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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LETÍCIA DE SOUZA
O PROGRAMA DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS, TESTEMUNHAS
E COLABORADORES NO BRASIL: uma análise da Lei 9.807/99
Tijucas
2007
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LETÍCIA DE SOUZA
O PROGRAMA DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS, TESTEMUNHAS
E COLABORADORES NO BRASIL: uma análise da Lei 9.807/99
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação de Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Andréas Eisele
Tijucas
2007
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LETÍCIA DE SOUZA
O PROGRAMA DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS, TESTEMUNHAS
E COLABORADORES NO BRASIL: uma análise da Lei 9.807/99
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado.
Tijucas, 16 de outubro de 2007.
Prof. MSc. Andréas Eisele
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof.
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof.
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
4
Aos meus pais João Batista e Maria de Lourdes, Mestres da
vida, com os quais aprendi e aprendo a maior parte do que
realmente é importante na vida.
Ao meu namorado Rafael, encantador e amado, cuja
compreensão e carinho foram de grande importância nessa
caminhada.
A minha querida amiga Graziela, irmã escolhido pela vida, a
quem com tamanha dedicação me deu a mão e me ajudou nessa
caminhada.
5
AGRADECIMENTOS
À Deus pelo dom da vida e por permitir e me auxiliar para que aqui chegasse e
me desse a oportunidade de ser rodeada de pessoas maravilhosas, em especial meus
pais, pessoas admiráveis e de sabedoria divina.
Ao meu orientador, Andréas Eisele, que aceitou o desafio de me orientar, e que
em todos os momentos de trabalho me incentivou e me mostrou que as pessoas
conseguem vencer suas limitações, e que os obstáculos por maiores que pareçam, são
apenas testes a serem vencidos.
Com grande carinho ao meu namorado e companheiro, Rafael, pessoa de índole
indiscutível e de caráter admirável, quem com sua simplicidade tempera cada momento
com sabor especial e com detalhes peculiares.
Em especial a amiga Graziela, a quem eu tenho tamanha admiração e gratidão,
amiga de estudo, de trabalho e de lazer, sempre pronta para ajudar e sempre decidida
a vencer, é exemplo de persistência, determinação, é exemplo para a vida.
À amiga Marina, querida, exemplo de decisão e perseverança em todos os
momentos sejam de seriedade ou de graça, pessoa especial por dar à vida cores
diferentes em momentos de incerteza e aflição.
Aos meus amigos de casa, aqueles de parcerias desiguais, fins de semanas
únicos que dão tempero a vida e amenizam a seriedade do dia-a-dia, são eles em
especial; Nayara, Paulinho, Márcia, Juninho, Neto e Fábio, e sem esquecer daqueles
que passaram, mas nunca serão esquecidos.
Aos amigos da faculdade, amigos de momentos especiais que formam o enredo
dos curtos anos dessa experiência inigualável, que dão ritmo e alegria a momentos
singulares que não voltam mais e que jamais serão esquecidos, em especial: a amiga
Tayse, a amiga Rafaela, a amiga Francine e a amiga Juliana.
E por fim a todos aqueles que sempre estiveram ao meu lado ou que de alguma
forma contribuíram não só para minha formação acadêmica, mas também para a
realização desse trabalho e para a mais importante tarefa, a formação da vida.
6
A justiça pode irritar-se porque é precária. A verdade não se
impacienta, porque é eterna.
Rui Barbosa.
7
RESUMO
O presente trabalho monográfico aborda o instituto da Delação Premiada no
ordenamento jurídico brasileiro e, em especial, a sua eficácia na proteção às
testemunhas, às vítimas e aos colaboradores. Trazendo, no seu contexto, o estudo dos
principais tipos de provas existentes no sistema jurídico, a análise do programa de
proteção aos beneficiários indicados na Lei n.º 9.807/90, bem como, os requisitos
necessários à aplicação do instituto da delação premiada. A matéria traz no seu bojo
uma série de dificuldades, pois, para a caracterização da Delação Premiada há a
necessidade do preenchimento de alguns requisitos de ordem objetiva e subjetiva. Com
isso, surgem algumas divergências entre os doutrinadores e juristas contemporâneos,
em razão dos dispositivos inseridos na Lei n.º 9.807/90 que trata do instituto; por isso é
importante relacionar os avanços propostos na referida Lei, que foi objeto de estudo.
Palavras-chave: Testemunhas. Vítimas. Colaboradores.
8
ABSTRACT
The present monographic work boards the Rewarded Accusation Institute in the
Brazilian juridical ordering and, in special its efficacy in the protection of witnesses,
victims and collaborators. Bringing, in its context, the study of the main kinds of existing
proofs in the juridical system, the analysis of the beneficiaries’ protection program
indicated in the Law n. º 9.807/90, as well as, the necessary requirements for the
application in the Rewarded Accusation Institute. The subject brings in its content a lot
of difficulties, therefore, for the characterization of Rewarded Accusation it is necessary
the performing of some requirements in objective and subjective kind. Herewith, some
divergences appear among the contemporary mentors and jurists, because of the
devices introduced in the Law n. º 9.807/90 that attends the institute; that’s why it is
important to mention the offered advances relating to the Law, that was the object of
study.
Keywords: Witnesses. Victims. Collaborators.
9
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Tijucas, 3 de dezembro de 2007.
Letícia de Souza
Graduanda.
10
TERMO DE APTIDÃO PARA BANCA
Declaro, para os devidos fins, que a presente monografia encontra-se apta para
apresentação, em Sessão Solene de Defesa de Monografia, a ser oportunamente
agendada pelo Professor Responsável pela Coordenação de Monografias, do Núcleo
de Prática Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí, Campus de Tijucas.
Tijucas, 3 de dezembro de 2007.
Prof. MSc. Andréas Eisele
Orientador
11
LISTA DE ABREVIATURAS
Apud Citado por
Art. Artigo
Arts. Artigos
Caput Cabeça
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil
CC de 2002 Código Civil de 2002
CPP Código de Processo Penal
Ed. Edição
Et. Al E outros
Inc. Inciso
n.º Número
p. Página
PROVITA Programa de Proteção a Vítimas e Testemunhas
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CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Contribuição: Derivado do latim contribuitio, de contribuere (dar para o monte,
fornecer suas partes), na terminologia jurídica, não possui sentido diverso daquele que
lhe vem do latim: entendesse a parte que se atribui a uma pessoa ou a participação que
deve ter para formação de qualquer acervo ou cumprimento de qualquer obrigação.
(SILVA, 2003, p. 379)
Delação: Originado de delatio, de deferre (na sua acepção de denunciar, delatar,
deferir), é aplicado na linguagem forense mais propriamente para designar a denúncia
de um delito, praticado por uma pessoa, sem que o denunciante (delator) se mostre
parte interessada diretamente na sua repressão, feita perante autoridade judiciária ou
policial, a quem compete a iniciativa de promover a verificação da denúncia e a punição
do criminoso [...]. (SILVA, 2003, p. 423)
Eficácia: Derivado do latim efficacia, de efficax (que tem virtude, que tem
propriedade, que chega ao final), compreende-se como a força ou poder que possa ter
um ato ou um fato, para produzir os desejados efeitos. (SILVA, 2003, p.509)
Normas: Derivado do latim norma, oriundo do grego gnorimos (esquedria,
esquadro), dentro de seu sentido literal, é tomado na linguagem jurídica como regra,
modelo, paradigma, forma ou tudo que se estabelece em lei ou regulamento para servir
de pauta ou padrão na madeira de agir. (SILVA, 2003, p. 958)
Proteção: Do latim protectio, de proteger (cobrir, amparar, abrigar), entende-se
toda espécie de assistência ou auxílio, prestado ás coisas ou ás pessoas, a fim de que
se resguardem contra os males que lhes possam advir. Em certas circunstâncias, a
proteção revela-se o favor ou o benefício, tomando, assim, o caráter de privilégio ou de
regalia. Desta acepção é que se deriva o conceito de protecionismo, na linguagem
econômica e tributária. (SILVA, 2003, p.1121).
13
Prova: vem do latim probatio, significando ensaio, verificação, inspeção, exame,
argumento, razão, aprovação, confirmação, e derivado do verbo probare, que quer dizer
provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito
com alguma coisa, persuadir alguém de alguma coisa, demonstrar. (MOACIR apud
NUCCI, 1999, p. 43)
Testemunhas: Do latim testimonium (testemunho, depoimento), designa, na
linguagem jurídica, a pessoa que atesta a veracidade de um ato, ou que presta
esclarecimentos acerca de fatos que lhe são perguntados, afirmando-os, ou os
negando. (SILVA, 2003, p. 1395)
Vítimas: Do latim victima, geralmente entende-se toda pessoa que é sacrificada
em seus interesses, que sofre um dano ou é atingida por qualquer mal. E sem fugir ao
sentido comum, na linguagem penal designa o sujeito passivo de um delito ou de uma
contravenção. É, assim, o ofendido, o ferido, o assassinado, o prejudicado, o burlado.
(SILVA, 2003, p. 1493)
14
SUMÁRIO
AGRADECIMENTOS........................................................................................................ 05
RESUMO........................................................................................................................... 07
ABSTRACT....................................................................................................................... 08
LISTA DE ABREVIATURAS............................................................................................. 11
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS ........................................... 12
1 INTRODUÇÃO............................................................................................................... 17
2 DAS PROVAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ............................................... 20
2.1 CONCEITO DE PROVA E SUA ORIGEM ETIMOLÓGICA......................................... 20
2.2 OBJETO DA PROVA................................................................................................... 21
2.3 Classificações dos meios de prova ............................................................................. 23
2.4 PROVA TESTEMUNHAL ............................................................................................ 24
2.4.1 Conceito ................................................................................................................... 24
2.4.2 Deveres das Testemunhas....................................................................................... 28
2.4.3 Impedimentos do testemunho .................................................................................. 31
2.4.4 Número e Espécies de Testemunhas....................................................................... 35
2.4.5 Lugar ....................................................................................................................... 37
2.4.6 Militares e Servidores Públicos ................................................................................ 39
2.4.7 Valor da prova .......................................................................................................... 40
3 PROGRAMAS DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS E ÀS TESTEMUNHAS AMEAÇADAS
NO BRASIL....................................................................................................................... 43
3.1 SISTEMA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA ÀS VITIMA E ÀS TESTEMUNHAS
AMEAÇADAS.................................................................................................................... 43
15
3.2 ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO DO PROGRAMA DE PROTEÇÃO À VÍTIMA E
À TESTEMUNHAS AMEAÇADAS: CONSELHO DELIBERATIVO. ÓRGÃO EXECUTOR
E EQUIPE TÉCNICA......................................................................................................... 47
3.2.1 Conselho Deliberativo .............................................................................................. 48
3.2.2 Órgão Executor ........................................................................................................ 49
3.2.3 Equipe Técnica......................................................................................................... 51
3.2.4 Rede Solidária.......................................................................................................... 52
3.3 REQUISITOS PARA INGRESSO E EXCLUSÃO NO PROGRAMA............................ 53
3.4 ASPECTOS DE SEGURANÇA, SIGILO E RESTRIÇÕES À LIBERDADE DO
BENEFICIÁRIO................................................................................................................. 60
4 A DELAÇÃO PREMIADA NA LEI DE PROTEÇAO ÀS VÍTIMAS E ÀS
TESTEMUNHAS ............................................................................................................... 64
4.1 DA DELAÇÃO PREMIADA.......................................................................................... 64
4.2 REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA DELAÇÃO
PREMIADA........................................................................................................................ 69
4.3 O PERDAO JUDICIAL E A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA ............................... 69
4.3.1 Do Perdão Judicial ................................................................................................... 69
4.3.2 Causa de Diminuição da Pena ................................................................................. 72
4.4 REQUISITOS À CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL E DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA .................................................................................................... 73
4.4.1 Voluntariedade da Colaboração ............................................................................... 73
4.4.2 Primariedade ............................................................................................................ 75
4.4.3 Personalidade Recomendável Por Parte Do Agente................................................ 77
4.4.4 Efetividade da Colaboração ..................................................................................... 78
4.4.5 Localização da Vítima .............................................................................................. 80
4.4.6 Identificação dos Demais Partícipes Do Crime ........................................................ 81
4.4.7 Recuperação Do Produto Do Crime......................................................................... 82
4.5 DA PROTEÇÃO DOS COLABORADORES................................................................ 82
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................... 87
16
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 91
17
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo da Lei n.º 9.807/99, a qual trata do
Programa de Proteção às Vítimas, às Testemunhas e aos Colaboradores. A importância
do estudo desse tema reside na função a que é destinada a Lei em comento, a qual
estabelece normas à organização e manutenção de programas especiais de proteção.
