar sua própria
moeda, e essa diversidade de moedas em cursos nas cidades italianas
constituía-se em obstáculo para o desenvolvimento das atividades
comerciais porque os mercadores tinham de transportar a moeda de sua
cidade de origem para aquela onde seria feito negócio, correndo os
riscos do transporte. Por isso, surgiu nas feiras à operação de cambio
manual, realizada pelos cambistas, procedendo, diante das partes
interessadas, à troca entre diversas espécies de moeda. A operação
manual cambial resolveu o problema resultante da diversidade de
moedas, mas não o risco de seu transporte de uma cidade para outra,
persistindo a dificuldade de os mercadores efetuarem pagamentos, em
outras praças com moeda de sua cidade de origem. Assim visando a
resolver esses problemas, a operação de cambio manual evolveu para
operação de cambio ‘trajecticio’, pela qual o banqueiro receberia, em
sua cidade, moeda de certa espécie, e obrigava-se a entregar, em outra
cidade pessoalmente, ou por seu correspondente ao depositante ou ao
seu representante, a mesma soma em dinheiro em outra espécie de
moeda. Essa operação denominava-se trajecticia, por implicar no
13 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 40 14 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 40/41
6
movimento de transporte da moeda de uma cidade para outra por conta
e risco do banqueiro. Quando o banqueiro recebia o dinheiro para realizar
esta operação, emitia dois documentos a) um, denominado cautio,
traduzia o reconhecimento da divida por ela contraída e a promessa de
entregar o valor equivalente no prazo, lugar e moeda que haviam sido
convencionados, constituindo aprova da realização da operação; b)
outro, rotulado littera cambii, referia-se a uma carta, pela qual o
banqueiro dava ordem a seu correspondente, localizado em outra
cidade, para que efetuasse o pagamento da quantia fixada na moeda
dessa cidade ao credor que havia feito o deposito, ou por pessoa por ele
designada. 15
Na segunda fase da evolução histórica aborda-se
período francês, que teve como marco em seu período a letra de cambio,
no amo de 1650 aparece na França a clausula à ordem, que veio facilitar
a circulação dos títulos de crédito por viabilizar os direitos neles
incorporados. Nesse período a letra de cambio era o meio de
pagamento, em geral, a serviço de dos comerciantes, sobre tudo como
meio de pagamento das mercadorias compradas a crédito, isso ocorreu
porque a praxe deixou de exigir o requisito da distância loci, para emissão
da letra de cambio, pela possibilidade de o documento ser criado em
decorrência de negócios diversos como por exemplo o empréstimo ou
compra e venda de bens a prazo, não dependendo mais de uma
clausula única. 16
No século XVII ocorreu na França a introdução do
endosso, facilitando, a soberania, o desenvolvimento do credito, por ser
meio cambiário próprio para circulação do titulo de credito. O endosso
nasceu despido de qualquer formalismo porque para sua caracterização,
15 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 41 16 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 43
7
bastava a assinatura do endossante, diferentemente portanto, da cessão
de credito regida pelo direito comum, pela sua natureza contratual, que
exigia assinaturas do cedente e do cessionário, criada a letra de cambio,
o comerciante poderia enviá-la, de imediato, ao seu credor, não
havendo mais a necessidade da intervenção do banqueiro.17
A terceira fase da evolução cambiária dá-se no
período germânico, que iniciou-se em 1848 e perdurou até 1930. Nesta
época marca o aparecimento da Ordenação Geral do Direito Cambiário,
que teve origem na Alemanha, como o próprio nome já diz a Ordenação
Geral do Direito Cambiário, organizou as normas disciplinadoras da
cambial, separando-as do direito comum, que regiam as relações jurídicas
que permitiam o saque da letra de cambio.
O sistema adotado pela ordenação Alemã é assim
explicado segundo a doutrina de Rosa Jr.:
a) a letra de cambio foi considerada instrumento de circulação no interesse do comercio; b) o título correspondia a uma obrigação literal inteiramente desvinculada de qualquer vinculo formal com o contrato de cambio, e, assim, a criação do título não mais dependia de prévio contrato, pois valia por si mesmo, e o direito cambiário decorre do título em si, e não relação causal que o originou; c) estabeleceu-se a distinção da obrigação decorrente da relação causal e a obrigação emanada do título, viabilizando a circulação da obrigação cambiaria independente da obrigação consubstanciada na relação causal; d) a letra podia circular por endosso independentemente de conter a clausula a ordem, bastando apenas que nela figurasse a sua denominação, mas, inicialmente, só se admitia endosso em branco, ou seja, consistente na mera aposição no título da assinatura do endossante, sem identificar a pessoa do endossatário; e) a pessoa que aceitasse a letra assumia a obrigação de
17 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 44
8
devedora principal perante o sacador e o terceiro portador; f) a obrigação era caracterizada como cambial quando resultasse de título redigido e transmitido de acordo com a lei; g) protegia o terceiro de boa-fé, tornando-o invulnerável às exceções pessoais argüidas pelo devedor, com base na sua relação com o credor originário, e essa proteção justificava-se porque o terceiro não era mais considerado como cessionário, em razão de adquirir pelo endosso direito próprio, novo, autônomo e originário, enquanto o cessionário adquiri direito derivado, vale dizer, mesmo direito do cedente; h) a letra estava desvinculada da sua causa pela consagração da abstração cambiária, e o título de crédito passou a corresponder a documento constitutivo de direito novo (cartular), deixando de ser mero documento probatório da relação causal; i) o título passou a ser considerado como bem móvel e sujeito, portanto, ao principio que rege a circulação de tais bens (a posse de boa-fé vale como propriedade).18
A quarta fase caracteriza-se evolução do título de
credito evidencia-se no período da uniformização da legislação
cambiaria, que se realizou em genebra em 1930, uma convenção
internacional, em face da aprovação das leis uniformes genebrianas sobre
letras de cambio e notas promissórias, e aproximadamente em 1931, sobre
cheques, sendo que foram extremamente influenciadas pela Ordenação
Geral Alemã de 1848. 19 Aprofundaremos no próximo capitulo em relação
a uniformização das leis cambiarias no histórico do cheque.
1.2 CONCEITO DE TITULO DE CRÉDITO
Almeida, que da sua função trajecticia, evoluiu o título
de crédito, assumindo especial relevo nos dias atuais, possibilitando,
outrossim, extraordinária mobilização do credito. Neste sentido define:
18 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 45/46 19 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 46
9
Assim, título de crédito é um instrumento formal que contem obrigação,
instrumento este que a lei confere direito literal e autônomo. 20
Coelho: “título de crédito é o documento necessário
para o exercício do direito literal e autônomo, nele mencionado”21. Esse
conceito, formulado por Vivante e aceito pela unanimidade da doutrina
comercialista, sintetiza com clareza os elementos principais da matéria
cambial. Nele se encontram, referencias aos princípios básicos da
disciplina do documento (cartularidade, literalidade e autonomia), de
forma que seu detalhamento permite a apresentação da teoria geral do
direito cambiário.
Ressalta Rosa Jr.:
[...]. Este conceito é relevante por ser mais preciso sob o aspecto jurídico por que: a) refere-se expressamente aos princípios cardeais do título de crédito (literalidade e autonomia); alude também, de forma implícita, ao princípio da incorporação, ao mencionar que o direito cambiário está contido no título; c) caracteriza-se o título de crédito como título de apresentação, ao enfatizar que é documento necessário ao exercício do direito cambiário nele contido; d) deixa claro que se trata de documento formal, ao se referir à literalidade, da qual decorre seu rigor formal.22
Ensina Bertoldi, que de fato, nessa definição podemos
vislumbrar as principais características desse instrumento: o título de crédito
é um documento, ou seja, devera ela estar escrito, gravado em um meio
material, normalmente papel, não se admitindo a existência de título de
crédito que não seja escrito, documentado em meio físico. “Esse
20 ALMEIDA, Amador Paes de, Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 8 21 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 373 22 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 52
10
documento é necessário para o exercício do direito nele mencionado,
significando dizer que somente com a apresentação do documento é
que o direito crediticio nele encerrado poderá ser efetivamente exigido.
Deverá, o título de crédito, mencionar qual o direito a que faz jus o seu
portador especial a qualificação do devedor, seu emitente, a quantia
devida, a data em que devera ser paga e em que local, praça de
pagamento, entre outras informações.”23
Para Roque, todo título de crédito deve conter uma
declaração da obrigação e também uma confissão de divida, é um
documento confessório. É fonte de obrigação de pagar uma
determinada soma em dinheiro, até certo dia e em determinado lugar, a
quem apresentar o título para pagamento dele. 24
Sendo assim Coelho ensina que, como documento, o
título de crédito reporta um fato, diz que alguma coisa existe. Em outros
termos o título prova a existência de uma relação jurídica,
especificamente de uma relação de crédito, o título constitui prova de
que certa pessoa é credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas são
credoras de outras. Se a pessoa “A” assina um cheque e o entrega a
pessoa “B”, o titulo documenta que “B” é credora de “A”. A nota
promissória, letra de cambio, duplicata ou qualquer outra título de crédito
também possuem o mesmo significado, também representam uma
obrigação crediticio. 25
1.3 CARACTERÍSTICAS
A evolução do título de crédito só se tornou possível
com o reconhecimento de que se reveste de determinados princípios, que 23 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 353
24 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 21/22 25 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 373/374
11
emitem cumprir a sua finalidade de ser negociável, e por isso, o legislador
sempre teve a preocupação de proteger o terceiro de boa-fé. Esses
princípios correspondem a verdadeiros atributos do título de crédito para
diferenciá-lo de outros documentos.26
Bertoldi, a evolução e a larga utilização do título de
crédito somente se verificou diante de suas características essenciais. Essas
características permitem a sua circulação, podendo passar pelas mãos de
uma quantidade significativa de pessoas, e, ao contrario dos demais
instrumentos representativos de obrigações, desvincula-se da causa que
lhe deu origem e passa a incorporar o direito nele expresso
independentemente de sua origem. 27
Consoante Coelho, o regime jurídico disciplinador dos
titulo de crédito, podem-se se extrair três princípios cartularidade,
literalidade e autonomia das obrigações cambiais. Como o atributo
característico dos títulos de credito, o elemento que o distingue mais
acentuadamente dos demais documentos representativos de obrigações,
é a negociabilidade, a facilidade da circulação do credito
documentado, e como esse atributo deriva do regime jurídico a que se
submetem não é incorreto apresentar os seus princípios informadores
como fatores essenciais de caracterização dos títulos de crédito. 28
Conforme Almeida, em face da sua extraordinária
função econômica moderna, os títulos de crédito, para que tivessem
circulação pronta e segura, merecem da lei especial atenção. Daí as suas
26 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 60 27 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 353
28 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 375/376
12
principais características que os tornam distintos dos demais títulos de
dívidas. 29
Ensina Bertoldi, que tais características são classificadas
pela doutrina como mediante a utilização dos seguintes princípios:
Cartularidade, Literalidade e Autonomia.30
1.3.1 Cartularidade
Bertoldi, sendo um documento necessário para o
exercício do direito nele mencionado, é fundamental estar o credor de
posse da cártula (documento representativo do título). A cartularidade,
portanto é essencial e permite a ampla negociabilidade do título. Assim
sem o documento não pode ser exercido o direito nele incorporado. Ao
tempo de o credor exigir o seu crédito, deve ser apresentado o original
com a finalidade de que a obrigação nele transcrita possa ser satisfeita.31
De acordo Roque, o título de crédito é uma cártula,
um pedaço de papel. Cártula (do latim “charta”, de que se originou
também “carta” e “cartilha”) é um documento escrito, como uma carta.
A cártula cambiária tem, entretanto, sentido especial de ser um pedaço
de papel escrito, mas dotado de direitos. No papel se incorpora e se
formaliza o título de crédito. Por essa razão, muitos juristas consideram a
cartularidade com aspecto da incorporação. Entre os juristas italianos, há
sugestiva maioria deles que evitam a expressão “direito cambiário”,
preferindo a de “direito cartular”. 32
Aduz o doutrinador Bertoldi: 29 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 03 30 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 354
31 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 354
32 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p. 45
13
Significa dizer: o possuidor do título de crédito, aos olhos do devedor e de terceiros, representa real credor. Salienta-se, por hora, que o crédito é transmitido com a mudança de titularidade do documento que representa. Dessa forma, o devedor não estará, em princípio, obrigado a adimplir a obrigação se o título de crédito não for apresentado somente que possui o título pode exigir o direito nele gravado. Deve-se registrar que os nossos tribunais, no entanto, têm entendido que poderá ser substituído o original do título por copia autenticada, isso quando aquele anteriormente já tenha figurado em outro processo ou por qualquer motivo se tenha dissipado. 33
Ensina Coelho, o título de crédito é documento
necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele
mencionado. Desse adjetivo do conceito pode-se extrair a referencia ao
princípio da cartularidade, segundo o qual o exercício dos direitos
representados por um título de crédito pressupõe a sua posse. Somente
exibe a cártula (isto é, o papel em que se lançaram os atos cambiários
constitutivos de crédito) pode pretender a satisfação de uma pretensão
relativamente ao direito documentado pelo título. Quem se encontra com
o título a sua posse, não se presume credor. “Não basta a apresentação
de cópia autentica do título, porque o crédito pode ter sido transferido a
outra pessoa e apenas o possuidor do documento será legitimo titular do
direito crediticio.” 34
Para Silva, diz-se que o título de crédito é
documentado por uma cártula (papel). Para que o possuidor exercite os
direitos decorrentes do crédito. Torna-se necessária sua apresentação. 35
33 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 354
34 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva 2008. pág. 376
35 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005. pág. 93
14
Coelho ressalta, que o título de crédito se revela,
essencialmente, um instrumento de circulação do credito representado, o
princípio da cartularidade é a garantia de que o sujeito que postula a
satisfação do direito é mesmo o titular. Cópias autenticas não conferem a
mesma garantia, porque quem as apresenta não se encontra
necessariamente na pose do documento original, e pode já tê-lo
transferido a terceiros. A cartularidade é desse modo, o postulado que
evita o enriquecimento indevido de quem, tendo sido credor de um título
de crédito de um título de crédito, o negociou com terceiros descontando
em um banco, ou trocando para fazer dinheiro em espécie. Em virtude
deste, quem paga o título deve, cautelarmente, exigir que lhe seja
entregue, para que a cambial embora paga , seja negociada novamente
com terceiros de boa-fé, que terão o direito de exigir novo pagamento.e
para que posteriormente o pagador possa exercer o direito de regresso
aos demais devedores, quando for necessário.36
Nesta linha Coelho discorre:
“pelo principio da cartularidade, o credor do título de credito deve se provar que se encontra na posse do documento para exercer o direito nele mencionado”37
1.3.2 . Literalidade
Conforme Bertoldi, a literalidade significa que somente
é considerado aquilo que no título esta expresso, ou seja, não se levam em
conta os atos gravados em outro documento que não no próprio título.38
36 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 376 37 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 377 38 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 357
15
Para Rosa Jr., a literalidade significa que o “direito
cambiário só pode ser exercido com base nos elementos constantes do
título de crédito” 39, ou seja, o direito decorrente do título é literal, no
sentido de que, quanto ao conteúdo, à extensão e as suas modalidades
desse direito, é decisivo exclusivamente do que dele consta.
Coelho, o título de crédito é o documento necessário
para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. Nessa
passagem, o conceito de Vivante se refere ao princípio da literalidade,
segundo qual somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos
lançados no próprio título de crédito. 40
Aduz Bertoldi:
O principio da literalidade tem razão de ser medida em que propicia segurança jurídica para o adquirente do título. Esclarecendo: o título esta destinado a circular tal como se encontra redigido, sendo a aquisição do direito nele estampado fundamentada tão-somente no termos do que nele vem redigido, de forma que adquirente, de posse do título, tem plenas condições de identificar seu conteúdo, extensão e modalidade dos direitos que representa. Assim, se o aval for dado em um documento apartado do título, este será considerado como inexistente como aval, visto que, para ser considerado, deverá constar no próprio título a assinatura do avalista. 41
Neste sentido entende Coelho:
39 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 60 40 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 378 41 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 357
16
O direito decorrente do título é literal no sentido de que, quanto ao conteúdo, à extensão e às modalidades desse direito, é decisivo exclusivamente o teor do título. 42
Roque, o princípio da literalidade manifesta-se,
portanto, “como uma norma de proteção do interesse do devedor
cartular, que, como tal, é posto a salvo de qualquer exigência do
portador do título que não encontra correspondência no texto do
documento, seja com referencia ao objeto, seja em relação à
modalidade de prestação.”43 A literalidade não constitui uma regra de
proteção só do credor, mas principalmente do devedor.
