UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCACAO DE ITAJAÍ CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIA JURÍDICA

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

ANA LÚCIA DE ALMEIDA MARTINS

Itajaí (SC), outubro de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCACAO DE ITAJAÍ CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIA JURÍDICA

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

ANA LÚCIA DE ALMEIDA MARTINS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI – como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Eduardo Erivelton Campos

Itajaí (SC), outubro de 2006.

ii

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus onipresente, sem o qual nada

teria sentido, por vossa luz que sempre esteve comigo me proporcionando força de

vontade, e sobretudo me guiando com muita coragem para vencer todos os

obstáculos que a vida nos proporciona.

Agradeço aos meus pais, pela minha vida, por serem os

responsáveis por toda a minha história, pelo incentivo, carinho e afeto.

A minha irmã, meu cunhado Luciano Marcelo de Mello e meu

padrinho Robson Luiz Vanolli, mesmo sem a presença física sempre estiveram

comigo, agradeço a eles pelo incentivo, paciência e carinho.

A Servicargo Serviços de Assessoria Portuária Ltda, por ter se

tornado a principal fonte responsável pela escolha do título desta monografia, por ter

me ensinado o mundo diversificado que a área portuária abrange, em especial

agradeço a todos os funcionários, nos quais nos tornamos amigos, e principalmente

agradeço aos Sócios, Marcos Henrique Pereira, Homero Marques de Oliveira, Dilmo

Pedroni e Francisco Orsi Martins, por me incentivarem na minha jornada, visando

sempre o meu futuro e principalmente por terem me apoiado ao longo do decorrer do

meu curso.

Ás minhas amigas e aos meus amigos, agradeço pela amizade

e carinho, por sempre estarem presentes, compartilhando comigo momentos alegres

ou até mesmo aqueles momentos tristes; em especial agradeço; Louise Nolasco

Pereira Dionizío, Frida Cristian Pereira, Maria Carolina Vieira Minikoski, Juliana

Motta, Carolina Moritz Krueger, Ricardo José Bizatto, Marco Antônio Hornburg

Pereira, e aqueles os quais saberão reconhecer neste sincero agradecimento.

À Galcênia e Glaci Carraro, que sempre estiveram ao meu lado

e ao lado da minha família, demonstrando preocupação, afeto, carinho, alegria,

solidariedade, cumplicidade, sou grata por tudo que fizeram e por tudo que ainda

fazem...

iii

Aos médicos, que com a sabedoria e iluminação divina

propuseram que o meu pai, pudesse hoje, estar compartilhando comigo esta alegria

que é a conclusão do meu curso.

Ao Dr. John W. Armada, por ter sido uns dos principais

incentivadores do meu ingresso ao curso de Direito, ao Dr. Daniel Melim Gomes, que

sempre se demonstrou disposto a me orientar no universo jurídico, ao Dr. Roberto

Luiz Guglielmetto agradeço, por toda sua ajuda, e colaboração ao desenvolvimento e

conclusão deste trabalho.

Ao meu orientador Dr. Eduardo Erivelton Campos, pelo

incentivo, amizade, confiança e, sobretudo por ter me demonstrado segurança para a

efetiva realização deste.

Aos meus colegas de turma pela acolhida, trocas de idéias e

carinhos.

Aos professores, no qual sou inteiramente grata, pelos

ensinamentos e conhecimentos repassados ao longo do decorrer do curso.

Ao Ogmo de Itajaí, pelo fornecimento de materiais e à todos

aqueles cuja participação tenha sido direta ou indiretamente no qual, tornaram

possível a conclusão desta monografia.

iv

ESTE TRABALHO DEDICO

À minha mãe, Delza de Almeida Martins, ao meu pai, Francisco

Orsi Martins, à minha irmã Aline Martins de Mello, por tudo que nos une e

principalmente por tudo que fizeram e pelo que ainda fazem.

À minha família, em especial aos meus avós (in memoriam);

pelo total esforço, dedicação, afeto e amor.

Dedico a eles, por sempre me incentivarem e por estarem

acreditando no meu sucesso.

v

“Todos somos capazes de

suportar adversidades, mas se

queres pôr a prova o caráter de

um homem, dê-lhe poder”.

vi

TERMO DE ISENÇÃO E RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí

- UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador

de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 09 de novembro de 2006.

Ana Lúcia de Almeida Martins

Graduanda

vii

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Lúcia de Almeida Martins, sob o

título “Trabalhador Portuário Avulso” foi submetida em 09 de novembro de 2006 à

banca examinadora composta pelos seguintes Professores: Eduardo Erivelton

Campos (Orientador e Presidente da Banca), Wanderley Godoy Júnior (Membro) e

Débora Ferreira de Souza (Membro) e aprovada com a nota 10,0 (dez).

Itajaí (SC), 09 de novembro de 2006.

Prof. Eduardo Erivelton Campos

Orientador e Presidente da Banca

Prof. Antônio Augusto Lapa

Coordenação de Monografia

viii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Artigo

CAP Conselho de Autoridade Portuária

CCB Código Civil Brasileiro de 2002

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CPC Código de Processo Civil

CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social

Dec.-lei Decreto-lei

FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

GEMPO Grupo Executivo para a Modernização dos Portos

nº número

OGMO Órgão Gestor de Mão-de-Obra

p. página

STJ Superior Tribunal de Justiça

TST Tribunal Superior do Trabalho

ix

ROL DE CATEGORIAS

Contrato de trabalho

É o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, que cria a

relação de emprego, gerando, desde o momento de sua celebração, direitos e

obrigações para ambas as partes. Pode ser pactuado unicamente entre empregado

e empregador (NASCIMENTO, 2003, p. 162).

Empregado

Empregada é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a

prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade,

onerosidade, não-eventualidade e subordinação (DELGADO, 2002, p. 338).

Empregador

Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que

contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com

pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação (DELGADO,

2002, p. 379).

Porto

Em sentido amplo, porto é uma pequena baía ou parte de grande extensão de água,

protegida natural ou artificialmente das ondas grandes e correntes fortes, que serve

de abrigo e ancoradouro a navios, e está provida de facilidades de embarque e

desembarque de passageiros e carga. Mais amplamente, ainda, é qualquer lugar de

abrigo, de refúgio ou de descanso1.

1 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001.

x

Porto Organizado

É o porto construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da

movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União,

cujo tráfego e operações portuárias1 estejam sob a circunscrição de uma autoridade

portuária. Os portos não enquadrados nessa situação são ditos “não organizados”,

não sendo as suas atividades reguladas pelo presente ordenamento. Os portos “não

organizados” são geralmente pequenos e pouco movimentados, sem administração,

resumindo-se, na maioria das vezes, a um pequeno cais para recebimento de

mercadorias2.

Relação de emprego

Dar-se-á a relação de emprego quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou

prestar serviços para outra, sob a dependência desta, em forma voluntária e

mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê

origem (NASCIMENTO, 2003, p. 153).

Trabalhador Avulso

Marques de Lima (2000, p. 63), explica que é a pessoa física que presta serviços

sem a necessária continuidade própria do empregado, prestando o serviço sem se

inserir na organização da empresa, podendo ser subordinado ou não.

2 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001.

xi

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................... xiii

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1

Capítulo 1

O CONTRATO DE TRABALHO

1.1 NATUREZA JURÍDICA.......................................................................................... 4

1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ...................... 10

1.2.1 Elementos ........................................................................................................ 10

1.2.2 Requisitos......................................................................................................... 12

1.3 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO E POR PRAZO

INDETERMINADO .................................................................................................... 14

1.3.1 Contrato de trabalho por tempo determinado................................................... 14

1.3.2 Contrato de trabalho por tempo indeterminado ................................................ 17

1.4 EMPREGADO ..................................................................................................... 20

1.5 EMPREGADOR................................................................................................... 22

1.6 TRABALHADOR AVULSO .................................................................................. 25

Capítulo 2

O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

2.1 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONTEXTO DA ATIVIDADE

PORTUÁRIA ............................................................................................................. 29

2.1.1 Estiva................................................................................................................ 32

2.1.2 Conferencia de carga ....................................................................................... 32

2.1.3 Conserto de carga ............................................................................................ 33

2.1.4 Vigilância de embarcação ................................................................................ 34

2.1.5 Bloco ................................................................................................................ 35

2.1.6 Capatazia ......................................................................................................... 36

xii

2.1.7 Da multifuncionalidade ..................................................................................... 37

2.2 AGENTES ENVOLVIDOS NAS ATIVIDADES DO TRABALHADOR PORTUÁRIO

AVULSO.................................................................................................................... 38

2.2.1 Do Operador Portuário ..................................................................................... 38

2.2.2 Outras autoridades ........................................................................................... 41

2.2.3 Das cooperativas de trabalhadores avulsos..................................................... 44

2.3 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONSELHO DA AUTORIDADE

PORTUÁRIA ............................................................................................................. 44

2.3.1 Constituição do Conselho de Autoridade Portuária .......................................... 47

2.3.2 Das atribuições do Conselho de Autoridade Portuária ..................................... 48

Capítulo 3 O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

3.1 INTRÓITO ........................................................................................................... 53

3.2 FINALIDADE E COMPETÊNCIA......................................................................... 56

3.2 O CONSELHO DE SUPERVISÃO DO OGMO.................................................... 62

3.3 A COMISSÃO PARITÁRIA DO OGMO ............................................................... 63

3.4 ALGUNS POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS COM RELAÇÃO AOS

OGMOS E AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS.............................. 63

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 76

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS................................................................. 82

xiii

RESUMO

O presente trabalho procura apresentar a discussão acerca dos

principais caracteres, obrigações e conseqüências jurídicas do inadimplemento do

contrato de trabalho, tanto por parte do empregador quanto do empregado. Inicia-se,

no primeiro capítulo com um resgate histórico da evolução da relação empregatícia,

do contrato de trabalho, seu conceito, requisitos, sujeitos, além da natureza jurídica

deste. Investiga-se, no segundo capítulo, o contrato individual de trabalho, bem como

seus elementos, princípios, prazos, classificação e contratos afins ao mesmo. No

terceiro capítulo são abrangidas as obrigações e conseqüências do inadimplemento

contratual, trazendo-se as obrigações do empregador, do empregado, e as

conseqüências pelo inadimplemento de cada uma delas, tanto por parte do

empregador quanto por parte do empregado. Portanto, esta pesquisa, sendo de

cunho bibliográfico, tem o propósito de trazer subsídios e ao mesmo tempo contribuir

para um maior esclarecimento do tema, que tem sido atualmente debatido no meio

jurídico, mas de interesse de todos que atuam na área trabalhista, fazendo uma

reflexão crítica sobre a importância do assunto.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como finalidade trazer à lume as principais

inovações trazidas com a Lei nº 8.630/93, que inovou de maneira considerável o

trabalho dentro dos portos organizados na medida em que trouxe uma nova

roupagem à mão-de-obra portuária.

A escolha do tema deu-se pela afinidade que esta acadêmica tem

com as questões que envolvem a mão-de-obra da área portuária, em razão do

seu trabalho, e em especial, com a intenção de poder demonstrar o grande

avanço que a Lei da Modernização dos Portos trouxe as relações entre capital e

trabalho.

O tema é atual e relevante e costuma gerar muita discussão nas

ações trabalhistas, eis que com a Lei de Modernização dos Portos muitas

mudanças ocorreram no que diz respeito aos direitos dos trabalhadores

portuários, principalmente com a implantação do OGMO, que substituiu os

sindicatos no trato com os trabalhadores portuários, necessitando, assim, atenção

de todas as partes envolvidas no seu funcionamento.

Destarte, possui a presente pesquisa bibliográfica, como objetivos,

“institucional”: produzir uma monografia para a obtenção do grau de bacharel em

Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; “geral”: demonstrar

cientificamente a importância e a necessidade do fortalecimento dos Órgãos

Gestores de Mão-de-Obra do trabalho portuário avulso; “específico”: a) investigar

como se relacionavam economicamente empresários e trabalhadores avulsos; b)

demonstrar, exemplificando com as decisões judiciais, a ocorrência de varias

formas de desvios de condutas que implicavam em lesão econômica aos

trabalhadores avulsos.

2

A pesquisa é de cunho bibliográfico, tendo sido adotado o método

indutivo e como meio de explicação geral do tema, dividindo-se o relatório em três

capítulos:

No primeiro, para fazer uma exposição acerca do contrato de

trabalho, com uma abordagem sobre a sua natureza jurídica, seus elementos e

requisitos, bem como seus prazos, trazendo ainda, os conceitos de empregador,

empregado e trabalhador avulso.

No segundo, para estudar o trabalhador portuário avulso no contexto

da atividade portuária, onde discorreu-se acerca das varias atividades dentro

desse contexto, tais como a estiva, a conferência de carga, conserto de carga,

vigilância de embarcação, bloco e capatazia.

Ainda neste capítulo estuda-se acerca dos agentes envolvidos na

atividade portuária, tais como o operador portuário, dentre outras autoridades

como o concessionário, o arrendatário, e as cooperativas de trabalhadores

avulsos.

Ademais, discorre-se acerca do trabalhador portuário avulso no

Conselho de Autoridade Portuária, tratando sobre a sua constituição, bem como

atribuições.

Finalmente, no terceiro capítulo, para apresentar questões acerca do

OGMO, abordando a sua finalidade e competência, como funciona o seu

Conselho de Supervisão e a Comissão Paritária.

Ao final deste capítulo são apresentados alguns posicionamentos

jurisprudenciais com relação aos OGMO’s e aos trabalhadores portuários avulsos.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

Problema:

3

a) Pode-se considerar um trabalhador avulso aquele que exerce

função na orla portuária?

b) Como eram as relações de trabalho na orla portuária antes do

advento da lei 8.603/93 e como passaram a ser após a vigência da referida lei?

Hipóteses:

a) Trabalhador da orla portuária pode ser considerado avulso tendo

em vista a não continuidade laboral para o tomador do serviço.

b) A Lei nº 8.603/93 veio regulamentar a relação de trabalho na orla

portuária.

O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as Considerações

Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da

estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a questão do

inadimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, bem como

as suas conseqüências.

4

Capítulo 1

O CONTRATO DE TRABALHO

1.1 NATUREZA JURÍDICA

Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual, as partes

pactuantes ajustam direitos e obrigações recíprocas.

Da definição de Delgado (2002, p. 477) identificados seus elementos

componentes e o laço que os mantém integrados, pode-se entender o contrato de

trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa

natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado a uma

prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços.

A CLT, em seu art. 442, caput, reza que o “contrato individual de

trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Várias são as teorias sobre a natureza da relação jurídica entre

empregado e empregador.

Consoante Nascimento (2003, p. 154) o contratualismo é a teoria

que considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu

fundamento reside na tese de que a vontade das partes é a causa insubstituível e

única que pode constituir o vínculo jurídico.

Nascimento (2003, p. 154) explica, ainda, que há duas fases do

contratualismo: a clássica e a moderna. A fase clássica foi caracterizada pela

tentativa de explicar o contrato de trabalho com base nos mesmos tipos

contratuais previstos pelo direito civil, o “arrendamento”, sendo a força de trabalho

arrendada pelo capital; a “compra e venda”, porque o empregado é visto como

alguém que vende o seu trabalho por um preço pago pelo empregador, que é o

salário; a “sociedade”, porque há uma combinação de esforços em prol de um

5

objetivo em comum, que é a produção; e o “mandato”, sendo o empregado o

mandatário do empregador.

Explica Martins (2004, p. 120) que essa teoria, porém, não mais

prevalece, pois hoje se considera que a relação entre o empregado e o

empregador é contratual, com forte intervenção do Estado, haja vista que as leis

trabalhistas se aplicam a vontade automaticamente aos contratos de trabalho,

vindo a restringir a autonomia da vontade das partes.

Como bem esclarece Nascimento (2003, p. 149):

Ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa

começar a trabalhar para a outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela

vontade ou pelo interesse das duas.

Para Martins (2003, p. 154), a existência do contrato de trabalho

pode também ocorrer com a prestação de serviços sem que o empregador a ela

se oponha, caracterizando o ajuste tácito.

Explica Nascimento (2003, p. 154) que todas essas teorias são

rejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver na relação de emprego um

contrato de características próprias e regido por um ramo particular do direito, o

direito do trabalho.

O anticontratualismo ou acontratualismo, por sua vez, reúne

correntes que negam a natureza contratual do vínculo entre empregado e

empregador.

Nasceu na Alemanha, com a teoria da relação de trabalho, e

expandiu-se para a Itália e a França, com a teoria do institucionalismo.

6

Afirma Nascimento (2003, p. 155) que a primeira corrente, nascida

sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que a empresa é uma comunidade

de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados

pela produção nacional. Nessa comunidade não existe uma soma de particulares

relações contratuais entre os interessados, mas só uma relação de trabalho em

essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela

simples ocupação do trabalho humano pelo empregador.

A segunda, explica Nascimento (2003, p. 155), sustenta que a

empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual.

O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade

do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se

pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de

cláusulas contratuais.

Explica Martins (2004 p. 117) que a teoria anticontratualista defende

que não existe relação contratual entre o empregado e o empregador, podendo

ser dividida em: da instituição defendida por autores franceses, e de relação de

trabalho ou da incorporação, preconizada pelos autores alemães.

A teoria da instituição é defendida por Georges Renard, Maurice

Hauriou e, no Brasil, por Luiz José de Mesquita.