Em 1998 foi criado no Rio de Janeiro o programa de proteção às Vítimas e às
Testemunhas Ameaçadas (PROVITA-RIO), que tem por finalidade garantir a
integridade física e segurança das vítimas ou das testemunhas de crimes, que estavam
sendo coagidas ou expostas a graves ameaças por colaborarem com o combate à
impunidade e o exercício da cidadania na investigação e/ou no processo criminal.
Com tal iniciativa foi então o programa de proteção normatizado pela Lei n.º
9.807 de 13 de julho de 1999, onde se tornou o Programa Federal de Assistência às
Vítimas e às Testemunhas Ameaçadas. A Lei mencionada propôs normas para a
organização e a manutenção de programas especiais às vítimas e às testemunhas
amedrontadas e ameaçadas, bem ainda, proteção aos condenados ou acusados que
tinham voluntariamente prestado a sua ativa colaboração nas investigações policiais
e/ou no processo criminal.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em descobrir as
formas de proteção disponibilizadas pelo Estado para os cooperadores do processo
penal, os quais materializam a ação penal através da prova, assim como, para
investigar detalhadamente a Lei que regulamenta tal situação.
Tem como objetivo geral da pesquisa, a verificação dos procedimentos legais e a
real implantação do Programa de Proteção às vítimas e às testemunhas no Brasil, bem
como, a repercussão da Delação Premiada, embasados na importância da prova
testemunhal no processo penal.
Como objetivo específico pretende-se a) a análise do conceito de prova e a
discussão específica da prova testemunhal, abrangendo sua necessidade e valoração;
b) a verificação detalhada do programa de proteção às vítimas, às testemunhas e aos
colaboradores, bem como os motivos pelo qual tal projeto não funciona na forma
prática, analisando assim, a composição da estrutura estatal que delibera a implantação
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projeto (PROVITA); c) a abordagem da proteção do Réu colaborador, a chamada
Delação Premida, uma das grandes aliadas da justiça para a elucidação de fatos
criminosos.
O estudo foi estruturado levando-se em conta as perguntas abaixo formuladas:
a) a prova testemunhal é indispensável para a elucidação de fatos criminosos?; b) quais
os requisitos legais para o beneficiário se enquadrar na proteção dada pela Lei n.º
9.807/90?; c) o Programa de Proteção elencado na Lei n.º 9.807/99 e adotado pelo
Estado para incentivar e proteger as testemunhas e colaboradores no Processo Penal
alcançam seus objetivos?.
A investigação parte das hipóteses prévias, a serem confirmadas ou não no
curso do estudo, que seguem: a) a prova testemunhal tem o seu papel dentro do
processo, por isso, é elementar a sua presença no decorrer da instrução processual; b)
os requisitos para o enquadramento na proteção dada pela Lei n.º 9.807/90 é estar o
colaborador sofrendo ameaças, contribuir para a elucidação das investigações; c) o
objetivo da eficácia do programa de proteção somente se dará com a efetiva proteção
dos colaboradores.
Para o desenvolvimento da pesquisa, utilizou-se o Método Dedutivo que,
segundo Pasold (2002, p. 87), consiste em “estabelecer uma formulação geral e, em
seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral.” Isto é,
partir-se-á da formulação de problemas gerais, buscando-se proposições científicas que
os sustentem ou neguem, apontando, ao final, a prevalência ou não das hipóteses
elencadas.
O estudo parte da análise da prova testemunhal, do programa de proteção às
vitimas e às testemunhas e do instituto da delação premiada.
O primeiro capítulo tratará das provas no sistema jurídico brasileiro: conceito de
prova; objeto da prova; classificações dos meios de prova; conceito de prova
testemunhal; deveres da testemunha; impedimentos; números e espécies; lugar do
depoimento; militares e funcionários e valor da prova.
O segundo capítulo ficou destinado à abordagem do programa de proteção às
Vítimas e às Testemunhas Ameaçadas no Brasil, estruturado da seguinte forma:
sistema nacional de assistência às vitimas e às testemunhas ameaçadas; estrutura e
19
funcionamento do programa de proteção às vítima e às testemunhas ameaçadas:
conselho deliberativo, órgão executor e equipe técnica; requisitos para ingresso e
exclusão no programa; e os aspectos de segurança, sigilo e restrições a liberdade do
beneficiário.
Por fim, o terceiro capítulo abordará a delação premiada na Lei de proteção às
vítimas e às testemunhas: da delação premiada; requisitos legais à concessão dos
benefícios da delação premiada; o perdão judicial e a causa de diminuição da pena; do
perdão judicial; causa de diminuição da pena; requisitos à concessão do perdão judicial
e da causa de diminuição da pena; voluntariedade da colaboração; primariedade;
personalidade recomendável por parte do agente; efetividade da colaboração;
localização da vítima; identificação dos demais partícipes do crime; recuperação do
produto do crime; da proteção dos colaboradores.
20
2 DAS PROVAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE PROVA E SUA ORIGEM ETIMOLÓGICA
Para se apurar a existência de um determinado fato dentro do processo e poder
concluí-lo que foi realizado por alguém é preciso ter sua comprovação material,
substancial, de que ele foi concretizado por aquele indivíduo. Por sua vez, a
comprovação se alcança através das informações, dos acontecimentos, dos elementos
materias, entre outros fatores. E, ainda, à realização desta comprovação para que se
chegue à verdade do fato ocorrido não pode ela ser realizada de forma aleatória, ou
seja, ela exige que sua produção obedeça aos preceitos legais, que são as
denominadas provas.
Categoria imprescindível à elucidação do tema é a palavra prova que provém
do latim probation, que deriva de probare. Também, prova pode significar ensaio,
exame, argumento, razão. Nesse passo, oportuna é a conceituação dada por Capez
(2006, p. 282), diz o autor que ela é “o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo
juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência
ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”.
É através da prova que o juiz forma a sua convicção com relação aos fatos.
Nesse contexto, cabe a seguinte passagem:
A fim de decidir o processo penal, com a condenação do acusado, é preciso que o juiz esteja convencido de que são verdadeiros determinados fatos e a apuração deles é feita durante a instrução. Essa demonstração a respeito da veracidade ou falsidade da imputação, que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para seu pronunciamento é o que constitui a prova. (MIRABETI, 2004, p. 453).
Com isso, constata-se que a prova pode ser considerada como um meio pelo
qual se desenvolve as convicções dentro do processo sobre a existência do fato ilícito e
21
sua autoria, caracterizando-se por um conjunto de ações com um único propósito;
apurar fatos e atos para dar consistência e finalidade, formando uma convicção.
Na visão de Mirabete (2006, p. 279) prova significa “produzir um estado de
certeza, na consciência e mente do juiz, para a sua convicção, a respeito da existência
ou inexistência de um fato, ou de fato, que considera de interesse para uma decisão
judicial ou solução de um processo”.
Por seu turno, Capez (2006, p. 282), dando maior fundamento à posição
anterior, aduz ser a prova o tema mais importante da ciência processual, baseando-se
esta conceituação na capacidade da prova de edificar toda a estrutura do desenrolar
processual, tornando-se a presunção acerca da existência dos fatos alegados, nos
quais se instituem os próprios direitos, objetos da discussão ou do litígio,
caracterizando-se como elemento essencial à produção de convencimento e justiça.
Continua o autor discorrendo sobre o tema:
Sem dúvida alguma o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. (CAPEZ, 2006, p. 282).
Traçados os principais elementos que compõe a prova, bem assim observada a
sua importância e essencialidade dentro do ordenamento jurídico, passa-se a
enumeração de outros tópicos necessários para a continuidade da pesquisa.
2.2 OBJETO DA PROVA
22
O objeto da prova está na comprovação de fatos concernentes ao litígio, isto é,
fatos que levantem dúvidas, sejam imprecisos e que devam ser elucidados para que o
juiz adquira o convencimento necessário para dar justa solução à lide.
Nesse norte, ensina Capez (2006, p. 282) que, “são, portanto, fatos capazes de
influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou
medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em
juízo”.
Cumpre lembrar, que o objeto da prova não é formado apenas pelo fato
delituoso, mas também pelas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam importar
na análise destes.
Por outro lado, há alguns fatos que independem de provas. São aqueles fatos
que não levantam dúvidas quanto a sua finalidade, fatos que dispensam comprovação.
Estes estão relacionados no art. 334 do CPC.
Temos, ainda, os fatos axiomáticos ou indutivos, que são fatos evidentes por si
mesmos (Mirabete, 2006, p. 250). Os fatos notórios, que são os acontecimentos ou
situações de conhecimento geral inconteste (THEODORO JUNIOR, 2006, p. 468). Na
concepção de Theodoro Junior, (2006, p. 468) podemos considerar fatos notórios
aqueles que entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação normal
dos indivíduos, com relação a um lugar ou a um circulo social, no momento em que o
juiz tem de decidir.
Além desses, há os fatos incontroversos que também não são objetos de
provas, entretanto, se houver necessidade, por força de desacordo entre as partes
pode o magistrado exigir diligências para sanar as dúvidas levantadas. Esses fatos são
admitidos pelas partes, sendo que o juiz não está obrigado a admitir o que elas
afirmam, uma vez que lhe é dado indagar sobre tudo o que lhe pareça dúbio e suspeito.
(MIRABETE, 2006, p. 250).
Fatos presumidos são aqueles que formam idéias antecipadas, fazem com que
se conclua algo diante dos fatos apresentados. Demerciam (2001, apud GRECO, p.
275) conclui que presunção não é um meio de prova, “mas sim uma forma de raciocínio
do juiz”. Estes são divididos em presunção absoluta, ou presunção juris et de juris.
23
Conforme Plácido e Silva (2003, p. 1090) se diz que, presunção jurídica por expressa
determinação de lei não admite prova em contrário, nem impugnação. A impugnação
relativa, também presunção juris tantum, esta é a que é estabelecida por lei, não em
caráter absoluto ou como verdade indestrutível, mas em caráter relativo, que possa ser
destruído por uma prova em contrário. (PLACIDO E SILVA, 2003, p. 1091).
Há ainda os fatos considerados inúteis, os quais sendo verdadeiros ou não, não
são influentes para o esclarecimento dos fatos. Segundo Barros (2001, p. 05), a prova é
considerada inútil quando dela não se podem tirar conseqüências jurídicas, já que
resultante de uma presunção absoluta contra qual não pode prevalecer.
2.3 Classificações dos meios de prova
O Código de Processo Penal dispõe em seu art. 157 que: “O juiz formará sua
convicção pela livre apreciação da prova”, esta apreciação se verifica junto a alguns
princípios referentes às prova”, como se mostra brevemente com Mirabete (2001, p.
477):
Há vários princípios que regem a prova e sua produção. Segundo o principio da autoresponsabilidade das partes, estas assumem e suportam as conseqüências de sua inatividade, negligência, erro ou atos intencionados. Pelo princípio da audiência contraditória, toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte (principio do contraditório). Pelo princípio da aquisição ou comunhão, a prova produzida não pertence à parte que a produziu, servido a ambos os litigantes e ao interesse da Justiça. De acordo com o principio da oralidade deve haver predominância da palavra falada (depoimentos, alegações, debates), mas essa predominância não é sensível em nosso direito processual penal. Como conseqüência do princípio da oralidade, busca-se concentrar toda a produção de prova na audiência (princípio da concentração). Há também o principio da publicidade, como ato judicial que é, embora haja exceções a ele, e, quanto à apreciação da prova, o principio do livre convencimento motivado. (grifo do autor)
Junto à análise destes princípios estão ligados elementos materiais que
classificam as provas, sendo que as doutrinas divergem sobre esta classificação,
24
porém, a maioria converge para a classificação quanto ao objeto, quanto ao sujeito,
quanto à forma das provas e quanto ao valor da prova.
A prova é classificada quanto ao seu objeto ou conteúdo, sendo que o objeto da
prova é o fato a provar-se, pode ser direta ou indireta. Denomina-se direta quando esta
se atenta diretamente ao fato a ser provado, ou seja, conforme Mirabete (2006, p. 251)
“quando por si demonstra o fato, quando dá a certeza deles por testemunhas,
documentos etc”. Para a prova indireta, este acrescenta que “quando comprovado um
outro fato, se permite concluir o alegado diante de sua ligação com o primeiro, como na
hipótese de um álibi, em que a presença comprovada do acusado em lugar do crime
permite concluir que não praticou o ilícito” (MIRABETE, 2006, p.251).