Desta forma Coelho ressalta, o princípio da literalidade
projeta conseqüências favoráveis e contrarias, tanto para o credor, como
para o devedor. De um lado, nenhum credor pleitear mais direitos do que
resultantes exclusivamente do conteúdo do título de crédito, isso
corresponde, para o devedor, a garantia de que não será obrigado a
mais do que mencionado no documento. 44
1.3.3 . Autonomia
Para Bertoldi, a autonomia dos títulos de crédito
verifica-se em função de que cada obrigação a eles relacionada não
guarda relação de dependência com as demais. Significa dizer que
aquele que adquiri o título de crédito passa a ser o titular autônomo do
direito crediticio ali mencionado, sem que exista qualquer integração com
os adquirentes anteriores. “Essa característica do título de crédito é o que
42 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 378 43 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 34 44 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 378
17
torna apto a circular entre inúmeras pessoas, mantendo hígido o direito
que nele emerge.” 45
Consoante Roque, a autonomia do direito cartular é a
independência da posição creditória, de que cada um dos portadores do
título, da posição dos portadores precedentes, seja sob a égide da
titularidade, seja em relação ao conteúdo do direito mencionado no
documento, estes aspectos marcam o que difere de cessão de título de
crédito e a cessão do crédito, a posição do cessionário é “via de regra,
rigidamente condicionada à validade do título de aquisição antecedente
e às exceções que este podia opor ao devedor.” 46
Rosa Jr., o título é autônomo porque o possuidor de
boa-fé exercita um direito próprio, que não deve ser restringido ou
destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores
e o devedor. 47
De acordo com Coelho, o título de crédito é o
documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele
mencionado. Agora a referencia do conceito de Vivante alcança o mais
importante dos princípios do direito cambial, que é o da autonomia das
obrigações documentadas no título de crédito. Segundo esse principio,
quando um único título documenta mais de uma obrigação, a eventual
invalidade de qualquer delas não prejudica as demais. 48
Sendo assim, discorre Coelho:
45 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 355
46 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p. 41 47 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 67 48 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379
18
Pelo principio da autonomia das obrigações cambiais, os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estende as demais relações abrangidas no mesmo documento. 49
Aduz Bertoldi, a referida autonomia das obrigações
assumidas pelos diferentes agentes que tenham grafado suas assinaturas é
o que gera a segurança do cumprimento dessas obrigações. “quanto
mais o título circule, recebendo assinaturas, tanto mais segurança terá o
portador de que, no momento aprazado, poderá reembolsar-se da
importância mencionada no documento, facultando-lhe a lei recebê-la
não apenas do obrigado principal mas, na falta desse, de qualquer dos
que lançaram suas assinaturas no título e, assim, assumiram a obrigação
de pagá-la, se a isso forem justamente chamados”50.
Roque assina:
Cada declaração cambiária implicará a assunção de obrigação; quem colocar sua assinatura num título de crédito ficará obrigado e poderá ser chamado a pagar seu valor.51
1.3.4 . Abstração
Segundo Coelho, pelo princípio da abstração, o título
de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação
fundamental que lhe deu origem. 52
Em conformidade Roque, “a abstração não pretende
negar que tenha havido uma relação fundamental, causadora do título
49 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379 50 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.355/356
51 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. p. 42 52 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. .381
19
de crédito, mas nega qualquer relevância dessa relação fundamental
com o exercício do direito mencionado no título.” 53 A autonomia também
nega essa relevância, mas a abstração é bem mais ampla e profunda.
Assim sendo, Coelho define:
Quando o título de crédito é posto em circulação, diz-se que se opera a abstração, isto é, a desvinculação do ato jurídico que deu ensejo a sua criação.54
Para Bertoldi, o subprincípio da abstração, derivado da
autonomia da obrigação cambial, refere-se ao fato de que, quando título
passa a circular, encontrando-se nas mãos de alguém, que não participou
da relação causal-base que lhe deu origem, ele se desvincula por
completo do negocio jurídico que ensejou sua criação. Em decorrência
disso o título de crédito não depende de nenhum outro documento para
que seu titular exerça o direito crediticio dele emergente. Essa
característica acaba por gerar a segurança necessária a respeito do título
de crédito, podendo este circular livremente sem a necessária
investigação das causas de seu surgimento. 55
Contudo Coelho ressalta, que a abstração, então,
somente “se verifica se o título circula. Em outros termos, só quando é
transferido para terceiro de boa-fé, opera-se o desligamento entre o
documento cambial e a relação em que teve origem.”56 A conseqüência
disso é de o credor exonerar-se de suas obrigações cambiárias, perante
terceiros de boa-fé, em razão de irregularidades, nulidades ou vícios de
qualquer ordem que contaminem a relação fundamental. E não se
53 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 44 54 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 381 55 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.356
56 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 381
20
exonera exatamente porque o título perdeu seus vínculos com tal relação.
Confirmando que a abstração não acrescenta nenhuma conseqüência
de relevo às decorrentes do principio da autonomia, daí seu estatuto de
subprincípio.
Por derradeiro Almeida em sua obra, versa a cerca de
abstração no sentido que, todavia, há títulos que adquirem eficácia
cambiaria independente da causa debendi, numa completa abstração
ao negocio que lhe deu origem, a obrigação cambial não é, certamente,
uma obrigação sem causa, mas é uma obrigação cuja causa é a letra, e
sobre a causa da letra nenhuma influencia direta pode exercer. 57
1.3.5 . Inoponibilidade
Bertoldi, inoponibilidade das exceções ao terceiro de
boa-fé quer significar que, “quando o devedor principal venha a ser
instado a pagar o valor ao qual se obrigou quando da emissão do título,
não poderá alegar, para se esquivar do pagamento, possíveis exceções
relacionadas com a relação causal que deu origem a dívida
consubstanciada no título” 58, ou seja, se o título se originou de compra e
venda, o emitente do título, não poderá alegar ao terceiro de boa-fé, ao
vir este lhe apresentar esse título para pagamento que o objeto adquirido
apresentou-se em desconformidade com as qualidades que deles se
esperavam.
Segundo Coelho, pelo princípio da inoponibilidade das
exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, o executado em virtude de um
57 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 6 58 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 356
21
título de crédito não pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa
estranha a sua relação direta com o exeqüente.59
A inoponibilidade das exceções esta prevista na Lei
Uniforme em seu artigo 17, que estabelece:
Art. 17. as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor. 60
O Código Civil em seu artigo 916, estabelece:
Art. 916 – as exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.61
1.4 . NATUREZA DA OBRIGAÇÃO CAMBIAL
Coelho, diz-se que os devedores de um título de
crédito são solidários. Há, inclusive, quem identifique na solidariedade
entre os obrigados cambiais um postulado fundamental da disciplina
jurídica dos títulos de crédito. Por outro lado, a própria lei preceitua que o
sacador, aceitante, endossantes ou avalistas são solidariamente
responsáveis pelo pagamento letra de cambio. Sendo incorreta a
afirmação de que os devedores de um título de crédito são solidários. 62
59 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 382 60 Dec. 57.663/66 61 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. art. 916 62 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 383
22
1.5 . CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS
Toda classificação desempenha papel relevante no
mundo jurídico para melhor compreensão de qualquer instituto porque faz
sobressair todos os seus aspectos, permitindo conhecê-los sob a óticas
distintas. Entretanto qualquer classificação só terá interesse se baseada no
direito positivo no estado onde se proceda ao estudo de determinado
instituto, embora ajude a esclarecer o instituto atual o conhecimento de
classificações baseadas no direito positivo.
1.5.1 . Quanto ao modelo
Os títulos de créditos quanto ao modelo podem ser
classificados como livres e vinculados, no título de crédito livre não um
padrão definido para sua confecção, podendo ser emitidos de forma
livre, desde que observados os requisitos da lei, como no caso da nota
promissória e a letra de câmbio, no título de crédito vinculado a lei lhes
conferiu ou atribuiu um padrão especifico, não permitindo sua livre
confecção, como caso do cheque e da duplicata. 63
De acordo com Bertoldi, são vinculados aqueles títulos
cujo formato obedecem a padrões previamente fixados, não podendo as
partes alterá-los, sob pena de invalidade.64
Ainda com entendimento de Bertoldi, são títulos livres,
por outro lado, aqueles cujo formato não seguem um rigor absoluto,
63 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados,
2005. pág. 94 64BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.359
23
podendo ser confeccionado quanto a sua forma, da maneira que melhor
atenda os interesses das partes. 65
Nesta linha Coelho ensina:
Há títulos de crédito que podem adotar qualquer forma, desde que atendidos os requisitos da lei (são os de modelo livre), e há os que devem atender a um padrão obrigatório (os de modelo vinculado). 66
1.5.2 . Quanto a estrutura
Os títulos de crédito se classificam quanto a estrutura
podendo ser promessa de pagamento e ordem de pagamento, quanto
estrutura por promessa de pagamento o título apresenta duas relações
jurídicas o emitente (sacador) e o beneficiário (tomador), a exemplo da
nota promissória, quanto a estrutura por ordem de pagamento o saque do
título enseja três relações jurídicas a do sacador (que dá a ordem), a do
sacado (destinatário da ordem) e a do tomador (beneficiário da ordem),
nessa qualidade encontram-se o cheque, a duplicata e a letra de
câmbio.67
Coelho: Na ordem, o sacador do título de crédito
manda que o sacado pague determinada importância; na promessa, o
sacador assume o compromisso de pagar o valor do título. 68
65 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 359
66 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 385
67 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005. pág. 94
68 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 386
24
1.5.3 . Quanto às hipóteses de emissão
Os título de crédito classificam quanto as hipóteses de
emissão, podendo ser títulos não causais ou abstratos e títulos causais, nos
títulos não causais ou abstratos sua criação independe de sua origem, por
exemplo a nota promissória e o cheque, nos títulos causais necessitam
obrigatoriamente de uma origem para sua criação, como no caso da
duplicata mercantil, por representar o crédito oriundo de uma compra e
venda mercantil.69
Consoante Bertoldi, são títulos de crédito abstratos os
que se desvinculam completamente da causa que lhe deu origem, ou
seja, a relação fundamental não tem relevância diante do terceiro de
boa-fé, mas tão somente entre o credor e o devedor original. Os títulos
causais também chamados de impróprios ou imperfeitos, ao contrário,
vinculam-se necessariamente as causas que lhe deram origem, ao
negocio jurídico fundamental, porque somente podem ser emitidos
quando da realização de um determinado negocio jurídico, nos termos
determinados em lei. 70
Para Coelho, pelo terceiro critério de classificação que
leva em conta as hipóteses de emissão, os títulos podem ser causais,
limitados e não causais (ou abstratos), os que somente podem ser emitidos
nas hipóteses autorizadas por lei, a exemplo da duplicata mercantil.os
títulos limitados são os que podem ser emitidos em algumas hipóteses
circunscritas pela lei, a letra de câmbio, por exemplo, não pode ser
sacada pelo comerciante, para documentar o crédito nascido da
compra e venda mercantil. Por fim os títulos não causais podem ser
69 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados,
2005. pág. 94 70 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.358
25
criados em qualquer hipótese. São dessa categoria o cheque e a nota
promissória. 71
Neste âmbito Coelho explica:
Há títulos que só podem ser emitidos em determinados hipóteses autorizadas pó lei (causais); há os que não podem ser emitidos em certos casos (limitados); e finalmente, os que podem ser emitidos em qualquer situação (não causais).
1.5.4 . Quanto a circulação
Encontramos na doutrina diversas classificações
relativas aos títulos de credito. Merece especial destaque aquela que
analisa os títulos quanto ao modo de circulação podendo ser ao portador
ou nominativo.
Os títulos de crédito classificam-se também quanto a
circulação que subdividem-se em títulos ao portador e títulos nominativos,
os título ao portador é aquele em que o emitente não identifica seu
beneficiário, presumindo-se como credor aquele que portar. Quanto a
circulação divide-se também quanto ao título nominativo são aqueles em
que o emitente identifica o beneficiário, registrando-os em livro próprio. 72
Segundo Bertoldi, são ao portador os títulos nos quais
não consta o nome do beneficiário, do titular do direito nele incorporado,
neste caso, a pessoa que detêm a sua posse é quem incorpora as
obrigações dele emergentes.73
71 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 386 72 Silva, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005.
pág. 94 73 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.357
26
Por sua vez Bertoldi entende, que os títulos nominativos
são aqueles nos quais se verifica o nome do credor, sendo que, para esta
espécie de titulo circule, é necessário o endosso, que faz pelo antigo
credor ao seu sucessor.74
Os títulos nominativos, no entanto, podem apresentar-
se na modalidade à ordem ou não à ordem.
Conforme Coelho, a diferença entre a categoria ao
portador, nominativo à ordem e nominativo não à ordem, reside no ato
opera a circulação do crédito. “Os títulos ao portador não ostentam o
nome do credor e, por isso, circulam por mera tradição, isto é, basta a
entrega do documento, para que a titularidade do crédito se transfira do
antigo detentor da cártula para o novo. Os nominativos à ordem
identificam o titular do crédito e se transferem por endosso, que é o ato
típico da circulação cambiária. Os nominativos não a ordem circulam por
cessão civil de crédito. 75
Bertoldi leciona:
A adoção da clausula à ordem foi o fato mais importante na evolução dos títulos de crédito, por possibilitar, mediante endosso, a rápida transferência dos direitos incorporados nos documentos. Também foi mencionado que certo títulos admitem a clausula não à ordem, o que, de certo modo, parece ferir a natureza desses títulos, cujo escopo é a circulação. Tal, entretanto, não acontece, pois o documento, em si, permanece como um titulo de crédito, já que atesta uma operação em que a confiança é requisito principal. Mas, fazendo com que o título não circule livremente, a clausula não à ordem retira do mesmo uma das suas principais funções, permitindo que o crédito não
74BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.357
75 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 387
27
seja facilmente usado pela circulação através do endosso. Entretanto o título não a ordem também pode circular, apenas essa circulação se faz através de uma cessão que requer um termo de transferência, assinado pelo cedente e pelo cessionário, em relação aos posteriores possuidores do título. Contudo o direito de crédito, incorporado ao título, permanece. 76
1.6 . ESPÉCIES
Diversos são os títulos de crédito, todos eles regulados
por leis especiais. Os mais usuais e que sobressaem pela importância são:
I – Letra de Câmbio
II – Nota Promissória
III – Duplicata
IV – Cheque
1.6.1 . Letra de Cambio
A letra de câmbio não foi a primeira espécie de
crédito a surgir, antes dela havia a nota promissória. No entanto tendo em
vista sua larga utilização no período de construção e sedimentação de
toda a tória que envolve os títulos de crédito, além de sua estrutura
peculiar, foi a letra de câmbio eleita, pela unanimidade dos autores que
tratam deste assunto, o título que melhor serve como padrão para o
estudo do fundamentos básicos.
Roque, a letra de câmbio é o protótipo dos títulos de
crédito, como todo título de crédito é uma cártula, um pedaço de papel,
no qual serão feitas as declarações cambiárias. “Nessa cártula incorpora- 76 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.358
28
se direito creditórios decorrentes de uma relação jurídica triangular o
sacador, o sacado e o favorecido.”77 A cártula ainda é utilizada em seus
dois lado, a parte frontal é chamada pela lei de anverso, sendo ainda
conhecida como fronte ou face, a parte posterior é legalmente chamada
de verso, mas também conhecido como dorso ou costas. O anverso
destina-se a assinatura do sacador e do aceite e, no verso da letra de
câmbio poderá conter muitas declarações cambiárias, não havendo
limite para o numero de endossantes e avalistas. Ainda poderá ser a letra
de câmbio alongada em um pedaço de papel, para qual a lei reserva o
nome de anexo.