Maurice Hauriou, apud Martins (2004, p. 117) afirma que a

instituição é:

Uma idéia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social; para a realização dessa idéia um poder se organiza; o qual se investe de órgão; de outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realização da idéia, produzem-se manifestações de comunhão, que são dirigidas pelos órgãos investidos do poder e que são reguladas por

processos adequados.

7

Georges Renard, apud Martins (2004, p. 117), por sua vez,

esclarece que a instituição se impõe a terceiro, escapa à vontade de seus

fundadores, é feita para durar. Na instituição, a regra é a hierarquia, e o estatuto e

o reflexo da instituição.

Michel Despax, apud Martins (2004, p. 117) assevera que a empresa

e uma comunidade de trabalho, marcada por um interesse superior comum a

todos os seus membros, havendo, em conseqüência, uma situação estatuaria e

não contratual entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as

condições dos trabalhado, mediante o poder de direção e disciplinar do

empregador. Na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a

prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das clausulas do contrato de

trabalho.

Martins (2004, p. 118), assevera que na CLT, a concepção

institucional é encontrada no art. 2º, quando menciona que o empregador e a

empresa, quando, na verdade, o empregador é a pessoa física ou jurídica. O

mesmo se observa nos arts. 103 e 4484 da CLT, quando mencionam que a

mudança na estrutura jurídica da empresa ou em sua propriedade não altera os

direitos adquiridos pelos empregados ou seus contratos de trabalho, justamente

porque o empregador e a empresa.

Outra teoria a respeito da natureza jurídica do contrato de trabalho é

a “teoria da relação de trabalho”, que, consoante Martins (2004, p. 118), defende

que esta seria estatuaria. Esta teoria nega a existência da vontade na constituição

e desenvolvimento da relação de trabalho, haja vista que o trabalhador teria de se

submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a previsão legal, os

regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação coletiva. O

empregador tem o poder de disciplinar, dirigindo a prestação de serviços do

empregado, não havendo discussão acerca das condições de trabalho.

3 Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

4 Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados.

8

Martins (2004, p. 118), explica, que há, ainda, autores alemães que

defendem a teoria da incorporação, em que o contrato nada mais seria do que

uma relação obrigacional, sujeita aos princípios gerais do direito das obrigações.

É a teoria da relação de ocupação dática (faktische beschaeftigungsverhaleltnis).

Assevera Martins (2004, p. 121) existir, também, a chamada “teoria

mista”, ou “teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho”. Segundo essa

teoria seriam três seus elementos: a) haveria um contrato preliminar destinado a

futura constituição da relação de emprego, devindo o trabalhador se apresentar

em determinada data e o empregador permitir o trabalho; b) relação de inserção

na empresa. O trabalhador iria se inserir na empresa, cumprindo o contrato de

trabalho; c) o acordo de vontades, estabelecido pelo contrato, em que seriam

estabelecidas as condições de trabalho.

Para Martins (2004, p. 121) essa teoria tem concepção contratual,

ainda que se possa fazer a subdivisão acima mencionada. Afirma-se que o

contrato preliminar estaria inserido no contrato de trabalho ou seria uma das

clausulas do pacto laboral.

Finalmente, há a “teoria do trabalho como fato”, defendida por

Ferrari (1969), segundo o qual seria possível distinguir a teoria do trabalho com o

fato e o trabalho como objeto do contrato. Martins (2004, p. 121) explica que o

objeto do contrato é a prestação de serviços subordinados. O empregado

aquiesceria que o empregador dirigisse a sua atividade. O cumprimento do

disposto ocorre pelo simples fato relacionado pela execução do trabalho e não

decorrente do contrato. A execução do contrato e seus atos materiais a que dá

lugar seu cumprimento não estão sujeitos às normas do contrato, e sim a normas

que regulam o trabalho como fato. Essa teoria se aproxima da idéia dos autores

alemães no sentido da importância da prestação de serviços para a configuração

da relação de emprego, quando o importante é o ajuste de vontades.

9

Assevera Nascimento (2003, p. 155) que a Lei Brasileira, segundo

um dos seus redatores, Arnaldo Süssekind, situa-se numa posição intermediária,

definindo a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas

afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego.

Segundo o art. 442, da CLT “contrato individual de trabalho é o

acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Explica Nascimento (2003, p. 155) que a frase indica uma conotação

contratualista ao aludir ao acordo tácito e expresso, e uma fisionomia

anticontratualista de feição institucionalista, com a alusão a “relação de emprego”.

Martins (2004, p. 121) afirma que alguns artigos da CLT indicam a

concepção contratualista da relação entre empregado e empregador, como o art.

444, em que as relações contratuais de trabalho podem ser “objeto de livre

estipulação das partes interessadas”. O art. 468 da CLT permite alterações no

contrato de trabalho, porem exige “mútuo consentimento”.

Assevera, ainda, Martins (2004, p. 121-122) que, embora haja uma

forte interferência estatal e não exista exatamente autonomia da vontade entre

empregado e empregador, há um sistema de proteção ao trabalhador, de forma

que as normas de ordem pública incidem automaticamente sobre o contrato de

trabalho, restringindo a autonomia da vontade dos sujeitos do pacto laboral.

Para Nascimento (2003, p. 155) o vínculo entre empregado e

empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe deu origem nada

tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços se tenha

iniciado sem oposição do tomador dos serviços.

Explica Martins (2004, p. 123), a respeito, que é o pacto laboral um

contrato típico, nominado, com regras próprias, distintos do contrato de locação

de serviços do Direito civil, de onde se desenvolveu e se especializou.

10

Para Martins (2004, p. 123), relação de trabalho é gênero,

englobando a prestação de serviços do funcionário público, do empregado, do

avulso, do autônomo, do eventual, do empresário. Relação de emprego é a sua

espécie. Contrato de trabalho é gênero, sendo espécie o contrato de emprego.

1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

1.2.1 Elementos

Os elementos componentes do contrato empregatício não diferem,

em geral, daqueles já identificados pela teoria civilista clássica: trata-se dos

elementos essenciais, naturais e acidentais do contrato.

Explica Delgado (2002, p. 486) que os elementos jurídico-formais

(elementos essenciais) do contrato de trabalho são aqueles classicamente

enunciados pelo Direito Civil: capacidade das partes; licitude do objeto; forma

prescrita ou não vedada por lei (art. 82, do CCB); além disso, higidez da

manifestação da vontade (ou consenso válido). Esses clássicos elementos

comparecem ao Direito do Trabalho, obviamente, com as adequações próprias a

esse ramo jurídico especializado.

Os elementos naturais do contrato são aqueles que, embora não se

caracterizando como imprescindíveis à própria formação do tipo contratual

examinado, tendem a comparecer recorrentemente em sua estrutura e dinâmica

concretas.

Delgado (2002, p. 493) afirma que na área justrabalhista surge como

elemento natural do contrato empregatício a jornada de trabalho. Dificilmente se

encontrará exemplo contratual em que a cláusula (expressa ou tácita)

concernente à jornada não seja integrante do pacto. O avanço normativo

trabalhista pode caminhar inclusive na direção de tornar sempre recorrentes, nas

relações de trabalho, estipulações em torno da jornada de trabalho.

11

Hoje, porém, conforme explica Delgado (2002, p. 493), há restritas

situações laborais em que esse elemento natural não comparece: a mais enfática

é aquela que envolve o empregado doméstico (art. 7º5, parágrafo único, da

CRFB/88; Lei nº 5.859/72), trabalhador que ainda não tem fixadas pela ordem

jurídica normas relativas à jornada de trabalho. O art. 62 da CLT também trata

das duas situações contratuais excludentes das regras relativas a jornada de

trabalho: o ocupante de cargo/função de confiança e o exercente de labor externo

incompatível com controle de jornada.

Ainda para Delgado (2002, p. 493), os elementos acidentais do

contrato, por sua vez, são aqueles que, embora circunstanciais e episódicos no

contexto dos pactos celebrados, alteram-lhes significativamente a estrutura e

efeitos, caso inseridos em seu conteúdo. Os elementos acidentais classicamente

enfatizados pela doutrina civilista são o termo e a condição.

Explica Delgado (2002, p. 493-494) que no Direito do Trabalho

também o termo e a condição surgem como elementos acidentais do contrato

empregatício, já que têm freqüência circunstancial e episódica no conjunto dos

contratos celebrados.

Destarte, a existência de termo (certo ou incerto) nos contratos de

trabalho é situação excessiva, viável apenas se configuradas hipóteses legais

tipificadas e expressas (art. 443 da CLT ou Lei nº 9.601/98, por exemplo).

Consoante Delgado (2002, p. 494), mais rara ainda é a presença da

condição (pelo menos a expressa) nos contratos empregatícios. A CLT prevê uma

hipótese (extremamente incomum) de condição resolutiva expressa em contrato

de trabalho: trata-se do empregado substitutivo de trabalhador afastado por

5 Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

12

razões previdenciárias e que tenha especificada em seu pacto empregatício

cláusula de rompimento contratual automático em face do simples retorno do

titular do cargo (art. 475, §2º, da CLT).

Essa condição, embora rara, é plenamente cabível, tendo em vista

que assim que o empregado retorne ao seu emprego, o substituto, que era

apenas empregado temporário, é obrigado a deixar o cargo.

1.2.2 Requisitos

No que diz respeito aos requisitos do contrato de trabalho, pode-se

dizer que são eles, conforme estabelece o art. 3º, da CLT: a) continuidade; b)

subordinação; c) onerosidade; d) pessoalidade; e) alteridade.

A continuidade quer dizer que o trabalho deve ser contínuo, ou seja,

não eventual. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado.

Orlando Gomes e Elson Gottschalk, apud Martins (2004, p. 125)

afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato

sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação,

como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há

o término da relação obrigacional. Porém, não é o que ocorre no contrato de

trabalho, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no

tempo. A continuidade é a da relação jurídica, da prestação de serviços.

Outro requisito, segundo Martins (2004, p. 125), é a subordinação,

na qual o obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por

quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado,

dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente

por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia e assumindo os

riscos de seu negócio.

13

A respeito da onerosidade, explica Martins (2004, p. 125) que não é

gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso, ou seja, o empregado recebe salário

pelos serviços prestados ao empregador.

Destarte, o empregado tem o dever de prestar serviços e o

empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.

Por pessoalidade entende-se que o contrato de trabalho é intuitu

personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. Não pode o

empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se

com a última. Ademais, conforme ensina Martins (2004, p. 126) o empregado

somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o

trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, locação de serviços,

empreitada, etc.

O ultimo dos requisitos é a alteridade, de modo que o empregado

presta serviços por conta alheia. Explica Martins (2004, p. 126) que o termo

“alteridade” vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de

qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da

empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando um serviço para si ou

por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer apenas a realização de

um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo.

Destarte, verifica-se que é requisito do contrato de trabalho prestar

serviços por conta alheia e não por conta própria.

14

1.3 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO E POR PRAZO

INDETERMINADO

1.3.1 Contrato de trabalho por tempo determinado

A indeterminação dos contratos de trabalho constitui-se na regra

geral incidente aos contratos empregatícios. Em harmonia a essa regra clássica,

a ordem justrabalhista considera excetivos os pactos por prazo prefixado

existentes na realidade sócio-jurídica.

Na qualidade de exceção, os pactos a prazo somente podem ser

celebrados em estritas hipóteses legalmente especificadas.

Assevera Delgado (2002, p. 512), que, pactuados regularmente os

contratos a termo, eles irão firmar clara especificidade também no tocante a suas

características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por

estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se

pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por

outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual (a Lei nº

9.601/98 também atenuou o rigor de tais normas); por produzirem repercussões

rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado;

finalmente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos

própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de

emprego, em contraponto aos contratos de duração indeterminada.

Explica Martins (2004, p. 137) que em razão do princípio da

continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo.

O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado

verbalmente, como se verifica no art. 443 da CLT. Entende Martins (2004, p. 137),

no entanto, que o ideal é que o pacto por tempo determinado só fosse

estabelecido por escrito, visando evitar fraudes na contratação.

15

Isto porque, não é anormal, nos dias de hoje, que os empregadores

paguem aos empregados, salários inferiores aos estabelecidos pelos sindicatos,

não lhe paguem as férias, gratificação natalina, e demais direitos trabalhistas, na

busca de lucros maiores.

Aliás, esta é uma prática que vem sendo usada há tempos.

Três são as hipóteses de pactuação de contrato a termo previstas na

CLT (art. 443, § 2º, CLT): serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a

predeterminação do prazo (art. 443, § 2º, “a”, da CLT); as atividades empresariais

de caráter transitório (art. 443, § 2º, “b”, CLT); e a pactuação mediante contrato de

experiência (art. 443, § 2º, “c”, CLT).

No que tange ao contrato de experiência, este deve ser elaborado e

assinado pelas partes, podendo ter um prazo de duração máximo de 90 dias. Este

contrato pode ser dividido em duas etapas, sendo firmado por um determinado

período e prorrogado pelo mesmo prazo, desde que não ultrapasse o total de 90

dias. Deve se ter o cuidado na renovação, pois deve-se observar dois fatores, o

contrato não pode ultrapassar 90 dias e também só pode ser prorrogado uma

única vez, se o contrato for firmado por 30 dias poderá ser prorrogado por mais 30

dias, se for por 60 dias não poderá ser prorrogado, pois uma prorrogação pelo

mesmo prazo ultrapassaria o prazo total de 90 dias.

Quando a empresa não tiver interesse na continuação da relação de

emprego, deve comunicar ao funcionário que o contrato de experiência terminou e

que irá rescindi-lo. Todo cuidado é necessário, o contrato deve ser rescindido no

termino exato, pois se passar 1 dia do prazo fixado, o contrato passa a vigorar por

prazo indeterminado, aumentando os valores a serem pagos ao funcionário

(Aviso-Prévio). Quando o contrato é interrompido antes do prazo final, fica o

empregador sujeito a pagar como indenização ao empregado, o valor

correspondente a metade da remuneração a que o empregado teria direito até o

fim do contrato.

16

Outro exemplo desta transitoriedade citado por Delgado (2002, p.

513), diz respeito às atividades empresariais em feiras industriais, comerciais ou

agropecuárias; atividades circenses em determinadas comunidades; atividades

empresariais sazonais (vendas de fogos de artifícios em períodos juninos), etc.

Outro tipo legal, qual seja, o do contrato de experiência é, hoje, o

mais recorrente no cotidiano trabalhista entre os três aventados pela CLT. Explica

Delgado (2002, p. 513-514) que essa recorrência deriva, talvez, do laconismo

com que a Convenção tratou a figura examinada, não especificando,

aparentemente, qualquer hipótese delimitada para sua incidência no plano

concreto das relações empregatícias. Esse silêncio legal permite colocar sob

regência do contrato de experiência, em princípio, qualquer relação de emprego,

em seu nascedouro.

Explica Delgado (2002, p. 514) que as hipóteses de pactuação de

contrato a termo firmadas por legislação extravagantes à CLT obedecem,

evidentemente, aos termos estritos de cada diploma específico enfocado. Na

verdade, contudo, de maneira geral, esses diplomas elegem o contrato a termo

como instrumento válido de contratação dos profissionais a que se reportam

exatamente por se tratar de situações envolventes a serviços cuja natureza ou

transitoriedade justifica a predeterminação do prazo contratual.

Explica Martins (2004, p. 137) que o término do pacto por tempo

determinado pode ser medido em função do número de dias, semanas, meses ou

anos, ou em relação a certo serviço específico, como o término de uma obra, ou,

se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um

acontecimento, como o término de uma colheita, que se realiza periodicamente

em certas épocas do ano.

Ademais, conforme enfatiza Martins (2004, p. 137), o fato de o último

dia do contrato de trabalho por tempo determinado cair em feriado, domingo ou

dia não útil não o prorroga para o dia seguinte. Caso se observe o dia seguinte ao

término do pacto, este já será de prazo indeterminado.

17

1.3.2 Contrato de trabalho por tempo indeterminado

Explica Delgado (2002, p. 507) que contratos indeterminados são

aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo

duração indefinida ao longo do tempo. Já contratos a termo são aqueles cuja

duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando

como certa e previsível a data de extinção da avença.

A indeterminação da duração dos contratos constitui regra geral

incidente aos pactos empregatícios.

Consoante Delgado (2002, p. 508), o caráter de regra geral que é

deferido pela ordem jurídica ao contrato por tempo indeterminado confere-lhe

status privilegiado: o status de presunção jurídica de sua existência em qualquer

contexto de contratação empregatícia (Enunciado nº 212 do TST). Ou seja, se há

pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante

contrato por tempo incerto. Em coerência a essa presunção, o Direito do Trabalho

considera, ao contrário, excetivos os pactos empregatícios a termo existentes na

realidade sociojurídica.

O contrato por tempo indeterminado gera alguns efeitos específicos,

que tendem, de maneira geral, a ser francamente mais favoráveis ao empregado,

elevando o nível de pactuação da força de trabalho no mercado.

Abrangem tais efeitos três dimensões principais da dinâmica

contratual: interrupção e suspensão contratuais; estabilidade e garantias de

emprego; efeitos rescisórios.

Assevera Delgado (2002, p. 509) que a respeito da primeira

dimensão, cabe notar que a indeterminação contratual importa na repercussão

plena sobre o contrato empregatício dos fatores normativos de interrupção

(afastamento previdenciário até 15 dias, por exemplo) e suspensão do contrato de

18

trabalho (por exemplo, afastamento previdenciário após 15 dias). Verificando

qualquer desses fatores normativos preserva-se em absoluto vigor o contrato de

trabalho, inviabilizando, ilustrativamente, a dispensa pelo empregador (até o fim

da causa interruptiva ou suspensiva).