Aranha apud Barros (2001, p. 3) esclarece que, “na prova direta a conclusão é
imediata e objetiva, resultando apenas da afirmação; na prova indireta exige-se um
raciocínio, com formulação de hipóteses, exclusões e aceitações, para a conclusão
final”.
O sujeito da prova é a pessoa ou coisa de quem ou de onde emana a prova.
Em sua classificação, quanto ao sujeito ou causa, a prova se divide em real ou pessoal,
sendo que aquela diz respeito às provas distintas do indivíduo, estão ligadas à
averiguação de coisas, são também chamadas de verificação da coisa. Segundo
Nogueira (1995, p. 155) é “real, quando resulta de uma confirmação, como nas
vistorias, nas perícias etc.”. Pessoal é a prova que advém de confirmação humana,
“aqui a prova consiste nas impressões conscientemente manifestadas pela pessoa,
segundo as impressões que apreendeu e conservou no seu espírito” (Barros, 2001, p.
3). A prova pessoal é tida como as afirmações conscientes que tem por objetivo dar fé
aos fatos afirmados. (TOURINHO FILHO, 2001, p. 424).
A análise das provas quanto ao seu efeito ou valor se divide em plena ou não
plena. A primeira trata de provas necessárias à formação do convencimento do julgador
Mirabete (2006, p. 251), a segunda trata como uma prova “completa, convincente
(exigida, por exemplo, para a condenação)”. A prova não plena ou indiciária “trata-se de
prova que trás consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases
processuais em que não se exige um juízo de certeza” (CAPEZ, 2006, p. 306).
25
Quanto à sua forma ou aparência, ou seja, modalidade ou maneira pela qual se
apresenta a prova em juízo, ela se dispõe em testemunhal, documental e material. Diz-
se prova testemunhal aquela que resulta do depoimento de pessoas, sejam essas
estranhas ao processo ou vinculadas a este (NUCCI, 1999, p. 62). Tal característica
será analisada mais detalhadamente em um próximo tópico. A prova documental está
figurada na forma escrita da prova, como cartas, livros comerciais, artigos de jornal,
escrito particulares ou públicos (NUCCI, 1999, p. 62). Já as provas materiais estão
relacionadas com as obtidas por meio químicos, físicos ou biológicos, e são provas que
dependem de análise técnica, profissional como exames, vistorias, corpo de delito etc.
(CAPEZ, 2006, p. 307).
2.4 PROVA TESTEMUNHAL
2.4.1 Conceito
Os termos testemunho e testemunha são oportunamente distinguidos por Rosa
(2001 apud DEMERCIAN, 2001, p. 3003) como sendo, “Testemunho tem uma ação
ampla e designa qualquer espécie de prova que ateste a existência de um fato.
Testemunha, no sentido próprio da palavra, é a pessoa chamada a depor acerca de
determinado fato”.
Do latim testimonion (testemunho, depoimento), designa, na linguagem jurídica,
a pessoa que atesta a veracidade de um ato, ou que presta esclarecimentos a cerca
dos fatos que lhes são perguntados, afirmando-os, ou os negando. (Silva, 2003, p.
1.395).
Para Nucci (2004, p. 384): “Testemunhas são pessoas que depõem sobre fatos,
sejam eles quais forem. Se viram ou ouviram dizer, não deixam de ser testemunhas,
dando declarações sobre a ocorrência de alguma coisa”.
A figura da testemunha é vista no processo como meio de prova, sendo que tal
servirá para corroborar com o esclarecimento dos fatos, podendo confirmá-los ou negá-
26
los. Tendo esta, declarado conhecimento dos fatos, em partes ou em um todo, deve
agir sobre compromisso de dizer a verdade.
Segundo Demerciam (2001, p. 302) “O testemunho da pessoa é aceito como
prova da verdade”. Tal autor ainda analisa testemunho como:
De que os homens em geral percebem e narram a verdade, presunção que serve de base a toda a vida social, e também base lógica da credibilidade genérica de toda a prova pessoal e testemunho particular. Esta credibilidade genérica, que se funda na presunção da veracidade humana, é concretamente aumentada, diminuída ou destruída pelas condições particulares, inerentes ao sujeito individual do testemunho ao seu conteúdo individual ou a sua forma individual. (MALATESTA, 1995 apud DEMERCIAN, 2001, p. 302).
O compromisso de dizer a verdade é conforme Mirabete (2003, p. 561) a
“medida preliminar do testemunho, tomando-se compromisso da testemunha de dizer a
verdade quando verificada a inexistência de impedimento”. “Não prestam compromisso
as pessoas mencionadas nos arts. 206 e 208 do CPP”. (MIRABETE, 2003, p. 561). A
omissão dessa formalidade, não essencial, constitui mera irregularidade que não vicia o
depoimento.
Segundo Capez (2006, p. 336), prova testemunhal e testemunha se conceitua
como:
Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência de fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes a causa.
O depoimento prestado pelas testemunhas é acompanhado de características
que guarnecem a prova testemunhal. São elas: a judicialidade, a oralidade, a
objetividade e a retrospectividade. (MIRABETE, 2006, p. 292-293). Capez (2006, p.
27
336-337), por sua vez, acrescenta ainda, como característica a imediação e a
individualidade.
Com caráter de judicialidade é considerada testemunha a pessoa que depõe
em juízo; se o faz perante outra autoridade que não seja um Juiz de Direito não está
mantido o caráter de testemunha. (TORNAGHI, 1987 apud DEMERCIAN, 2001, p. 299)
entende que: "tecnicamente só é prova testemunhal o depoimento prestado em juízo,
pois "a prova testemunhal de que a lei fala é aquela produzida perante o juiz". Tourinho,
no entanto, adverte não ser possível admitir esta característica em nosso país, pois
entre nós o testemunho pode ser colhido também na fase policial, perante um Delegado
de Polícia.
Em relação à oralidade do depoimento, não é permitido à testemunha trazê-lo
por escrito, conforme está disposto no Código de Processo Penal (art. 204). Entende
Aquino (2002, p. 61) que: “não se exclui totalmente a possibilidade de a testemunha se
expressar por outro meio que não o oral”. Tais exceções estão ligadas a testemunhas
portadoras de deficiências físicas, como mudos e surdos-mudos e pessoas com
impedimentos por força de cargo ou função que exercem.
Extrai-se do ensinamento de Demerciam (2001, p. 304) que “o contato direto do
juiz com os demais protagonistas do processo penal permite melhor avaliação crítica da
prova e evita armadilhas, dissimulações e ambigüidades, que não raro estão presentes
na forma escrita”.
A objetividade caracteriza-se pelo fato de que “a testemunha deve depor sobre
os fatos sem externar opiniões ou emitir juízos valorativos.” (CAPEZ, 2006, p. 337). Tal
elemento está elencado no dispositivo 213 do CPP, onde se veda a opinião pessoal da
testemunha, esta deve restringir-se aos fatos.
O atributo da retrospectividade da prova testemunhal, e segundo Júlio Fabrini
Mirabete é a característica de a testemunha depor sobre os acontecimentos pretéritos,
não devendo fazer qualquer prognóstico. Devendo então as testemunhas sempre depor
sobre fatos passados e nunca sobre fatos futuros.
As características de imediação e individualidade tratadas por Fernando Capez
(2006, p.337) são: esta, o fato de a testemunha prestar seu depoimento isoladamente
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da outra, e aquela de que a testemunha deve dizer aquilo que captou através dos
sentidos.
A prova testemunhal segundo Tourinho Filho (2001, p. 461-462) “é de valor
extraordinário, pois, dificilmente, e só em hipóteses excepcionais, provam-se as
infrações com outro elemento de prova”.
Pessoa (2006, p. 09, grifo do autor) sustenta que:
De todos os elementos de informação judiciária, o mais importante e, sem contestação, a prova testemunhal. Nenhuma prova, com efeito, contribui tão poderosamente para a formação de opinião não só dos magistrados, mas ainda do público, como esta, só por si, muitas vezes basta, em matéria penal, para estabelecer convicções.
2.4.2 Deveres das Testemunhas
Segundo o art. 202 do Código de Processo Penal, todas as pessoas poderão
ser testemunhas e, conforme o dispositivo 206 do mesmo diploma não poderão se
eximir desta obrigação de depor, porém, há as exceções que serão visualizadas no
decorrer deste trabalho.
O dever da testemunha está embasado em três aspectos, são eles: o
comparecimento da testemunha, a prestação de compromisso e o depoimento veraz.
(AQUINO, 2001, p. 84).
O dever de comparecimento da testemunha é marcado, conforme Mirabete
(2006, p. 296), na obrigação da testemunha de comparecer em juízo no local e horário
determinado para prestar seu testemunho.
O art. 218 do Código de Processo Penal esclarece o dever de comparecimento
da testemunha, devidamente intimada, sendo coercitiva a atitude para que esta preste
seu depoimento. Mirabete (2006, p. 296) discorre sobre tal dispositivo:
29
Se a testemunha regularmente notificada deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar a autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por o oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio de força pública (art. 218). Autoriza-se, assim, a condução coercitiva (na linguagem forense, condução debaixo de vara) da testemunha faltosa.
Conforme Nucci (2004, p. 220), “ninguém se exime de colaborar com o Poder
Judiciário, razão pela qual, se foi a testemunha intimada a tempo e pessoalmente, não
pode deixar de comparecer ao fórum para ser ouvida”. Ainda, Garraud apud Aquino
(2002, p. 85) “adverte que a recusa de prestar depoimento equivale a recusa de
comparecer”, somando, Espínola Filho (2002 apud AQUINO, 2002, p. 85) “a recusa de
prestar compromisso se não dispensada a testemunha, equivale a recusa de depor”.
À testemunha faltosa, sem justa causa é cabível sanções penais por crime de
desobediência, tal redação encontra-se no art. 219 do CPP. Sobre esta circunstância
Nucci (2004, p. 418) escreve:
Além da condução coercitiva, que é uma restrição à liberdade e um nítido constrangimento, pode o juiz, a seu critério e conforme o grau de resistência apresentado pela pessoa a ser ouvida, impor uma multa, hoje de valor inexpressivo, bem como determinar a extração de peças do processo, requisitando-se inquérito por crime de desobediência. Além disso, pode determinar o pagamento das diligências do oficial de justiça, o que é lógico e justificado.
A prestação de compromisso por parte da testemunha está embasada no art.
203 do CPP. Este elemento se orienta pela intenção da busca da verdade, ou seja,
almeja-se que a verdade seja dita pela testemunha. Tourinho Filho (2001, p. 470) atesta
que “a testemunha, comparecendo perante a autoridade para depor, tem o dever de
dizer tudo o que souber a respeito do que lhe for perguntado. Deverá falar a verdade e
somente a verdade”.
Nucci (2004, p. 387) esclarece:
30
A norma processual penal menciona que a testemunha fará a promessa de dizer a verdade, sob palavra de honra, isto é, comprometer-se-á a narrar, sinceramente, o que sabe sobre os fatos relevantes indagados pelo juiz. Trata-se do compromisso de dizer a verdade ou do juramento. O magistrado, antes do depoimento, deve compromissar a testemunha, tornando claro o seu dever de dizer somente a verdade, sob pena de ser processada por falso testemunho. Trata-se de formalidade legal que demonstra a pessoa a ser ouvida o dever jurídico que lhe é imposto: dizer a verdade a qualquer custo.
Com intenção de se aferir a verdade da testemunha o legislador impôs algumas
sanções ao falso testemunho, este pode ser identificado por se fazer a afirmação de
algo que não corresponde à verdade; a negativa do conhecimento daquilo que sabe; ou
se ocultando a verdade, não a admitindo nem a negando. (MIRABETE, 2006, p. 296).
O falso testemunho é tratado como crime no artigo 342 do Código Penal e tem
como pena, reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, podendo esta ser aumentada
de um sexto a um terço se o crime for intencionado para beneficiar alguma das partes
ou se houver suborno para o cometimento deste.
O Código de Processo Penal estabelece em seu art. 211 o texto com o
procedimento adotado pelo legislador para a apuração do crime de falso testemunho,
estabelecendo que: “Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma
testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do
depoimento a autoridade policial para a instauração de inquérito”. Não obstante, existe
a possibilidade de dispensar a implementação do inquérito policial, o qual somente
deve ser instaurado quando houver dúvidas quanto à configuração do tipo penal do art.
342 e, também, quando não restarem claros os motivos das contradições exibidas pela
testemunha. (NUCCI, 2004, p. 408).