Bertoldi, a letra de câmbio é “uma ordem de
pagamento que determinada pessoa passa a outra, perante a qual
detém o crédito, para que pague, a um terceiro, a soma em dinheiro nela
indicada.” 78verifica-se nesta espécie de título a figura de três pessoas o
sacador, o sacado e o beneficiário.
1.6.2 . Nota Promissória
Ensina Rosa Jr., a nota promissória é título de credito
abstrato, formal pelo qual uma pessoa, denominada emitente, faz a outra
pessoa, designada beneficiário, uma promessa pura e simples de
pagamento de quantia determinada, à vista ou prazo, em seu favor ou a
outrem à sua ordem, nas condições dela constantes.79
77 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 85 78 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 68
79 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 487
29
Coelho: A nota promissória é uma promessa do
subscritor de pagar quantia determinada ao tomador, ou à pessoa a
quem esse transferir o título. 80
Segundo Roque, a Nota promissória é o documento
pelo qual uma pessoa denominada emitente promete pagar a outra,
denominada favorecido, ou à sua ordem, certo valor em dinheiro, num
determinado dia e num determinado lugar, mediante apresentação do
documento.81
De acordo com Rosa Jr., na nota promissória só
intervêm, necessariamente, duas figuras jurídicas: uma o emitente, que a
subscreve e faz a promessa de pagamento, e a outra, o beneficiário, em
favor de quem é feita a mencionada promessa.82
Ensina Coelho, para que produza os efeitos de uma
nota promissória, o documento deve atender a determinados requisitos.
Somente se revestido da formalidade prescrita em lei, o instrumento escrito
poderá ser transferido e cobrado, sob o regime do direito cambiário. 83
1.6.3 . Duplicata
Consoante Bertoldi, a duplicata é uma espécie de
título de crédito criada pelo direito brasileiro, que, ao regrar a forma com
que a compra e venda mercantil deveria ser representada, estabelecia:
“Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é
obrigado a apresentar ao comprador por duplicado no ato da entrega
das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão
80 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 433 81 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 57 82 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de
acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 488 83 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 433/434
30
por ambos assinados, uma para ficar na mão do vendedor, e outra na do
comprador”.84
Conforme Coelho, a duplicata, assim é o título nascido
como instrumento de controle de incidência de tributos. Os comerciantes,
ao realizarem operações de venda, estavam obrigados a emitir a
duplicata e, ao assiná-las, deveriam inutilizar estampilhas previamente
adquiridas nas repartições ficais. Provavelmente deve-se à ligação com o
procedimento tributário a vulgarização do instituto e o larguissímo uso das
duplicatas pelos comerciantes do Brasil. 85
Para Roque, a duplicata é um título de crédito sacado
por uma empresa, contendo uma ordem de pagamento ao sacado, para
que pague determinado valor ao próprio sacador. Sendo uma ordem de
pagamento, é marcante sua semelhança com a letra de câmbio, mas na
duplicata o sacador e o favorecido são a mesma pessoa e só poderá ser
uma empresa individual ou coletiva, mercantil ou civil. 86
Deste modo Silva conceitua, duplicata é um título de
crédito de origem brasileira, cuja finalidade consiste em documentar as
operações mercantis. Quanto a sua estrutura representa uma ordem de
pagamento, na qual existem três figuras o sacador, o sacado e o
beneficiário. Sendo assim a duplicata é um título causal, pois somente
pode ser emitida para documentar uma compra e venda mercantil ou
uma prestação de serviço. 87
84 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.440
85 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 457
86 ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 151 87 SILVA, Vander Brusso da. Direito Comercial. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005.
pág.108
31
1.6.4 . Cheque
Leciona Coelho, o cheque “é 88uma ordem de
pagamento a vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que
o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de
deposito bancário ou de abertura de crédito”.
Será abordado no segundo capitulo com uma ênfase
sobre o cheque, fazendo um breve histórico, conceituando, trazendo a
sua natureza jurídica, suas características, seus elementos e requisitos.
88 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 437
32
CAPÍTULO 2
DO CHEQUE
2.1. BREVE HISTÓRICO
Ainda que de forma breve, será relatado a história do
cheque, para entender o sentido e o alcance de um instituto, que
transcorreu séculos.
Para Martins, a origem do cheque é bastante
discutida, pois vários autores procuram antecedentes na mais remota
Antigüidade. Podendo assim dizer que alguns documentos possuíam
características de cheque, tais documentos datados de sua existência no
Egito antigo, estes documentos tinham em seu conteúdo ordens de
pagamento em favor de terceiros. Contudo esta prática, teria
influenciado a Grécia e Roma, onde estas ordens de pagamento também
foram encontradas.89
É bastante controvertida a doutrina, em relação a
origem do cheque. Vários autores chegam a identificar na Idade Média a
origem do cheque, que segundo Bertoldi e Ribeiro “era instrumento
utilizado para facilitar o transporte da moeda mediante ordens de
pagamento”.90
Ainda aduz Bertoldi, “que foi na Inglaterra do século
XVII, que essa espécie de título de crédito teve utilização generalizada,
89 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 05 90 BERTOLDI, Marcelo M., RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 426
33
época em que os soberanos entregavam a seus credores ordem de
pagamento dirigidas ao tesouro por meio dos chamados “exchequer bill”
ou “bills of exchequer”, que mais tarde passou a se chamar cheque.
Leciona Martins:
Na Idade Média, como se disse, os reis costumavam a dar aos seus credores ordens de pagamento a seus credores contra o tesouro. Essas ordens de pagamento se chamavam bills of saccario, posteriormente bills of chequer. [...], com o correr do tempo, tais ordens de pagamento foram tomando outra forma e seu uso se expandindo. Autores aventam a idéia de que o cheque foi introduzido na Inglaterra em 1557 por Tomas Grescham, a sua maior expansão se verificou com as Goldsmith notes, emitidas no século XVII, por banqueiros, autorizando a emissão por parte de seus clientes, de títulos nominativos ou à ordem, que seriam pagos no ato da apresentação.91
Ensina Martins, em 1694 foi criado o Banco da
Inglaterra, que posteriormente passaria a ser um banco de emissão, mais
precisamente em 1742. Com maço nesta data, começou a evolução do
título de crédito, em virtude de o Banco emitir ordens de pagamento aos
seus depositantes contra os depósitos dos mesmos, difundindo-se assim a
prática de serem sacadas contra os bancos letras de câmbio à vista,
podendo entender, como foi mencionado, que o direito inglês ainda hoje
caracteriza o cheque como letra de câmbio.92
Bertoldi, em 1882, o cheque juntamente com a letra de
câmbio e anota promissória, foi regulado pela lei inglesa conhecida como
bill of af Exchequer Act, que disciplinou aqueles títulos surgidos do costume
91 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 05 92 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 05
34
e encontrados em precedentes jurisdicionais e legislações esparsas,
“concebendo o cheque como letra de cambio à vista”.93
Com o decorrer dos anos o uso do cheque passou da
Inglaterra para os Estados Unidos e servindo de exemplo para outros
países, como por exemplo a França que, desde 1826, “conhecia os
mandatos bancários” possibilitando aos clientes do Banco da França
retirarem dinheiro.94
Na França entretanto, é que surgiu a primeira
legislação que disciplinou a cerca do cheque, diferenciando-o da letra de
câmbio, esta lei marcou data no dia 14 de julho de 1865. No Brasil a
primeira regulamentação a respeito do cheque foi pela Lei 1.083, de 22 de
agosto de 1860, que disciplinou a atividade bancária. Após tal Lei surgiram
outras regulamentações na legislação Brasileira, destacando-se a edição
da Lei 2.591, de 7 agosto de 1912, que no conteúdo de seus 17 artigos
deixaram expressos os requisitos que o cheque deveria conter, seu prazo
de apresentação, a disciplina do cheque marcado e cruzado.95
A primeira referencia que se tem do uso do cheque no
Brasil segundo Fran Martins, data-se de 1845, consoante do regulamento
da província da Bahia, aprovado pelo Decreto nº. 438, de 13 de
novembro de 1845. Regulamentando-se “que o Banco receberia
gratuitamente dinheiro de quaisquer pessoas, cabendo-lhe igualmente,
verificar o pagamento e transferências, por meios de cautelas cortadas
dos talões, que devem existir no banco, com a assinatura da proprietária
na tarja, contando que tais cautelas não sejam de quantia menor que
93 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 427
94 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. pág. 06
95 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 427
35
cem mil réis.” Transcorridos quinze anos, edita-se a lei nº. 1.083, que
disciplina a atividade bancaria.96
Havendo uma necessidade da uniformização das
normas do cheque, na data de 1931 realizou-se em Genebra uma
Conferência Interbacional, nesta conferência adotaram uma Lei Uniforme
sobre o Cheque, sendo que o Brasil aderiu a esta lei em 1942, onze anos
depois da conferência, no entanto, somente aprovou a Lei Uniforme em
mediante o Decreto Legislativo nº. 54, de 1964, com determinação de
aplicação pelo Decreto do Poder Executivo 57.595, de 1966.
posteriormente surgiu a Lei 7.357, de 2 de setembro de 1985, denominada
Lei do Cheque, que disciplina o cheque mediante a sistematização e
consolidação dos dispositivos da Lei Uniforme.97
2.2. CONCEITO
Aos ensinamentos de Bertoldi e Ribeiro, o cheque trata-
se de uma ordem de pagamento à vista, de um sacado emitida contra
um banco ou instituição financeira assemelhada, para que esta pague a
pessoa à pessoa indicada ou ao seu portador quantia previamente
depositada pelo emitente da ordem.98
O cheque é uma ordem de pagamento a vista, para
uma entidade bancária, dada por alguém a si ou a terceiro. Segundo
Médice “o cheque é o titulo mais difundido nas transações econômicas
96 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 06 97 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 427
98 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 426
36
financeiras. Sob o critério da origem histórico-jurídica, está classificado
como título cambiariforme”.99
Leciona Martins:
Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo em favor próprio ou de terceiro.100
O cheque é “um titulo revestido de determinadas
formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista,
passando em favor próprio ou de terceiro,”101 na definição do doutrinador
Almeida.
Do conceito de cheque que se extrai dos
ensinamentos de Coelho:
O cheque é um titulo de credito de modelo vinculado, só podendo ser eficazmente emitido no papel fornecido pelo banco sacado (em talão ou avulso). Por essa razão, não costuma gerar incertezas a eficácia chéquica de certo documento papel, apresentando os mais variados padrões, já que é titulo de modelo livre. Assim, por vezes, discute-se um documento em particular, a que se denominou nota promissária, efetivamente produz efeitos cambiários de uma. A superação do problema depende, no caso, da análise dos requisitos legais relativos à promessa. Mas o mesmo quadro raramente se encontra, na hipótese de credito documentado em cheque, devido a sua qualidade de titulo de modelo vinculado. De qualquer forma, para se definir se determinado papel, que embora atenda os parâmetros regulamentares de padronização do cheque,
99 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba: Juruá
Editora, 1999, pág. 9 100 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 03 101 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 95
37
teve sua eficácia cambial posta em questão, o critério será a aferição do atendimento aos requisitos legais do título.102.
Neste sentido Coelho, conceitua o cheque como uma
ordem de pagamento a vista, emitida contra um banco, em razão de
fundos que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de
contrato de deposito bancário ou de abertura de crédito.103
Conforme o doutrinador Rosa Jr.:
..., tomando-se por base a lei nº. 7.357/85, cheque é o título cambiário abstrato, formal, resultante de mera declaração unilateral de vontade, pelo qual uma pessoa, designada emitente ou sacador, com base em prévia e disponível provisão de fundos em poder do banco ou instituição financeira a ele assemelhada por lei, denominado sacado, dá contra o banco, em decorrência de convenção expressa ou tácita, uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor de terceiro, intitulado tomador ou beneficiário, nas condições estabelecidas no título.104
É importante ressaltar que, por conseguinte, da
significativa função econômica que tem o como substitutivo do dinheiro, o
cheque, atualmente está em cada dia que passa entrando em desuso. O
uso dos títulos escriturais, como o caso, do cartão de banco instantâneo e
o cartão de credito é cada vez mais comum. Assim, tal título tem
importância econômica tão grande ou maior que o cheque.
102 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438 103 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438 104 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 510/511
38
2.3. NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE
A doutrina diverge em relação a natureza jurídica do
cheque, existindo três correntes doutrinarias, “a primeira corrente entende
que o cheque não pode ser considerado um titulo de crédito por faltar o
elemento crédito, que não esta inserido em seu mecanismo, sendo assim,
um mero título de exação, ou seja, um instrumento de pagamento de vida
brevíssima e que se extingue com o pagamento do seu valor pelo banco
ao sacado. A segunda corrente considera o cheque um título de crédito
impróprio quando circula, mediante endosso, porque aparece o elemento
crédito, ficando o endossante vinculado à responsabilidade do
pagamento da importância mencionada no documento. A terceira
corrente caracteriza como o título de credito mesmo quando não circula,
desde que emitido em favor de terceiro, que por confiar no emitente, o
recebeu em lugar de dinheiro, embora de vida brevíssima, em geral, o
título de crédito, com a feição característica de documento necessário ao
exercício ao direito literal e autônomo que nele se contém.”105
Ressalta Martins:
Tem-se procurado caracterizar a natureza jurídica dessa ordem de pagamento dada pelo sacador ao sacado. Para alguns autores essa ordem é um mandato, outorgado pelo sacador ao sacado, que ao pagar a ordem estaria representando o sacador ou mandante.106
Sustenta Almeida, em sua obra, e classifica a natureza
jurídica como:
A questão, das mais controvertidas, ensejou o aparecimento de inúmeras teorias que objetivam esclarecer
105 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 522/523 106 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 11/12
39
a verdadeira natureza jurídica do cheque, destacando-se a teoria contratualista, insistindo em ver no cheque um contrato sui generis, em tudo semelhante ao contrato de compra e venda de moedas, a teoria de cessão, para qual haveria uma cessão no ato do deposito bancário. Há ainda a teoria do mandato, pelo qual o emitente daria ordem ao sacado de pagar ao beneficiário.107
Diz ainda Pires:
Na verdade, existem inúmeras teorias que procuram definir a natureza jurídica do cheque. Historicamente, em primeiro lugar, alguns doutrinadores entendiam que o cheque seria, na verdade, mero contrato de compra e venda de moeda. Esta a chamada teoria contratualista. Em razão da teoria da cessão se entendia que no momento em alguém faz um deposito bancário, está cedendo seus direito sobre aquela coisa. Outros sustentam que o cheque é o verdadeiro mandato, que na ordem de pagamento á vista está implícito um mandato, uma autorização para este pagamento á vista.108
Segundo Médice, para compreender a natureza
jurídica do cheque, “é necessário pesquisar as relações fixadas entre as
pessoas que ordinariamente participam da circulação do titulo: sacador,
beneficiário e sacado”. Outras pessoas podem vincular-se a circulação,
como endossadores e avalistas para chegar à sua essência, basta analisar
aquelas relações. 109
Em conformidade com o doutrinador Pires, que aborda
ser a natureza jurídica do cheque, um dos problemas teóricos, doutrinários,
mais controvertidos. Entendem alguns doutrinadores, [...], que, sendo
107 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 96 108 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 114/115 109 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 18
40
cheque uma ordem de pagamento à vista, não se erigiria em título de
crédito. Em outras palavras: na medida em que a própria palavra
“crédito” faz presumir a idéia de obrigação a prazo, sendo cheque uma
ordem de pagamento à vista, segundo esta corrente doutrinaria estaria à
margem dos títulos de crédito.110
Almeida, deixando de lado tais aspectos que
envolvem mais relações entre sacador e sacado, na realidade o cheque
é uma ordem de pagamento. A faculdade circulatória mediante
endossos sucessivos entre contrariar a sua própria natureza jurídica é que
lhe empresta a feição de título de crédito.