No que concerne à estabilidade e garantia de emprego, ressalta

Delgado (2002, p. 509) que a indeterminação contratual também é assegurada

pela repercussão sobre o pacto empregatício das garantias especiais de emprego

(estabilidade, se existente). Tais garantias especiais (do dirigente sindical, do

cipeiro, do diretor de cooperativa obreira, da gestante, do acidentado, etc)

inviabilizam, juridicamente, a ruptura arbitrária do pacto empregatício, mantendo

hígido o contrato até o fim da correspondente garantia.

Assim, consoante Delgado (2002, p. 510), a indeterminação do

tempo contratual importa, também, verbas rescisórias específicas, cujo conjunto é

claramente mais favorável do que o elenco das verbas devidas em casos de

ruptura de contrato a prazo. Citem-se o aviso prévio de 30 dias; os 40%

suplementares do FGTS; a indenização adicional da Lei nº 7.238/84, se for o

caso; etc, além das demais parcelas devidas as rescisões de contratos a termo

(férias proporcionais, com 1/3; 13º salário proporcional; liberação de depósitos de

FGTS), acrescidas, ainda, dos efeitos da projeção do aviso prévio.

Explica, no entanto, Delgado (2002, p. 510) que os efeitos

rescisórios do contrato indeterminado podem, contudo, alterar-se em decorrência

do tipo de causa ensejadora da ruptura contratual. Cada uma das causas de

ruptura do vínculo empregatício enseja correspondente modalidade de extinção

contratual, comportando efeitos rescisórios distintos. Tais efeitos estendem-se

desde o leque mais exíguo possível, em que o empregador apenas tem obrigação

de quitar as parcelas contratuais já vencidas, comunicar a ruptura do contrato e

conferir a “baixa” na CTPS do empregado.

As modalidades mais comuns de extinção contratual em contratos

de duração indeterminada são as seguintes: dispensa arbitrária (ou despedida

19

injusta); pedido de demissão pelo obreiro; dispensa com justa causa operária;

dispensa com justa causa empresarial (rescisão indireta); extinção do

estabelecimento.

Na dispensa arbitrária, que é a mais comum ruptura contratual, há o

pagamento de todas as parcelas acima mencionadas, próprias aos contratos sem

prazo pré-fixados. Tem o empregador, ainda, de emitir a documentação

administrativa para saque do seguro-desemprego, caso enquadrado o período

contratual no prazo da respectiva legislação.

Já o pedido de demissão pelo empregado admite duas situações

relativamente diferenciadas: a) tendo o contrato duração inferior a 12 meses, o

empregado receberá apenas o 13º salário proporcional (não receberá aviso, caso

não trabalhe); não receberá férias proporcionais e seu terço; não terá liberado

FGTS, nem receberá os 40% correspondentes ao Fundo; perde a proteção das

garantias de emprego; não recebe guias para saque do seguro desemprego; b)

tendo o contrato duração superior a 12 meses, o empregado demissionário terá

acrescido o 13º salário proporcional recebendo também as férias proporcionais

com 1/3 (Enunciados nºs 261 e 328, do TST).

No caso da dispensa com justa causa operária há a supressão ao

trabalhador do direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisórias acima

mencionadas.

Já no caso da dispensa com justa causa empresarial (rescisão

indireta), o empregado terá direito a todas as verbas rescisórias amplas da

chamada dispensa injusta.

Explica Delgado (2002, p. 510) que no que se refere à extinção do

estabelecimento, há que se salientar que esta tem merecido da jurisprudência, em

geral, receituário normativo semelhante ao da dispensa injusta. Assim, em geral,

a extinção do estabelecimento (ou da empresa) implica no pagamento das

mesmas verbas rescisórias da despedida injusta. Isso decorre da aplicação do

20

princípio da assunção dos riscos do empreendimento do empregador (art. 2º,

caput, da CLT; Enunciado nº 44, TST) e da existência de clássica orientação legal

nesse sentido (arts. 497 e 498, da CLT).

1.4 EMPREGADO

O empregado é o prestador de serviços na relação de emprego. A

respeito do seu conceito, extrai-se da própria CLT, em seu art. 3º, que:

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho

intelectual, técnico e manual.

A respeito do conceito celetista assevera Delgado (2002, p. 338) que

este é incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o caput do art. 2º da mesma

Consolidação, que esclarece que a prestação pelo obreiro há de ser pessoal.

No entendimento de Delgado (2002, p. 338), empregado é, portanto,

toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus

serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-

eventualidade e subordinação.

Conforme explica Nascimento (2003, p. 167), cinco são os requisitos

para a definição do termo “empregado”, os quais podem ser confundidos,

inclusive, com os requisitos da relação empregatícia.

O primeiro deles é “pessoa física”, que pode também ser chamada

de pessoa natural, pois não é possível que empregado seja pessoa jurídica.

Assevera Nascimento (2003, p. 168) que a proteção da lei é

destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física,

21

lazer. Esses valores existem em função da pessoa natural, não sendo, portanto,

tuteláveis às pessoas jurídicas.

Outro requisito, segundo Nascimento (2003, p. 168). é a

continuidade, já que empregado é um trabalhador não eventual, ou seja, é aquele

que exerce uma atividade de modo permanente.

Explica Martins (2004, p. 164) que no contrato de trabalho, há a

habitualidade, regularidade na prestação de serviços, que na maioria das vezes é

feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o

empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo

horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços.

A subordinação também é um requisito importante, tendo em vista

que o empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de

outrem para quem ela é dirigida.

Conforme explana Nascimento (2003, p. 168), empregado é um

trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado, será considerado

trabalhador autônomo, não empregado, não tendo, portanto, a proteção das leis

trabalhistas, que são voltadas apenas para a proteção do trabalhador subordinado

e não para o trabalhador autônomo.

Conforme entende Marques de Lima (2000, p. 62) a subordinação é

a característica nuclear que distingue o empregado dos outros prestadores de

serviço, sendo que a doutrina e a jurisprudência dominante acrescentam o

adjetivo “jurídica” ou “hierárquica”.

Para Nascimento (2003, p. 168), outro requisito é referente ao

salário do empregado, haja vista ser este assalariado, logo, alguém que recebe

pelo serviço que presta. Assim, caso os serviços sejam executados gratuitamente

pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego.

22

Explica, ainda, Nascimento (2003, p. 168) que o ultimo dos

requisitos é a pessoalidade. O empregado é um trabalhador que presta

pessoalmente os serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da

definição. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa.

Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O

trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e

específica pessoa e não outra. Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa,

fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador.

Destarte, não havendo pessoalidade descaracteriza-se a relação de

emprego.

Delgado (2002, p. 338) define tais requisitos como elementos fático-

jurídicos da relação de emprego, asseverando que, somente estando presentes

esses cinco elementos é que será empregado o prestador de serviços.

Já Martins (2004, p. 168) entende que a CLT não exige como

requisito à configuração da relação de emprego que o empregado preste serviços

no próprio estabelecimento do empregador, tanto que existe o empregado em

domicílio, que presta serviços em sua própria residência.

1.5 EMPREGADOR

Para Delgado (2002, p. 379), empregador define-se como a pessoa

física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata a uma pessoa física a

prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-

eventualidade e sob sua subordinação.

Explica Delgado (2002, p. 379) que a noção jurídica de empregador,

assim, é essencialmente relacional à de empregado: existindo esta última figura

no vínculo laboral pactuado por um tomador de serviços, este assumirá,

automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada.

23

Da definição da CLT a respeito do conceito de empregador, extrai-se

que:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições

sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Para Delgado (2002, p. 379) o enunciado celetista é tecnicamente

falho, porque, na verdade, empregador não é a empresa – ente que não configura

sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira, mas sim a pessoa física, jurídica ou

ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento.

A respeito desta controvérsia, afirma Nascimento (2003, p. 199) que

para aqueles que sustentam que a empresa não é sujeito, mas objeto, a definição

de empregador deveria ser outra: empregador é a pessoa física ou jurídica. Para

aqueles que entendem que à empresa deve ser atribuída personalidade de

direito, bem como para quem admite possibilidade de empregador mesmo não

dotado de personalidade jurídica, nada impede os termos da definição.

Explica, ainda, Nascimento (2002, p. 200) que empregador é todo

ente, dotado ou não, de personalidade jurídica, como também o será tanto a

pessoa física como a pessoa jurídica.

24

Conforme entende Martins (2004, p. 208) para uns, empresa é o

sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um

conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador

deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o

empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador

aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que

não tem finalidade, como as associações, as entidades de beneficência, etc.

Para Marques de Lima (2000, p. 62), em que pese a crítica dos

civilistas e intelectuais, a definição da CLT parece mais consetânea com a

natureza do direito do trabalho, porque abrange aspectos mais factuais que

jurídicos. Pode um empregador não estar organizado sob a forma de pessoa

jurídica (por exemplo, uma sociedade de fato).

Na opinião de Marques de Lima (2000, p. 62) o vocábulo empresa

envolve mais a atividade que a organização jurídica, e com isso permite a

continuação do emprego, não obstante a mudança de razão social, a mudança de

titular, a sucessão.

Conforme explica Martins (2004, p. 209) as entidades que não têm

atividade econômica também assumem riscos, sendo consideradas

empregadores. A CLT mostra que essas pessoas são consideradas

empregadores por equiparação, como as entidades de beneficência ou

associações.

Para Russomano (1999, p. 74) o empregador deveria ser definido,

muito singelamente, como sendo a pessoa natural ou jurídica que contrata

empregados.

Conforme explica Russomano (1999, p. 74), na verdade, a

declaração de que o empregador é a empresa teve o intuito manifesto de

acentuar que o trabalhador, através de contrato, se vincula mais ao conjunto

orgânico empresarial que à pessoa – física ou jurídica – do empresário.

25

Explica, ainda, Russomano (1999, p. 75) que a referência da lei à

empresa, na formulação desse conceito, teve a vantagem, no entanto, de pôr em

evidência o chamado fenômeno da despersonificação física do empregador, que

é traço característico da produção econômica moderna. Isto porque, se a

empresa pode ser definida como instituição e se o trabalhador se liga mais a ela,

propriamente, do que à pessoa do empresário, não importa que ocorram

transformações em sua estrutura jurídica, no tocante aos direitos do trabalhador.

A CLT não é taxativa ao indicar os tipos de empregador, sendo que,

além da empresa, equiparam-se a ela, para fins da relação de emprego, os

profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e

as instituições sem fins lucrativos.

Porém, há outras figuras que são acrescentadas pela doutrina e

jurisprudência – o condomínio, a massa falida, o espólio, a União, os Estados-

membros, os Municípios, as autarquias, as fundações, a pessoa física ou jurídica

que explora atividades agrícolas, pastoris ou de indústria rural (Lei nº 5.889, de

1973), o empregador doméstico, embora com obrigações trabalhistas limitadas

(Lei nº 5.859, de 1972).

1.6 TRABALHADOR AVULSO

Há que se mencionar, em primeiro lugar, que empregado e

trabalhador avulso são duas qualificações jurídicas distintas.

Explica Marques de Lima (2000, p. 63), que avulso é a pessoa física

que presta serviços sem a necessária continuidade própria do empregado. Presta

o serviço sem se inserir na organização da empresa, podendo ser subordinado ou

não.

26

Catharino, apud Marques de Lima (2000, p. 63) distingue o avulso

individual do avulso sindical. O primeiro presta serviços direta e isoladamente; o

segundo, associado de sindicato para prestação de serviços, trabalha em

conjunto: é a mão de obra sindical, requisitada por empresa a sindicato, que

cumpre escolher e dirigir os associados que vão prestar serviço solicitado.

Assevera Nascimento (2003, p. 174-175) que o vocábulo

“trabalhador avulso” é utilizado, por alguns, com a significação de trabalhador

eventual. Porem, não é exatamente esse o seu sentido.

Explica Nascimento (2003, p. 175) que da necessidade de carga e

descarga de mercadorias no porto surgiu uma categoria própria de trabalhadores

que exercem a sua atividade segundo características peculiares. São estivadores,

assim denominados aqueles que fazem esse serviço nos porões dos navios, os

conferentes, consertadores de cargas e descargas assemelhados.

Para Nascimento (2003, p. 175), esses trabalhadores não contratam

diretamente o serviço, fazendo isto por meio dos próprios sindicatos. Quando uma

empresa de navegação necessita de mão-de-obra, solicita-a ao sindicato de

trabalhadores. A entidade sindical recruta o pessoal nela agrupado, para trabalhar

durante a carga ou descarga de determinado navio e enquanto tal se fizer

necessário. Terminada a operação, o preço global do serviço é colocado pelas

empresas de navegação à disposição do sindicato que faz um rateio entre os

trabalhadores.

Explica Nascimento (2003, p. 175) que esses não são mais, assim,

considerados empregados, nem das empresas de navegação, porque o serviço a

elas prestado é esporádico e eventual e porque dela nada recebem, diretamente,

nem do sindicato de classe, porque essa entidade não exerce atividade lucrativa,

não paga salário e funciona como simples agente de recrutamento de colocação.

Assim, conforme Nascimento (2003, p. 175), as notas características

do trabalho avulso são: a) a intermediação do sindicato do trabalhador na

27

colocação da mão-de-obra, hoje não mais obrigatória; b) a curta duração dos

serviços prestados a um beneficiado; c) a remuneração paga basicamente em

forma de rateio procedido pelo sindicato.

O Dec. nº 63.912, de 26 de dezembro de 1968, define como avulsos,

entre outros: a) o estivador, trabalhador de estiva em carvão e minérios e

trabalhador em alvarenga; b) conferente de carga e descarga; c) consertador de

carga e descarga; d) vigia portuário; e) avulso de capatazia; f) arrumador no

comércio armazenador; g) ensacador de café, cacau, sal e similares; h)

classificador de frutas; i) amarrador; j) trabalhador na indústria de extração do sal;

e l) catadeiras e costureiras no comércio de café.

Explica Marques de Lima (2000, p. 63), que o maior disciplinamento

do trabalho avulso encontra-se na legislação do trabalho portuário, destacando-se

como principais a Lei dos Portuários (Lei nº 8.630, de 1993) que criou o OGMO –

Órgão Gestor de Mão-de-Obra, e a Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998.

Carvalho (2004, p. 01) acrescenta que é importante frisar que, o

gênero trabalhador avulso comporta duas espécies: o que labora prestando

serviço a diversas empresas com a intermediação do respectivo sindicato fora da

área do porto organizado e o que labora nos portos organizados com a

intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra (OGMO) criado pela

Lei nº 8.630/93.

Destarte, pode-se concluir, de acordo com Nascimento (2003, p.

176) que a intermediação do sindicato deixou de ser elemento de essencial da

figura do avulso portuário de terminais privativos ou de portos organizados,

conquanto subsista como dado relativo e não mais absoluto.

Explica Nascimento (2003, p. 176), que há avulsos intermediados e

avulsos não intermediados pelo sindicato. Logo, a intermediação do sindicato não

é mais indispensável ou não é a única forma de contratação desse tipo de

28

trabalhador, com o que o conceito tradicional deve ser revisto, principalmente

diante da valorização constitucional do avulso pela CRFB/88.

Neste primeiro capítulo estudou-se, de forma legal e doutrinária, a

respeito dos aspectos gerais da relação de trabalho, com uma breve introdução a

respeito do trabalhador avulso.

No capitulo dois estudar-se-á os agentes envolvidos na atividade do

trabalho portuário.

29

Capítulo 2

O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

2.1 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONTEXTO DA ATIVIDADE

PORTUÁRIA

Explica Silva (1994, p. 75) que antes da edição da Lei nº 8.630/93,

também chamada de “Lei de Modernização dos Portos”, havia, na orla portuária,

diversas categorias de trabalhadores, quais sejam: portuários, empregados da

Administração do Porto, com quem esta mantinha vínculo empregatício; avulsos,

trabalhadores em estiva, conserto, conferência e vigilância de bordo; bloco;

arrumadores; amarradores etc. Estes, prestadores de serviços sem vínculo

empregatício com os seus tomadores.

Para Silva (1994, p. 75), no entanto, com a nova lei, algumas

modificações foram trazidas. Os portuários, responsáveis pelos serviços de

capatazias, bem como o pessoal de bloco e os arrumadores, passaram a ser

considerados trabalhadores avulsos.

Assim, explica Vale (1995), que com a finalidade de coordenar as

providências necessárias à essa modernização, em abril de 1995, o Poder

Executivo interveio no processo de implementação da lei, criando o Grupo

Executivo para a Modernização dos Portos – GEMPO. O órgão colegiado,

subordinado à Câmara de Políticas de Infra-Estrutura, é que estabeleceu

importantes passos rumo à reestruturação dos portos nacionais, dentre eles

destaca-se:

- início de programa de concessões e arrendamentos de áreas portuárias e de terminais públicos para a iniciativa privada; - permissão para 15 dos 45 principais terminais de uso privativo movimentarem cargas de terceiros, aumentando a concorrência regional entre portos; - conclusão de censo de trabalhadores portuários em todos os portos públicos e privativos do país. Foi levantado um total de

30

61.779 trabalhadores, dos quais 40.996 são trabalhadores portuários avulsos;

- aprovação da Lei nº 9.309/96, extinguindo o Adicional de Tarifa Portuária – ATP, que incidia sobre as operações com mercadorias

exportadas ou importadas em todos os portos públicos do país, a uma alíquota de 20%; - acordos regionais visando operação de cargas 24 horas ininterruptas; - constituição, em todos os portos do país, das instituições criadas pela nova Lei: Órgão de Gestão de Mão-de-Obra (OGMO), Conselho de Autoridade Portuária (CAP) e Sindicatos de Operadores Portuários.