Sobre tal assunto, Nucci (2004, p. 408) acrescenta:
Caso o representante do Ministério Publico obtenha todas as provas cabíveis para apresentar denúncia contra a testemunha mentirosa, dispensa-se a instauração do inquérito. Assim, pode o juiz, verificar a gravidade do fato e a farta prova já existente no processo, extrair copias
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deste, enviando-as ao Promotor de Justiça, que poderá ingressar com a ação penal diretamente.
Ainda, em seu art. 211, porém, agora em seus parágrafos é discutida a prisão
em flagrante delito da testemunha acusada de prestar falso testemunho. Tal fato pode
ocorrer nas seguintes situações: nos depoimentos prestados em audiência, na qual o
juiz profere decisão no mesmo ato.
Há na doutrina discussão sobre a oportunidade apropriada para o levantamento
do falso testemunho, ou seja, para o início da ação penal pelo crime de falso
testemunho. Mirabete (2006, p. 297) descreve os seguintes momentos:
1º) Pode ser iniciada e julgada a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida a sentença no processo em que foi prestado o depoimento, uma vez que a retratação, causa de extinção da punibilidade, não é pressuposto ou elemento do crime; 2º) pode a ação penal ser iniciada antes de proferida a sentença em que foi prestado o falso testemunho ou apresentada a falsa perícia; 3º) não pode ser iniciada a ação penal antes do trânsito em julgado da decisão proferida no processo em que foi prestado o falso testemunho; 4º) não pode ser iniciado o processo por falso testemunho antes de proferida a sentença no processo em que foi prestado, pois até a referida decisão é possível a retratação; 5º) não se impede que se inicie a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferir a sentença no processo que lhe deu causa, mas, se o depoimento falso foi proferido em ação penal, devem as ações correr juntas em decorrência da conexão.
2.4.3 Impedimentos do testemunho
Segundo art. 206 do Código de Processo Penal, o qual demonstra as exceções
ao dever de testemunhar, como segue:
A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe,
32
ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Tal dispositivo do Código de Processo Penal, segundo Mirabete (2003, p. 564),
cria o dever de testemunhar para qualquer pessoa arrolada como testemunha, mas
concede as exceções relacionadas no texto, diante dos laços afetivos ou de
consangüinidade que a prendam ao acusado, a fim de preservar a paz e a harmonia da
família.
Porém, conforme ensina Tourinho Filho (2001, p. 467), há uma relevância do
interesse público sobre as relações familiares, onde “na parte final do referido artigo
acentua-se que quando não foi possível por outros modos obter-se ou integrar-se as
provas do fato ou da circunstância, não poderá o cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão eximir-se da obrigação de depor.”
Entretanto, diz Aquino (2002, p. 93) que:
Nada mais justo que a lei não possa atentar contra essa solidariedade familiar, impondo que alguém deponha contra a sua vontade em processo que figure seu parente como acusado, já que a família está sob a proteção do Estado e, em sendo assim, o próprio Estado não pode desagregá-lo, alegando que o interesse público deva prevalecer em detrimento da coesão do núcleo familiar.
Segundo o art. 208 do Código de Processo Penal, eximir as pessoas arroladas
nos art. 206 do mesmo dispositivo de prestar compromisso, sendo então estes ouvidos
como declarantes. Discorre Mirabete (2006, p. 294) sobre o assunto nos seguintes
termos:
Reconhece a lei, porém que tais pessoas dificilmente prestarão o depoimento com a imparcialidade que se espera das demais testemunhas. Assim, quando resolvem prestar testemunho ou são obrigadas a fazê-lo, não se lhes exige o compromisso de dizer a verdade previsto no artigo 203 (art. 208 in fine). A ausência desse compromisso, portanto, é de rigor, não constituindo nulidade do
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processo. Aos que são ouvidos sem que prestem compromisso, se dá a denominação de declarantes.
O artigo 208 do Código de Processo Penal enumera, ainda, mais duas
categorias que são dispensadas de compromisso, sendo elas: os doentes mentais e os
menores de 14 anos, e estes são tratados como informantes. Mirabete (2003, p. 568)
interpreta que, “não se defere o compromisso de dizer a verdade aos doentes e
deficientes mentais e aos menores de 14 anos, considerados simplesmente
informantes, e não computados no número máximo de testemunhas permitido por lei”.
Nucci (2004, p. 384) apresenta o seguinte conceito para informante e
declarante:
É a pessoa que informa ou fornece um parecer acerca de algo, sem qualquer vínculo com a imparcialidade e com a obrigação de dizer a verdade. Por isso, o informante não presta compromisso, razão pela qual não deve ser considerado uma testemunha, ainda que sobre sua inquirição esteja sendo tratado no capítulo pertinente a testemunhas. Aliás, se alguém merece a qualificação de testemunha imprópria é o informante.
Além das pessoas dispensadas de depor, há as que são proibidas, estando
estas resguardadas no art. 207 do CPP, o qual dispõe: “São proibidas de depor as
pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho”.
A doutrina trata conceitualmente cada característica apontada no referido art.
207 do CPP. Ensina Capez (2006, p. 338):
Função é o exercício de atividade de natureza pública ou assemelhada (juiz, delegado, promotor, jurado, comissário de menores, escrivão de cartório, diretor escolar). Ministério é o cargo de natureza religiosa ou social (sarcedotes e assistentes sociais). Ofício é a atividade manual (marceneiro, costureira). Profissão é a atividade predominantemente
34
intelectual (médicos, advogados e os profissionais liberais, de um modo geral).
Tal dispositivo encontra-se fiscalizado por uma norma repressiva, ou seja, o art.
154 do Código Penal, o qual estabelece pena ao sujeito que sem justa causa, revelar
segredo que deva guardar, por tê-lo conhecido em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, e por conseqüência tal revelação possa vir a causar dano a outrem.
Conforme ensina Mirabete (2006, p. 295):
As pessoas mencionadas, porém, podem depor se tiverem o consentimento do titular do segredo, desde que, evidentemente, não haja dano a terceiro. Note-se ainda que, havendo vários titulares do segredo, será necessário o consentimento de todos para que seja prestado o depoimento quando é ele possível.
Mirabete (2006, p. 295) constata ainda, que, “a lei consagra simplesmente
como faculdade da pessoa arrolada como testemunha a possibilidade de depor quando
houver o consentimento do titular do segredo”. O que demonstra que a testemunha não
tem o dever de depor, pertencendo somente a este o interesse de prestar ou não o
depoimento.
Em consonância com tal doutrina, Manzini (2002, apud Aquino, 2002, p.100) diz
que “o profissional não está obrigado a revelar o segredo, embora advenha a
autorização do interessado, devendo ficar a seu critério fazê-lo ou não, sempre
mantendo o caráter de voluntariedade”.
2.4.4 Número e Espécies de Testemunhas
Conforme esclarece Mirabete (2006, p. 298), “a lei deve limitar o número de
testemunhas a serem ouvidas na ação penal a fim de impedir que se procrastine o
encerramento do processo”.
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Ainda, sobre o assunto, vale colacionar a seguinte doutrina:
É comum a defesa arrolar testemunhas apenas para abonar os antecedentes do acusado, quando isso poderia ser suprido pela apresentação de declarações com firmas reconhecidas. E não havendo prova em contrário, o juiz deve partir da presunção dos bons antecedentes do acusado, já que cabe a acusação fazer prova em sentido contrário. (NOGUEIRA, 1995, p. 176).
Inúmeros doutrinadores trazem como regra geral que no processo comum, a
acusação e a defesa podem arrolar, cada uma, oito testemunhas no máximo, seguindo
o parâmetro do art. 398 do CPP. Em relação ao plenário do júri, esse número é de
cinco testemunhas para cada parte, segundo os arts. 417, § 2.° e 421, parágrafo único.
Já no processo sumário este número se mantém em até cinco testemunhas, consoante
o art. 539 do CPP. Por fim, na aplicação de medida de segurança por fato não
criminoso, este número não excederá à três testemunhas (art. 533 do CPP).
Nesse mesmo entendimento está Tourinho Filho (2001, p. 473-474), que além
dessa ordem, apresenta algumas exceções a tal regra:
Se se tratar de contravenção, o Promotor poderá arrolar até 3 testemunhas (art. 533), e igual direito se reserva a defesa (CPP, art. 537). Nos processos por crimes falimentares, por crime de responsabilidade de funcionários públicos, ainda que afiançáveis, da competência dos Juízes singulares, nos processos por crime contra a honra (calúnia, difamação e injúria), da competência do Juiz singular, e nos processos por crime contra a propriedade imaterial, ainda que apenas com detenção, o máximo será 8 (arts. 512, 518, 519 e 524 do CPP).
Mirabete (2006, p. 298, grifo do autor) complementa tal entendimento afirmando
que “o número máximo de testemunhas diz respeito a cada fato criminoso, e, no caso
de concurso de pessoas, a cada réu”.
O art. 209 do Código de Processo Penal discorre que, “quando o juiz julgar
necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”. Tal
36
dispositivo trata da busca do princípio da verdade real e do princípio do impulso oficial,
onde a lei lhe proporciona a faculdade de ouvir as testemunhas que entender
necessárias para formar sua convicção.
O momento para ouvir as testemunhas do juízo segundo Damásio (2002, p.
376) é:
Cremos deve ser realizada a inquirição, como regra, após o término da produção da prova requerida pelas partes. Antes do julgamento, pois, é o instante adequado para avaliar a conveniência de ouvir outras pessoas, além daquelas arroladas pela acusação e pela defesa. Pode o Juiz, vislumbrando a necessidade de ouvir determinada pessoa, que fornecerá subsídios para a demonstração da autoria, por exemplo, fazê-lo após a oitiva das testemunhas de acusação e antes das de defesa.
O art. 209 do CPP, ainda trás em seus incisos a figura das testemunhas
referidas e das testemunhas não computadas. As primeiras “são as pessoas referidas
pelas que depuseram. Sua audiência é, em regra, necessária para confirmar o dito
pelas testemunhas referentes”. (NORONHA, 2001, p. 158). Cabe ao juiz deferir a oitiva
de tais testemunhas, sendo que o indeferimento desta não ocasiona cerceamento de
defesa ou da acusação. (MIRABETE, 2006, p. 299). As testemunhas não computadas
são aquelas que nada sabem sobre os fatos que possa interessar a decisão da causa.
Conforme Mirabete (2006, p. 299), elas fogem do conceito tradicional de testemunha,
afirmando, ainda, que a “testemunha é a pessoa que depõe sobre o fato criminoso ou
suas circunstâncias, não podendo ser considerada como tal aquela que nada sabe de
interesse para a solução da lide.” (MIRABETE, 2003, p. 572).
As testemunhas podem ser classificadas em várias espécies:
a) diretas, quando depõem sobre o fato a que assistiram; b) indiretas, quando depõem sobre fatos que tomaram conhecimento por ouvir dizer, embora sua aceitação em juízo seja polemica; c) próprias, são as que depõem sobre o fato principal; d) impróprias, são as que depõem sobre fatos secundários, que podem influir nos fatos principal; e) numerárias, são as que prestam compromisso; f) informantes, são as que depõem sem prestar o compromisso da verdade; e g) referidas, são as não
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arroladas pelas partes, mas mencionadas no decorrer do processo. (DEMERCIAN, 2001, p. 303).
2.4.5 Lugar
A pessoa arrolada como testemunha é obrigada a comparecer no local, em dia
e horário determinado pelo Juiz de Direito. (DEMERCIAN, 2001, p. 307). As exceções
ao dever de comparecer estão dispostas nos arts. 220 a 222, do Código de Processo
Penal.
O art. 220 trata das pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice.
No mesmo dispositivo se extrai que estas pessoas devem ser ouvidas no lugar onde
estiverem. Dessa forma:
Testemunhas impossibilitadas de deslocamento devem ser ouvidas pelo juiz, acompanhado das partes, no local onde se encontrarem. A enfermidade e a velhice podem contribuir para tornar uma pessoa incapaz de se locomover ao fórum, local onde se realizam os atos processuais formais. Dessa maneira, previu a lei a possibilidade de o magistrado deslocar-se até o lugar onde está a testemunha, ouvindo-a. (NUCCI, 2004, p. 419).