Já Coelho, menciona que para parte da doutrina
comercializa, trata-se de titulo de credito impróprio, melhor definido como
meio de pagamento, do que como instrumento de circulação crediticio. É
o entendimento, por exemplo, de Fran Martins, que conclui da
necessidade da provisão de fundos, do emitente junto ao sacado, a
descaracterização do crédito em abstrato. Também Pontes de Miranda
nega o cheque, expressamente, a condição de título de crédito,
afirmando tratar-se de instrumento de apresentação e resgate, de perfil
cambioforme. A maioria dos autores brasileiros, no entanto, afirmam a sua
natureza de crédito próprio, isto é, sujeito as regras de circulação e
cobrança do direito cambiário. Da discussão não seguem conseqüências
de relevo, porque a legislação disciplinar do cheque é satisfatoriamente
detalhada. Se ela fosse lacunosa, ai sim poderia existir dúvidas sobre a
constituição e circulação do documento. 111
110 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 114/115 111 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 437
41
Ressalta Pires, que partindo do princípio da
circulabilidade do crédito, encontra no cheque os dois requisitos
indispensáveis a qualquer título de crédito: confiança e o prazo112
Neste sentido Almeida discorre:
[...], se, porém, o conteúdo do cheque é uma ordem cujo beneficiário aceito o titulo de pagamento, em lugar do dinheiro que lhe deve o emitente, se o cheque substitui, embora por prazo brevíssimo, mesmo de horas ou minutos, o dinheiro devido, a qualquer título, pelo emitente, se verificam-se pois, em relação ao cheque, os dois elementos que caracterizam uma operação de credito, a confiança e o prazo que intervêm entre a promessa do devedor e a sua realização futura, é claro que o cheque apesar de não passar normalmente de mero instrumento de retirada de fundos, ou de movimentação de conta bancaria, é também titulo de crédito.113
Conclui-se que, nestas condições, à evidencia de que,
apesar de aproximado de muitos outros meios de cumprimento de
obrigações, o cheque detêm a natureza autônoma, alegando o
doutrinador de um estatuto particular para torná-lo próprio a preencher
sua função econômica de instrumento de pagamento à vista e de
compensação.sendo assim, constitui desse modo, o cheque, um
documento emitido pelo sacador contra o sacado, em cujas mãos possui
provisão, em proveito próprio ou de terceiros, considerando-se, como um
instrumento utilizado para que o sacado pague à vista importâncias que
possui o sacador, importâncias de que é devedor em virtude de,
recebendo dinheiro em deposito.114
112 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 115 113 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 96/97 114 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 12/13
42
2.4. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DO CHEQUE
O instituto do cheque possui as seguintes
características:
2.4.1. Ordem de pagamento a vista
O cheque é um ordem de pagamento à vista. Pelo
conceito, o cheque pode parecer uma letra de cambio, mas esta pode
ser à vista ou a prazo. Diz este autor que as vezes o cheque tem função de
servir de saque mediante dinheiro pelo próprio sacador,o que leva a crer
que este poderá somente ser uma ordem de pagamento à vista, não
podendo, inclusive, se prestar a lastrear empréstimo em dinheiro.115
2.4.2. Ordem escrita e incondicional
Pires, o cheque é a ordem de pagamento a vista não
admite qualquer tipo de condição. Não se subordina a qualquer outra
obrigação. Daí conter em seu bojo a expressão pague-se a, isto é, é uma
ordem de pagamento incondicional.116
2.4.3. Ordem dotada de cambiaridade
Segundo Coelho, corresponde à “clausula cambial”,
isto é, a manifestação da vontade do emitente no sentido de se obrigar
por título cuja circulação e cobrança seguem em regime próprio do
direito cambiário. Quando alguém assinala um cheque, expressa sua
concordância com a negociação do crédito, pelo sacado, junto a
terceiros desconhecidos, perante o qual não poderão ser opostas
exceções fundadas na relação originária do título. Todo o complexo
normativo decorrente dos princípios da cartularidade, literalidade e
115.ROQUE, Sebastião José. Títulos de crédito. São Paulo: Ícone, 1997. pág. 123 116 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 117
43
autonomia das obrigações cambiais, e demais regras próprias aos títulos
de crédito são, desse modo, aceitas pelo emitente, no momento do
saque,...117
Os títulos de crédito são literais porque valem
exatamente a medida neles declarada.118isto é, o título de crédito, seja
qual for vale exatamente a importância que nele se contém, nem mais
nem menos.119
De acordo com Pires:
... cártula é o sinônimo de título de crédito. Por esse princípio, o direito e documento que os representam se confundem. Há uma frase latina citada por Pontes de Miranda que define muito bem o principio da cartularidade: “quod non est in cambio non est mundo”. É um principio básico do direito cambiário, que define o princípio da cartularidade, e quer dizer: “aquilo que não esta no titulo, não existe no mundo cambiário.120
Consoante o doutrinador Coelho, pelo princípio da
cartularidade o credor do título de crédito deve provar que se encontra
na posse do documento para exercer o direito nele mencionado.121
Pires, em função deste princípio, cada um dos
participes do título de crédito tem sua responsabilidade e sua obrigação
autônomas e independentes das demais.122
117 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438 118 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 3 119 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 20 120 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 24 121 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 377 122 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 21
44
Aduz Coelho:
Pelo princípio da autonomia das obrigações cambiais, os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estendem relações abrangidas no mesmo documento.123]
Neste sentido quando um único título documenta mais
de uma obrigação, a eventual invalidade de qualquer uma delas, não
prejudica ás demais.124
2.5. O CHEQUE PÓS-DATADO
Segundo Almeida, o cheque pós-datado, “é
vulgarmente denominado de cheque pré-datado”, é aquele com data
posterior à data em que efetivamente foi emitido.125
Pires entende neste seguimento me relação ao
cheque pós-datado, vulgarmente não se atribui esse tipo de cheque esta
denominação. É o erroneamente chamado “pré-datado”, pois pré-
datado seria ao contrário, às avessas. É pós-datado,porque quando é
emitido, contém uma data posterior, e, evidentemente, data posterior
àquela de emissão efetiva do cheque. Por vezes, o cheque menciona a
data em que foi emitido, porém com observação em anexa, no sentido
que deve ser depositado a posteriori, mas a “obediência” à data futura
fica a exclusivo critério do beneficiário do cheque.126
Sendo assim, Almeida entende, a sua crescente
adoção pelo sistema de crediário em lojas e congêneres ampliou
123 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379 124 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 379 125 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 113 126 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 119/120
45
sensivelmente a sua circulação, antes restrita à agiotagem. Contudo, em
casos tais, os cheques assim emitidos têm alterada sensivelmente a sua
função, a rigor perdendo a sua natureza de cheque, transformando-se em
mera promessa de pagamento, conquanto mantenham sua eficácia
executiva extrajudicial: _“O cheque pós-datado emitido em garantia de
divida não se desnatura como título cambiariforme, tampouco como título
executivo extrajudicial”.127
Coelho, o cheque tem se revelado, no mercado
consumidor brasileiro, o instrumento mais frágil e apropriado à
documentação do credito concedido pelos empresários, fornecedores de
mercadorias e serviços. Ao se parcelar o preço do fornecimento em duas
ou mais vezes, tem-se preferido geralmente, para comodidade de ambas
as partes, a entrega pelo consumidor de tantos cheques quantas forem as
parcelas, emitidas com data futura. O crescente uso desse tipo de
cheque representa sem duvida, certo desvio da natureza do titulo, criado
para instrumentalizar pagamentos à vista. A lei checaria fulmina com
ineficácia absoluta a inserção, no titulo de qualquer menção contraria ao
seu pagamento à vista. Ou seja, o banco deve pagar o cheque de que
conste a data posterior ao da apresentação, atendidos evidentemente os
demais pressupostos da liquidação.128
Aduz Pires, o cheque como é ordem de pagamento ,
evidentemente, pode ser apresentado para pagamento junto ao banco
em qualquer momento, independentemente da solicitação do
emitente.129
Neste âmbito Coelho ressalta:
127 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 113 128 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 445 129 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 120
46
O cheque pós-datado é importante instrumento de concessão de crédito ao consumidor. Embora a pós-datação não produza efeitos ao banco sacado, na hipótese de apresentação para liquidação, ela representa um acordo entre o tomador e o emitente. A apresentação precipitada do cheque representa um descumprimento do acordo.130
Para Pires, “age com negligencia quem deposita o
cheque pré-datado antes do prazo acertado e, assim, dá causa a ato de
negativação dos nomes dos emitentes sacados com sua inscrição no
cadastro dos Emitentes de Cheques sem Fundos, devendo, por isso,
indenização pelos danos morais causados.131
Coelho entende que, se o cheque pós-datado,
portanto, apresentado ao sacado antes da data combinada entre o
consumidor (emitente) e fornecedor ( tomador), for liquidado, cabe a
indenização pela inadimplência da obrigação de não fazer,
contratualmente assumida, por via oral ou escrita, através de publicidade
(CDC art. 30) ou de outro meio, pelo credor. A indenização corresponderá
à perda do consumidor em virtude de antecipação do desembolso, e
será medida pelos padrões gerais de remuneração de capital no período,
ou pelos e encargos derivados da utilização do credito aberto pelo
sacado (isto é, pelo uso do limite do cheque especial), ou, ainda, pela
não remuneração do correntista alocados em aplicações financeiras
(fundos de investimentos geridos pelo banco sacado), com ou sem
clausula de resgate automático.132
Afirma Coelho, alem da responsabilidade pelos danos
materiais experimentados pelo consumidor, “cabe a condenação do 130 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 445 131 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 120 132 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 446
47
credor do cheque pós-datado de apresentação precipitada, pelos danos
morais que o emitente sofre na hipótese de devolução por insuficiência de
fundos. [...], pessoas honestas, que nunca passaram cheques sem fundo,
vêem dificultado ou mesmo bloqueado o acesso ao crédito, em diversos
estabelecimentos empresariais, em decorrência na verdade do
descumprimento, pelo fornecedor, da obrigação que havia assumido de
não apresentar o cheque à liquidação, antes de certa data”. Tais
constrangimentos justificam a condenação do tomador do cheque pós-
datado, no pagamento de indenização moral.133
Aduz Bertoldi:
Se, por um lado é correto que, com base ma lei do cheque, poderá o portador do título exigir seu pagamento imediato e desconsiderar a indicação relativa à sua apresentação futura, por outro também é verdadeiro que aquele que não cumpre com o ajustado, apresentação do cheque em data futura, deverá arcar com as conseqüências de tal ato, seja no que se refere aos danos matérias (pagamento de taxas, juros, correção monetária, etc...), seja quanto a possíveis danos morais (devolução do cheque por falta de provisão de fundos, inscrição do nome do sacador no cadastro de emitentes de cheques sem fundos etc...)134
Explica melhor o doutrinador Pires em sua obra, “por
exemplo, alguém da um cheque e pede para ser apresentado dia 11 de
outubro. Se o beneficiário quiser, reterá o cheque em seu poder até esta
data. Entretanto, se, por qualquer razão, resolver apresentá-lo dia 7 de
outubro e houver fundos no banco, este irá pagar, ainda que conste com
data do dia 11 de outubro”135, porém o beneficiário que adotar a
133 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 447 134 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág.432
135 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 121
48
situação de apresentar o cheque antes do prazo estipulado entre as
partes, arcará com os prejuízos decorrentes da responsabilidade dos seus
atos, perdas e danos, inclusive em alguns casos em donos morais.
Coelho diz que importante tomar conhecimento
“sobre a pós datação, cabe, pro fim, considerar alguns desdobramentos
da definição do cheque como titulo ‘bancável’. Explique-se: as instituições
financeiras, no desenvolvimento de suas atividades típicas, descontam
titulo de credito (duplicatas e notas promissórias, fundamentalmente),
antecipando ao seu credor o valor do credito a se realizar em data futura,
na verdade, parte desse valor, para lucrar com a diferença, e recebendo-
os por endosso. Em princípio, o cheque, no rigor de seu perfil tradicional de
ordem de pagamento à vista, não se presta ao desconto. Contudo, o
larguissímo uso da pós-datação como forma de documentar a concessão
do crédito ao consumidor, e a aceitação desse instrumento por empresas
de fornecimento mercantil (factoring), forçou as suas autoridades
monetárias a autorizarem os bancos o desconto de cheques pós-datado,
como a de qualquer outro titulo de crédito.”136
De acordo com Coelho: “O cheque pós-datado pode
servir de titulo negociável, para fins de descontos bancário ou cessão
para empresa de fornecimento mercantil”.137
Sendo assim Coelho, discorre: “em decorrência, se o
empresário concede crédito ao consumidor, propondo documentar a
operação através do recebimento de cheques pós-datados, é cabível o
desconto desse titulo, evidentemente antes da data que consta como de
emissão, junto a qualquer instituição financeira, inclusive o banco
sacado”. Assim, é necessário diferenciarem-se duas situações, em que o
136 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 447 137 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 448
49
portador do cheque pós-datado apresenta o titulo ao banco sacado,
antes da data que consta como de sua emissão: a apresentação para fins
de liquidação e para fins de desconto. Somente a primeira hipótese
verifica-se o descumprimento da obrigação de não fazer contratada
como emitente do cheque. Na outra, o cheque é mero título bancável e
o processamento da liquidação terá inicio na pós-data.138
2.6. REQUISITOS ESSENCIAIS
O art. 1º da lei nº. 7.357/85, trata da forma de emissão
do cheque, a formalidade e toda a regra a que se esta imposta, e esta é
bastante perceptível, pois o legislador deixou claro os requisitos a serem
seguidos, para que o título, esteja devidamente formalizado.
Art. 1º: O cheque deve conter:
I – a denominação “cheque” inscrita no contexto do titulo e expressa na língua em que este é redigido;
II – a ordem incondicional de pagar quantia determinada;.
III – o nome em branco ou da instituição financeira que deve pagar;
IV – a indicação do lugar do pagamento;
V – a indicação da data e do lugar de emissão;
VI – a assinatura do emitente ( sacador), ou de mandatário com poderes especiais.
O titulo a que falte um destes requisitos não vale como
cheque.
138 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 448
50
Conforme Almeida, dos requisitos mencionados, na
verdade, não são essenciais o “do lugar do pagamento e o da emissão”,
já que na falta de tais indicações é considerado lugar do pagamento o
lugar designado junto ao nome do sacado (banco); designados vários
lugares, o cheque é pagável no lugar de sua emissão. Não indicando o
lugar de sua emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado
junto ao nome do emitente (sacador).139
2.6.1. Denominativo “cheque”
Ensina Pires, deve, obrigatoriamente conter a
denominação cheque, na língua do pais em que é emitido.pode ser um
papel datilografado contendo os requisitos essenciais. Neste caso, dito
“papel” vale como cheque.140
Coelho, Ninguém está obrigado a documentar sua
divida por cheque; se o faz, concorda em vir a pagar, eventualmente, o
valor do título a terceiro portador de boa-fé, mesmo que tenha razões
juridicamente validas para questionar a existência ou extensão da dívida,
perante credor originário. Não se trata, assim, de mera formalidade,
encerrada em si mesma, a exigência da palavra cheque no texto do
documento.141
2.6.2. A ordem e seus sujeitos
Entende Coelho, no atendimento ao segundo requisito,
a ordem incondicional de pagar quantia determinada, o cheque precisa
do valor que o banco deve pagar ao credor do titulo. Entre a indicação
por extenso e em algarismos, a primeira prevalece em caso de
139 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 98 140 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 116 141 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438
51
divergência (LC art. 12). Por outro lado, é proibida a previsão de juros,
para cobrir o lapso entre o saque do cheque e o dia de sua liquidação
pelo sacado (LC, art. 10); os juros somente poderão ser exigidos na
cobrança judicial do cheque não liquidado, quando incidem a partir da
data da entrega do título ao banco sacado (LC, art. 53, II).142
Para Almeida, ordem incondicional de pagar, a
emissão de cheques consubstancia verdadeira ordem, como facilmente
se percebe na expressão “paga-se à”...143
2.6.2.1. Emitente
Conforme Siodu emitente é, pessoa que cria um titulo
cambiário (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata), para
pô-lo em circulação como ordem de pagamento, promessa de
pagamento ou meio de pagamento.144
De acordo com Almeida, o sacador, emitente, é quem
emite ou saca o cheque. A Lei nº. 7.357/85, no seu art. 1º, VI, exige, como
requisito essencial do cheque assinatura do emitente (sacador), principio
já estabelecido pela lei uniforme, no seu artigo 1º alínea 6ª.145
2.6.2.2. Capacidade do emitente
No intuito de absorver melhor o titulo sobre
capacidade do emitente relembraremos a capacidade civil,
“capacidade é a medida da personalidade. A que todos possuem, é a
capacidade de direito (de aquisição ou gozo de direitos). Mas nem todos
possuem capacidade de fato (exercício do direito), que é a aptidão para
142 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 438/439 143 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 99 144 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 219 145 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 104
52
exercer, por si só, os atos da vida civil, também chamada de ‘capacidade
de ação’. Os recém-nascidos e os loucos têm somente capacidade de
direito, podendo por exemplo herdar. Mas não têm capacidade de fato
(exercício).”146
Martins leciona acerca da capacidade do emitente,
para criar e emitir um cheque, os atos que, em principio ficam sujeitos ao
fato de ter o sacador fundos disponíveis em poder do sacado, havendo
convenção tácita ou expressa, de que, para retirar tais fundos, poderão
ser utilizados cheques, o sacador deve ser capaz, fazendo-se essa prova
de capacidade através do contrato existente entre o sacador e o
sacado, no caso um estabelecimento bancário ou instituição financeira
assemelhada. Regem os princípios da capacidade as regras do
comum.147
2.6.2.3. Sacado
De acordo com Sidou, sacado é aquele contra quem
se emite um titulo de crédito. No cheque, o mandatário do emitente, ou
seja, o banqueiro.148
Conforme Coelho, o nome do banco a quem a ordem
é dirigida deve também constar no titulo, o nome do banco a quem a
ordem é dirigida, sendo comum a designação de uma agencia da
instituição financeira sacada, em que se encontra centralizada a
administração de fundos titularizados pelo emitente do cheque.149
146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. volume 1. 12 ed. De acordo com
o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 35/36 147 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 24 148 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 505 149 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 439
53
Consoante Pires, nome do banco ou instituição
financeira, o cheque deve conter o nome do sacado e, eventualmente, a
agência e a cidade do banco que deverá efetuar o pagamento.150
2.6.2.4. Portador
Conforme Sidou, portador é, pessoa a quem o banco
sacado paga o cheque também chamado, beneficiário ou
representante.151
Para Almeida, o beneficiário, é aquele a favor de
quem é dada a ordem de pagamento, e que poderá ser o próprio
emitente (sacador) ou terceiro.