Vale (1995), explica que com a edição desta lei enfocaram-se

basicamente os seguintes pressupostos:

- quebra do monopólio da mão-de-obra avulsa; - legitimação da operação livre dos terminais privativos;

- reestruturação dos portos, com vista à sua privatização gradual, em três patamares diferenciados; a) liberdade negocial e competição interna e externa dos portos; b) distribuição dos encargos de operadores portuários; c) alteração da natureza dos portos, com a mudança de seu caráter institucional e explorativo, através de sua privatização integral (VALE, 1995).

A Lei nº 8.630/93 criou, também, uma nova estrutura, definindo um

novo modelo de gerenciamento para os portos organizados.

Destarte, consoante Silva (1994, p. 75), com a nova lei surgiram

duas modalidades de trabalhadores portuários: o de vínculo empregatício,

denominado simplesmente de trabalhador portuário: o qual mantém relação de

trabalho com a Administração do Porto e com os Operadores Portuários, ou ainda

com as instalações Portuárias Privativas; e o sem vínculo empregatício,

denominado de trabalhador portuário avulso: prestando seus serviços quando

requisitados pelos Operadores Portuários para a execução da operação portuária.

Assevera Silva (1994, p. 76) que os trabalhadores avulsos, na lei

anterior, prestavam serviços única e exclusivamente a bordo das embarcações e,

31

com o advento da Lei nº 8.630/93, permitiu-se a eles a execução de serviços que

antes eram da alçada apenas da Administração do Porto, ou seja, a capatazia,

realizada em terra e não a bordo de navios.

Todavia, conforme destaca Silva (1994, p. 76), os trabalhadores

avulsos só executarão os serviços das capatazias quando a Administração do

Porto não tiver interesse na sua realização.

A Lei nº 8.630/93 tratou de conceituar cada um dos seguimentos

existentes no trabalho portuário.

Faria (1998, p. 47) considera um importante avanço, haja vista que

antes:

(...) havia nítida divisão entre o trabalho de docas – até o costado

da embarcação – e o trabalho de estiva, compreendido entre o costado e o interior dos porões. Ocorre que, sendo o trabalho de docas exercido pela administração e a estiva por trabalhadores avulsos associados em sindicatos independentes, mostrava-se evidente o descontrole gerencial pela inexistência de um comando unificado nas operações portuárias.

Destarte, para Faria (1998, p. 47), a nova lei, ao definir como

trabalhado portuário todo aquele que realiza capatazia, estiva, conferência e

conserto de carga, bloco ou vigilância de embarcações, uniformizou a mão-de-

obra e unifica, na pessoa do operador portuário o comando das operações,

permitindo, assim, um gerenciamento e controle mais racional.

Abaixo será tratado acerca de cada uma dessas atividades dentro

do contexto portuário, caracterizando-se cada uma dessas funções dentro do que

do que dispõe a referida lei.

32

2.1.1 Estiva

Com a edição da Lei nº 8.630/93, a atividade de estiva passou a ter

presente definição no art. 57, § 3°:

Art. 57. (omissis) (..) II – Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peãção e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo.

Estes serviços são realizados nos navios, sob responsabilidade de

entidade estivadora, em geral agente do armador, com categorias profissionais

avulsas: estivador, conferente, consertador e vigia, isto é, não mantém vínculo

empregatício com a entidade estivadora, e têm suas condições de trabalho e

salários discutidas com órgãos governamentais.

Ensina Stein (2002, p. 95) que tal categoria foi definida pelo decreto

nº 24.508, de 29 de junho de 1934, e posteriormente pelos Decretos-leis nº 1.371,

de 23 de junho de 1939, e 2.032, de 23 de fevereiro de 1940, tendo as suas

funções consolidadas por meio da CLT. Com a edição da lei nº 8.630/93, passou

a ser denominada trabalho portuário avulso (§ 3°, II, do art. 57) e definida como a

atividade do trabalho portuário avulso responsável pela movimentação das

mercadorias nos conveses dos navios e no interior destes (porões), objetivando a

carga e descarga das mercadorias, incluídos ainda os serviços de peação e

despeação, assim como a arrumação das cargas, quer seja nos porões, quer seja

no convés.

2.1.2 Conferência de carga

É a contagem de volumes, anotação de suas características

(espécie, peso, número, marcas e contramarcas), procedência ou destino, a

verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do

33

manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e

descarga de embarcações6.

A respeito desta atividade, dispõe a Lei nº 8.630/93, em seu art. 57,

III, o seguinte:

Art. 57. (omissis) (..) III - conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de

suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferencia do

manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações.

Explica Stein (2002, p. 96-97) que esta atividade, criada por meio da

Lei nº 1561, de fevereiro de 1952, e complementada pelos decretos 34.453, de 4

de novembro de 1953, 53.816, de 23 de março de 1964, 55.230, de 15 de

dezembro de 1964, 56.367, de 27 de maio de 1965, passou a ser considerada

como trabalho portuário avulso no § 3°, III, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, ficando

ela responsável pelo controle de todos os serviços relativos e correlatos à

movimentação de carga trabalhada estivada – carregamento ou

descarregamento, mediante a contagem de volumes, destinados, origem,

características de carga, verificação do estado geral das mercadorias pesagem e

conferência de manifesto.

2.1.3 Conserto de carga

Afirma Stein (2002, p. 99), que o conserto de carga, atividade criada

por meio da Lei nº 2.191, de 5 de março de 1954, e complementada pelo Decreto

nº 56.414, de 4 de junho de 1965, foi definida como trabalho portuário avulso no §

3°, IV, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, tornando-se responsável pela restauração e

reparo das mercadorias movimentadas (estivadas – carregamento ou

descarregamento), procedendo quando necessário ao reembale, marcação,

6 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005.

34

remarcação, bem como recomposição das embalagens quando abertas para

averiguação pelas autoridades aduaneiras competentes.

Explica Silva (1994, p. 103-104) que, conforme disposição legal

trata-se esta atividade do reparo e restauração das embalagens de mercadorias,

nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem,

marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para

vistoria e posterior recomposição.

Os consertadores são uma categoria em extinção, visto que, com a

unitização da carga em contêineres, é cada vez menor a necessidade de reparos.

É também crescente a necessidade de produtividade, gerando estadias portuárias

cada vez menores para os navios, inviabilizando o conserto da carga. Acrescente-

se que, para que não haja prejuízo na qualidade, por vezes prefere-se a

inutilização das cargas danificadas ou seu reparo no fabricante7.

2.1.4 Vigilância de embarcação

Conceitua Silva (1994, p. 104) que a vigilância de embarcações é a

atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das

embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de

mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros

locais de embarcação.

Assevera Stein (2002, p. 100) que esta categoria, prevista no

Decreto nº 56.467, de 15 de maio de 1965, e na Lei nº 4.859, de 26 de novembro

de 1965 e complementada pela resolução SUNAMAM nº 8.179, de 30 de janeiro

de 1984, é definida como trabalho portuário avulso § 3°, V, do art. 57 da Lei nº

8.630/93, sendo a responsável por toda a fiscalização referente ao acesso de

cargas e ou pessoas a bordo das embarcações, fiscalizando e vigiando todas as

movimentações feitas a bordo das embarcações.

35

Quando o navio está fundeado, geralmente é obrigação do

requisitante de mão-de-obra (agente de navegação) prover transporte para o

vigia. No cais, cabe ao operador portuário efetuar a requisição. A obrigatoriedade

da contratação do vigia de portaló para navios de longo curso foi expressamente

revogada pela Lei nº 8.630/93. No novo contexto legal, se o interessado

necessitar de um ou mais vigias para a embarcação, seja ela nacional ou

estrangeira, longo curso ou cabotagem, deverá requisitá-los junto ao OGMO8.

2.1.5 Bloco

Explica Silva (1994, p. 104) que trata-se o bloco de atividade de

limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo

batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.

Stein (2002, p. 101) explica que esta atividade, oficialmente

regulamentada pela Lei nº 5.385, de 16 de fevereiro de 1968, e definida como

trabalho portuário avulso § 3°, I, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, é responsável pela

limpeza e conservação das embarcações e de seus tanques, devendo proceder a

reparos de pequena monta, tais como batimento de ferrugem, pintura, repintura e

serviços análogos.

Na legislação anterior o serviço de bloco era enquadrado como

atividade de apoio à navegação. Os serviços eram desenvolvidos pelas

“empreiteiras de bloco” (além de utilizar seus empregados, podiam prestar

serviços utilizando-se de trabalhadores avulsos), que realizavam trabalhos

relacionados à limpeza e conservação de tanques, batimento de ferrugem,

pinturas e reparos de pequena monta9.

Atualmente não é comum que os trabalhadores de bloco façam as

atividades previstas em lei. Devido à rapidez na estadia, esses serviços são

7 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005. 8 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005.

9 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005.

36

freqüentemente efetuados com a embarcação em viagem, não sendo raro

encontrarmos, nos navios brasileiros, trabalhadores de bloco extra-rol10.

Nos portos organizados, os trabalhadores de bloco realizam,

principalmente, as tarefas de peação e despeação de carga. Apesar de serem

trabalhos inerentes à estiva, esta, muitas vezes, não se interessa, pois é trabalho

de baixa remuneração11.

2.1.6 Capatazia

Afirma Silva (1994, p. 103) que a capatazia é a atividade de

movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o

recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a

conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o

carregamento e descarga quando efetuados por aparelhamento portuário.

Este serviço é realizado em terra, sob a responsabilidade da

administração do porto, com categorias profissionais que mantém, em geral,

vínculo empregatício e têm em suas condições de trabalho e de salários

discutidas com a respectiva administração, podendo ser complementadas com

mão de obra supletiva de sindicatos de classe.

Consoante Stein (2002, p. 101), ela é responsável pela

movimentação de mercadorias na área do porto público, abrangendo várias das

funções inerentes aos outros sindicatos, quais sejam, abertura de volumes,

conferência aduaneira, arrumação e entrega das mercadorias, bem como carga e

descarga de mercadorias, quando feitas fora do navio e mediante a aparelhagem

de terra pertencente ao porto (capatazia avulsa).

Afirma, ainda, Stein (2002, p. 101) que esta teve a sua primeira

definição criada pela Lei nº 2.191, de 1° de março de 1954, complementada pelos

10 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005.

37

Decretos nº 3.844, de 20 de novembro de 1941, e 36.025, de 12 de agosto de

1954, ficando definitivamente regulamentada pelo art. 285 da CLT, revogado com

a edição da Lei nº 8.630/93, que define tal atividade como trabalho portuário

avulso (§ 3°, I, do art. 57).

2.1.7 Da multifuncionalidade

Explica Silva (1994, p. 104) que os serviços de capatazia,

anteriormente à Lei nº 8.630/93, eram realizados pelos empregados da

Administração do Porto e, na sua falta, pelos arrumadores. Os de estiva, pelos

estivadores. Os de conferência, pelos conferentes. Os de conserto, pelos

consertadores. Os de vigilância, pelos vigias portuários. Com a nova lei, passarão

a ser realizados pelos trabalhadores portuários avulsos registrados, ou pelos

trabalhadores portuários com vínculo empregatício.

Conforme ensina Silva (1994, p. 104), os serviços de bloco, por força

da Lei nº 5.385, de 16 de fevereiro de 1968, podiam ser realizados pelos

trabalhadores avulsos, agrupados em sindicato, ou pelas empreiteiras, a critério

do armador (tomador do serviço). Os serviços pelas empreiteiras se davam

através da realização de contrato, regido pelas leis civis.

As possíveis alegações de que a Lei nº 8.630/93 não permite a

realização de serviços portuários por aqueles que não sejam trabalhadores

portuários, de acordo com Silva (1994, p. 105), não pode proceder, haja vista que

a referida lei, na verdade, expressa que as operações portuárias só poderão ser

realizadas pelos operadores portuários e, estes, por sua vez, só as executarão

com a utilização de trabalhador portuário. No caso, os serviços de bloco não

representam uma operação portuária, eis que, pelo conceito exposado na lei, esta

representa a movimentação de mercadorias e, o bloco não a movimenta, como

disposto no inciso II, do § 1º, do art. 1º, da lei.

11 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005.

38

Assevera Silva (1994, p. 105) que a lei prevê que, no prazo de 5

(cinco) anos, ou seja, até 25 de fevereiro de 1998, os contratos, convenções ou

acordos coletivos deveriam estabelecer os processos de implantação progressiva

da multifuncionalidade do trabalho portuário, de forma que uma categoria de

trabalhador avulso pudesse executar os serviços de outra, quando não mais

existiria qualquer diferença entre os trabalhadores avulsos, isto é, deixariam de

existir os estivadores, consertadores, conferentes, etc., como categoria obreira.

Complementa Silva (1994, p. 105), dizendo que para que a

multifuncionalidade pudesse obter sucesso, fazia-se necessário a implantação de

cursos e treinamento de forma a habilitá-los para a realização dos diversos

serviços portuários, visando adequá-los aos modernos processos de manipulação

de cargas e aumento de sua produtividade. A implantação desses cursos e

treinamentos ficou a cargo do OGMO.

Finaliza Silva (1994, p. 105), a respeito deste assunto, afirmando

que, como visto, a multifuncionalidade nada mais é do que conceder aos diversos

trabalhadores avulsos da orla portuária conhecimentos técnicos que os capacitem

para as diversas modalidades de serviços que prestam hoje, ainda, por intermédio

de diversas categorias obreiras.

2.2 AGENTES ENVOLVIDOS NAS ATIVIDADES DO TRABALHADOR

PORTUÁRIO AVULSO

2.2.1 Do Operador Portuário

Consoante Silva (1994, p. 29), anteriormente à Lei nº 8.630/93, as

agências marítimas, como representantes dos armadores, encontravam-se

investidas na condição de entidades estivadoras, autorizadas pelo art. 255, § 2º,

letra c, da CLT. Da mesma forma que as agências, a Administração do Porto

gozava do mesmo tratamento, por força do contido na letra “a” do dispositivo

legal. Tanto as entidades estivadoras como os trabalhadores avulsos, e os

39

serviços inerentes aos mesmos vinham disciplinados pelos arts. 254 usque 292, e

o inciso VIII do art. 544, da CLT.

Entretanto, conforme explica Silva (1994, p. 29), a Lei nº 8.630/93

revogou esses dispositivos, como também as leis específicas que

regulamentavam as demais categorias obreiras da orla portuária, como deriva dos

arts. 75 e 76, da lei. No caso das normas da CLT, aplicáveis aos trabalhadores

avulsos e às entidades estivadoras, a revogação contida no art. 75 se deu depois

de decorrido 180 (cento e oitenta) dias da publicação da lei.

Complementa Silva (1994, p. 45) que, embora, tanto a

Administração do porto quanto as agências marítimas fossem consideradas como

entidades estivadoras e, conseqüentemente, aptas para a execução das

operações portuárias, os serviços eram divididos, de forma que os executados em

terra eram realizados pela Administração do Porto e os a bordo das embarcações,

pelas agências marítimas, na qualidade de entidades estivadoras. Assim, estas

realizavam as operações através da utilização da mão-de-obra avulsa, e a

Administração, por seus próprios empregados (portuárias). Era permitido ao Porto

contratar/autorizar que terceiros executassem serviços que lhe fossem inerentes,

sendo público a utilização dos arrumadores para a execução de serviços de

capatazias e de empresas de bloco na realização de peação de cargas e outras.

Um dos maiores avanços contidos no texto da Lei nº 8.630 refere-se

à criação da figura do operador portuário.

Ensina Silva (1994, p. 48) que o operador portuário, pois, é a pessoa

jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias na área do porto

organizado (art. 1º, § 1º, III), e operações portuárias são as movimentações e

armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte

aquaviário, realizada no porto organizado por operador portuário.

Complementa Silva (1994, p. 45-46): o operador portuário, nova

categoria instituída pela lei, nada mais é do que aquela entidade estivadora sob

40

nova roupagem e denominação, até mesmo porque passará a executar as

operações portuárias realizadas, anteriormente, pela entidade estivadora, seja no

trato com os armadores, importadores e exportadores, na movimentação de

mercadorias, seja na relação capital/trabalho com a mão-de-obra avulsa da orla

portuária.

Para Faria (1998, p. 45), essa definição contempla uma das formas

de privatização dos serviços portuários. A tarefa de realizar as etapas de

movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes do

transporte aquaviário foi, até aqui, prerrogativa única e exclusiva da administração

dos portos, normalmente exercida, direta ou indiretamente, pelo poder publico.

Com a criação do operador portuário, estende-se essa prerrogativa a toda pessoa

jurídica interessada, desde que pré-qualificada para o mister.

Assim, consoante Faria (1998, p. 45), com o operador portuário,

permite-se que o executor da operação venha a ser uma empresa de natureza

privada, bem como possibilita, ou melhor, estimula a formação de um ambiente

competitivo para a disputa do mercados das operações portuárias.

Silva (1994, p. 48) afirma que a nova lei autoriza que outros

executem os serviços de estiva, na extensão do termo em relação às operações

portuárias, isto porque o art. 225, § 2º, letras “a” e “c” da CLT, somente permitia

que as Administrações do Porto e os armadores, diretamente ou por intermédio

de seus agentes, os executassem e, pelo novo texto legal, qualquer pessoa

jurídica que se pré-qualifique perante a Administração do Porto poderá realizar as

operações portuárias, ampliando, portanto, a lei, o universo de empresas que

podem executar os serviços na orla portuária.