Mirabete (2006, p. 300), trata do depoimento de pessoa que está
impossibilitada de locomover-se como fato que deve ser provado por atestado médico,
e ainda ser o ato da coleta do depoimento como algo baseado no princípio da
publicidade, conforme segue:
O juiz deve ouvi-la onde se achar (residência, hospital, prisão etc), desde que, naturalmente, não haja sério risco para a sua saúde, para isso se transportando até o lugar onde se encontra, acompanhado pelas partes. Toma-se o depoimento com portas e janelas abertas – mesmo que de residência particular – assegurando-se, destarte, a necessária publicidade do ato. Deve o juiz verificar se há necessidade dessa diligência, devendo exigir, em princípio, que se apresente o atestado
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médico que revele a absoluta impossibilidade de locomoção da testemunha.
Conforme estabelece o artigo 221 do Código de Processo Penal:
O Presidente e o Vice-presidente da República, os Senadores e os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores de Estado e Territórios, os Secretários de Estado, os Prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os Deputados, as Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os Ministros e Juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
O artigo 222 trata do caso de declinação de jurisdição, onde estabelece que,
“quando a testemunha arrolada reside em lugar diverso do juízo, prevê a lei uma
exceção ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Ela será ouvida por precatória,
pelo juiz do lugar de sua residência”. (CAPEZ, 2006, p. 344).
Damásio de Jesus (NUCCI, 2004, p. 422) afirma, ainda, que tal depoimento
pode ser realizado através de carta de ordem que é a “determinação feita por
magistrado de instância superior a outro, de instancia inferior, quando, na espécie, o ato
poderia ser realizado diretamente pelo competente” (NUCCI, 2004, p. 422), e carta
rogatória, que é o “pleito feito por um juiz nacional a magistrado estrangeiro,
respeitadas as regras atinentes aos acordos internacionais firmados pelo Brasil”.
(NUCCI, 2004, p. 422).
O art. 222 enumera, ainda, em seu caput, a determinação da intimação das
partes para expedição da devida carta. Tal omissão constitui nulidade do processo.
Porém, de acordo com a Súmula 155 do STF, esta nulidade é de caráter relativo. Tal
Súmula diz: “é relativa à nulidade do processo criminal por falta de intimação da
expedição de carta precatória para inquirição de testemunha”.
Capez (2006, p. 344), diz que a não existência de dispositivo legal que obrigue
a intimação das partes, pelo juízo deprecado, quanto à data e horário da realização da
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audiência, porém, este pondera que quando ocorrer a ausência do advogado do
acusado, para a audiência no juízo deprecado deverá ser nomeado defensor dativo
para este.
O §1º do artigo tratado dispõe sobre a não suspensão da instrução criminal por
conta da expedição da carta precatória. Assim, “suspende-se apenas o julgamento e,
ainda assim, enquanto não expirado o prazo fixado pela autoridade que fez expedir a
carta precatória”. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 541).
O § 2º do artigo 222 dispõe que, “findo o prazo marcado, poderá realizar-se o
julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será juntada aos
autos”.
2.4.6 Militares e Servidores Públicos
Segundo o art. 221, § 2°, do CPP “Os militares deverão ser requisitados a
autoridade superior”. Tal dispositivo visa respeitar a condição de hierarquia imposta ao
militar.
Para a regularidade da inquirição de militar, evitando-se que sejam perturbados no exercício de suas peculiares funções, dentro dos quartéis, onde não se admite a entrada de civis, é imprescindível que o juiz requisite-se-o à autoridade superior. Se não comparecer, sem motivo justificado, torna-se a proceder à requisição, podendo o magistrado determinar a intimação pessoal do superior para que faça a apresentação, sob pena de desobediência. (NUCCI, 2004 p. 444).
No § 3° desse artigo, o legislador tratou da intimação dos militares e dos
funcionários públicos. Segundo Mirabete (2006, p. 302), estes são “equiparados a
qualquer testemunha, inclusive quanto a ser conduzido coercitivamente se deixar de
comparecer, sem motivo justificado, para depor”. Tal fato é verificado na citação do art.
218 do CPP dentro do comentado artigo 221 do mesmo diploma legal.
40
Em relação a este dispositivo Tourinho Filho (2003, p. 539-540), complementa:
No que tange aos funcionários públicos, também louvável foi a atitude do legislador em determinar, além da expedição de mandado dirigido ao funcionário, a expedição de ofício ao seu superior hierárquico, dando-lhe conta de que tal ou qual servidor, em dia, local e hora previamente designados, deverá estar depondo. Essa comunicação é importante porquanto o responsável pela repartição, ciente do fato, providenciará, se necessário, a substituição do funcionário naquele dia e àquela hora.
2.4.7 Valor da prova
Em nosso ordenamento jurídico é adotado pelo legislador o princípio do livre
convencimento motivado, também é conhecido como princípio da livre apreciação das
provas. Segundo esse princípio, que esta elencado no art. 157 do Código de Processo
Penal, “o juiz é livre para formar seu convencimento segundo as provas dos autos e,
portanto, para valorar as provas, as quais têm legal e abstratamente o mesmo valor,
mas deve fundamentar, explicitando em que elementos probatórios se fundou seu
convencimento” (PACHECO,2006, p. 565). Completando este apontamento segue os
ensinamentos de Demercian (p. 287, 2001) dizendo que, “Todas as provas são
relativas: nenhuma delas terá ex vi legis o valor decisivo ou necessariamente maior
prestigio que outra”.
Na doutrina de Mirabete (2006, p. 305) é analisada a grande tendência da
pessoa humana em transformar, ou iludir-se com os fatos, juntando a isso as intenções
desta para com o processo ou para com as partes, o que pode influir na veracidade do
testemunho. Este enumera uma colocação de Claparede dispondo que, “não há no
testemunho, a precisão e a objetividade de um instrumento físico ou mecânico,
ocorrendo frequentemente erros comuns de percepção de cores, de tempo e de
distância e até mesmo de sons”. (CLAPAREDE apud MIRABETE, p. 305, 2006).
Acrescido ao fato de fantasiar a realidade discute-se também a capacidade de
valor ao testemunho de pessoas com problemas psicológicos, pessoas com problemas
físicos (cegos, surdos, e outros), pessoas com idade avançada e também com pouca
idade, pessoas ligadas diretamente aos fatos, etc., contando ainda com as variadas
41
deformações da verdade, originadas pela falta de atenção, desinteresse ou outros
motivos. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 518).
E, continua o autor:
Nenhuma testemunha, nem culta, nem analfabeta, escapa a influência dos fatores circunstanciais ou das motivações pessoais. Atua, sem exceção, movida por simpatias ou antipatias, interesses econômicos ou afetivos e ainda impulsionadas por complexos que tem origem em sua infância. (Adip, apud Tourinho Filho, 2001, p. 462).
A valoração do testemunho reporta-se para uma interpretação com cautela pelo
magistrado do depoimento prestado, conferindo a este credibilidade, verificando
falsidade ou veracidade dos fatos, por fim, analisando com precisão os eventos
(NUCCI, 2004, p. 416). E, arremata dizendo que, “é curial ter o julgador a sensibilidade
para compreender que as pessoas são diferentes na sua forma de agir, captar
situações, armazená-las na memória e, finalmente, reproduzi-las.” (NUCCI, 2004, p.
416).
Fala-se da valoração da prova testemunhal relativa ao testemunho de crianças
e de policiais. O depoimento infantil se torna depreciado em virtude da imaturidade
psicológica, moral e da imaginação das mesmas.
A sua percepção sincrética, em oposição a percepção analítica dos adultos, significa dizer que a criança ‘tem uma visão de conjunto’, em virtude da qual lhe escapam os detalhes, de modo que, se ouve uma frase, não lhe analisa os termos, mas faz do seu conjunto uma idéia global e confusa, fundada sobre uma impressão. E termina, assim, por ligar as imagens mais heterogêneas e por fazer as aproximações mais heterogêneas e por fazer as aproximações mais inexatas e, até, por vezes, contraditórias. (NUCCI, 2004, p. 417).
Assim, não se pode desacreditar por completo do depoimento de uma criança,
visto a sua tendência de dizer a verdade. Segundo a psicologia, a sua imaginação pode
fantasiar os fatos não mentidos por maldade, se o faz e instruída por alguém ou iludida
por sua criatividade. (TOURINHO FILHO, 2001, p. 464).
Pela sua condição profissional os policiais não são impedidos de depor, não
podendo ser considerados testemunhas inidôneas ou suspeitas (CAPEZ, p. 342-343,
42
2006). Todavia, há uma pequena desvalorização de seus testemunhos, face sua
condição de envolvimento nas investigações, e nas diligências realizadas para
solucionar os casos, o que poderia justificar um testemunho que favorecesse sua
conduta. Diante desta possibilidade o valor dado a este tipo de prova pode depender de
testemunhos diversos do quadro policial os quais confirmam suas versões.
Tourinho Filho (2001, p. 463) arremata que a prova testemunhal é de valor
falível e precário, embasado na teoria apontada pela ciência de que as percepções dos
sentidos podem ser alteradas por circunstâncias e fatores variados, como luz, barulho,
imaginação, emoção, as fobias, o tempo e diversos outros estímulos, reações e causas
que podem levar o indivíduo, ainda que querendo dizer a verdade, a distorcer os fatos.
43
3 PROGRAMAS DE PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS E ÀS TESTEMUNHAS AMEAÇADAS
NO BRASIL
3.1 SISTEMA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA ÀS VITIMA E ÀS TESTEMUNHAS
AMEAÇADAS
O sistema de Proteção às Vítimas e às Testemunhas foi desenvolvido a partir
do Plano Nacional de Proteção aos Direitos Humanos, o qual em seu Capítulo sobre a
‘Luta contra a Impunidade’ objetivava o apoio aos Estados para a criação de programas
próprios para a proteção de vitimas e de testemunhas de crimes, que se encontravam
expostas a ameaças e a perigos, por conta de sua colaboração ao processo penal.
Bruno Cezar da Luz Pontes (1999, p. 01), coloca que a proteção das vítimas e
das testemunhas é algo de essencial importância para o desenvolvimento das
investigações policiais, para a instrução processual, advindo de um bom funcionamento
das investigações policiais, buscando a diminuição da impunidade.
O Programa de Proteção às Vitimas e às Testemunhas Ameaçadas – PROVITA
- teve início a partir do GAJOP – Gabinete de Assessoria Jurídica às Organizações
Populares. Tal entidade é responsável pela “defesa e promoção dos Direitos Humanos,
é também responsável pela execução dos Programas Estaduais de Apoio e Proteção a
Vítimas, Testemunhas e Familiares de Vítimas da Violência, do Acre e de Pernambuco
e pelo Monitoramento Nacional”. (GAJOP – Gabinete de Acessória Jurídica às
Organizações Populares). E, com a criação deste Programa, pretendeu-se, conforme
D’Urso, obter “um conjunto de medidas que visem uma proteção global e efetiva,
consubstanciada num Programa de Proteção, como conseqüência assegurada pelo
Estado àqueles que apesar do risco, colaboram com a Justiça criminal”. (D’URSO,
1996, p. 258).
O Estado principiante do PROVITA foi o Estado do Pernambuco, em 1998, o
qual se inspirou no modelo norte-americano de proteção, (MIGUEL; PEQUENO, 2000,
44
p 428) e atualmente, conforme dados do GAJOP, o programa tem atuação em 16
Estados da Federação.
A regulamentação desse programa se fez pela Lei n.º 9.807 de 13 de julho de
1999, que, conforme Pereira (2001, apud SILVEIRA, 2004, p. 66), foi o nascimento
oficial do Programa Federal de Assistência às Vitimas e às Testemunhas Ameaçadas.
O marco de institucionalização desse processo ocorreu com a promulgação, em 13 de julho de 1999, da Lei n.º 9.807, que inovou ao estabelecer normas para a organização de programas estaduais destinados a vítimas e testemunhas de crimes ‘que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal’, e instituiu, no âmbito da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas. (Sistema Nacional de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas; Presidência da Republica Federativa do Brasil)
A concepção do Programa se deu pela “situação de insegurança em que se
encontravam as pessoas que resolviam colaborar com a Justiça prestando seus
testemunhos”. Sendo que, “tal situação contribuía para a impunidade, pois prevalecia a
chamada ‘lei do silêncio’ e inúmeros crimes deixavam de ser solucionados pela falta de
uma das principais provas judiciais, a testemunhal”. (Assistência às Vitimas e às
Testemunhas – Ministério da Justiça)
O PROVITA se baseia na idéia de “reinserção social de pessoas em situação
de risco em novos espaços comunitários, de forma sigilosa e contando com a efetiva
participação da sociedade civil na construção de uma rede solidária de proteção”.
(BARROS, 2006, p.178).