Ensina Pires, portador é aquele onde não consta o
nome do beneficiário, a lei permite, ao contrario da nota promissória e da
letra de câmbio, em relação a circulabilidade, que o cheque ao portador
se transmita por simples tradição.152
Conclui Almeida, o cheque ao portador, como o
próprio nome indica, é pagável a quem apresentar ao sacado (ao
banco), sendo transferível mediante simples traditio.153
2.6.3 - Quantia
Almeida, a ordem incondicional de pagar quantia
determinada. A quantia deve ser lançada em algarismo por extenso,
prevalecendo, na hipótese de divergência, o valor por extenso.154
150 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 117 151 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 428 152 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 119 153 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 110
54
2.6.4 – Datação
A data é um requisito essencial do cheque, o dec.
2.591/12 era categórico em seu artigo 2º, letra “c”, pois não restringia
salientar que o cheque deveria conter a data do saque ou emissão:
ordenava sua enunciação completa, dia, mês e ano por extenso.
Correspondia, esse rigorismo, à necessidade de acrescer espaços no título,
fim de neles ser colocada a frase inteira, maior ou menos, representativa
de data, e ainda, a perda inútil de tempo. Era tão grande o exagero ou
excesso de cautela que, pouco mais de dois anos depois a prática
demonstrou a premência de modificação. Foi promulgado a lei 2.919/14,
mandando escrever por extenso apenas o nome do mês.155
Ensina Coelho, a data do cheque deve ser expressa
pelo dia, mês e ano em que o sacador preencheu o cheque. Como se
trata de ordem de pagamento à vista, não caberia, em princípio, a
inserção de qualquer outra data no instrumento. Desenvolveu-se, no Brasil,
no entanto, a prática de utilizar o cheque como meio de documentar a
concessão de crédito ao consumidor, com indicação de data futura no
campo próprio do título(pós-datação), representando o acordo das
partes quanto ao momento em que o título deve ser liquidado. O direito
brasileiro já contemplou obrigando que o mês se indicasse por extenso no
cheque. Era o dec. nº. 22.393/33, que alguns autores ainda reputam em
vigor. De qualquer forma, é da conveniência do sacador que o mês se
escreva extensivamente, e não em algarismos para que se reduzam as
possibilidades de adulteração da data.156
154 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 101 155 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 39 156 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 439
55
2.6.5. Lugar da emissão
Segundo Pires, lugar do pagamento e lugar de
emissão,podem não constar no bojo do cheque, porque há presunção
legal. Em relação ao lugar do pagamento, se ele faltar, diz a lei que se
presumirá ser aquele abaixo do nome do banco. Se constarem vários
locais, também diz a lei que prevalecerá o primeiro mencionado como
lugar de pagamento, e, se nada constar, prevalecerá o lugar da data de
emissão. Em relação ao local de emissão ocorre o mesmo. Se não contiver
o local de emissão, presume-se que o local indicado antes da data.157
Almeida, o cheque deve conter a data e o lugar da
emissão. O lugar da emissão, entretanto não é requisito essencial, pois o
art. 1º, II, da Lei nº. 7.357/85 declara que, não indicado o lugar da emissão,
considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do
emitente.158
Coelho, o lugar do saque é aquele em que se
encontra o sacador, no momento em que preenche o cheque. Sua
importância é fundamental, porque o prazo para apresentação do título
ao banco sacado varia de acordo com a coincidência, ou não, entre
município do local do saque e o da agencia pagadora. Quando
coincidentes o cheque se considera da mesma praça e deve ser
apresentado ao sacado no prazo de 30 dias seguintes ao da emissão; se
incoincidentes, ele é de praças diferentes, e o prazo de apresentação se
alarga para 60 dias. Note-se que o sacador deve informar o lugar em que
ele se encontra, quando expede a ordem de pagamento. A força do
hábito, no entanto, faz com que a maioria de nós lancemos, como local
de emissão, o município de nossa residência, ainda que estejamos em
157 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 118 158 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 101
56
viajem pelo país. A segurança das relações jurídicas importa a presunção
absoluta de o escrito é verdadeiro; quer dizer, não interessa onde fato se
encontrava o sacador, no momento do saque, mas exclusivamente o
constante no título. O credor, ao receber sem oposição o cheque,
manifestou sua concordância com a redução do prazo de
apresentação.159
A indicação do lugar da emissão. A Lei do Cheque
esclarece que, na falta de indicação do lugar de emissão será
considerado emitido no lugar indicado junto ao nome do Emitente (art. 2º,
II). A indicação da data tem como fito verificar, sobretudo, se, ao sacar o
título, tinha o Emitente capacidade para tanto, sendo ainda de suma
importância para se averiguar o prazo de apresentação e prescrição.
2.6.6. Assinatura
Médici, entre os requisitos legais da cártula chéquica,
sem dúvida, o de maior relevo é o 6º “a assinatura do cheque de quem
passa o cheque (sacador)”, conforme também disciplina a lei 7.357/85,
art. 1º, VI.160
Entende Pires, a exemplo dos demais títulos de crédito,
ela é do próprio punho do emitente, e no cheque há importância ainda
maior em relação ao fato da assinatura, porque a instituição bancária,
antes de pagar, verifica a assinatura coincide com aquelas que ele
guarda em seus arquivos. Daí a necessidade de assinatura de próprio
punho ou de mandatário, vale dizer, alguém pode outorgar a outrem
para assinar cheques, com ressalva de que, neste caso, o mandatário
deve, previamente, deixar uma via daquela procuração com poderes
expressos para emitir cheques em poder do Banco e vai, inclusive, assinar
159 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 439/440 160 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 32
57
também ficha do Banco com assinatura autorizada para pagamento de
cheques.161
Ensina Almeida, a assinatura, é o principal dos
requisitos, sem ela não havendo título. Há de ser de próprio punho, o que
afasta a possibilidade do analfabeto, por si mesmo, emitir cheques, só
podendo fazê-lo por procurador munido de poderes especiais para sacar
cheques, necessariamente por meio de mandato por instrumento público.
Também não se admite a assinatura a rogo, ou seja, assinatura posta em
documentos a pedido de analfabeto. Da mesma forma não se admite
assinatura por carimbo, porém, a assinatura abreviada, também
assinatura autorizada, ou seja, aquela que corresponde a assinatura em
poder do banco, faculta também a assinatura mecanizada, assim
considerada obtida com empregos de maquinas e instrumentos especiais,
hipótese em que mister se faz a prévia convenção entre sacador
(emitente) e sacado (banco), havendo necessidade de prévio registro da
chancela, isto é, da gravura da assinatura, no Cartório de Registro de
Títulos e Documentos. O cheque pode ainda ser assinado por
representação, o que ocorre, por exemplo, com as pessoas jurídicas, em
que os cheques de sua emissão são assinados por seus representantes
legais.162
Leciona Coelho:
Também é requisito essencial do cheque a assinatura do emitente, que pode ser mecânica, ou por processo equivalente, por exemplo eletrônico (LC, art. 2º, § único). O sacador deve estar, por outro lado, identificado no cheque, através de seu nome e do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), em razão do disposto no art. 3º da
161 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: letra de câmbio, nota promissória,
cheque e duplicata. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997. pág. 117 162 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 18 ed. Ver. Atual. E
ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. pág. 101/102
58
Lei 6.268/75, e da disciplina regulamentar do Banco Central.163
Explica Médici, o livro de cheques é de propriedade e
posse do depositante, que recebeu licitamente do Banco onde mantém
fundos disponíveis. Assim, um cheque, ao sair de suas mãos e passar para
outras, deve receber sua assinatura. O ato correspondente ao saque, e o
domínio do título transfere-se para aquele que recebeu o papel das mãos
do sacador, direta ou indiretamente. Alias, qualquer pessoa que estiver na
posse nominada de um título de crédito, só transfere legalmente, após,
firmá-lo, ou seja, depois de no título opor sua assinatura, no espaço
designado na lei. Efetuando o pagamento, por meio da provisão
bancária, aquele domínio transmite-se ao sacado.164
Neste sentido Médici, ressalta:
A falta de assinatura do sacador retira ao cheque, totalmente, sua cambiaridade. Não é cheque, “não produz efeito como cheque”, conforme se lê no art. 2º, I, da Lei Uniforme (Dec. 57.595/66, Anexo I e da Lei 7.357/85).165
No terceiro Capitulo tratar-se-á acerca da ação
monitória como meio de cobrança do cheque prescrito,
destacando um breve histórico da ação monitória, seu conceito e
suas características, assim como seus pressupostos e hipóteses de
cabimento, no intuito de facilitar a compreensão de seu
procedimento, fazendo uma junção entre o cheque prescrito e os
meios de cobrança do mesmo.
163 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 440 164 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 32 165 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 32
59
CAPÍTULO 3
DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO ATRAVÉS DA AÇÃO MONITORIA
3.1 . INTRODUÇÃO E CONTEXTO HISTÓRICO DA AÇÃO MONITORIA
A Ação Monitoria surgiu para se buscar um provimento
judicial mais célere, o que realmente ocorreu em muitos paises, com o
pronto pagamento chegando a quase noventa por cento das ações
propostas em alguns países.
O legislador ao criar tal ação quer possibilitar que as
dívidas que não se assentem em títulos executivos possam ter uma solução
rápida, sendo esta a sua principal razão de ser.
Neste contexto foram sendo descobertos novos
modelos processuais ou sendo revigoradas velhas estruturas. A Ação
Monitoria foi um desses novos instrumentos processuais destinados a dar
mais celeridade e efetividade na prestação jurisdicional.
Para melhor compreender este dispositivo implantado
no Código de Processo Civil, analisaremos a experiência do Direito
Europeu em relação à matéria.
Teixeira filho, pode-se dizer que a Ação Monitoria teve
a sua origem remota no final do século XII, através de um procedimento
simplificado, que, recebeu a denominação de um “processo sumario
indeterminado", recebendo posteriormente a denominação de “processo
sumario determinado”, porém a origem histórica mais recente deste
60
instituto dá-se através da assinação dos dez dias, oriunda do direito
português.166
A lei nº. 9.079de 14 de julho de 1995, com o vacacio
legis de 60 dias, introduziu um capitulo novo no livro IV do Código de
Processo Civil, em que se criou um novo procedimento especial relativo à
ação monitoria.
Os principais Códigos europeus, diante desta particular
situação do credor munido de relativa certeza de seu direito, mas privado
de título executivo extrajudicial, engendram forma de sumaria cognitio,
sem contraditório do devedor, em que à base de prova documental do
credor, ou diante de determinadas relações jurídicas materiais, se permite
ao juiz “o imediato pronunciamento de uma decisão, suscetível de
constituir título executivo judicial.167
O Código de Processo Civil Brasileiro em Vigor adotou
em matéria de execução o melhor sistema europeu, de modo que temos
entre nós um processo executivo puro, enérgico, sem qualquer mescla de
conhecimento que lhe possa embaraçar o curso, mesmo nos casos de
títulos executivos extrajudiciais, critério preconizado pelas concepções
mais atualizadas da cultura jurídica ocidental romanistica.
3.2 . CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS DA AÇÃO MONITORIA
3.2.1 . Conceito
Consoante Teixeira filho, o conceito de ação monitoria
pode ser tomado, em larga medida, ao próprio art. 1.102a do CPC, é a
ação de conteúdo cognitivo, submetida ao procedimento especial de
jurisdição contenciosa, mediante a qual a parte pretende obter a 166 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 07 167 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 358
61
satisfação de um crédito, representado por documento destituído de
eficácia executiva.168
Conforme Cruz e Tucci, a Ação Monitoria pode ser
conceituada como meio pelo qual o credor de quantia certa ou coisa
determinada, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil,
requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em
ultima analise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa
obter a satisfação de seu direito.169
O artigo 1102ª, introduzido ao Código de Processo Civil,
pela lei nº. 9.079/95 dispõe que:
Art. 1102ª – Ação Monitoria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento em soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”
No entendimento de Teixeira Filho, o conceito de Ação
Monitoria pode ser extraído do próprio art. 1102 a do CPC, é a ação, de
conteúdo cognitivo submetida ao procedimento especial de jurisdição
contenciosa, mediante a qual a parte pretende obter satisfação de um
crédito, representado por um documento destituído de eficácia
executiva.170
3.2.2 . Características
Nos ensina Cruz e Tucci, que o contexto que
estabelece o art. 1.102a do CPC, a Ação Monitoria dá-se por
168 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 09 169 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág. 60 170 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 27
62
Procedimento monitório documental, que se caracteriza pela prova
escrita do crédito, desprovido de eficácia executiva.171
Theotônio Negrão em sua obra, estabelece que a
prova escrita, exigida pelo art. 1.102a do CPC é:
todo documento que embora não prove, diretamente, o fato constitutivo, permite ao órgão judiciário deduzir, através de presunção a existência do direito alegado.172
No tocante do que se refere acerca da sua natureza, o
doutrinador Friede, relata que a Ação Monitória podemos encontrá-los
relacionados entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa,
evidenciando-se tratar de uma subdivisão ou derivação do procedimento
ordinário, entendendo-se que se aproveitam as regras de postulação e a
instrução do pedido.173
3.2.3 . Pressupostos e hipóteses de cabimento
Gediel Junior, a Ação Monitoria tem cabimento
quando o credor de quantia certa, de coisa fungível ou de determinado
bem móvel, munido com documento escrito sem eficácia de título
executivo, desejar efetuar a cobrança judicial do que lhe é devido.174
Ensina Santos, é importante observar que, para se
instaurar o procedimento monitório contenta-se comprova escrita, mas
não necessariamente de valor definitivo e absoluto, bastando que gere
indicio sério de existência da dívida, não se exigindo também do
171 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág.i 60 172 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 1073 173 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3203 174 ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Pratica no processo civil: cabimento ou ações
diversas, competência, procedimentos, petições, modelos. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág.338
63
requerente descrição minuciosa da causa, sendo suficiente a simples
referencia da prova juntada.175
Neste sentido Theodoro ressalta, a prova escrita, em
Direito Processual Civil, tanto é a pré-constituída formando-se por
instrumento elaborado no ato da realização do negocio jurídico para
registro da declaração de vontade, como a causal que se caracteriza por
escrito surgido sem a intenção direta de documentar o negocio
jurídico,mas que é suficiente para demonstrar sua exigência.176
Para Santos, os requisitos dos títulos executivos dividem-
se em três, a certeza, a liquidez e a exigibilidade. No entanto a que falar
que a divida pode ser certa, liquida e exigível e não se formar em título
executivo. Para efeitos processuais, certeza, liquidez e exigibilidade não
têm sentido de definição final, determinando-se, por elas, apenas,
hipoteticamente a obrigação a se cumprir dentro de precisas
limitações.177
Embora constitua meio mais rápido para a obtenção
de um título executivo judicial, a ação monitoria tem como exigência
básica a prova escrita sem eficácia de título executivo, normalmente um
orçamento assinado pelo devedor, um contrato de prestação de serviços,
assinado pelo devedor, um cheque comprazo para execução vencido.