Por outro lado, conforme enfatiza Faria (1998, p. 45), a nova lei

sentencia o fim do problema de duplicidade para o controle das operações

portuárias, concentrando no operador portuário o comando unificado e não mais

existindo a separação do trabalho de docas (até o costado da embarcação) e de

estiva (interior do navio).

41

Ressalta Faria (1998, p. 45) a obrigatoriedade de que o operador

portuário tenha obtido, mediante requerimento dirigido a administração do porto

organizado, pré-qualificação, baseada no atendimento a exigências previamente

estabelecidas em documento normativo, devidamente homologado pelo Conselho

de Autoridade Portuária.

Conforme ensina Silva (1994, p. 48-49), a pré-qualificação do

operador portuário se dará junto à Administração do Porto, mediante

requerimento, quando a empresa interessada deverá cumprir as exigências

contidas na Norma baixada pelo Conselho de Autoridade Portuária, a qual deverá

ser clara e objetiva, obedecendo aos princípios da legalidade, moralidade e

igualdade de oportunidade. De posse do pedido de pré-qualificação, a

Administração do Porto terá 30 (trinta) dias para deferir ou indeferir o pedido. Da

decisão denegatória caberá recurso ao Conselho de Autoridade Portuária.

Outrossim, consoante Faria (1998, p. 45), a própria lei no parágrafo

3º do art. 9º, considera a administração do porto como Operador Portuário pré-

qualificado nato e, assim, constata-se que, pelo texto da Lei, nada impede que a

administração concilie as tarefas de autoridade portuária e operadora, sendo,

pois, a determinação pelo afastamento das companhias docas das funções

operacionais uma política do governo, que, embora acertada, não deriva de

imposição prevista na legislação.

Por fim, explica Faria (1998, p. 46) que o parágrafo 3º do art. 8º da

Lei nº 8.630/93 apresenta algumas situações em que se pode dispensar a

intervenção dos operadores e os artigos de 11 a 16 fixam, claramente, os limites

de responsabilidade do Operador Portuário.

2.2.2 Outras autoridades

Assevera Faria (1998, p. 52) que, sendo o porto o local de realização

das tarefas de carga e descarga do veículo aquaviário, é natural que o exercício

42

da atividade portuária assuma um caráter multidisciplinar, dela participando

diversos órgãos que trabalham de forma sintonizada, de maneira independente,

mas em harmonia.

Destarte, explica Faria (1998, p. 52) que prevê a Lei nº 8.630/93,

além das atribuições da autoridade portuária, ou administração do porto

organizado, diversas situações de interveniência de autoridades que atuam no

limites de área portuária: autoridade marítima, autoridade aduaneira, Ministério da

Saúde, Ministério da Agricultura, Polícia Federal.

São alguns destes agentes:

2.2.2.1 Concessionário

Para Faria (1998, p. 52), na hipótese de concessão, a União

transfere a iniciativa privada, Estados ou municípios a responsabilidade pela

administração dos portos organizados, incluindo-se, também, a transferência do

exercício das funções de autoridade portuária, o que fica nítido no art. 4º do

Decreto 2.184, de 24 de março de 1997, que regulamenta a concessão aos

estados e municípios e, por analogia, subentende-se deva prevalecer também

para a hipótese de concessão para a iniciativa privada.

Complementa Faria (1998, p. 52) que não obstante o § 2º do art. 1º

da Lei nº 8.630/93 ressaltar que a concessão do porto organizado deva ser

sempre precedida de processo licitatório, o referido decreto regulamenta a Lei nº

9.277, de 10 de maio de 1996, que autoriza a união a delegar diretamente aos

municípios, Estados da Federação e ao Distrito Federal a administração dos

portos organizados.

Faria (1998, p. 52) assinalada que a concessão para a iniciativa

privada, precedida de licitação, é matéria ainda polêmica, desde quando a

natureza das funções de autoridade portuária é a própria do Poder Público e,

sendo assim, restam duvidas do seu funcionamento em mão da área privada.

43

2.2.2.2 Arrendatário

Explica Faria (1998, p. 53) que, diferentemente da hipótese de

concessão, o arrendamento, total ou parcial, permite a exploração por terceiros,

sempre mediante procedimento licitatório prévio, sem, contudo, transferir as

funções próprias de autoridade portuária.

O procedimento licitatório está disposto na Lei nº 8.666/93,

garantindo, assim, conforme assevera Faria (1998, p. 53) a observância do

princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa,

processado e julgado em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probabilidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do

julgamento objetivo.

Afirma, ainda, Faria (1998, p. 53) que a política de arrendamento da

área dentro do porto organizado, além de democratizar a ocupação do espaço

portuário, possibilita significativa mudança no modelo de investimentos para o

setor, transferindo a responsabilidade pelos investimentos do estado para o

arrendatário, uma vez que se exige deste contrapartida na realização de

investimentos, sempre em sintonia com o plano de desenvolvimento e

zoneamento elaborado pela autoridade portuária local.

Consoante Faria (1998, p. 53-54), o art. 5º da Lei nº 8.630/93

estabelece que o interessado no arrendamento de área localizada dentro dos

limites do porto organizado deve requerer à administração do porto a abertura de

processo licitatório. Entretanto, tem sido comum a administração, baseada no

plano de desenvolvimento e zoneamento por ela elaborado e homologado pelo

Conselho de Autoridade Portuária, se antecipar e fixar programas específicos de

arrendamento, ofertando as áreas em licitações que se iniciam com a

transparência das discussões sobre o tema em audiências públicas, sendo que o

44

prazo-limite estipulado na legislação (art. 4º, parágrafo 4º, inciso XI da lei 8.630),

incluindo o da prorrogação, é de 50 anos.

2.2.3 Das cooperativas de trabalhadores avulsos

Ensina Silva (1994, p. 57) que o art. 17 da Lei nº 8.630/93 veio

permitir que as cooperativas de trabalhadores avulsos se estabelecessem como

operadores portuários. Todavia, criou certas restrições a essas cooperativas, uma

vez que só poderão constituir para a finalidade única e específica de explorar

instalações portuárias, dentro ou fora da área do porto organizado.

Para Silva (1994, p. 57), para ser considerada como operadora

portuária, a cooperativa deverá também cumprir as exigências da Norma baixada

pelo Conselho de Autoridade Portuária e se submeter à pré-qualificação perante a

Administração do Porto onde se encontrar situada, a qual será sempre voltada

para os fins específicos que lhe destinou o art. 17, sendo-lhe defeso a execução

das operações portuárias, uma vez que o dispositivo legal é taxativo e expresso

em apontar a condição única que autoriza seu estabelecimento como operador

portuário: para explorar instalações portuárias.

Silva (1994, p. 57-58) explica que essas cooperativas só podem ser

formadas pelos trabalhadores avulsos que detenham o registro junto ao Órgão

Gestor de Mão-de-Obra de que tratam os artigos 18 e seguintes da Lei nº

8.630/93, excluindo-se, assim, aqueles trabalhadores portuários habilitados que

se encontram apenas cadastrados.

2.3 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONSELHO DA

AUTORIDADE PORTUÁRIA

O Conselho de Autoridade Portuária (CAP), definido na seção I do

Capitulo VI da Lei nº 8.630 é a base para a introdução de uma gestão participativa

nos portos organizados. Ensina Faria (1998, p. 48-49) que inicia-se, com a

45

criação dos CAP’s, uma nova abertura dos portos, possibilitando à sociedade,

representa pelos diversos segmentos com interesse na atividade portuária,

participar do processo de tomada de decisão na área do porto organizado.

Explica Silva (1994, p. 85) que por ser a exploração dos portos

monopólio da União Federal, a sua normatização era regida por normas baixadas

pela própria União, e, com o advento da Lei de Modernização dos Portos, foi

instituído o CAP, o qual, segundo o texto legal, constitui-se em um órgão

administrativo, instituído regionalmente, com funções e competências específicas

normatizadoras, a quem compete, ainda, em nível de Segunda Instância

Administrativa, apreciar e julgar os recursos que hajam contra decisões proferidas

pela Administração do Porto, nos limites de sua competência.

Atualmente é o CAP, em cada porto organizado ou no âmbito de

cada concessão, o detentor de competências normatizadoras e de apreciação e

decisão, em segunda instância administrativa, dos recursos contra decisões

proferidas pela Administração do Porto, nos limites de sua competência12.

Entre suas principais atribuições tem-se o estabelecimento de

normas que visem ao aumento da produtividade e a redução dos custos das

operações portuárias, dentre outras elencadas no art. 30, § 1º, da Lei nº

8.630/9313.

O CAP é órgão colegiado com ampla participação da sociedade,

composto por representantes dos governos federal, estadual e municipal, da

autoridade portuária e empresários, dos trabalhadores portuários e dos usuários

12 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

13 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

46

dos portos. Tal colegiado materializa a importância do porto, econômica e

socialmente, nos cenários local e nacional14.

Para que se possa ter uma noção dos poderes e deveres do CAP

destacam-se alguns aspectos fundamentais:

O CAP é soberano, e está subordinado única e exclusivamente aos interesses do porto. Não existe subordinação do CAP ao Ministério dos Transportes, cuja ingerência sobre o CAP limita-se

apenas a homologar as indicações dos Conselheiros. As decisões do CAP só podem ser revogadas por decisão judicial.

O CAP é o órgão superior deliberativo do porto organizado, a câmara de discussão de todas as questões institucionais e operacionais que digam respeito à administração e ao desenvolvimento do porto. É órgão de natureza administrativa e regulamentadora, instituído para a promoção e melhoria do porto,

com efetivo poder de decisão sobre o destino do porto, para desregular e descentralizar a atividade portuária. Nele, estão representados, em quatro blocos, todos os segmentos econômicos diretamente interessados no resultado da atividade portuária – Governo (em suas três esferas), Armadores, Terminais Portuários, Empresas de 0peração Portuária, Administração Portuária, Trabalhadores e Usuários do Porto (exportadores, importadores e terminais retroportuários). Cabe aos representantes empresariais assumir seu importante papel nesses Conselhos, considerando-o como tarefa inerente aos esforços

para aumentar a competitividade dos produtos brasileiros,B Bnacional e internacionalmente.

A Lei limitou a atuação do Estado, e delegou a cada porto, via CAP, a busca de sua vocação. Conseqüentemente, a atuação do CAP é de vital importância para a consolidação do novo modelo instituído pela modernização dos portos15.

Na realidade, a Administração Portuária, ou Autoridade Portuária, é

composta pelo CAP, que delibera colegiadamente, e pela Administradora do Porto

14 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

47

Organizado (APO), que tem função executiva – numa composição similar ao

modelo de administração de uma sociedade anônima, que conta com um

Conselho e uma Diretoria. Ambos devem atuar em conjunto, sintonizados na

gestão portuária, que é sua finalidade principal16.

2.3.1 Constituição do Conselho de Autoridade Portuária

Explica Faria (1998, p. 49), que órgão colegiado da administração do

porto organizado (art. 31), o CAP tem constituição peculiar, sendo integrado por

representantes do poder público (bloco I), dos operadores portuários (Bloco II),

dos trabalhadores (Bloco III) e dos usuários (Bloco IV).

Consoante Faria (1998, p. 49), no primeiro bloco têm assento

representantes da esfera municipal, estadual e federal (um de cada), cabendo a

este último a presidência do conselho. A composição deste bloco significa

importante inovação pela abertura de espaço para a representação do poder

publico regional.

Complementa Faria (1998, p. 49), explicando que o bloco II é

composto por um representante de cada um dos seguintes segmentos:

administração do porto, armadores, titulares de instalações portuárias privadas

situadas dentro dos limites do porto organizado e demais operadores portuários.

E ainda, consoante Faria (1998, p. 49), o bloco dos trabalhadores,

por sua vez, contempla participação de avulsos e dos demais trabalhadores (dois

de cada), e, por fim, o bloco IV é composto por dois representantes dos

exportadores e importadores de mercadorias, dois representantes dos

proprietários de mercadorias e um representante dos terminais retroportuários.

15 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

16 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

48

Finaliza Faria (1998, p. 49), dizendo que os membros do CAP são

indicados por suas respectivas representações na forma prevista no parágrafo 1º

do art. 31 da Lei nº 8.630 e designados pelos ministérios competentes, tendo

mandato não remunerado de dois anos, permitida a recondução por igual ou

iguais períodos, sem limite de períodos.

2.3.2 Das atribuições do Conselho de Autoridade Portuária

Para melhor esclarecer as funções do Conselho de Autoridade

Portuária, Vale (1995, p. 69) conceitua:

Conselho de Autoridade Portuária – CAP é um colegiado que congrega uma ampla representação, com representantes de vários blocos de influência e ação do porto, reunindo-os num

trabalho comum de pensar e planejar juntos, criando mecanismos subalternos, que não são legítimos, mas caracterizados só pela

prevalência individual, ou da competição ou do proveito.

Ensina Faria (1998, p. 49) que dentre as atribuições do Conselho de

Autoridade Portuária destacam-se: baixar o regulamento de exploração e

homologar o horário de funcionamento do porto; promover a racionalização e a

otimização do uso das instalações portuárias; manifestar-se sobre os programas

de obras, aquisições e melhoramentos da infra-estrutura portuária; aprovar o

plano de desenvolvimento e zoneamento; desenvolver mecanismos de atração de

cargas e assegurar o cumprimento das normas de proteção ao meio ambiente.

Abaixo são explicadas, pormenorizadamente, cada uma dessas

atribuições, de acordo com a Associação Brasileira dos Terminais Portuários.

2.3.2.1 Baixar o regulamento do Porto

Baixar é expedir ordens, instituir, promulgar, fazer entrar em vigor.

Não basta nomear uma comissão dentre os próprios membros para analisar uma

proposta de regulamento. Como é necessário superar estruturas e práticas

49

obsoletas, modernizar, desburocratizar, simplificar e tornar o porto competitivo,

criando condições atrativas para a movimentação de cargas, os Conselheiros

empresariais que integram essa comissão precisam deter conhecimentos das

práticas existentes nos diversos portos nacionais, e, se possível, também em

portos estrangeiros17.

2.3.2.2 Opinar sobre a proposta de orçamento

Opinar é entender, julgar, dar parecer, votar, estar de acordo ou não.

Os Conselheiros precisam ter conhecimento das receitas e despesas do porto,

dos planos de investimento e das despesas com manutenção de calado, entre

outros itens. O orçamento tem que refletir a realidade do porto e da sua região de

influência, devendo adaptar as despesas às receitas, favorecendo a redução dos

custos, e não o contrário18.

2.3.2.3 Promover a racionalização e a otimização do uso das instalações

portuárias

O CAP tem que tomar decisões em relação à utilização das áreas e

instalações do porto com o objetivo de maximizar o seu uso e,

conseqüentemente, o retorno econômico e social para o desenvolvimento da

atividade portuária e de toda a região que lhe é tributária19.

2.3.2.4 Fomentar a ação industrial e comercial do porto

17 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

18 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

19 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

50

É, principalmente, através da cobrança e fiscalização do exercício da

administração do porto em padrões empresariais que será desenvolvida esta

importante ação do Conselho de Autoridade Portuária, beneficiando a logística de

toda a região de influência econômica. O Conselheiro tem que fazer tudo para

que o porto atinja os seus fins, sempre atento às exigências da defesa do bem

público20.

2.3.2.5 Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência

É defender, permanentemente, a livre competição entre os que

operam dentro do porto e a competitividade do porto frente aos demais21.

2.3.2.6 Desenvolver mecanismos para a atração de cargas

A principal diretriz na conduta do Conselheiro deve ser no sentido de

decisões que ajudem o porto a prestar serviços eficientes e a preços competitivos,

e de desenvolver políticas de marketing que permitam atrair cargas e

empreendimentos para sua região, transformando o porto num fator de progresso

econômico e social22.

2.3.2.7 Homologar os valores das tarifas portuárias

É o poder que o Conselho de Autoridade Portuária tem de aprovar,

ou não, as tarifas portuárias. Se as tarifas não forem competitivas, o Conselho de

20 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

21 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

22 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

51

Autoridade Portuária não deve aprová-las. Enquanto isso, a Administração do

Porto Organizado não pode cobrar novos valores23.

2.3.2.8 Manifestar-se sobre os programas de obras, aquisições e melhoramentos

da infra-estrutura portuária

Compete aos Conselheiros propor e apoiar, de forma permanente,

medidas que possam contribuir para o desenvolvimento do porto, a elevação dos

índices de eficiência e a redução dos custos portuários. Ao contrário das práticas

do passado, a obsessão por obras civis deve dar lugar à adoção de novas

tecnologias que permitam a maximização do uso das instalações existentes,

juntamente com o treinamento e a qualificação da mão-de-obra24.

2.3.2.9 Aprovar os planos de desenvolvimento e de zoneamento do porto.

Requer Conselheiros conscientes da importância do porto para a

região, e que busquem eliminar os obstáculos representados pelo excesso de

regulamentação e por todos os demais fatores que possam afetar o

desenvolvimento e a competitividade das atividades no próprio porto25.

2.3.2.10 Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto

É um mandato o mais amplo possível, que demonstra a importância

da atuação do Conselho de Autoridade Portuária como câmara de discussão do

desenvolvimento do porto. Requer o comprometimento com o Conselho de

Autoridade Portuária e a atualização constante das informações que lhe devem

23 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

24 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

25 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

52

ser prestadas pela Administradora do Porto Organizado. Desde que se trate de

assunto de interesse do porto, não há limitação para a atuação do Conselho de

Autoridade Portuária26.