É um Programa que tem por meta oferecer assistência social, psicológica e
jurídica, além de abrigo para as testemunhas e seus familiares, para que tenham sua
integridade assegurada e possam restaurar sua vida com dignidade. Tal objetivo está
delineado no art. 1º do Decreto Lei n.º 3.528 de 20 de julho de 2000, o qual
regulamentou a Lei n.º 9.807/99. Dispõe o referido dispositivo legal que:
45
O Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, instituído pelo art. 12 da Lei n.º 9.807, de 13 de julho de 1999, no âmbito da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça, consiste no conjunto de medidas adotadas pela União com o fim de proporcionar proteção e assistência a pessoas ameaçadas ou coagidas em virtude de colaborarem com a investigação ou o processo criminal. Parágrafo único. As medidas do Programa, aplicadas isolada ou cumulativamente, objetivam garantir a integridade física e psicológica das pessoas a que se refere o caput deste artigo e a cooperação com o sistema de justiça, valorizando a segurança e o bem-estar dos beneficiários, e consistem, dentre outras, em: I - segurança nos deslocamentos; II - transferência de residência ou acomodação provisória em local sigiloso, compatível com a proteção; III - preservação da identidade, imagens e dados pessoais; IV - ajuda financeira mensal; V - suspensão temporária das atividades funcionais; VI - assistência social, médica e psicológica; VII - apoio para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam comparecimento pessoal; e VIII - alteração de nome completo, em casos excepcionais.
Acrescenta, ainda, o PROVITA Rio:
Temos como objetivo assegurar direitos fundamentais relacionados à pessoa protegida e contribuir para a construção de uma Política Pública de Direitos Humanos. E ainda, contribuir para a qualidade no atendimento aos beneficiários, através da garantia dos seus direitos fundamentais como a moradia, a alimentação, a saúde, capacitação profissional, geração de renda, lazer, construir e consolidar uma Equipe transdisciplinar comprometida com o atendimento cidadão, aos beneficiários, tendo em vista não apenas o atendimento aos seus direitos básicos, mas o comprometimento com a mudança de consciência dos sujeitos protegidos.
Na visão de Aquino (2002, p. 104) “o legislador busca que se amparem tais
pessoas, de modo que, se chamadas a comparecer no feito ou se façam
espontaneamente e voluntariamente, possam expressar livremente seus
conhecimentos sobre os fatos investigados”. D’Urso (1996, p. 01) faz a seguinte
análise:
Nesse diapasão é que se busca a proteção aos direitos das vitimas, sua incolumidade, reafirmando as garantias constitucionais do cidadão, dentro da moderna ciência que preocupa-se com a vitimologia, pois invariavelmente, a vitima e as testemunhas têm de colaborar com a
46
justiça, compulsoriamente arcando com despesas e outros eventuais inconvenientes, tais como a invasão de sua privacidade, prejuízos econômicos, conflitos trabalhistas, etc.
A autuação do programa se estende aos casos que em virtude das
circunstâncias e da gravidade das ameaças não há possibilidade de serem as vitimas
ou testemunhas atendidas pelos meios convencionais de segurança destinados a
coletividade e ao cidadão comum. Advindo de sua necessidade destaca-se:
A necessidade de se combater a impunidade no País, no caso, com a viabilização da prova testemunhal, sobretudo a que possibilita a identificação e a responsabilização penal dos criminosos; a coibição das situações de coação e de ameaça que pairam sobre as vitimas sobreviventes e a testemunhas de crime, fazendo com que deixem de testemunhar, com graves prejuízos para a investigação criminal e para o processo penal; e finalmente, a preservação de vidas humanas, graças a proteção especial à integridade física dessas vitimas e testemunhas, como também as medidas de proteção às pessoas dos acusados ou condenados colaboradores, desde o momento em que se dispõem a colaborar. (MOURÃO, apud MIGUEL; PEQUENO, 2002, p. 428).
Algumas características próprias são encontradas no modelo brasileiro de
proteção às vítimas e às testemunhas como: ser este um programa que trata de direitos
humanos e não apenas de uma atividade de segurança pública, mesmo havendo uma
ligação com o sistema de Justiça e Segurança; ser também um programa composto por
entidades e sociedade civil buscando garantir a integridade física e psicológica das
testemunhas e seus familiares, e também como meio de promover a reinserção social
desses beneficiários, visando estimular o exercício da cidadania por todos aqueles que
se dispuseram a colaborar com a Justiça e, por esta razão, estejam correndo riscos; e
também por contar com um órgão diretivo composto por representantes do Estado
(Magistratura, Ministério Público, Poder Executivo) e da Sociedade Civil (especialmente
entidades ligadas à causa dos direitos humanos), saindo dos moldes da comum
administração pública. (Programa de apoio e proteção à testemunhas, vítimas e familiares de
vítimas da violência)
Os objetivos do Programa de Proteção são estabelecidos pela Lei n.º 9.807, de
13 de julho de 1999. Estabelece o art. 1.º da mencionada Lei que:
47
As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei. § 1.º A União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios, acordos, ajustes ou termos de parceria entre si ou com entidades não-governamentais objetivando a realização dos programas. § 2.º Supervisão e a fiscalização dos convênios, acordos, ajustes e termos de parceria de interesse da União ficarão a cargo do órgão do Ministério da Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos.
De acordo com o dispositivo acima indicado, cabe à União, em conjunto com os
Estados e o Distrito Federal, zelarem e disponibilizarem o programa e procedimento
adequado para a proteção do cidadão no exercício da cidadania, ou seja, a colaboração
para com a justiça. Contudo, adota-se a política da participação conjunta entre órgãos
públicos e entidades não governamentais e na descentralização dos serviços de
proteção do Estado. (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 429).
Tal característica se vê disponibilizada no art. 2.º do Decreto Federal n.º
3.518/00, o qual regulamenta o Programa de Proteção a Vitimas e Testemunhas
Ameaçadas, trazendo como órgãos que integram o programa, o Conselho Deliberativo;
o Órgão Executor; e a Rede Solidária.
3.2 ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO DO PROGRAMA DE PROTEÇÃO À VÍTIMA E
À TESTEMUNHAS AMEAÇADAS: CONSELHO DELIBERATIVO. ÓRGÃO EXECUTOR
E EQUIPE TÉCNICA
3.2.1 Conselho Deliberativo
48
Preceitua o art. 4.° da Lei n.º 9.807/99 que:
Cada programa será dirigido por um conselho deliberativo em cuja composição haverá representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos. § 1.º A execução das atividades necessárias ao programa ficará a cargo de um dos órgãos representados no conselho deliberativo, devendo os agentes dela incumbidos ter formação e capacitação profissional compatíveis com suas tarefas. § 2.º Os órgãos policiais prestarão a colaboração e o apoio necessários à execução de cada programa.
O programa é dirigido por um Conselho Deliberativo composto por
representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos, como:
Procuradoria da Republica e dos Estados, Secretaria de Segurança Pública, da Justiça,
da Defesa da Cidadania e Ouvidoria da Policia; e privados como: Comissão de Direitos
Humanos da Ordem dos Advogados – OAB e associados, e privados relacionados com
a segurança pública e a defesa dos direitos humanos (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p.
431). Este conselho Deliberativo é considerado instância decisória superior, sendo
responsável pelo ingresso e exclusão de pessoas ameaçadas. (BARROS, 2006, p.
179).
Cabendo ao Conselho Deliberativo decidir sobre o ingresso do protegido no
Programa ou sua exclusão, e também delinear as providências necessárias ao
cumprimento do Programa (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 432). Completando então
Alexandre Avelino Pereira (2001, apud SILVEIRA, 2006, p. 68-69) descreve que:
Cada programa tem como instância decisória superior um Conselho deliberativo, órgão colegiado composto por representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário, de outros órgãos públicos e de entidades da sociedade civil com destacada atuação na área de direitos humanos ou segurança pública. Ao conselho cumpre deliberar não somente sobre os casos de ingresso ou exclusão da rede de proteção, como também acerca das demais providencias de caráter geral relacionadas ao cumprimento do programa.
49
De acordo com o gerente do programa Pannunzio, este retrata que, “a
instauração do conselho significa uma etapa para garantir a integridade física e
psicológica das pessoas que colaboram com a Justiça”. (Programa de ajuda à
testemunhas).
Este conselho tem suas prerrogativas fixadas por Lei Federal, podendo ser
complementadas pelas Leis Estaduais. E conta com um Regimento Interno que regula
suas atividades, seus integrantes titulares e suplentes.
Silveira (2006, p. 70-71), destaca as seguintes funções previstas na Lei sobre o
Conselho Deliberativo:
1) decidir sobre a inclusão e a exclusão de beneficiários; 2) definir as providências a serem adotadas pelo Programa Estadual; 3) fixar o teto da ajuda financeira mensal a se oferecida aos beneficiários e as suas famílias, isto aos beneficiários impossibilitados de exercer funções remuneradas ou que não tenham outra fonte de renda; 4) providenciar junto aos órgãos competentes licença remunerada, prevista em Lei para os beneficiários que forem servidores públicos ou militares; 5) questionar junto ao Ministério Publico e aos juizes competentes para a obtenção de eventuais medidas cautelares, relacionadas a eficácia da proteção; 6) postular em nome do beneficiário junto aos juizes competentes, a alteração de registros públicos, visando a mudança de nome completo do beneficiário que assim necessitar; 7) manter em completo sigilo a identidade dos beneficiários, bem como a sua localização; solicitar dos órgãos policiais constituídos a custodia necessária urgente para manter a testemunha a salvo; 8) solicitar dos órgãos policiais constituídos a custodia necessária urgente para manter a testemunha a salva; 9) manter controle rigoroso sobre o andamento de processos relacionados as testemunhas protegidas, visando agilizar a sua tramitação judicial; 10) realizar ao menos uma reunião mensal, considerada ordinária e extraordinária tantas quantas forem necessárias.
3.2.2 Órgão Executor
Podem ser destacadas outras funções ao Conselho Deliberativo, bem como a
função de execução do Programa, o que o torna o Órgão Executor deste, sendo
responsável direto pela contratação da Equipe Técnica e para a formação da Rede
Solidária de Proteção, que integrará o Programa, devendo os agentes deles incumbidos
50
ter formação e capacitação profissional compatível com suas tarefas (MIGUEL;
PEQUENO, 2000, p. 431). Podendo ser assim esclarecida:
O Órgão Executor, atribuição que recai sobre uma das instituições representadas no Conselho Deliberativo. Será este o responsável por promover a articulação com as entidades da sociedade civil para a formação da rede solidária de proteção, bem como por contratar os profissionais que irão compor a Equipe Técnica. (PEREIRA, 2001, p.11-12)
O artigo 8.º do Decreto Federal n.º 3.518/00, enumera como funções do Órgão
Executor do Programa de Proteção a Vitimas e Testemunhas as seguintes atribuições:
Compete ao Órgão Executor Federal adotar as providências necessárias à aplicação das medidas do Programa, com vistas a garantir a integridade física e psicológica das pessoas ameaçadas, fornecer subsídios ao Conselho e possibilitar o cumprimento de suas decisões, cabendo-lhe, para tanto: I - elaborar relatório sobre o fato que originou o pedido de admissão no Programa e a situação das pessoas que buscam proteção, propiciando elementos para a análise e deliberação do Conselho; II - promover acompanhamento jurídico e assistência social e psicológica às pessoas protegidas; III - providenciar apoio para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal dos indivíduos admitidos no Programa; IV - formar e capacitar equipe técnica para a realização das tarefas desenvolvidas no Programa; V - requerer ao Serviço de Proteção ao Depoente Especial a custódia policial, provisória, das pessoas ameaçadas, até a deliberação do Conselho sobre a admissão no Programa, ou enquanto persistir o risco pessoal e o interesse na produção da prova, nos casos de exclusão do Programa; VI - promover o traslado dos admitidos no Programa; VII - formar a Rede Voluntária de Proteção; VIII - confeccionar o Manual de Procedimentos do Programa; IX - adotar procedimentos para a preservação da identidade, imagem e dados pessoais dos protegidos e dos protetores; X - garantir a manutenção de arquivos e bancos de dados com informações sigilosas; XI - notificar as autoridades competentes sobre a admissão e a exclusão de pessoas do Programa; e XII - promover intercâmbio com os Estados e o Distrito Federal acerca de programas de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas. Parágrafo único. As atribuições de Órgão Executor serão exercidas pela Secretaria de Estado dos Direitos Humanos.