Mesmo assim a que se atentar no tocante aos
ensinamentos de Theotônio Negrão, haja vista que menciona em sua
dobra que o papel escrito com singelos cálculos que não indicam a sua
175 175 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Civil: procedimentos especiais
codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11ª ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007. pág.184
176 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 367
177 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11ª ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007. pág.182
64
origem ou as partes eventualmente vinculadas têm no máximo, a
natureza do documento escrito, jamais de prova escrita de débito.178
Para propor a ação monitoria com base em cheque
prescrito não se exige que o autor invoque o negocio jurídico
correspondente. Este é o entendimento do STJ:
Ação Monitoria. Cheque prescrito. Apresentado pelo autor o cheque, o ônus da prova da inexistência do debito cabe ao réu. A prova inicial municiada pelo cheque, é o bastante para a comprovação do direito do autor ao crédito reclamado, cabendo ao lado adverso reclamar eficazmente o contraditório.(STJ 4ªT. Resp. 285.223-MG)179
Por derradeiro, qualquer pessoa que estiver na posse
de título despido de executividade poderá intentar com a Ação monitoria
no intuito de reaver seu crédito.
3.2.4 . Legitimidade
A que considerar quem poderá ser o sujeito ativo e o
sujeito passivo da ação monitória.
3.2.4.1 . Legitimidade ativa
Theodoro, pode manejar a ação monitoria todo
aquele que se apresentar como credor de obrigação de soma em
dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel, tanto que o credor
originário, como o cessionário ou sub-rogado, podem ainda usar,
ativamente, o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as
jurídicas, de direito publico ou privado.180
178 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1073 179 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1075 180 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 365
65
Aduz Cruz e Tucci, que como a ação monitoria visa
proteger o crédito que não esta adimplido e que não pode ser protegido
pela execução, será legitimado ativamente o credor, aquele que veio a
juízo apoiado em um crédito a seu favor, representado pela prova escrita
com a inicial.181
3.2.4.2 . Legitimidade passiva
Conforme Theodoro, sujeito passivo da ação monitória
haverá de ser aquele que, na relação obrigacional de que é titular o
promovente da ação figure como obrigado ou devedor por soma de
dinheiro, coisa fungível ou coisa certa móvel. O mesmo se diz de seu
sucessor universal ou singular.182
Ressalta Cruz e Tucci, diz que além da demanda pode
ser ajuizada contra o devedor, poderá haver vinculo da solidariedade
passiva, ocasião em que esta poderá ser aforada também contra um ou
todos os coobrigados, entendendo ainda que se a ação monitoria for
ajuizada exclusivamente contra o fiador, este não poderá valer-se do
chamamento ao processo, visto que a especificidade do procedimento
traçado para este tipo de demanda não comporta esta forma de
intervenção, porém, se o réu oferecer embargos, assume a posição do
autor, viabilizando-se a denunciação a lide quando for ele titular de
eventual direito contra um terceiro.183
Theodoro, o falido ou o insolvente civil não pode ser
demandado pela via do procedimento monitório porque não dispõe
capacidade processual e também e também porque não pode haver
execução contra tais devedores fora do curso universal. Em relação às
181 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág.33 182 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 366 183 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A ação monitória: Lei 9079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1995. pág.65/66
66
pessoas jurídicas de direito privado não haverá restrição alguma quanto
ao emprego da ação monitoria, sendo possível utilizá-la também contra
os sócios, sempre que configurada sua responsabilidade solidária ou
subsidiária, segundo o direito material. 184
3.2.5 . Natureza jurídica
Alvim, em sede doutrinaria é bastante controvertido a
natureza jurídica do procedimento monitório ou injuncional. Para uns é
procedimento provisório (Segni), para outros é definitivo (Garbagnati).
Questiona-se na doutrina, se o procedimento de injunção configura uma
espécie de procedimento monitório, ou, mais particularmente, de
procedimento monitório documental, ou deva qualificar como
procedimento documental executivo, ou como um misto de
procedimento monitório e procedimento monitório puro.185
Ensina Friede, a ação monitoria encontra-se entre os
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Tratando-se de uma
derivação do procedimento ordinário, no sentido de que lhe aproveitam
as regras sobre a postulação e a instrução do pedido.186
Teixeira filho, não se pode negar que também na ação
monitória haja cognição. O que se discute em doutrina, é se essa carga
cognitiva é suficiente para introduzir a referida ação nos domínios do
processo de conhecimento. Se considerarmos que se tem reconhecido,
tradicionalmente, a existência de três processos: de conhecimento, de
execução e cautelar, devemos concluir que a ação monitoria pertence
ao primeiro, pois a cognição será estabelecida no tocante aos fatos da
causa, materializados em documentos, ou seja, em prova pré-constituída.
184 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 366/367 185 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 42/43 186 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3203
67
É evidente que se trata de um processo cognitivo sui generis, que não se
ajusta, por inteiro, aos moldes clássicos. Justamente por essa peculiaridade
é que alguns estudiosos têm considerado a ação monitoria comum
terceiro gênero, colocando-a entre os processos de conhecimento e de
execução.187
Consoante Theodoro, a ação monitoria tal como no
código peninsular, foi incluída entre os procedimentos especiais de
jurisdição contenciosa, devendo, por isso, ser vista como uma especial
modalidade de procedimento de acertamento (cognição) com
“prevalente função executiva”. Isto porque sua característica maior esta
na função que cumpre propiciar ao autor, o mais rápido possível, a título
executivo e, com isso, o imediato acesso à execução forçada.188
3.2.6 . Competência
Em conformidade com o doutrinador Teixeira Filho, por
princípio, a ação monitória deverá ser proposta no foro do domicilio do
réu, salvo se as partes elegerem outro foro, sendo assim via de regra se
nada expresso estiver estipulado, elege-se o domicilio do réu, consoante
no art. 94 do CPC, que dispõe:189
Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicilio do réu.
Ensina Negrão, ponderando ser tal competência de
caráter relativo, mas fazendo-a prevalecer no caso concreto sobre a
187 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.10 188 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 361 189 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 16
68
clausula de eleição de foro para tutela da parte hipossuficiente na
relação contratual.190
Segundo Alvim, em razão do valor, reparte-se a
competência entre os órgãos judiciais, cabendo aos juizados especiais, ou
as varas comuns, federais ou estaduais, conforme o respectivo valor.191
Neste sentido Teixeira aduz, que a competência para
apreciar a ação monitoria se o valor da causa não exceder a quarenta
salários mínimos. Desta maneira pode-se dizer que a lei 9.099/95 estatui,
em seu art. 3º que:192
O juizado especial civil tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I – as causas cuja valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo.
3.3 . DO MANDADO DE PAGAMENTO OU DE ENTREGA
Conforme Teixeira, estatui o art. 1.102b do CPC que se
a petição inicial estiver devidamente instruída (com prova escrita, a que
se refere o art. 1.102a), “o juiz deferirá de plano a expedição do mandado
de pagamento ou entrega de coisa no prazo de 15 dias”.193
Estabelece o art. 1.102b:
Art. 1.102b. estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento da coisa no prazo de 15 dias.
190 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 229 191 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág.64 192 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 16 193 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.36
69
Alvim discorre que, embora não diga expressamente a
lei, deve a petição inicial conter os requisitos do artigo 282, e estar
acompanhada de prova (documento) escrita (art. 1.102a). Como se trata
de uma ação, apenas com contraditório “eventual” e “diferido” para a
fase da defesa (embargos), não há dúvida que se impõe a citação do
réu, não para contestar, mas para pagar ou entregar, devendo constar
do mandado que , se não forem opostos embargos, no prazo de 15 dias,
constituir-se-á, de pleno direito, p título executivo judicial, convertendo-se
o mandado inicial em mandado executivo.194
Para Corrêa, assemelha-se, neste caso, o mandado
monitório ao do processo de execução, é necessário que o réu saiba,
com exatidão, qual a obrigação que esta sendo exigida dele, seja para
cumpri-la, seja para atacar o pedido, por meio dos embargos.195
Segundo Friede, o disposto no art. 1.102b do CPC, com
a redação determinada pela lei nº. 9.079/95, caberá ao interessado
ajuizar a referida ação monitória, através da petição inicial com todos os
requisitos básicos exigíveis e devidamente instruída, particularmente com a
prova documental que se deseja indiretamente outorgar eficácia
executiva, para que possa o juiz, com base nesta sorte de considerações,
deferir de plano a expedição do competente mandado de pagamento
(na hipótese de pagamento de soma em dinheiro) ou de entrega de
coisas (nos casos de entrega de coisa fungível ou de entrega de
determinado bem móvel) no prazo de 15 dias, período temporal em que o
réu poderá, se desejar oferecer embargos que terão o condão de
suspender a eficácia do mandado inicial.196
194 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 66/67 195 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação Monitória. Rio de Janeiro, 1997. pág. 46 196 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3204
70
3.4 . DOS EMBARGOS MONITÓRIOS
De acordo com Theodoro, a defesa na ação monitória
é feita por meio de embargos. Não se fala em contestação porque o
mandado de citação não convida a defender-se. Sua convocação é
feita, de forma injuntiva visando compeli-lo a realizar desde logo, o
pagamento da divida em prazo que lhe é liminarmente assinado. A
instauração do contraditório é, pois, eventual, e parte do devedor citado
para satisfazer o crédito do autor. Daí a denominação de embargos
aplicada à resposta do demandado, na espécie.197
Santos que, o devedor ao receber mandado de
entrega ou de pagamento, poderá embargar, no prazo de 15 dias sem
necessidade de segurança do juízo (art. 1.102c), mesmo porque o estado
ainda não se encarregou de forma executória.198
Ensina Theotônio Negrão, o prazo para embargos é
contado da data de juntada aos autos o aviso de recebimento da
citação postal ou da mandado cumprido. Os embargos, no caso,
equivalem a resposta do réu, não se admitindo, portanto, a contestação
por negação geral. Neles o réu articulará, em uma só peça processual,
toda a sua defesa: em primeiro lugar, as exceções, e em segundo lugar, a
matéria da contestação. Em relação à liquidez do debito e à
oportunidade de o devedor discutir os valores a forma de cálculo e a
própria legitimidade da divida, assegura-lhe a lei a via dos embargos,
previstos no art. 1.102c, que instauram o amplo contraditório e levam a
causa para o procedimento ordinário.199
197 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 372 198 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Civil: procedimentos especiais
codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 11ª ed. 3 vol. São Paulo: Saraiva, 2007. pág. 187
199 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed. Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1078
71
Consoante Theodoro, manifestados os embargos
dentro do prazo de 15 dias previstos no art. 1.102b, o mandado de
pagamento fica suspenso, e a matéria ou processual, que tivesse
pertinência com a ação ordinária de cobrança, poderá ser aventada na
resposta à ação monitória. Ao contrario do que se passa na execução, os
embargos aqui não são autuados a parte. São processados nos próprios
autos, como a contestação no procedimento ordinário (art. 1.102c, §
2º).200
3.5 . DA SENTENÇA DA AÇÃO MONITORIA
3.5.1 . Natureza jurídica da sentença
Para Alvim, a questão relativa aos efeitos da decisão
liminar e da sentença monitoria, e suas implicações com o recurso, é
assunto que desperta algumas indagações.201
Wambier, havendo defeito insanável, a exemplo da
impossibilidade do pedido de cobrança de divida de jogo, litispendência,
ou “apresentar novos documentos que eventualmente ajudem na
formação do convencimento do juiz ou não havendo novos documentos
a juntar, emendar sua inicial, optando pelo processo comum de
conhecimento, não se dispondo o autor a emendar sua inicial, o juiz
proferirá sentença extinguindo o processo monitório, que contra esta
decisão caberá apelação. Ressalta ainda que se o réu não apresentar
embargos ao mandado no prazo de 15 dias, nem pagar, a decisão que
havia concedido a expedição de tal mandado se converterá em título
executivo judicial. A doutrina ainda discuti intensamente se tal decisão
não embargada faz coisa julgada material, ou seja, se seria ou não
200 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág. 372 201 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág.106
72
possível o réu propor depois disso outra demanda, pedindo a inexistência
do direito do autor).202
Friede discorre, a grande dúvida, de cunho doutrinário,
que traz o instituto é, sem dúvida, a questão concernente a sentença da
ação monitoria que, em princípio, não possui nenhuma forma tradicional
de resposta do réu.203
Ressalta ainda Friede, o juiz proferirá uma sentença
declaratória positiva, que leva a consolidação do título executivo. Sem a
resistência do réu, passa o título a ter eficácia executiva, pelo
estabelecimento da preclusão quanto aos fatos afirmados pelo autor e
por meio da declaração do juiz, na sentença.204
Por fim Teixeira Filho aduz, para classificarmos a
matéria, a sentença que rejeita os embargos do réu possui certo “traço”
de condenação, pois, de certa forma, ao reconhecer o direito afirmado
pelo autor, impõe o réu a correspondente satisfação, ao mesmo tempo
em que dota o autor de um título executivo. Todavia, a sentença que
acolhe os embargos denota a predominância de um eficácia constitutiva
negativa, pois faz extinguir a relação creditória existente entre as partes.205
3.5.2 . Recursos Cabíveis
Leciona Teixeira Filho, em primeiro lugar, o legislador,
que sempre aludiu ao réu (art. 1.102c, caput e §1º), após declarar que, se
os embargos forem rejeitados, constituindo-se, de pleno direito o título
executivo judicial, intimar-se-á o devedor. Essa mudança de terminologia, 202 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pág. 253/254
203 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. pág. 3208
204 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. pág. 3209
205 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38. São Paulo: Editora LTr, 2000. pág. 47
73
a nosso ver, não foi obra do acaso ou produto de inadvertência do
legislador, ao contrario foi propositadamente feita para demonstrar que a
sentença seria irrecorrível, pois a intimação não seria feita ao réu, mas ao
devedor. Em segundo lugar, a possibilidade haver apelação da sentença
conspira contra o ideal de celeridade, que animou a instituição monitória,
em seu objetivo de dotar o credor, quanto antes, de um título executivo
judicial. Ainda assim, teremos duas apelações no procedimento monitório,
a saber, a primeira é da sentença que rejeitar os embargos ao mandado
inicial, e a segunda é da sentença que julgar os embargos à execução,
fazendo com que o procedimento seja retardado consideravelmente.206
De acordo Friede, da sentença do juiz podem as
partes ou terceiro prejudicado apelar. Ai ocorrerá a seguinte dualidade
que representa uma falha do legislador, nos embargos após a citação
para ação monitoria e nos embargos após a citação da execução na
mesma ação e no mesmo processo, haja visto, que, na sentença da ação
monitoria encontramos quatro decisões em que caberá apelações, das
quais a sentença proferida nos embargos rejeitando-os liminarmente ou
julgando-os improcedentes, a apelação é recebida apenas no efeito
devolutivo; a sentença proferida diretamente nos autos da ação monitória
consolidando o título executivo, à falta de qualquer dispositivo legal
excepcionando a hipótese, a apelação é recebida no duplo efeito; a
sentença acolhendo os embargos e desconstituindo o título, a apelação é
recebida no duplo efeito; da sentença extintiva da ação monitória, a
apelação é recebida no duplo efeito.207
Consoante Wambier, o recurso cabível contra
sentença de acolhimento ou rejeição de embargos é apelação (art. 513),
a ser recebida no duplo efeito. Alguns autores negaram que a sentença
206 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.46 207 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3209
74
com rejeição dos embargos tenha efeito suspensivo. Invocam a aplicação
análoga ao 520, V, que trata da sentença que rechaça os embargos à
execução, mas as hipóteses de apelação sem efeito suspensivo do art.