Para Faria (1998, p. 49-50) percebe-se, portanto, que o Conselho de

Autoridade Portuária não se restringe a funções consultivas, assumindo o papel

de supervisão, planejamento e deliberação, o que lhe confere maior importância,

sobretudo na administração da multiplicidade de interesses evidenciada pela sua

composição heterogênea.

Ainda com relação ao funcionamento do Conselho de Autoridade

Portuária, destaca Faria (1998, p. 50) que as deliberações são tomadas a partir

de votações dos blocos, tendo cada bloco direito a um voto, reservador ao

presidente do conselho e o voto de qualidade.

Feitas essas considerações acerca do trabalhador portuário e do

Conselho de Autoridade Portuária, passa-se no próximo capítulo, à explanação

sobre o OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-Obra.

26 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

53

Capítulo 3

O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

3.1 INTRÓITO

Em 1993, com a política de modernização dos portos instituída pela

Lei nº 8.630/93, teve início a uma nova fase nos portos brasileiros. O novo modelo

enfatizou a negociação coletiva no setor portuário, fortalecendo os sindicatos,

mas descartou o caráter administrativo da intermediação da mão-de-obra avulsa

exercido pelos sindicatos obreiros. Foi criado, então, o Órgão Gestor de Mão-de-

Obra (OGMO) nos portos organizados, como sucedâneo da extinta DTM no

controle da matrícula dos portuários, na aplicação de penalidades e na

quantificação do número de trabalhadores necessário, bem como na função de

administrar e fornecer a mão-de-obra portuária avulsa, controlando o rodízio,

efetuando a remuneração, recolhendo os encargos e zelando pelo cumprimento

das normas de segurança e saúde27.

Entretanto, os OGMOs, nas suas composições e atribuições, seriam,

pela própria evolução da relação entre capital e trabalho nos portos, de difícil

implementação – uma vez que foi retirado do Estado o ônus político do

“enxugamento trabalhista” nos portos, deixando ao empresariado esse encargo

(MANUAL, 2001).

Desta forma, foi natural que mesmo depois de dois anos de sua

implantação, nenhum OGMO operasse conforme a lei. Assim, em 1995, o

governo, sentindo que precisava agilizar o processo, editou o Decreto nº 1.467,

criando o Grupo Executivo para Modernização dos Portos (GEMPO), integrado

pelos Ministérios do Trabalho; Fazenda; Transportes; Indústria e Comércio; e

Marinha, vinculado à Câmara de Políticas de Infra-Estrutura da Casa Civil da

Presidência da República, com a atribuição de coordenar os diversos setores

27 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001.

54

envolvidos, fazer o efetivo funcionamento dos OGMOs e Conselhos de Autoridade

Portuária (CAP) e implementar a modernização dos portos brasileiros28.

Assim, o OGMO, que foi uma criação da Lei nº 8.630/93, sendo uma

de suas principais inovações, passou a representar papel importante no processo

de requisição de mão-de-obra, de modo que a sua criação foi bastante combatida

pelos sindicatos obreiros que o viram como substituto de muitas atribuições que

lhes eram próprias. Tem como incumbência principal administrar o fornecimento

de mão-de-obra do trabalhador portuário avulso nos termos da lei e das

convenções e acordos coletivos de trabalho29.

Desta feita, cabe, agora, exclusivamente ao OGMO organizar e

manter um registro e um cadastro dos trabalhadores avulsos legalmente

habilitados ao trabalho portuário, sendo que a inscrição dos trabalhadores nesses

quadros se extingue por morte, aposentadoria ou cancelamento30.

No que diz respeito ao registro, cabe assinalar que a Lei nº 8.630/93

assegurou o registro no OGMO aos trabalhadores portuários avulsos que, até 31

de dezembro de 1990, estavam matriculados junto aos órgãos competentes, já

exerciam a atividade portuária na forma da lei e estejam comprovadamente

exercendo a atividade em caráter efetivo desde aquela data31.

A única exceção a essa regra refere-se a trabalhadores que, à

época da promulgação da Lei nº 8.630/93, exerciam atividades de capatazia com

vínculo empregatício por prazo indeterminado e que tenham sido demitidos

posteriormente, sem justa causa e sem recebimento de benefícios de plano de

desligamento voluntário. Foi assegurado a esses trabalhadores o ingresso no

28 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001.

29 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001.

30 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

31 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

55

registro e o direito de optar livremente pelo OGMO no qual desejassem se

inscrever32.

O registro corresponde à força de trabalho efetiva, isto é, ao quadro

de trabalhadores avulsos com prioridade de acesso à escala. O ingresso do

trabalhador portuário avulso no registro depende de: a) Disponibilidade de vaga

no quadro do registro instituído pelo Conselho de Supervisão; b) Prévia seleção;

c) Comprovação da respectiva inscrição no cadastro do OGMO; e, d) Obediência

à ordem cronológica de inscrição no cadastro33.

O direito de inscrição no registro do OGMO é vedado aos

trabalhadores aposentados.

Já o cadastro corresponde à força de trabalho supletiva, ou seja, ao

quadro de trabalhadores avulsos que têm acesso à escala quando da

insuficiência da força efetiva para atender à demanda das operações portuárias34.

Foi assegurada a inscrição no cadastro do OGMO aos trabalhadores

que, à época da promulgação da Lei nº 8.630/93, integravam sindicatos de

operários avulsos em capatazia, bem como a categoria de arrumadores35.

A inscrição de novos trabalhadores portuários no cadastro, neste

caso, dependerá de: a) Disponibilidade de vaga no quadro de cadastro instituído

32 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

33 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

34 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

35 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

56

pelo Conselho de Supervisão; b) Prévia habilitação profissional do trabalhador

interessado, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo OGMO36.

3.2 FINALIDADE E COMPETÊNCIA

O trabalhador portuário avulso remonta aos idos de 1934, época em

que foi definido pelo Decreto nº 24.447, de 22 de junho, “Porto Organizado”.

Desde a sua origem, o trabalhador portuário avulso presta serviços a

diversos empregadores, de forma sucessiva ou alternada. Assevera, no entanto,

Stein (2002, p. 83) que, anteriormente à criação do Órgão Gestor de Mão de

Obra, o OGMO, tais serviços eram prestados com a interveniência do respectivo

Sindicato de classe, em virtude da previsão legal contida na Lei nº 8.212/91 e

Regulamento constante do Decreto nº 2.172/97.

Destarte, consoante Silva (1994, p. 59-60), quando se necessitava

contratar essa mão-de-obra, a entidade estivadora (operador portuário) a

requisitava com antecedência aos respectivos sindicatos que, por sistema de

rodízio, escalavam os trabalhadores para os serviços. Uma vez ultimado o

serviço, o trabalhador percebia sua remuneração 48 (quarenta e oito) horas após

essa realização.

Explica Silva (1994, p. 62) que os serviços de capatazia eram de

responsabilidade da Administração do Porto e podiam ser prestados pelos

arrumadores, quando da falta de pessoal para tanto. Esses serviços se davam por

contratação da administração junto ao sindicato da categoria obreira. Os de

estiva, conferência, conserto, vigilância de embarcações e bloco foram mantidos,

para suas realizações, pelos trabalhadores avulsos. A Lei nº 8.630/93 fala sobre

“trabalhador portuário com vínculo empregatício a prazo indeterminado” e sobre

“trabalhador portuário avulso”.

36 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

57

Assim, consoante Stein (2002, p. 84), o Sindicato de classe tinha o

direito de proceder à devida escalação da mão-de-obra avulsa, além de conferir,

controlar e fiscalizar o pagamento da remuneração com seus acréscimos legais,

sendo ainda o Sindicato, por delegação dos tomadores de serviço, responsável

pelo fornecimento do Equipamento de Proteção Individual – EPI.

Explica Stein (2002, p. 84) que a escalação do trabalhador portuário

avulso, até a criação do órgão gestor, era efetuada pelos respectivos sindicatos

profissionais, conforme normas constantes do Decreto-Lei nº 3, de 27 de janeiro

de 1966.

No que diz respeito à remuneração do trabalhador portuário avulso,

explica Stein (2002, p. 88) que, no início, somente a classe dos estivadores

recebia remuneração pela modalidade de produção, na forma do art. 270, da CLT,

ressalvados os casos de pagamento por salário-dia, previstos no art. 271, ou

quando o produto das taxas não alcançava o valor do salário-dia.

Silva (1994, p. 60) explica que sempre foi de responsabilidade do

tomador de serviço o recolhimento dos encargos fiscais, sociais e previdenciários,

bem como da elaboração das folhas de pagamento desses trabalhadores. Com a

criação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalhador Portuário Avulso

(OGMO), os sindicatos dos avulsos deixaram de executar as tarefas antes

enumeradas, ou seja, não mais escalaram o pessoal para o trabalho, como não

mais puderam, até mesmo por acordo, incumbirem-se do recolhimento dos

encargos fiscais, sociais e previdenciários.

Consoante Melo (2006, p. 02), com a Lei nº 8.630/93, o OGMO

passou a deter exclusividade no cadastro e registro profissional dos trabalhadores

portuários, promovendo a seleção do trabalhador, seu registro e habilitação, além

de ter o poder de estabelecer o número de vagas e, conseqüentemente, a

expedição de documentos de identificação individual.

58

Segundo Silva (1994, p. 60), o OGMO deve ser constituído pelos

operadores portuários, em cada porto organizado. A expressão “porto

organizado”, segundo este autor, traduz que, onde houver um Conselho de

Autoridade Portuária (CAP) deverá haver um OGMO, merecendo ser esclarecido

que, normalmente, em cada Estado onde haja porto haverá um Conselho e um

órgão.

Conforme ensina Faria (1998, p. 46), o OGMO é reputado como

sendo de utilidade pública, sem fins lucrativos, com vistas a:

Administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; manter, com exclusividade, cadastro, do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e, por fim, arrecadar e repassar, aos

respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos a remuneração do trabalhador portuário

avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

Faria (1998, p. 46) destaca, ainda, que o OGMO tem sua

composição definida de acordo com o texto da Lei nº 8.630/93 e dele participam

trabalhadores e operadores. Assim, trata-se de um órgão complexo, com

composição mista e finalidades bem definidas, dotado de ampla competência,

inclusive no campo disciplinar.

Assevera, ainda, Faria (1998, p. 46-47) que, com o OGMO, encerra-

se o privilégio de os sindicatos definirem a composição dos ternos de trabalho e a

escolha da mão-de-obra para cada tarefa.

Complementa Faria (1998, p. 46-47) que até a criação e a entrada

em funcionamento do OGMO, os trabalhadores portuários (estiva) detinham

absoluto controle do dimensionamento das equipes de trabalho e da indicação

dos nomes para a execução do serviço requisitado ao sindicato, o que, em ultima

59

análise, permitia muitas distorções, criando grupos privilegiados dentro das

representações sindicais que se beneficiavam da indicação para trabalhos mais

leves e mais rentáveis, além de estabelecer equipes de trabalho numerosas e

cujo dimensionamento se distanciava de critérios técnicos e da real necessidade

de serviço, o que repercutia no aumento dos custos e na redução da eficiência

dos serviços portuários. Agora, a definição desses pontos fica entregue a um

processo de negociação com a participação dos trabalhadores, mas ouvindo-se,

também, os operadores portuários.

Dentre as atribuições do OGMO, destaca Melo (2006, p. 2), a

aplicação de normas disciplinares previstas em lei, promoção de treinamento

multifuncional do trabalhador portuário, arrecadação dos incentivos para

cancelamento do registro e zelo pelas normas de saúde, higiene e segurança.

Catharino (1994), apud Faria (1998, p. 47) resume que:

Do conjunto de funções do órgão gestor deduz-se ter o legislador

adotado uma forma original de supervisão do trabalho avulso prestado a cada operador, sem implicar vinculo de emprego com

quem quer que seja... No fundo, contudo, embora cada operador, individualmente considerado, não exerça essa supervisão, todos dela participam em conjunto, através do órgão gestor, substituto parcial dos ex-sindicatos de mão-de-obra.

Conforme ensina Silva (1994, p. 62-63), ao OGMO incumbirá a

administração do fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do

trabalhador portuário avulso; a manutenção, com exclusividade, do cadastro do

trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; a promoção do

treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o no

cadastro; a seleção e o registro do trabalhador portuário avulso; o

estabelecimento do número de vagas, a forma e a periodicidade para o acesso ao

registro do trabalhador portuário avulso; a expedição dos documentos de

identificação do trabalhador portuário; a arrecadação e repasse, aos respectivos

beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à

60

remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos

fiscais, sociais e previdenciários.

Ademais – explica Silva (1994, p. 63-68) - algumas das

competências que eram dos sindicatos dos trabalhadores avulsos e da extinta

Delegacia do Trabalho Marítimo também passaram para o OGMO, quais sejam:

a) administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do

trabalhador portuário avulso; b) manter, com exclusividade, o cadastro do

trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; c) selecionar e

registrar o trabalhador portuário avulso; d) estabelecer o número de vagas, a

forma e a periodicidade para acesso ao registro do operador portuário avulso; e)

expedir os documentos de identidade do trabalhador portuário; f) arrecadar e

repassar aos respectivos beneficiários os valores devidos pelos operadores

portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos

correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

Compete ao OGMO, ainda, segundo Silva (1998, p. 68), aplicar,

quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, acordo, ou

convenção coletiva de trabalho, inclusive no caso de transgressão disciplinar, as

seguintes penalidades: a) repreensão verbal ou por escrito; b) suspensão do

registro pelo período de dez a trinta dias; c) cancelamento do registro.

Compete-lhe, ainda, consoante Silva (1994, p. 68-69): promover a

formação profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário, bem

assim programas de realocação e de incentivo ao cancelamento do registro e da

antecipação de aposentadoria; arrecadar e repassar aos respectivos beneficiários

contribuições destinadas a incentivar o cancelamento do registro e a

aposentadoria voluntária; arrecadar as contribuições destinadas ao custeio do

órgão; zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário

avulso; submeter à Administração do Porto e ao respectivo Conselho de

Autoridade Portuária propostas que visem à melhoria da operação portuária e à

valorização econômica do porto.

61

Assevera, finalmente, Silva (1994, p. 69) que, pelas competências

elencadas, observa-se que o OGMO, além de órgão controlador e fiscalizador da

mão-de-obra avulsa na orla portuária, detém o mesmo poder de polícia para

apenar, pelo devido processo administrativo, os trabalhadores que lhes são afins,

promovendo, ainda, sua formação profissional.

Cabe ressaltar, consoante Melo (2006, p. 03) que o trabalhador

portuário pode ser registrado ou apenas cadastrado no OGMO. Quando

registrado, o trabalhador portuário integra a mão-de-obra efetiva do OGMO

estando à disposição dos tomadores de serviço para a prestação de serviços

(somente os trabalhadores registrados podem formar cooperativas, funcionando,

então, como operadores portuários). Já os trabalhadores cadastrados, constituem

mão-de-obra supletiva, pois ainda não são integrantes efetivos do OGMO.

Esclarece, ainda, Melo (2006, p. 3) que, tanto os trabalhadores

portuários registrados, como os cadastrados no OGMO podem se associar ao

sindicato dos trabalhadores portuários avulsos e estão vinculados à essa entidade

de classe.

Nesse sentido, assevera Melo (2006, p. 3) que embora a Lei nº

8.630/93 tenha retirado dos sindicatos portuários a ingerência na intermediação

de mão-de-obra portuária, o atual sistema legal manteve a existência dos

sindicatos dos trabalhadores portuários, para, então, exercer somente o papel

clássico que cabe aos sindicatos.

Melo (2006, p. 3) afirma, ainda, que agora, apesar de haver

terminado a gerência sindical sobre o trabalho portuário avulso, repassando a

função de intermediador de mão-de-obra para os OGMO’s, a lei manteve a

competência dos sindicatos portuários para a celebração de contrato, acordo ou

convenção coletiva de trabalho, independentemente da participação do OGMO.

Dessa forma, não obstante o OGMO gerencie a mão-de-obra

portuária avulsa, sua atuação encontra-se subordinada às cláusulas previstas nas

62

negociações sindicais, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 18 da Lei

8.630/93.

3.2 O CONSELHO DE SUPERVISÃO DO OGMO

O Conselho de Supervisão é composto por três membros titulares e

respectivos suplentes, indicados respectivamente pelo Bloco II (Operadores),

Bloco III (Trabalhadores) e Bloco IV (Usuários)37.

São atribuições do Conselho de Supervisão:

• Deliberar sobre o número de vagas, os critérios e a periodicidade

para ingresso do trabalhador portuário avulso no cadastro e no registro do OGMO, de forma a manter um contingente que permita

aos trabalhadores regularidade de acesso ao trabalho e estabilidade de renda; • Baixar normas para a seleção e o registro do trabalhador portuário avulso no OGMO, em conformidade com o que for estabelecido em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho; • Fiscalizar a gestão dos diretores, podendo, a qualquer tempo, examinar toda a documentação do órgão, bem como solicitar

informações sobre quaisquer atos praticados pelos diretores ou seus prepostos38.

Todas essas providências têm que resultar de decisão tomada por

maioria de votos do Conselho, não sendo válidas decisões de um único

Conselheiro.