51
Silveira (2006, p. 73-74) argumenta em sua obra, que o Órgão Executor do
Provita, é uma entidade da sociedade civil, a qual, em sua maioria está relacionada
com as causas dos Direitos Humanos e é de caráter não-governamental, estando
focada não somente na execução do programa, como também na contratação das
equipes técnicas e na gestão do programa.
3.2.3 Equipe Técnica
A Equipe Técnica é a responsável pela proteção direta dos beneficiários, esta é
formada por profissionais capacitados que deverão atender as diferentes necessidades
apresentadas pelos beneficiários, dentre eles estão os advogados, psicólogos e
assistentes sociais.
A equipe técnica é comandada por uma coordenação (geral e adjunta) e
integrada de advogados, psicólogos e assistentes sociais, apoiados por uma equipe de
profissionais, com a intenção de embasar as decisões do Conselho, bem como para
realizar o atendimento e monitoramento dos beneficiários do Provita nas áreas jurídica,
psicológica e social. (Disque denúncia BA)
Silveira (2006, p. 75) diz que, “O tripé responsável pelas ações dos Provitas se
completa com a Equipe Técnica”.
E, continua afirmando que:
O trabalho nas áreas jurídicas, psicológicas e social, necessário tanto para embasar as decisões do Conselho como para realizar o atendimento e monitoramento dos beneficiários do Programa, e realizado por uma Equipe Técnica, liderada por um coordenador e composta de advogados, psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais, conforme a necessidade de cada Estado. (Pereira, 2001, apud Silveira, 2006, p. 75).
52
3.2.4 Rede Solidária
A Rede Solidária de uma forma geral é a participação direta da sociedade na
atuação do Programa (SILVEIRA, 2003, p. 88). O autor aduz ainda que o embasamento
é:
O cerne da proposta do PROVITA é a estrutura de uma rede de proteção, composta por organizações e indivíduos da sociedade civil, para o acolhimento sigiloso de vítimas, testemunhas e seus familiares que estejam ameaçados em razão de colaborarem para o esclarecimento de crimes e a responsabilização de seus autores. Mais ainda, o PROVITA se propõe a facilitar a inserção social dessas famílias em novas comunidades, a estimulação com as instituições que compõem o sistema de segurança e justiça a fim de romper o ciclo da imunidade. (PANNUZIO, 2001, apud SILVEIRA, 2006, p. 77).
A Rede Solidária é composta por Colaboradores, “que contribuem através de
geração de renda, campanhas e doações.” (PROVITA Rio, 2002, p. 03); com
prestadores de Serviços, “que são profissionais liberais que prestam auxílio profissional
gratuito.” (PROVITA Rio, 2002, p. 03); “e com protetores, que são pessoas que se
disponibilizam para ajudar a proteger diretamente os beneficiários”. (BARROS, 2006, p.
180).
O Decreto-lei n.º 3.518/00 estabelece:
Art. 9 A Rede Voluntária de Proteção é o conjunto de associações civis, entidades e demais organizações não-governamentais que se dispõem a receber, sem auferir lucros ou benefícios, os admitidos no Programa, proporcionando-lhes moradia e oportunidades de inserção social em local diverso de sua residência. Parágrafo único. Integram a Rede Voluntária de Proteção as organizações sem fins lucrativos que gozem de reconhecida atuação na área de assistência e desenvolvimento social, na defesa de direitos humanos ou na promoção da segurança pública e que tenham firmado com o Órgão Executor ou com entidade com ele conveniada termo de compromisso para o cumprimento dos procedimentos e das normas estabelecidos no Programa.
53
Em consonância com a socialização das vítimas e testemunhas oferecida pelo
programa na parte de participação da sociedade, Silveira (2006, p. 93) acrescenta que
“a construção de uma rede solidária de apoio as ações do programa de proteção é a
chave para o seu sucesso.” E, continua argumentando que, “a concepção de um
Programa de Proteção a Vítimas e a Testemunha ameaçadas com a participação da
sociedade organizada, firma-se na premissa de que também as estruturas oficiais
podem praticar crimes”. (SILVEIRA, 2006, p. 94).
Diante de tal conotação, destaca-se que:
Em primeiro lugar, a participação da sociedade civil confere credibilidade a um serviço que dificilmente teria condições de estimular a confiança de famílias em situação de risco se fosse executado isoladamente pelo Estado, além de impulsionar a participação da própria população no programa, que conta com um destacado número de voluntários. Do mesmo modo, o envolvimento de diversas instituições confere a ele um maior suporte político e operacional, além de funcionar como garantia adicional nos momentos de transição política. (PANNUNZIO, 2001, apud SILVEIRA, 2006, p. 77-78).
3.3 REQUISITOS PARA INGRESSO E EXCLUSAO NO PROGRAMA
Segundo Aquino (2002, p 105), “a legislação em exame tem por finalidade a
proteção (em sentido amplo) das vítimas e testemunhas que deliberadamente
colaborarem com a Justiça, de molde a proteger, por exemplo, sua integridade física”.
Nesse sentido, a Lei n.º 9.308/99 estabelece em seus artigos 1º e 2º, as situações
cabíveis de atuação do programa. Tal relação ainda é descrita no art. 3º do Decreto
Federal n.º 3.508/00. Também estabelece o início que as vítimas e testemunhas de
crimes poderão requerer medidas de proteção, desde que estejam coagidas ou
expostas a grave ameaça.
Portanto, as próprias vítimas e testemunhas terão o direito de requerer as
medidas de proteção. (AGUDO, 2002, p.02)
54
A lei não faz distinção entre os crimes que encadeiam a proteção de suas
vítimas e testemunhas, sendo então, que qualquer crime pode dar razão a proteção,
ficando a cargo do Conselho Deliberativo, este amparado por lei, a competência
exclusiva para julgar os requisitos da inserção no programa de proteção, sendo as
circunstâncias de cada caso o que irá delinear a decisão dos membros do Conselho em
deliberar se a pessoa merece ou não entrar no programa e ser protegido. (PONTES,
1999, p. 03)
Sobre o peso dado aos crimes para a admissão das vítimas ou testemunhas no
programa Panuzzi (2001, apud SILVEIRA, 2006, p. 81) comenta:
Naturalmente, crimes de maior gravidade (homicídio, por exemplo) e/ou qualquer que são perpetrados por grupos organizados (tráfico de entorpecentes, por exemplo) trazem consigo uma dose extra de perigo às pessoas que contra eles resolvem testemunhar. Esta constatação, contudo, não pode servir para desprezar o alto grau de periculosidade que eventualmente, outras ofensas consideradas ‘menos graves’ – vide as situações de violência domestica, entre outras – representam ás suas vitimas ou testemunhas. (grifo do autor)
A Lei de Proteção às Vitimas e às Testemunhas acolhe também em seu § 1º do
artigo 2º, a proteção ao cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e
dependentes. Entretanto, condicionou a possível proteção desde que tais pessoas
tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, Martini (1999, p. 11)
complementa:
A aplicação do programa de proteção especial não fica apenas limitado as vitimas e ou testemunhas, podendo ser dirigido ou estendido aos seus familiares como cônjuge – em caso de serem casados – companheiros(a), quando o casal viver em regime de concubinato, ascendentes (pai, mãe, avós, etc.), descendentes (filhos, netos, etc.) e dependentes (enteado, criança sob guarda etc.), e também os não parentes mas que tenham convivência habitual, ou algum laço de sentimento com a vitima ou testemunha, e que poderão sofrer alguma retaliação em virtude da conduta adotada por ela devendo-se sempre se levar em conta o caso concreto e a sua necessidade.
55
O art. 5º da Lei n.º 9.807/99, estabelece que o pedido de inserção no Programa
pode ser encaminhado ao Órgão Executor pelo próprio interessado ou representante
legal; pelo representante do Ministério Público; pela autoridade policial que conduz a
investigação criminal; pelo juiz competente para a instauração do processo criminal; ou
por Órgãos Públicos e pelas Entidades com atribuições de defesa aos Direitos
Humanos. Os pedidos enviados ao Órgão Executor devem vir instruídos com a
qualificação das pessoas a ser protegida, bem como a descrição da situação que
decorre na ameaça, descrição da ameaça sofrida, seus antecedentes criminais, e
informações atuais sobre processos correntes.
Como início deve-se lembrar que é necessário que a vítima ou testemunha
anua com a condição de ser protegida pelo Programa de Proteção é o que preceitua o
art. 2º, § 3º da Lei. Segundo Oliveira Júnior (2000, p. 52-53):
A anuência da pessoa protegida ou de seu representante é a condição primeira para o ingresso no programa, que compreende restrições de segurança e demais medidas cabíveis. A anuência é ponto relevante, pois vai se estabelecer um compromisso bilateral entre as partes: Ao Estado, em conceder a proteção necessária e eficiente e à pessoa, em se submeter às regras estabelecidas. Sem adesão por parte da vitima ou testemunha, mesmo que ameaçadas, não terá lugar o benefício.
No mais, as diretrizes para a concessão da proteção a vítimas e testemunhas,
devem ser avaliadas quanto à gravidade da coação, a ameaça à integridade física ou
psicológica, a dificuldade de repressão pelos meios convencionais (instauração de
inquérito policial, processo criminal, decretação de prisões etc.), e a importância do
depoimento para a prova criminal. (LIMA, 2000)
Pelo Sistema Nacional de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas os
requisitos de ingresso no programa se estendem além dos acima citados em: situação
de risco, relação de casualidade, personalidade e conduta compatível, inexistência de
limitações a liberdade, e anuência do protegido. (Sistema Nacional de Assistência a
Vitimas e Testemunhas Ameaçadas)
Barros (2006, p.181, grifo do autor) discorre que:
56
Situação de risco. A pessoa deve estar ‘coagida ou exposta a grave ameaça’ (art. 1º, caput). Obviamente não é necessário que a coação ou ameaça já se tenham consumado, sendo bastante a existência de elementos que demonstrem a probabilidade de que tal possa vir a ocorrer. A situação de risco, entretanto, deve ser atual. Relação de causalidade. A situação de risco em que se encontra a pessoa deve decorrer da colaboração por ela prestada a procedimento criminal em que figura como vítima ou testemunha (art. 1º, caput). Assim, pessoas sob ameaça ou coação motivadas por quaisquer outros fatores não comportam ingresso nos programas. Personalidade e conduta compatíveis. As pessoas a serem incluídas nos programas devem ter personalidade e conduta compatíveis com as restrições de comportamento a eles inerentes (art. 2º, § 2º), sob pena de por em risco as demais pessoas protegidas, as equipes técnicas e a rede de proteção como um todo. Daí porque a decisão de ingresso só é tomada após a realização de uma entrevista conduzida por uma equipe multidisciplinar, incluindo um psicólogo, e os protegidos podem ser excluídos quando revelarem conduta incompatível (art. 10, II, "b"). Inexistência de limitações à liberdade. É necessário que a pessoa esteja no gozo de sua liberdade, razão pela qual estão excluídos os ‘condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades’ (art. 2º, § 2º), cidadãos que já se encontram sob custódia do Estado. Anuência do protegido. O ingresso no programa, as restrições de segurança e demais medidas por eles adotadas terão sempre a ciência e concordância da pessoa a ser protegida, ou de seu representante legal (art. 2º, § 3º), que serão expressas em Termo de Compromisso assinado no momento da inclusão.
Complementando estes apontamentos, estão os registros do PROVITA, SC,
que trata desses requisitos do ponto de vista penal, humanístico e
técnico/administrativo:
Visão penal: analisa-se a relevância da testemunha como prova. A colaboração da testemunha deve ser efetiva, aferindo-se a dimensão do ilícito a justificar a inclusão. Deve o Promotor atentar-se a conveniência e utilidade do depoimento na investigação. Visão humanística: busca-se resguardar a integridade da pessoa desde que avaliado a gravidade da coação ou ameaça física ou psicológica. Visão técnico/administrativo: verificada a gravidade da coação ou ameaça a integridade física ou psicológica deve imperar a dificuldade de afasta - lá pelos meios convencionais, preveni-las ou reprimi-las pela atividade da polícia. (Programa de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, PROVITA)
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Um dos pressupostos básicos da proteção é a existência de perigo, iminente ou
não. Este poderá ser apurado com os indícios de que de fato existe realmente a
ameaça à vida ou à integridade física ou psicológica da pessoa, dos seus parentes e
dependentes. A dificuldade de se provar determinados casos será sanado pela própria
natureza do crime, onde este será usado como fundamento para a presunção da
existência da ameaça ou da coação (como os crimes contra a vida, contra os costumes
e cometidos por policias, como foi visto, vistas as peculiaridades de cada caso).