520, em nosso sistema atual, são exceções a regra geral, motivo porque
não aparece apropriado interpretá-la ampliativamente, ainda que se
reconheça que seria melhor se o legislador tivesse negado o duplo efeito
para sentença que rejeita os embargos ao mandado.
3.5.3 . A fase executiva
Ensina Wambier, decorrido o prazo para embargos ou
sendo estes rejeitados , automaticamente a decisão inicial concessiva da
tutela torna-se elemento autorizador do inicio da execução. Constituindo
o “título executivo e já sendo possível executar, ingressa-se, sem solução
de continuidade, na fase executiva do processo. A execução no
procedimento monitório, independe de novo demanda. Ocorre no
mesmo processo em que se a autorizou, porque o caput e o § 3º da art.
1.102c, alterados pela lei 11.232/2005, manteve essa característica do
processo monitório, de ingressar diretamente na fase executiva, tão logo
esteja aperfeiçoado o título executivo. No entanto, a execução passou a
fazer-se pelas regras sobre o “cumprimento de sentença” de acordo com
o art. 457J e seguintes.208
Conforme Theodoro, precisamente por não existir
solução de continuidade entre as etapas de cognição e de execução,
não há nova citação do réu, pois ele não é chamado a participar de um
novo processo. O ato que lhe dá a ciência é o mandado executivo,
abrindo-lhe oportunidade para pagar em juízo, é intimação operada no
curso do processo. Quanto a matéria do cumprimento da sentença, deixa
208 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pág. 257/258
75
de existir a oportunidade de nomear bens a penhora. Sendo assim, o
devedor intimado desde logo da penhora.209
Negrão, antes da nova lei de 2005 que versa sobre tal
assunto, a intimação da penhora seria feita diretamente a pessoa da
parte e não ao seu patrono constituído, ou seja, teria que ser intimado o
réu e não seu advogado, com a nova lei esta diretriz foi alterada,
podendo então fazer a intimação da penhora na pessoa do advogado
do devedor.210
Wambier, antes da lei 11232/95, não havendo o
cumprimento do mandado executivo, uma vez garantido o juízo, cabem
embargos a execução. A possibilidade destes embargos deflui da não
exclusão, para a disciplina do processo monitório, do art. 669. Conquanto
cabíveis embargos à execução, estes apenas poderão veicular matéria
superveniente à constituição do título.211
Aduz ainda Wambier, isso é confirmado pelo emprego
do adjetivo judicial para qualificar o título que se forma. Confere-se-lhe o
regime dos título executivos judiciais, o qual tem a única peculiaridade em
relação aos dos títulos extrajudiciais: a limitação da matéria defesa
suscitável mediante impugnação prevista no art. 475L, entre essas defesas,
a única que pode ser alegada e que tem causa anterior ao fim da fase
cognitiva é a do inciso I (nulidade da citação na fase de conhecimento,
se não houver comparecimento tempestivo do réu, regre essa que se
209 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.360 210 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1079 211 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pág. 258
76
aplica extensivamente aos outros dois casos de falta de pressuposto
processual de existência).212
Segundo Teixeira, a inércia do réu, que deixou de opor
embargos ao mandado monitório, não da ensejo a que seja apenado
com medidas restritivas de defesa. Tendo em vista a cognição sumaria
procedida pelo juiz a expedição de mandado monitório, a preclusão d a
defesa, aqui, tem menor abrangência do que decorrente de revelia no
processo de conhecimento amplo. Assim o novos embargos oposto na
execução nada obstante tratar-se de execução fundada em título
judicial.213
Neste sentido Wambier finaliza a fase de execução, tal
limitação da matéria de impugnação ao cumprimento de sentença
ocorre inclusive quando o título executivo se constitui não pela
interposição dos embargos do mandado. O que hora se firma não é
incompatível com que se lançou acima, acerca da inexistência de coisa
julgada neste caso. O que impede que matérias alheias ao art. 475-L
sejam argüidas, nessa hipótese, não é coisa julgada material, mas mera
preclusão, e, portanto, essas matérias, cuja veiculação é vedada na
impugnação, poderão ser ventiladas em ação autônomas.
Diferentemente do que aqui se sustenta, alguns doutrinadores negam a
possibilidade de embargos a fase de execução, outros estão no extremo
posto, aceitam de defendem qualquer matéria que poderiam ser
apresentadas e não só as do 475-L. Entendimento acima defendido
ganha cada vez mais espaço no mundo jurídico. Em lugar de embargos
de executado passou a caber impugnação ao cumprimento da
212 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pág. 258
213 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38. São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.48
77
sentença, a ser formulada 15 dias a partir da juntada no autos do
comprovante da intimação da penhora.214
3.6 . DA COBRANÇA DO CHEQUE PRESCRITO
3.6.1 . DA PRESCRIÇÃO DO CHEQUE
Bertoldi, a ação cambial como objetivo de executar o
cheque sem provisão de fundos prescreve em 6 meses contados da
expiração do prazo prescricional do título. Assim, tratando-se de cheque
da mesma praça, a ação cambial prescreve em 30 dias mais 6 meses.
Tratando-se de cheque de outra praça, o prazo prescricional será de 60
dias mais 6 meses.215
Para Rosa Jr., a ação executória fundada no cheque,
movida pelo portador contra o sacado e demais obrigados, devedores
diretos ou indiretos, prescrevem em 6 meses, contados da data da
expiração do prazo de apresentação (LC, art. 59), quando o cheque for
apresentado ao sacado após o mencionado prazo. Se no entanto, a
apresentação do cheque ocorrer dentro do prazo legal, o termo inicial do
prazo prescricional para a ação cambiária será a data da apresentação
e da recusa de pagamento pelo sacado porque neste momento
consuma-se o dano ao patrimônio do credor, que já tem o direito de
acionar os obrigados no cheque.216
Conforme Coelho, a regra de contagem do prazo
prescricional a partir do termino do de apresentação comporta exceção
unicamente no caso de cheque pós-datado, se apresentado a liquidação
214 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. Vol. 3. 8º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pág. 259
215 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 433
216 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 647/648
78
antes da data de emissão nele escrita. A aplicação da regra geral neste
caso, de fato importaria ao beneficio ao credor que descumpriu a
obrigação de não-fazer assumida perante o emitente, isto é, a de não
liquidar o cheque antes da data acertada de comum acordo entre eles.
Os 6 meses prescricionais, na hipóteses de apresentação precipitada de
cheque pós-datado, conta-se como se tivesse sido realizado na data da
primeira apresentação ao sacado.217
Aduz Rosa Jr., no caso de emissão de cheque com
data futura o prazo prescricional deve fluir a partir da apresentação ao
sacado e ao da data de emissão, porque o cheque consubstancia uma
ordem de pagamento à vista, considerando-se não-escrita qualquer
menção em contrario, e o cheque apresentado para pagamento antes
do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da
apresentação.218
Ressalta Bertoldi, que a doutrina entende que essa
regra de contagem de prazo essa contagem de prazo prescricional
comporta somente uma execução, referente ao caso de cheque pós-
datado. Nesse caso, a contagem de prazo prescricional tem inicio a partir
da data da apresentação do cheque ao sacado, mesmo que a data do
título seja posterior a sua apresentação, isso porque o cheque é
considerado ordem de pagamento à vista, considerando-se não-escrita
qualquer menção no sentido contrário.219
Assim, verifica-se que, mesmo que o direito de ajuizar
determinada ação esteja prescrito, poderá, ainda, o credor valer-se de
outros meios judiciais para receber o seu crédito, que não esta perdido. 217 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 453 218 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 648 219 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito
Comercial. 3. ed. Reform., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 433
79
Em relação ao parágrafo supramencionado, o art. 59
da lei 7357/85 dispõe o seguinte:
Art. 59 – Prescrevem em 6 meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta lei assegura ao portador.
Parágrafo único. A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.
Para Rosa Jr., a ação de regresso que relata o art. 59
supracitado, aduz que se o obrigado de regresso pagar o cheque
amigavelmente, o prazo prescricional para a ação de reembolso fluirá da
data do pagamento, mas se o pagamento ocorrer por força de demanda
judicial visando à cobrança da soma cambiária, o prazo prescricional
para ação de regresso contar-se-á da data em que foi citado.220
3.6.1.1 . Interrupção do prazo prescricional
Consoante aos dizeres de Sampaio, o prazo
evidenciado como necessário no intuito da configuração da prescrição
corre continuamente, no entanto, porém, este prazo poderá ser
interrompido de acordo com os atos das partes, ou qualquer evento
legalmente estipulado e atacado para tal fim. 221
O legislador consagrou a interrupção da prescrição e
suas hipóteses no art. 202 do Código Civil Brasileiro, reformulado em 2002.
Que dispõe o seguinte:
Art. 202 – A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
220 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 649 221 SAMPAIO, Pedro. A lei de cheques. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pág. 233
80
I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenara citação, se o interessado a promover no prazo e na formada lei processual;
II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III – por protesto cambial;
IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ultimo ato do processo para interromper.
Rosa Jr., as obrigações cambiárias são autônomas e
independentes (LC, art. 13), e na solidariedade cambiária entre os
obrigados existem tantos vínculos jurídicos quantos sejam as obrigações
consubstanciadas no cheque. Daí o art. 60 da LC estatuir que a
interrupção da prescrição produz efeito somente contra o obrigado em
relação ao qual foi promovido o ato interruptivo. Assim, se portador
promoveu a interrupção do prazo prescricional da ação cambiária
quanto ao emitente do cheque, o prazo prescricional continuará a fluir no
que toca aos demais obrigados.222
Há que se mencionar no tocante a prescrição
supramencionada que apenas trata-se do prazo para que possibilite o
credor cheque promover a execução do título, sendo que, mesmo
222 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. r. 650
81
estando prescrita a cártula, isto é, poderá o credor abrir mão de outros
meios para receber seu crédito.
3.7 . DA COBRANÇA JUDICIAL DO CHEQUE
3.7.1 . Do processo de execução
Conforme Gediel Jr., ocorrendo inadimplência do
devedor quanto a uma obrigação envolvendo o pagamento de certa
quantia em dinheiro, o credor pode exigir o seu cumprimento por meio de
ajuizamento de uma “ação de execução por quantia certa”, também
conhecida pela doutrina como execução genérica, que segundo o art.
646 do CPC, tem como objetivo a expropriação de bens do devedor, a
fim de satisfazer ao direito credor. A referida expropriação pode envolver
atos de alienação de adjudicação ou até de usufruto de bens do
executado, conforme norma do art. 647 do CPC.223
A execução por quantia certa cabe, ademais, como
maneira de se cobrar obrigação substitutiva (perdas e danos), quando
não for possível por exemplo, a execução especifica (obrigação de dar,
fazer, ou não fazer).
De acordo com Rosa Jr., a ação de execução com
base em título executivo extrajudicial tem natureza cambiária porque
fundada no cheque, por ser documento caracterizado como título de
crédito cambiforme abstrato, formal, completo, líquido, certo e exigível. A
lei nº. 7357/85 silencia sobre o processo aplicável à cobrança judicial
executória do cheque, devendo ser aplicada as normas do livro II do
CPC.224
223 ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Pratica no processo civil: cabimento ou ações
diversas, competência, procedimentos, petições, modelos. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág.219
224 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada, de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 635/636
82
No intuito de uma efetiva tutela do direito do crédito,
adquirida por meio do processo de execução, o legislador implementou
no CPC em seu art. 585, os títulos de crédito, procurando enumerar com
grande amplitude os títulos executivos extrajudiciais.
Art. 585 – São títulos executivos extrajudiciais:
I – a letra de cambio, a nota promissória a duplicata, a debênture e o cheque;
II – a escritura publica ou outro documento público, assinado pelo devedor, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, o instrumento de transação referendado pelo ministério publico ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como o seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;
IV – o crédito decorrente de foro, laudêmio, alugue ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;
V – o crédito de serventuário da justiça, de perito, de interprete, ou de tradutor, quanto à custa, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VI – a certidão de dívida ativa da fazenda pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Ensina Gediel, como ocorre com as execuções em
geral, o que da arrimo à ação de execução contra devedor solvente é a
existência de título com força executiva. No caso deste capítulo, o arrimo
83
da ação são os títulos extrajudiciais (art. 585 do CPC), documentos que o
legislador considerou já terem contidos em si mesmos a norma jurídica
disciplinadora das relações entre as partes, com suficiente certeza para
que o credor se tenha por habilitado a pleitear, desde logo, a realização
dos atos materiais tendentes a efetivá-la, usando, para tanto, diretamente
da ação de execução.225
3.7.2 . Protesto do título
Destacando Sidou, protesto é a “providencia, de
natureza judicial ou extra judicial, tendente a prevenir responsabilidade,
prover a conservação e ressalva de direitos ou manifestar qualquer
intenção de modo formal.”226
Coelho, o protesto é o ato formal e solene pelo qual se
prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em
títulos de crédito e outros documentos de divida.227
Consoante aos ensinamentos de Costa Leite, há em
direito pelo menos três tipo de protesto: o cambiário, o falimentar e o
judicial. Os dois primeiros se realizam por uma serventia de registro público,
que é o tabelionato de protestos, podendo nos termos do art. 1º da lei
9.492/97, efetivar-se quanto aos títulos de crédito e “outros documentos de
dívida”.228
Segundo Sidou, em relação ao protesto cambiário,” o
ato registrável, passado pelo oficial competente, por meio do qual o
portador de título cambiário, vencido e não pago, declara sua intenção 225ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Pratica no processo civil: cabimento ou ações
diversas, competência, procedimentos, petições, modelos. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. 219
226 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. pág. 452
227 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 426
228 COSTA LEITE, Andréa Silva da. O cheque nos dias de hoje. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. pág. 35/36
84
de conservar os direitos dele decorrentes contra os respectivos
obrigados”.229
Em conformidade com Rosa Jr., ao rezar que a recusa
do pagamento do cheque pode ser comprovado pelo protesto ou por
declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque com indicação
dia da apresentação, ou ainda, por declaração escrita e datada de
câmara de compensação, dispondo da mesma forma que o art. 40 da
LUG. Assim, mantêm os direitos do portador em relação aos devedores
indiretos não depende necessariamente de protesto, porque qualquer das
declarações referidas no mencionado dispositivo dispensa protesto e
produz os efeitos deste. O § 2º do art. 47 prescreve que os signatários
respondem pelos danos causados por declarações inexatas relativas à
recusa de pagamento do cheque.230
Ensina Sampaio que “o protesto, em relação ao
cheque, tem como finalidade comprovar a apresentação a pagamento
no prazo prescrito em lei, e a existência de fundos suficientes. A despeito
dessa função comparativa o protesto pode ser levado com o fim de
compelir o devedor a cumpri o pagamento. O protesto pode deixar de ser
tirado para atestar a apresentação tempestiva e a falta de fundos, se
estes atos forem certificados pelo banco sacado através de declaração
datada e assinada, ou então pelo serviço de compensação de cheque.
De igual maneira se oposta no cheque uma declaração de dispensa do
protesto”231
Rosa Jr., o art. 48 da LC determina que o protesto ou as
declarações do seu art. 47 devem fazer-se no lugar do pagamento ou do
domicilio do emitente, tendo o art. 41 da LUG silenciado sobre a matéria A
229 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 2 ed. Ver. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991. pág. 452 230 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 630 231 SAMPAIO, Pedro. A lei de cheques. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pág.186
85
regra é que o protesto seja promovido no lugar do pagamento do
cheque, só se efetuando no domicilio do emitente se este for distinto do
lugar de pagamento, dispondo da mesma forma o art. 6 da lei nº.