37 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

63

3.3 A COMISSÃO PARITÁRIA DO OGMO

A fim de conciliar, dirimir e acelerar a solução dos conflitos entre

Capital e Trabalho, o OGMO deve constituir uma Comissão Paritária, formada por

representantes de operadores e trabalhadores. Trata-se de uma instância

administrativa para a solução dos conflitos entre essas partes, que tem por

objetivo buscar soluções locais entre os principais interessados na atividade

portuária, e dessa forma assegurar a continuidade e a confiabilidade da operação

do porto39.

Em caso de impasse, as partes devem então recorrer a uma

arbitragem nos termos da Lei 9.307/96. De acordo com esta Lei, os árbitros

devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e seu laudo arbitral

proferido para solução da pendência possui força normativa, obriga ambas as

partes e independe de homologação judicial40.

3.4 ALGUNS POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS COM RELAÇÃO AOS

OGMOS E AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS

Desde a sua implantação, o OGMO tem gerado várias controvérsias

no meio jurisprudencial, tanto no que diz respeito às atribuições de sua

competência, tanto no que diz respeito ao prazo para registro do trabalhador

portuário avulso, e, até, no que diz respeito à competência jurisdicional para julgar

os litígios entre os trabalhadores portuários avulsos e este.

38 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

39 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

40 Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

64

Colacionam-se, aqui, alguns entendimentos do Tribunal de Justiça

do Estado do Rio Grande do Sul, no sentido de que é a Justiça do Trabalho

competente para resolver os impasses entre trabalhadores e o OGMO:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. As ações

ajuizadas por trabalhador portuário contra o órgão gestor de mão-de-obra. OGMO são da competência das varas do trabalho.

Inteligência dos arts. 643, § 3º, e 652, a, V, ambos da CLT. Decisões do STJ. Sentença desconstituída. Competência declinada (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Apelação Cível 70001901891. 5ª Câmara Cível. Relator Desembargador Clarindo Favretto. Julgado em 01.11.2001).

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DEMANDA CONTRA OGMO. Órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário avulso do porto de Rio Grande. Cancelamento. Indenização com base no art. 59 da Lei nº 8. 630/93. Competência da Justiça do Trabalho. Demanda objetivando o reconhecimento do direito de cancelamento do registro de trabalhador portuário avulso, bem como o recebimento da indenização prevista no art. 59 da Lei nº 8.630/93. Competência da Justiça do Trabalho para julgar e processar ações desta natureza, em virtude do que dispõe a

medida provisória nº 2.076/35. Anularam os atos decisórios e determinaram a remessa dos autos a Justiça Federal de Primeiro

Grau (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70000849166. 6ª Câmara Cível. Relator Desembargador Antônio Guilherme Tanger Jardim. Julgado em 10.04.2002).

Neste sentido, também é o entendimento do Tribunal de Justiça do

Estado do Paraná:

COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO PROPOSTA POR TRABALHADORES PORTUÁRIOS CONTRA ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA (OGMO) OBJETIVANDO MANUTENÇÃO DE REGISTRO JUNTO A TAL ÓRGÃO E O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA APÓS APOSENTADORIA. MEDIDA PROVISÓRIA 1952/2000 E REEDIÇÕES POSTERIORES. Em face da medida provisória nº 1952/2000, que introduziu alterações nos artigos 643 e 652 da

Consolidação das Leis do Trabalho, é da competência da Justiça

65

do Trabalho processar e julgar as ações envolvendo trabalhadores portuários avulsos e operadores portuários ou o Órgão Gestor de

Mão-de-Obra. OGMO decorrentes da relação de trabalho (Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível

0097303-1. Paranaguá. 4ª Câmara Cível. Relator Desembargador Dilmar Kessler. Publicado no Diário de Justiça do Estado do Paraná em 04.02.2002).

COMPETÊNCIA. PORTUÁRIO AVULSO. AÇÃO AJUIZADA CONTRA SINDICATO DE ESTIVADORES E ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DE PARANAGUÁ E ANTONINA (OGMO/PR). INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO DE NATUREZA TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. ART. 20 DA LEI Nº 8.630/93.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 230 DO STJ. Compete à justiça estadual processar e julgar ação movida por trabalhador avulso

portuário, em que se impugna ato do órgão gestor de mão-de-obra de que resulte óbice ao exercício de sua profissão (súmula 230 do STJ) (Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento 0098995-3. 1ª Câmara Cível. Relator Desembargador Conv. Airvaldo Stela Alves. Publicado no Diário de Justiça do Estado do Paraná em 02.04.2001).

Entendem ainda alguns tribunais que é da competência da Justiça

do Trabalho para a execução da sentença, mesmo que esta tenha sido proferida

pela Justiça Estadual:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA ESTADUAL. EXECUÇÃO DE

SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ ESTADUAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-

OBRA. OGMO. I. Compete à Justiça do Trabalho executar sentença, já transitada em julgado, proferida pela justiça comum do Estado antes da alteração dos artigos 643 e 652 da CLT, que fixaram a competência da Justiça Especializada para processar e julgar as ações envolvendo trabalhador portuário e o Órgão

Gestor de Mão-de-Obra. OGMO, decorrentes de relação empregatícia. II. Inteligência da exceção prevista no artigo 87, segunda parte, do Código de Processo Civil. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande-RS (Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência

66

34312. Rio Grande do Sul – 2ª S. Relator Ministro Castro Filho. Publicado no Diário da Justiça da União em 10.06.2002).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA CONTRA O

ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA. OGMO. A partir da nova redação do artigo 643, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (MP nº 1.952/2000, artigo 2º), todas as ações decorrentes da relação de trabalho propostas contra o Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO, devem ser processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho – entendendo-se que os litígios sobre a relação de trabalho abrangem tanto as ações que visam o acesso ao trabalho quanto as que pretendem, simplesmente, a respectiva remuneração (Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência 30500. São Paulo. 2ª S. Relator Ministro Ari

Pargendler. Publicado no Diário da Justiça da União em 05.03.2001, p. 00120).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VERBAS TRABALHISTAS. TRABALHADOR AVULSO DO PORTO. OGMO. MEDIDA PROVISÓRIA. Compete à justiça especializada apreciar e julgar as ações propostas por trabalhadores avulsos do Porto com intuito de obter verbas trabalhistas em face do Órgão Gestor da Mão-de-Obra Portuária, de acordo com a alteração do artigo 643 da CLT, trazida pela Medida Provisória nº 1.952/2000. Conflito conhecido,

declarando-se competente o Juízo da Sexta Vara do Trabalho de Santos/SP, o suscitado. (Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência 34825. São Paulo. 2ª S. Relator Ministro Castro Filho. Publicado no Diário da Justiça da União em 01.07.2002).

Com o entendimento de que é de competência da justiça estadual o

julgamento dos litígios envolvendo o OGMO e os trabalhadores portuários

avulsos, colhe-se o entendimento do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 42 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO

ANTECIPADO DA LIDE. ARTS. 331 E 330, I DO CPC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. ART. 93 DA CF/88 E ART. 165 DO CPC. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. MÉRITO. MANUTENÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE BLOCO NA ORLA PORTUÁRIA POR EMPREITEIRAS.

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INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 26 DA LEI Nº 8.630/93. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E

TELEOLÓGICA DA LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS. MULTIFUNCIONALIDADE DO TRABALHADOR PORTUÁRIO,

GERENCIAMENTO DO OGMO E CONTRATAÇÃO DOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS COM VÍNCULO PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS. ARTS. 57, 27, 18, I DA LEI Nº 8.630/93. REVOGAÇÃO TÁCITA DO ART. 2º DA LEI Nº 5.385/68. INCOMPATIBILIDADE. ART. 2º, § 1º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ART. 5º, XIII DA CF/88. RECURSOS PROVIDOS. 1. Rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, em virtude de interesse federal na contenda, eis que, pela Súmula 42 do STJ,

compete à Justiça Comum Estadual processar a julgar causas cíveis em que uma das partes é sociedade de economia mista e

não se vislumbra in casu interesse federal. 2. A preliminar de violação ao art. 331 do CPC é descabida, pois, o art. 330, I do CPC permite o julgamento antecipado da lide quando a questão de mérito for unicamente de direito. 3. Improcede a preliminar de ausência de fundamentação da sentença, pois, a teor do art. 165 do CPC a motivação judicial pode ser concisa, desde que justificável e adequada ao caso concreto. 4. Rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Comum Estadual

em detrimento da Justiça Federal do Trabalho, visto que a causa de pedir não se relaciona a eventual vínculo empregatício entre as partes, mas sim, quanto à existência ou não de direito que ampare a pretensão dos apelantes em impedir que as apeladas utilizem mão-de-obra própria para a execução dos serviços de bloco. 5.

Descabe a preliminar de cerceio de defesa, considerando-se o permissivo do art. 330, I do CPC para se efetuar o julgamento

antecipado da lide em causas que versem sobre matéria eminentemente de direito. 6. A interpretação literal do art. 26 da

Lei nº 8.630/93 deve dar lugar a uma interpretação sistemática e teleológica deste Diploma Legal, de maneira a não permitir a manutenção da prestação do serviço de bloco na orla portuária por empreiteiras, diante das inovações da Lei de Modernização dos Portos ao criar a multifuncionalidade do trabalhador portuário, o gerenciamento do OGMO e a contratação do trabalhador portuário com vínculo empregatício pelos operadores portuários. 7. A Lei nº 8.630/93 revogou tacitamente todas as disposições

incompatíveis com seus ditames (art. 2º, § 1º da Lei de Introdução do Código Civil), tal como o art. 2º da Lei nº 5.385/68, que permite

68

a execução do serviço de bloco por empreiteiras. 8. Não há violação ao princípio do livre exercício profissional, quando a Lei

de Modernização dos Portos criou a necessidade de se cumprir qualificações profissionais, visando à implantação de um novo

sistema portuário para atender melhor aos interesses de todos os participantes das operações portuárias. 9. Recursos providos. (Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Apelação Cível 24950022012. 2ª Câmara Cível. Relator Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon. Julgado em 16.04.2002).

Outra controvérsia surgida no que diz respeito aos trabalhadores

portuários avulsos e o OGMO é no tocante à competência para julgamento das

demandas, estando já pacificado que os litígios devem, antes, serem submetidos

à Comissão Paritária e, em caso de impasse, à arbitragem, nos termos do art. 23

da Lei nº 8.630/93. Neste sentido:

PORTUÁRIO. Avulso O artigo 23, da Lei nº 8.630/93, submete os litígios do trabalhador portuário, originariamente, à comissão paritária constituída no âmbito do órgão gestor de mão-de-obra – OGMO. Em caso de impasse, prevê que as partes recorram à arbitragem de ofertas finais, não admitida a desistência por

qualquer das partes, com laudo arbitral proferido para a solução da controvérsia, com força normativa, independentemente de

homologação judicial. Ao admitir-se a indispensabilidade dessa medida de solução extrajudicial, estar-se-á retirando desses

trabalhadores o direito de ação correspondente, em flagrante desrespeito ao artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Essa lei estabelece compromisso arbitral, repita-se, com proibição da sua desistência, e laudo com força normativa, independentemente de homologação judicial, que impede a ação judicial, conforme artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. Não há, pois, como admitir que se trata de mero requisito de admissibilidade da ação, vez que, uma vez procurado, termina

com um laudo arbitral, que impede a ação judicial (Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Recurso Ordinário 20010075229

(20020322997). 10ª Turma. Relator Juiz Paulo José Ribeiro Mota. DOESP 28.05.2002)

PORTUÁRIO. AVULSOS E EMPREGADOS. LEI 8.630/93. Pelos termos da Lei 8.630/93, as funções inerentes aos serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga,

69

vigilância de embarcações e bloco admitem a contratação com vínculo empregatício a prazo indeterminado, desde que seja feita

exclusivamente dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados. Ou seja, o trabalho avulso contemplado no inciso

XXXIV do artigo 7º. da Constituição Federal consolidou-se como pré-requisito legal para a celebração do contrato portuário sob regime de emprego. II) PORTUÁRIOS. ARBITRAGEM. LEI 8.630/93. Com o advento da Lei 8.630/93, a solução de litígios no contexto do trabalho portuário está afeta originariamente à comissão paritária constituída no âmbito da OGMO (órgão gestor de mão-de-obra), prevendo-se, em caso de impasse, que as partes recorram à arbitragem de ofertas finais, possuindo o laudo arbitral proferido para a solução da pendência força normativa, independentemente de homologação judicial. O acesso à Justiça

não é vedado, mas pressupõe a exaustão dos procedimentos extrajudiciais, sob pena de se negar vigência à norma específica.

(Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Recurso Ordinário 02980532872 (19990606784). 8ª Turma. Relatora Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva DOESP 30.11.1999).

No que diz respeito à competência do OGMO, há que se ressaltar

que esta também já teve discussão no Judiciário, tendo em vista as controvérsias

surgidas desde a sua implantação. Abaixo seguem algumas das decisões

proferidas pelos tribunais no tocante a este assunto:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PORTUÁRIO. TRABALHADOR

AVULSO. FISCALIZAÇÃO. 1. Compete ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO escalar diariamente, pelo sistema de rodízio, os

trabalhadores portuários avulsos, entregando às empresas a escalação para conferência no momento da prestação de serviço (art. 5º da Lei nº 9.719/98). 2. De posse da escalação, a empresa tomadora da mão-de-obra verifica a presença do trabalhador avulso no local de trabalho, obrigação dividida solidariamente, com o OGMO. 3. Descumprida pelo OGMO a obrigação de escalar, não há como imputar à tomadora de serviço a falta de conferência dos trabalhadores avulsos que trabalham

efetivamente. 4. Recurso improvido. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 440923. Paraná. 2ª Turma. Relatora Ministra

Eliana Calmon. Publicado no Diário de Justiça da União em 28.10.2002).

70

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARQUE DE NAVIO. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. FALTA DE ESTIVADORES NO LOCAL DE

TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO SINDICATO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O sindicato apelante é responsável pela falta de

estivadores no local de trabalho, restando comprovado que, na data do evento danoso a responsabilidade pela escalação e fornecimento da mão de obra era do mesmo e não do OGMO que, após solicitado pelas empresas apeladas, repassou o encargo ao sindicato, que o aceitou. 2. Recurso conhecido e improvido (Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Apelação Cível 24980132906. 4ª Câmara Cível. Relator Desembargador Frederico Guilherme Pimentel. Julgado em 25.03.2002).

TRABALHADOR AVULSO. OBRIGATORIEDADE DO

RECOLHIMENTO DO FGTS. Em se tratando de trabalhador avulso a obrigatoriedade do recolhimento dos valores pertinentes

ao FGTS, consoante o disposto na Lei nº 8.630, de 25.02.1993, é do OGMO (Órgão Gestor de mão-de-obra), porém cabendo ao beneficiário da mão-de-obra (operador portuário) repassar os valores respectivos a essa entidade, conforme o disciplinado no art. 18, IV da referida legislação. Não provado o repasse, responde o operador perante o trabalhador pelos recolhimentos potulados, à luz do previsto no art. 11, IV da aludida legislação ordinária (Tribunal Regional do Trabalho 19ª Região. Recurso

Ordinário 01714.1999.005.19.00.7. Relator Juiz João Leite. Julgado em 07.05.2002).

Outra questão que levantou controvérsia no meio jurídico trabalhista

foi a respeito do prazo de requerimento do registro do trabalhador portuário avulso

junto ao OGMO, haja vista que, na forma do art. 55, da Lei nº 8.630/93, era

necessário prova de que eram matriculados até 31.12.1990 e que, desde então,

estavam exercendo a atividade em caráter efetivo. Assim, alguns entendimentos a

respeito deste assunto foram no sentido de que:

ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). TRABALHADOR AVULSO. REGISTRO PROFISSIONAL. CANCELAMENTO. PRAZO. I. A Lei 8.630/90, estabeleceu o prazo de um ano para que os trabalhadores portuários requeressem o cancelamento do respectivo registro profissional, sem qualquer previsão de ato regulamentar. Formulado o pedido três anos após o prazo final,

não há como acolhê-lo. II. Recurso especial não conhecido

71

(Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 187899. Rio Grande do Sul. 3ª Turma. Relator Ministro Antônio de Pádua

Ribeiro. Diário de Justiça da União 29.04.2002).

REGISTRO DO TRABALHADOR NO OGMO. A Lei nº 8.630/93, em seus artigos 55 e 70, assegurou o registro apenas aos empregados em capatazia e aos trabalhadores portuários avulsos, esses quando matriculados até 31 de dezembro de 1990, na forma da lei, junto aos órgãos competentes, desde que estivessem comprovadamente exercendo a atividade em caráter efetivo desde aquela data (Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região. Recurso Ordinário 01459.2001.002.17.00.0. (8010/2002). Relator Juiz Geraldo de Castro Pereira. DOES 16.09.2002).

TRABALHADOR PORTUÁRIO. Orgão de gestão de mão-de-obra do trabalhador portuário avulso do porto organizado do Estado do

Espírito Santo – OGMO/ES. Não tem direito ao registro, no OGMO, trabalhador que, participando da força supletiva, não comprova a inscrição na DTM e o exercício de atividade portuária até 25.03.93, ou, em substituição a essa última, o comparecimento aos levantamentos dos portuários comprovando exercício da atividade no período de 1991 a 1995, ou, ainda, a regularização por meio de convenção coletiva. Discriminação. Danos morais. A recusa do órgão gestor de oferecer condições

para a reabilitação do trabalhador, vítima de acidente de trabalho, mesmo diante da possibilidade atestada pelo URRP/INSS, caracteriza conduta discriminatória, ensejadora do pagamento de indenização por danos morais. (Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região. Recurso Ordinário 01479.2000.005.17.00.9 (7082/2002).