9.492/97.232
3.7.3 . Ação de locupletamento indevido ou enriquecimento ilícito
Ensina Médice, “que a pretensão à ação por
decadência do direito ou por prescrição, extingui-se para o titular de
crédito cambiário, não podendo mais mover a ação cambial específica,
que é a execução.”233
Leciona Coelho:
... as ações cambiais do cheque são duas: a execução, que prescreve no 6 meses seguintes ao termino do prazo de apresentação; e a de enriquecimento indevido, que tem natureza cognitiva e pode ser proposta nos 2 anos seguintes à prescrição da execução. Nas duas, operam-se os princípios do direito cambiário e, assim, o demandado não pode argüir, na defesa matéria estranha à sua relação com o demandante.234
Conforme Rosa Jr., a LUG silencia sobre a ação de
enriquecimento sem causa, mas o art. 25 do seu anexo II conferiu as partes
contratantes liberdade para discipliná-la nos casos de decadência ou
prescrição, como já previa o art. 48 do decreto nº. 2.044/1908. a
decadência ocorre quando o portador não apresenta o cheque ao
sacado, ou não protesta, ou também a declaração equivalente nos
prazos legais, gerando a perda de seus direitos em relação aos devedores
indireto, ou seja, endossantes e respectivos avalistas, nos termos do inciso II
232 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 631 233 MÉDICE, Octávio. Cheque: Pratica, Processo e Jurisprudência. 8 ed. v. 23. Curitiba:
Juruá Editora, 1999. pág. 98 234 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 452
86
do art. 47 da LC. A prescrição da pretensão jurisdicional executiva do
portador ocorre nos prazos do art. 59 e seu § único, em relação ao
emitente, endossantes e respectivos avalistas. Assim, em matéria de
cheque, a decadência só diz respeito a devedor indireto, enquanto a
prescrição ocorre no que toca a devedores direto e indireto. O governo
brasileiro adotou a reserva do art. 25 do anexo II, e, assim, o art. 61 da LC
reza que a ação de enriquecimento contra emitente e outros obrigados,
que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque,
prescreve em 2 anos, contados do dia em que se consumar a prescrição
da execução. No direito comum a ação de enriquecimento com fulcro no
art. 884 do Código Civil atual, pelo qual todo aquele que recebeu a
prestação indevida fica obrigado a restituí-la. A ação de enriquecimento
sem causa cabe em todos os casos em que ocorre desoneração da
responsabilidade cambiária resultante da ação de execução, decorrente
de prescrição ou decadência.235
Consoante Coelho, prescrita a execução, o portador
do cheque sem fundos poderá, nos 2 anos seguintes, promover a ação de
enriquecimento indevido contra o emitente, endossantes e avalistas. Trata-
se de modalidade de ação cambial, de natureza não executiva. O
portador do cheque, através de processo de conhecimento, pede a
condenação judicial de qualquer devedor cambiário no pagamento do
valor título, sob o fundamento de que se operou o enriquecimento
indevido. De fato, se o cheque esta sem fundos, o demandado
locupletou-se sem causa lícita, em prejuízo do demandante, e é essa, em
principio, a matéria de discussão na ação.236
Coelho assevera, como ação de enriquecimento
indevido é cambial, se o demandante é o endossatário do cheque e o
235 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág.. 651 236 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 452
87
demandado é o emitente, não poderá este ultimo na contestação,
suscitar matérias pertinentes ao negocio jurídico originário do título,
matérias que perante terceiros de boa-fé, não são oponíveis, no regime
de direito cambiário. 237
De acordo com Rosa Jr., a ação de enriquecimento
sem causa é ação cambiária, porque fundada em cheque não pago,
que perde sua força executiva, mas não deixa de ser título cambiforme, e,
por isso, em regra, não há necessidade da prova da causa que
originou.238
Aduz Rosa Jr., tanto é ação cambiária que esta
prevista no art. 61 da LC, enquanto a ação fundada na causal é referida
no art. 62. trata-se de ação cambiária mediante procedimento ordinário
ou sumário, visando ressarcir o autor dos prejuízos decorrentes do não
pagamento de cheque prescrito. Na ação contra o emitente do cheque
não pago por ausência de provisão, na posse do portador, presume seu
prejuízo e o enriquecimento sem causa do emitente, e vale por si mesmo,
cabendo ao devedor elidir a presunção. Todavia, quando a ação for
movida em face de endossante, o portador deve comprovar seu dano
concreto, porque este não se presume, como ocorre em relação do
emitente pela ausência de provisão de fundos.
Leciona Rosa Jr., que os pressupostos da ação de
enriquecimento indevido são: a existência de cheque valido, que
preencha os requisitos legais para produzir efeitos como título
cambiariforme, que não tenha sido pago; perda da ação cambiaria de
execução por ocorrência de prescrição ou tenha o autor decaído de seus
237 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 1. 12 ed. Ver.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 452 238 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 651/652
88
direitos em relação aos devedores indiretos; enriquecimento injusto do
sacador ou endossante; e por final a existência do dano.239
Possui a ação de locupletamento indevido, rito
ordinário, sendo regulada, pelo processo ordinário do CPC.
3.8 . AÇÃO MONITORIA
Consoante Alvim, a ação monitória apresenta cargas
de conhecimento, de execução e de cautela, que a fazem diferente das
espécies tradicionais de ação. Não propriamente desconhecida do nosso
ordenamento processual , pois trata-se de parente próximo de uma velha
conhecida, que regressa com outra roupagem e renovado espírito, para
ocupar o seu espaço. Quem não se lembra da antiga ação de execução
do código civil de 1939, disciplinada no livro IV, titulo I, que se iniciava com
a citação do réu para pagar dívida em 24 hr, e, contestada, prosseguia
com o rito ordinário. Era processo que se iniciava por mandado, que é
sinônimo de monitório e de preceito. Dizer processo monitório é o mesmo
que dizer processo de mandado, processo de preceito.240
Teixeira, com o passar dos anos formou-se a praxe de
pedir ao juiz a expedição de mandado, sem a citação do réu, mesmo nos
casos em que o crédito do autor não estava contido em documento. Esse
mandado judicial, que impunha ao rei a prestação solicitada pelo autor,
propiciava a este promover a correspondente execução. Esse mandatum
de solvendo justificava-se segundo a clausula de que, se o devedor
pretendesse oferecer exceções, poderia fazê-lo de determinado prazo.
Essa clausula foi chamada de justificativa.241
239 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3. ed. Revista e atualizada,
de acordo do o novo código civil, Rio de Janeiro: renovar, 2004. pág. 652/653 240 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág. 23/24 241 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: ação monitória. Vol. 38.
São Paulo: Editora LTr, 2000. pág.8
89
Alvim, no entanto, o procedimento da antiga ação
executiva era diverso do prescrito para a atual ação monitória art. 1.102a
a 1.102c, embora ambas tenham em comum o mandado monitório,
implícito na executiva e explicito na monitória.apenas os fatos constitutivos
das ações a que serviam de instrumento exigiam um monitório de colorido
diverso: a primeira, um título executivo extrajudicial; na segunda, um título
quase-executivo.242
Para Friede, a ação monitória introduzida em nosso
direito pela lei nº. 9.079/95, assemelha-se à extinta ação executiva, do
CPC de 1939. ambas destinavam-se a acelerar a possibilidade de
execução quanto a certas hipóteses, sem, porém dispensar uma fase
abreviada de cognitiva.243
Theodoro ressalta que, anteriormente ao advento da
ação monitoria, o credor, de posse de um título executivo extrajudicial
prescrito, para fazer valer seu direito, necessitava buscar amparo na tutela
jurisdicional, através de ações de procedimento comum, sumario ou
ordinário, dependendo do valor da causa, ações estas geralmente
denominadas de cobrança ou enriquecimento ilícito, como no caso de
cheques prescritos, ficando, assim, sujeito às intempéries e procrastinações
de um procedimento por demais longo, embora não pudesse se socorrer
com mais argumentos, em virtude sua desídia, pois é de cobrança geral
no mundo jurídico.244
Assevera Theodoro, com o advento da ação
monitória, esta situação modificou-se, eis que, extreme de duvidas, ter a
ação monitória um procedimento intermediário entre o da execução e o
242 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório. 4ª ed. 2º tir. Curitiba: Juruá, 2003. pág.24 243 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3203 244 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.3671
90
comum, sendo a ação de procedimento especial de jurisdição
contenciosa.245
Conforme Costa Leite, seguindo a linha da reforma do
CPC, desencadeado a partir de 1992, no sentido de maior efetividade à
atuação de jurisdicional, foi introduzida ao CPC pela lei nº. 9.079/95, o
Capitulo XI com os seguintes artigos 11202 a, 1102 b e 1102 c, instituindo
ação monitória.
Desta forma dispõe sobre a ação monitoria em seu
artigo 1102 a:
Art. 1102 a – A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Martins, os títulos cambiais ou cambiariformes prescritos
podem ser cobrados nesta sede processual. Acrescenta-se que esta
cobrança não tem nenhuma relação com o negocio subjacente que
ensejou a emissão do título.246
Ensina Negrão, a ação monitoria é uma faculdade do
autor, que, não obstante preenchidos os requisitos do art. 1102 a, pode
optar pelo procedimento comum ou sumario. A ação monitoria tem a
natureza de processo cognitivo sumario e a finalidade de agilizar a
prestação jurisdicional, sendo facultada a utilização, em nosso sistema, ao
credor que possuir prova escrita de debito, sem força de título
executivo.247
245 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.368 246 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 11ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
pág. 3 247 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39 ed.
Atual até 16 de janeiro de 2007.São Paulo: Saraiva, 2007. pág.1073
91
Aduz Theodoro, que não se pode deixar de alertar que
ao se intentar uma Ação Monitória, utilizando como prova escrita, um
cheque, promissória, ou qualquer outro título extrajudicial, não se esta
restaurando sua característica executória, porque, com a prescrição
operada, jamais voltará a existir. O que se obtém com a monitoria é, sim,
outro título executivo, agora judicial.248
Sendo assim, para Costa Leite, a ação monitória, em
questão cambiária, tem função muito grande, pois substitui o
procedimento ordinário. Em situações que antes o credor teria que se
valer da ação ordinária, poderá hoje utilizar-se da ação monitória.249
Neste sentido também entende a maioria dos tribunais,
dos quais colhe-se alguns julgados como os abaixo-mencionados:
É cabível ação monitoria para cobrança de cheque prescrito, uma vez que tal procedimento não restitui a força executória dessa cambial, mas tão somente torna disponível, para obtenção de título executivo judicial, uma via processual mais célere do que a ação ordinária de cobrança, em nada restando agredido o instituto da prescrição. (TAMG – Ap. nº 02179086-4/00 –Teófilo Otoni – 6ª C. Civ. – Rel. Juiz Pedro Henriques – DJU 11.09.96).
AÇÃO MONITORIA – 2. O cheque prescrito para cobrança via execução, é hábil para aparelhar o pedido monitório. 3. Improvimento do recurso. TJRJ – AC 15728/2001 – 4ª C.Civ. – Rel. Dês. Mario dos Santos Paulo – J. 23.10.2001).
Conclui-se que, a ação monitória, como se apresenta,
mesmo com alguns entendimentos doutrinários desfavoráveis, com passar
dos anos mostrou-se um instrumento processual de que pode se valer o
248 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos
especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pág.58 249 COSTA LEITE, Andréa Silva da. O cheque nos dias de hoje. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2000. pág. 57
92
credor de posse de um titulo executivo judicial prescrito, notadamente, o
cheque.
No entanto, o cheque, embora o cheque desprovido
de sua eficácia absoluta para execução, constitui-se em prova escrita
suficiente ao procedimento monitório, uma vez que demonstra, por si, a
existência de um direito de crédito líquido e certo.
O importante saber neste tipo de ação é que a
finalidade da mesma é a constituição, o mais rápido possível, do título
executivo judicial, neste sentido Friede conclui que, “a sua finalidade é
abreviar de forma inteligente e hábil, o caminho do título executivo,
controlando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário”.250
250 FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998. pág. 3201/3202
93
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Teve a presente monografia o objetivo de investigar, à
luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência prática, a forma como
se dá a cobrança do cheque prescrito e como pode, a ação monitoria
através de seu procedimento, ser eficaz a esta cobrança.
O interesse pelo tema deu-se por tratar de um ramo do
direito muito utilizado na prática, dotando-se de uma diversidade
doutrinaria e jurisprudencial, havendo uma diversidade de entendimentos.
Desenvolveu-se esta monografia dividido-a em três
capítulos.
Sendo que o primeiro capitulo abordou os títulos de
crédito, apresentando o histórico dos títulos, suas características, a
natureza da obrigação cambial, suas classificações, e suas espécies e os
principais títulos de crédito bem como o seu conceito.
Em conformidade com o disposto no primeiro capitulo
podemos averiguar com maior clareza como surgiu o instituto dos títulos
de crédito, tanto no direito estrangeiro como no direito brasileiro, e ainda,
os variados entendimentos doutrinários a respeito das suas características.
Quando surgi o título de crédito, o dinheiro em espécie
é substituído, de inicio operava-se com instrumentos do contrato de
cambio, ou seja, operava-se a circulação de dinheiro. Sendo assim, todo
título de crédito deve conter uma declaração da obrigação e também
uma confissão de divida, é um documento confessório. É fonte de
obrigação de pagar uma determinada soma em dinheiro, até certo dia e
em determinado lugar, a quem apresentar o título para pagamento do
mesmo.
94
Já no segundo capitulo destinou-se ao título de crédito
em especifico o “cheque”, fazendo uma ligação do primeiro capitulo
com o segundo, entre títulos de crédito e aprofundando sobre o cheque
no segundo capitulo.
O segundo capitulo abordou com ênfase o cheque,
discorrendo seu aspecto histórico, o conceito de cheque, a sua natureza
jurídica, suas características jurídicas, os requisitos essenciais, e explanando
sobre o cheque pós-datado.
No segundo capitulo, obteve-se uma noção de como
surgiu o instituto do cheque no direito estrangeiro e brasileiro, contudo
observa-se que quanto a sua origem é uma matéria um tanto
controvertida, haja vista que, a doutrina não traz uma unanimidade em
seu aspecto histórico, no entanto, ao analisarmos o cheque chega-se a
conclusão de que este apareceu pela primeira vez, no fim do século
passado.
Tendo como conceito uma ordem de pagamento à
vista, é considerado um título de crédito, no entanto, é necessário
observar os requisitos essenciais que possuem, suas características são uma
ordem de pagamento à vista, escrita e incondicional, dotada de
cambiaridade, e quanto a sua natureza jurídica a doutrina diverge
tornando-se bastante controvertida na doutrina.
No tocante aos seus requisitos é necessário observar, o
denominativo do cheque, quais os seus sujeitos, quem é o emitente, se o
emitente tem capacidade civil, verificar qual instituição financeira será o
sacado, quem será o portador do título que por sua vez poderá ser o
sacador, analisar com atenção o lugar da emissão do cheque bem como
a data em que foi emitido, não esquecendo da sua assinatura e do seu
valor.
95
Por derradeiro no terceiro e ultimo capitulo, estudou-se
o tema principal da pesquisa, da cobrança do cheque prescrito através
da ação monitória.
Ao analisarmos o instituto da ação Monitória,
investigamos a sua origem no ordenamento jurídico brasileiro, o seu
conceito, seus pressupostos, requisitos de admissibilidade, legitimidade
ativa e passiva, etc.
Através do estudo deste instituto pode-se observar que
o mesmo possui um rito especial, que não se enquadra dentro do rito
ordinário, nem dentro do rito executivo, muito embora possa um pouco de
ambos.
Muito embora haja alguns doutrinadores entendam
não ser a ação monitoria o a via judicial adequada para a cobrança do
cheque prescrito, haja visto que este instituto tem seu próprio estatuto,
qual seja, a lei do cheque, a grande maioria da doutrina e tribunais, não
vêem óbice algum para que aquele que seja credor de certa quantia em
dinheiro, porém munido de cheque sem poder executivo, se valha da via
monitoria para recebê-lo.
Por fim a conclusão a que se chegou foi de que a
ação monitória, desde o seu surgimento, tem-se mostrado um instrumento
eficaz de que se pode valer aquele credor que possua uma prova
executiva sem eficácia executiva, principalmente aquele possuidor de um
cheque prescrito, e que desta maneira não precisara recorrer a via judicial
no procedimento ordinário para receber seu crédito.
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