Relatora Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda. DOES 14.08.2002).

DO MÉRITO – Por qualquer ângulo que se aprecie a questão,

impõe-se o indeferimento do pleito dos autores de serem registrados no OGMO. Por conseqüência, indeferem-se todos os demais pleitos, vez que consectários lógicos do pretendido registro. (Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região. Recurso Ordinário 00559.2001.006.17.00.4 (5879/2002). Relator Juiz José Luiz Serafini. DOES 08.07.2002).

OGMO. REGISTRO. Na forma do artigo 55, da nova Lei de

Modernização dos Portos (Lei nº 8.630/93), para fim de registro, junto ao OGMO, dos trabalhadores portuários avulsos em

72

atividade, à época do advento da norma, necessário prova de que eram matriculados até 31.12.1990 e que, desde então, estavam

exercendo a atividade em caráter efetivo, sendo insuficiente a comprovação do labor quando do levantamento dos obreiros

portuários realizado em 1996, por força do Decreto nº 1.996/95. (Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região. Recurso Ordinário 1069/2001 (3024/2002). Relatora Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda. DOES 11.04.2002).

MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA. Registro de trabalhadores de bloco no Orgão Gestor de Mão-de-Obra e representação pelo sindicato da categoria dos estivadores. Não é irreversível a tutela antecipada autorizando o registro de trabalhadores de bloco no OGMO, bem como a sua representação

pelo sindicato dos estivadores. Primeiramente, inexiste risco de acidentes de trabalho e de danos a equipamentos, máquinas e

cargas se é notório que, efetivamente, os trabalhadores de bloco já realizam serviços típicos de estiva, e ainda que assim não fosse, a colocação de qualquer desses obreiros no labor portuário deve ser precedida de adequado treinamento. Em segundo lugar, a inclusão dos trabalhadores de bloco nos serviços de estiva não deve estar sujeita à visão simplista de que os obreiros atualmente integrados ao sistema terão seus estipêndios reduzidos. Correto é dizer-se que seus salários serão compartilhados com quem

encontra-se sem trabalho, e, dessa forma, passará a ter alguma forma de sustento (Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região. Recurso Ordinário 162/2001 (1288/2002). Relatora Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda. DOES 13.02.2002).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. TRABALHADORES PORTUÁRIOS

APOSENTADOS. INSCRIÇÃO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. OGMO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DOS

ARTIGOS 27, § 3º E 55, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.630/93. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Inexistindo aos apelantes direito à inclusão, em definitivo, nas listas do órgão gestor de mão de obra. OGMO, para serem requisitados ao trabalho junto ao sindicato dos conferentes de cargas e descargas nos portos do Estado do Paraná, uma vez que foram aposentados pelo INSS e conseqüentemente afastados dos respectivos empregos, em obediência às disposições do parágrafo 3º, do

artigo 27 e parágrafo único, do artigo 55, da Lei nº 8.630/93 (Lei de modernização dos portos), não se lhes pode deferir a tutela

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antecipada. Só a existência de prova inequívoca, que convença o magistrado da verossimilhança das alegações do postulante, é

que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento (Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná. Apelação Cível 0079794-4. 6ª Câmara Cível. Relator Desembargador Antônio Lopes de Noronha. Publicado no Diário de Justiça do Estado do Paraná em 23.04.2001).

DECADÊNCIA. Prazo para requerer ao OGMO o cancelamento de registro. Decadência. Prescreve o artigo 58 da Lei nº 8.630/93 que o prazo para o exercício do direito ao cancelamento do registro profissional ocorreu entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 1994, isto é, um ano a contar da exigibilidade do AITP. Os reclamantes requereram o cancelamento dos registros

profissionais após 31.12.1994, fora do prazo legal. Não encontra amparo legal o cancelamento dos registros profissionais após

31.12.1994. Houve decadência do direito. Nego provimento (Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Proc. 02990137364. (20000056485). 3ª Turma. Relator Juiz Sergio Pinto Martins. DOESP 29.02.2000).

TRABALHO PORTUÁRIO. CANCELAMENTO DO REGISTRO PROFISSIONAL COMO AVULSO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O art. 58 da Lei nº 8.603/93, estabeleceu o prazo fatal (decadencial)

para o portuário cancelar o seu registro como avulso. Não faz jus à indenização postulada, quando a maneja além do prazo legal. A argumentação da implantação posterior do OGMO, na realidade, não socorre ao demandante, haja vista que o cancelamento do aludido registro profissional deveria ter sido encaminhado à

Administração do Porto. Recurso conhecido e provido. (Tribunal Regional do Trabalho 7ª Região. Recurso Ordinário 03207/99

(Acórdão nº 05067/99-1). Relator Juiz José Ronald Cavalcante Soares. Julgado em 27.07.1999).

TRABALHADOR PORTUÁRIO. CANCELAMENTO DO REGISTRO PROFISSIONAL COMO AVULSO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O art. 58 da Lei nº 8.603/93, estabeleceu o prazo fatal para o portuário cancelar o seu registro como avulso. Não faz jus à indenização postulada, quando a maneja além do prazo legal. A argumentação da implantação posterior do OGMO, na realidade, não socorre ao demandante, haja vista que o cancelamento do

aludido registro profissional deveria ter sido encaminhado à Administração do Porto. Recurso a que se nega provimento.

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(Tribunal Regional do Trabalho 7ª Região. Recurso Ordinário 00240/99. (Acórdão nº 002687/99-1). Relator Juiz José Ronald

Cavalcante Soares. Julgado em 19.04.1999).

PORTUÁRIO. INDENIZAÇÃO. Indenização. Trabalhador portuário. A percepção do benefício decorrente do cancelamento dos registros profissionais é descabida quando inexiste nos autos comprovação de que este não foi efetivado por culpa do Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO. Recurso improvido. (Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região. Recurso Ordinário 7372/97. 2ª Turma. Relator Juiz Newton Gibson. DOEPE 12.03.1998).

PORTUÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. OGMO/RECIFE. LEI Nº 8630/93. O recorrente não comprovou ter cumprido os requisitos

da Lei nº 8630/93, para fazer “jus” à indenização perseguida. Não apresentou qualquer prova quanto ao registro e cancelamento

perante o sindicato profissional ou dos fatos por ele alegados no tocante aos fatos obstativos a sua vontade que o impediu de se associaram efetivamente ao sindicato, apesar de tacitamente já integrar o quadro de associados do mesmo.” No caso, válida a parêmia latina “probare oportet, non sufficit dicere” (Dizer não é suficiente, é preciso provar). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região. Recurso Ordinário 7013/97. 3ª Turma. Relator Juiz Gilvan de Sá Barreto.

DOEPE 19.12.1997).

Há que se observar que estas não são as únicas controvérsias

surgidas em decorrência da implantação do OGMO, de modo que não se esgota

aqui o presente assunto.

No entanto, faz-se necessário analisar que desde a sua implantação,

o OGMO já teve um grande avanço, proporcionando aos trabalhadores portuários

avulsos grandes oportunidades de trabalho dentro dos portos, haja vista que a

questão do favoritismo, que gerava greves e manifestações, praticamente se

extinguiram.

Hoje, o OGMO já tem suas regulamentações definidas, já sendo

considerado apenas um órgão gestor de mão-de-obra, sem nenhum vínculo

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empregatício com o trabalhador portuário, alcançando, assim, a sua posição

dentro do porto organizado.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo discorrer sobre o Órgão

Gestor de Mão-de-Obra portuária.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua atualidade,

tendo em vista a discussão que ele envolve, em face das discussões geradas no

meio trabalhista, bem como pela afinidade desta acadêmica com as questões que

envolvem a mão-de-obra da área portuária, em razão do seu trabalho, e em

especial, com a intenção de poder demonstrar o grande avanço que a Lei da

Modernização dos Portos trouxe as relações entre capital e trabalho.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três

capítulos.

O primeiro tratou acerca do contrato de trabalho, com uma

abordagem a respeito da natureza jurídica do contrato de trabalho, onde obteve o

conceito de que este é o acordo tácito ou expresso, mediante o qual ajustam as

partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas.

Ademais, verificou-se que várias são as teorias sobre a natureza

jurídica entre o empregador e empregado: contratualismo, anticontratualismo,

teoria da relação de trabalho, teoria da incorporação, teoria mista ou teoria da

concepção tripartida do contrato de trabalho, e teoria do trabalho como fato.

No tocante aos elementos componentes do contrato empregatício

observou-se que estes são os elementos essenciais, naturais e acidentais do

contrato.

Os elementos essenciais são: capacidade das partes; licitude do

objeto, forma prescrita ou não vedada por lei, bem como o consenso válido. Como

exemplo de elemento natural destaca-se a jornada de trabalho, e no tocante aos

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elementos acidentais, verificou-se que estes são o termo e a condição, já que têm

freqüência circunstancial e episódica no conjunto dos contratos celebrados.

Os requisitos do contrato de trabalho, por sua vez, são: a

continuidade, a subordinação, a onerosidade, a pessoalidade e a alteridade.

Outra questão vista neste capítulo foi referente ao contrato de

trabalho por prazo determinado e por prazo indeterminado, onde verificou-se que

a indeterminação dos contratos de trabalho constitui regra geral incidentes aos

pactos empregatícios, de modo que os pacto a prazo somente podem ser

celebrados em estritas hipóteses legalmente especificadas, tais como: os serviços

cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação a prazo (art. 443,

§ 2º, “a”, da CLT); atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, § 2º, “b”,

da CLT); pactuação mediante contrato de experiência (art. 443, § 2º, “c”, da CLT).

Constatou-se, ainda, neste capítulo, que a noção de empregado

extrai-se do art. 3º, da CLT, que diz que empregado é toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência

deste e mediante salário, que o empregador é a pessoa física, jurídica ou ente

despersonalizado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços,

efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua

subordinação, e, por fim, que o trabalhador avulso é a pessoa que presta serviços

sem a necessária continuidade própria de empregado, não se inserindo na

organização da empresa, podendo ser subordinado ou não.

Já o segundo tratou especificamente do trabalhador portuário

avulso, com uma abordagem acerca deste no contexto da atividade portuária,

onde se constatou que com Lei nº 8.630/93, algumas modificações foram trazidas.

Os portuários, responsáveis pelos serviços de capatazias, bem como o pessoal

de bloco e os arrumadores, passaram a ser considerados trabalhadores avulsos,

tendo sido criada, também, uma nova estrutura, definindo um novo modelo de

gerenciamento para os portos organizados.

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Ademais, com a nova lei surgiram duas modalidades de

trabalhadores portuários: o de vínculo empregatício, denominado simplesmente

de trabalhador portuário: o qual mantém relação de trabalho com a Administração

do Porto e com os Operadores Portuários, ou ainda com as instalações Portuárias

Privativas; e o sem vínculo empregatício, denominado de trabalhador portuário

avulso: prestando seus serviços quando requisitados pelos Operadores Portuários

para a execução da operação portuária.

Verificou, ainda, que a nova lei, ao definir como trabalhado portuário

todo aquele que realiza capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, bloco

ou vigilância de embarcações, uniformizou a mão-de-obra e unifica, na pessoa do

operador portuário o comando das operações, permitindo, assim, um

gerenciamento e controle mais racional.

Além disso, pôde se verificar que os serviços de capatazia,

anteriormente à Lei nº 8.630/93, eram realizados pelos empregados da

Administração do Porto e, na sua falta, pelos arrumadores. Os de estiva, pelos

estivadores. Os de conferência, pelos conferentes. Os de conserto, pelos

consertadores. Os de vigilância, pelos vigias portuários. Com a nova lei,

passaram a ser realizados pelos trabalhadores portuários avulsos registrados, ou

pelos trabalhadores portuários com vínculo empregatício.

Também neste capítulo observou-se que um dos maiores avanços

contidos no texto da Lei nº 8.630 refere-se à criação da figura do operador

portuário, sendo este a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de

operações portuárias na área do porto organizado (art. 1º, § 1º, III), e operações

portuárias são as movimentações e armazenagem de mercadorias destinadas ou

provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operador

portuário.

A respeito do Conselho de Autoridade Portuária, observou-se que

este é em cada porto organizado ou no âmbito de cada concessão, o detentor de

competências normatizadoras e de apreciação e decisão, em segunda instância

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administrativa, dos recursos contra decisões proferidas pela Administração do

Porto, nos limites de sua competência, e dentre as suas atribuições destacam-se:

baixar o regulamento de exploração e homologar o horário de funcionamento do

porto; promover a racionalização e a otimização do uso das instalações

portuárias; manifestar-se sobre os programas de obras, aquisições e

melhoramentos da infra-estrutura portuária; aprovar o plano de desenvolvimento e

zoneamento; desenvolver mecanismos de atração de cargas e assegurar o

cumprimento das normas de proteção ao meio ambiente.

O capítulo três, por sua vez, tratou a respeito do Órgão Gestor de

Mão-de-Obra do Trabalhador Portuário Avulso, onde analisou-se a sua finalidade,

competência, atribuições, etc.

Do estudo deste capítulo observou-se que o novo modelo de

administração dos portos enfatizou a negociação coletiva no setor portuário,

fortalecendo os sindicatos, mas descartou o caráter administrativo da

intermediação da mão-de-obra avulsa exercido pelos sindicatos obreiros, sendo

criado, então, o OGMO nos portos organizados, como sucedâneo da extinta DTM

no controle da matrícula dos portuários, na aplicação de penalidades e na

quantificação do número de trabalhadores necessário, bem como na função de

administrar e fornecer a mão-de-obra portuária avulsa, controlando o rodízio,

efetuando a remuneração, recolhendo os encargos e zelando pelo cumprimento

das normas de segurança e saúde.

Assim, ficou a cargo exclusivo do OGMO organizar e manter um

registro e um cadastro dos trabalhadores avulsos legalmente habilitados ao

trabalho portuário, passando a deter exclusividade no cadastro e registro

profissional dos trabalhadores portuários, promovendo a seleção do trabalhador,

seu registro e habilitação, além de ter o poder de estabelecer o número de vagas

e, conseqüentemente, a expedição de documentos de identificação individual.

Verificou-se, ainda, que o OGMO possui um Conselho de

Supervisão, que é composto por três membros titulares e respectivos suplentes,

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indicados respectivamente pelo Bloco II (Operadores), Bloco III (Trabalhadores) e

Bloco IV (Usuários).

Ademais, constatou-se que o OGMO possui uma Comissão

Paritária, formada por representantes de operadores e trabalhadores, sendo esta

uma instância administrativa para a solução dos conflitos entre essas partes, que

tem por objetivo buscar soluções locais entre os principais interessados na

atividade portuária, e dessa forma assegurar a continuidade e a confiabilidade da

operação do porto.

Finalmente obteve-se uma noção a respeito do que vem entendendo

os tribunais brasileiros a respeito do OGMO, ficando entre outros entendimentos,

de que é a Justiça do Trabalho o órgão competente para dirimir os litígios

oriundos deste.

Retomando-se as hipóteses da pesquisa, pôde-se concluir que: a)

trabalhador avulso é aquele que presta serviços sem a necessária continuidade

própria do empregado, fazendo isto sem se inserir na organização da empresa,

podendo ser subordinado ou não. Há que se diferenciar, o trabalhador avulso

individual do trabalhador avulso sindical. O primeiro presta serviços direta e

isoladamente; o segundo, associado de sindicato para prestação de serviços,

trabalha em conjunto: é a mão de obra sindical, requisitada por empresa a

sindicato, que cumpre escolher e dirigir os associados que vão prestar serviço

solicitado; b) antes da edição da Lei de Modernização dos Portos”, havia, na orla

portuária, diversas categorias de trabalhadores, quais sejam: portuários,

empregados da Administração do Porto, com quem esta mantinha vínculo

empregatício; avulsos, trabalhadores em estiva, conserto, conferência e vigilância

de bordo; bloco; arrumadores; amarradores etc, os quais não possuíam vínculo

empregatício com os seus tomadores, e, com a implantação desta, algumas

modificações foram trazidas, tais como a consideração de trabalhador portuário

avulso àqueles trabalhadores portuários, responsáveis pelos serviços de

capatazias, bem como o pessoal de bloco e os arrumadores. Tal mudança trouxe

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muitos benefícios aos trabalhadores portuários, haja vista que estes passaram de

meros trabalhadores eventuais a uma categoria organizada, com direitos efetivos.

Por fim a conclusão a que se chegou foi que o OGMO veio pra

trazer grandes mudanças na modernização dos portos, principalmente no que diz

respeito aos trabalhadores portuários avulsos, que antes sofriam com os

privilégios de alguns e tinham seus direitos desrespeitados pelos sindicatos, que

contratavam trabalhadores de acordo com a sua preferência, como também

trouxe mais organização à atividade portuária.

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Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O CAP em Ação. Competências e Responsabilidades dos Conselhos de Autoridade Portuária – CAPs. Rio de Janeiro: ABTP, 2001.

Associação Brasileira dos Terminais Portuários. Comissão Portos. O Novo trabalho portuário. OGMO. Órgão Gestor de Mão-de-obra. Rio de Janeiro: ABTP, 2000.

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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

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MARQUES DE LIMA, Francisco Meton. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2000.

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MELO, Bruno Herrlein Correia de. Aspectos jurídicos da dissociação da função de gestão de mão-de-obra dos sindicatos de trabalhadores portuários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1009, 6 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8214>. Acesso em: 01 ago. 2006.

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VALE, Manoel A. do. Abertura dos portos ou trilhas de modernização: (...). Imbituba: Lex Graf, 1995.

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