(PONTES, 1999, p. 04)
Como finalidade da prova testemunhal, ou seja, falar tudo o que se sabe sobre
os fatos ao juiz, é de suma importância, a preocupação com a integridade psicológica
das vítimas ou testemunhas uma vez que elas ameaçadas ou coagidas possam vir a
omitir informações ou até mesmo mentir sobre os fatos. (PONTES, 1999, p. 06)
Segundo Silveira (2006, p. 79), “a principal questão a ser analisada quando da
avaliação prévia que orienta o Conselho Deliberativo para deliberar sobre o ingresso ou
não da vítima ou testemunha no programa é o risco de vida que o individuo está
correndo efetivamente”. Sua idéia parte do artigo 2.º da Lei n.º 9.807/99, onde “a
gravidade da coação ou da ameaça a integridade física ou psicológica e a dificuldade
de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais”.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte comentário:
Este artigo demonstra que a proteção as vítimas e as testemunhas se dará somente em casos extremos e como medida de exceção, com sua aplicação condicionada a prévia análise do caso concreto, visando-se apurar a gravidade da coação ou ameaça a integridade física ou psicológica do envolvido, quando os meios normais ou convencionais não forem satisfatórios e apenas aquelas pessoas cujos depoimentos sejam relevantes para a persecução penal. Em outras palavras, para que alguém seja incluído em um programa especial de proteção, deve ter sofrido ou estar sofrendo grave coação ou ameaça a sua integridade física ou psicológica, a qual não possa ser evitada ou reprimida com a utilização de outros meios menos dispendiosos ao Estado, levando-se sempre em conta a importância das informações para o inquérito ou para o processo. (Martini, 2000, apud Silveira, 2006, p. 80).
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A existência do risco de morte nos casos de crime é, diante da lei, norteada
pela ameaça ou coação à integridade física ou psicológica, em combinação com a
dificuldade de prevenir e reprimir estes, ficando suprimido a hipótese de as pessoas
estarem correndo sérios riscos de vida sem mesmo haver nenhuma ameaça ou coação.
Tal fundamento, como deveria ser tratado o risco de vida, daria uma visão mais clara ao
Conselho Deliberativo, onde traria uma análise mais subjetiva da situação para as
pessoas serem protegidas, sendo então detectado mais diretamente a existência do
perigo não através apenas da ameaça ou da coação. (PONTES, 1999, p. 06)
Pode-se dizer que a disposição de colaborar com a justiça no esclarecimento
de crimes é, portanto, condição para que a testemunha venha a receber a proteção do
programa.
Nesse passo, diz Silveira (2006, p. 82) que:
Cabe então, analisar, com critérios objetivos, a importância dos depoimentos que o protegido prestará. Convém ressaltar que não basta a testemunha estar sofrendo ameaças, é preciso estar consciente de que as informações de que as informações que possui, deverão ser prestadas a autoridade judiciária encarregada da apuração do crime. O conjunto probatório, com as informações a serem prestadas pelo protegido, precisa robustecer-se, a ponto de representar um ganho para a sociedade que justifique o investimento demandado na sua proteção.
Em seu art. 2.º, § 2º a Lei n.º 9.807/99 elenca os excluídos da proteção pelo
Programa, isto é, são todos aqueles que não possuem conduta ou personalidade
compatível com a exigida pelo programa, assim como os condenados que cumprem
pena e os indicados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas
modalidades.
Quanto à incompatibilidade de conduta ou de personalidade, esta está
relacionada ao condicionamento do comportamento e do direito de ir e vir do sujeito,
diante da submissão de sua rotina à proteção do Estado. Sendo que, se este não
proceder de acordo com as regras do programa, não poderá ser por ele acolhido, visto
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que não será possível alcançar o objetivo do programa, o de proteger a vida das vitimas
e testemunhas. (MARTINI, 1999, p. 12).
Em relação aos presos, por sentença condenatória ou prisão cautelar, o
programa não oferecerá proteção nos seus moldes, como também não será negada,
vez que a tutela da integridade física será exercida por parte dos órgãos de segurança
pública, no local onde estão segregados. (OLIVEIRA JUNIOR. Algumas considerações
a respeito da lei de proteção a vitima e testemunhas (Lei n.º 9.807, de 13.07.1999.
Revista Jurídica do Universidade de Franca, p. 52, 2000).
Há ainda, a exclusão do Programa. Estabelece o art. 10 da Lei n.º 9.807/99 que
“a exclusão da pessoa protegida de programa de proteção a vítimas e a testemunhas
poderá ocorrer a qualquer tempo”, justificando-se pela solicitação do próprio
interessado; ou por decisão do conselho deliberativo, em conseqüência da cessação
dos motivos que ensejaram a proteção ou por conduta incompatível do protegido.
Oliveira Júnior (2000, p. 55) completa dizendo:
Impõe-se a participação do Conselho Deliberativo que atuará em duas hipóteses: quando cessarem os motivos que ensejam a proteção e quando aos participantes. Afastadas a grave ameaça e a coação à vítima e testemunhas, não há mais razão para permanecer no programa que, de certa forma, traz também inúmeras restrições aos participantes. Se, porventura, o protegido demonstrar conduta incompatível com o programa como, por exemplo, deixar de obedecer às normas de segurança, deixar de preservar o sigilo necessário, será, com razão, excluído, pois demonstrou que não está engajado na operação e coloca em risco todo o sucesso do empreendimento.
Não ocorrendo às situações de exclusão do programa, este terá a duração
máxima de dois anos, podendo ser estendido por prazo superior se perdurarem os
motivos de aplicação do programa, a coação ou a grave ameaça. Conforme o art. 3º da
Lei n.º 9.807/99, toda a admissão ou exclusão no programa deverá ter parecer do
Ministério Público, que conterá o esclarecimento sobre os preceitos do artigo 2º da
mesma lei, ou seja, sobre a continuidade ou cessação da coação ou grave a ameaça.
Martini (1999, p. 14) complementa:
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Tanto a admissão como a exclusão do programa de proteção deverá ter a prévia manifestação do Ministério Público, que se pronunciará a respeito da gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica da vítima ou testemunha, assim como com relação a sua necessidade e a impossibilidade da utilização dos meios convencionais de proteção, devendo, de igual modo, se manifestar sobre a abrangência da medida aos familiares do envolvido no programa. Enfim, a consulta ministerial, seja no âmbito federal, distrital ou estadual, pelo disposto na Lei, se torna indispensável em todos os casos previstos no art. 2, caput, e parágrafos em análise, devendo haver a posterior comunicação à autoridade policial ou ao juiz competente.
3.4 ASPECTOS DE SEGURANÇA, SIGILO E RESTRIÇÕES À LIBERDADE DO
BENEFICIÁRIO
O maior aliado do programa de proteção é o sigilo, este é elemento essencial
para o sucesso deste, pois as informações gerais devem ser preservadas, devendo ser
limitado o acesso a tais dados somente aos envolvidos no referido programa de
proteção, criando responsabilidade penal àquele que violar tal dever.
Nesse norte, oportuna a seguinte passagem:
O compromisso com o sigilo das informações não pode, portanto, ser confundido com o desejo deliberado do agente público de omitir da sociedade o acesso à informações. Isto é garantido constitucionalmente e precisa ser respeitado. Por outro lado, manter a salvo certas informações no âmbito do programa de proteção significa assegurar à sociedade o direito à apuração dos fatos, muitas vezes um crime, e, sobretudo, preservar vidas humanas. (SILVEIRA, 2006, p. 90)
O sigilo que é um aspecto de segurança bilateral, entre os agentes do programa
e os protegidos, nos artigos 7º, 8º e 9º da Lei n.º 9.807/99 está delineado os aspectos
de segurança dado aos integrantes do programa, ou seja, são “tarefas executadas
somente pelo agente protetor, que incumbirá de todos os ônus, enquanto que o
protegido somente se obriga ao cumprimento das normas prescritas” (OLIVEIRA
61
JUNIOR. Algumas considerações a respeito da lei de proteção a vitima e testemunhas
(Lei n.º 9.807, de 13.07.1999. Revista Jurídica da Universidade de Franca, p. 52, 2000).
Dispõe o art. 7º que:
Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso: I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações; II - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos; III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção; IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais; V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda; VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar; VII - apoio e assistência social, médica e psicológica; VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal. Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.
Essas medidas, conforme Oliveira (2000, p. 54-55) “representam o
compromisso assumido pelo órgão de proteção, buscando tutelar a pessoa dentro e
fora de sua casa, dando-lhe moradia, ajuda financeira, assistência social, médica,
psicológica, etc”.
A segurança na residência e a escolta para deslocamento podem ser
necessárias para a proteção dos beneficiados, prevendo a lei a possibilidade de
encaminhamento de agentes policiais para fazer a supervisão domiciliar e também o
acompanhamento destes em seus transados. Poderá, também, dependendo da
gravidade do caso, e para maior segurança, ser o protegido transferido de sua
residência por um determinado tempo. (Martini, 1999, p. 18). Ocorre, então, que as
locações de imóveis ou o uso de imóveis de colaboradores do programa, há também
um cuidado com os veículos de transporte dos protegidos, estes são na maioria das
62
vezes locados e mudados constantemente como também há sempre a diversificação
das rotas a serem percorridas por estas pessoas e estudados planos de fuga se assim
preciso for. (Silveira, 2006, p. 93).
Um dos itens do programa levado muito a sério é o controle das comunicações
entre os beneficiários do programa e o ‘meio externo’ a eles, é nesse ponto que há
falha e, portanto é necessário que as correspondências, as comunicações gráficas e as
ligações telefônicas sejam monitoradas e supervisionadas pelos agentes do programa,
estes integrantes da equipe técnica. (Silveira, 2006, p. 92).
D’Urso acrescenta que há uma assistência pessoal, também econômica,
englobando o custeio de local para moradia, despesas para subsistência, quando não
for possível o trabalho regular com segurança, e também há a preservação dos dados
pessoais, imagem e identidade, o que demonstra uma assistência também legal.
(D’URSO, 1996, p. 259).
O art. 9º traz outra modalidade de proteção, sendo esta à possibilidade de
alteração de nome dos protegidos, porém, esta é uma medida excepcional, extrema, de
acordo com a gravidade da coação e ameaças a estes.
Para tanto Miguel e Pequeno acrescentam:
Neste particular, o requerimento deverá ser fundamentado e dirigido ao Juiz competente para registros públicos, e não mais ao Juiz competente para a instrução do processo criminal, que, após a oitiva do Ministério Público, determinará o segredo de justiça do procedimento e a imposição de rito sumaríssimo, ou seja, célere, com concentração de atos, a fim de resguardar a proteção do interessado. Cessada a coação ou ameaça que deu causa a alteração, poderá o protegido solicitar ao Juiz competente o retorno a situação anterior com a alteração para o nome original, em petição que será encaminhada diretamente pelo interessado ou pelo Conselho Deliberativo e terá manifestação prévia do Ministério Público. (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 433).
Havendo a concessão da mudança de nome e prenome da vítima, da
testemunha ou de seus familiares, será então procedida averbação na certidão de
nascimento original da alteração realizada; será também determinada aos órgãos
63
específicos para o fornecimento de novos documentos, já alterados, ocorrendo também
à exclusão, por ordem judicial, do nome e prenome antigo dos protegidos, do cadastro
nacional de identificação civil. Após estas alterações caberá ao Conselho Deliberativo
manter atualizados os cadastros de localização dos protegidos que tiveram alteração
em seus nomes, buscando proteger estes e ao mesmo tempo monitorar o uso desse
benefício.
Estabelece o § 5º do art. 9.º à circunstância em que cessada a coação ou a
ameaça que deu causa à mudança do nome, ficará facultado ao protegido solicitar ao
juiz competente o retorno a situação antiga, ou seja, fazer a alteração para o nome
original. Também neste caso será necessária a prévia manifestação do Ministério
Público. (AGUDO, 2002, p. 14)
Ainda, como medida protetiva a ser tomada para prevenir a repressão de
graves formas delituosas está a possibilidade de requerimento pelo Ministério Público
ou Juiz à concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente para melhor
garantir a eficácia do programa, é o que prevê o art. 8º da Lei, ou seja, a proteção das
vitimas e testemunhas, e embora a Lei não especifique quais sejam esses
procedimentos, refere-se na prática: dos pedido de segredo de justiça; oitiva do
protegido sem a presença do acusado ou indiciado; preservação dos dados de
qualificação do protegido em autos apartados e sigilosos; prisão temporária do
investigado, quando coator; produção antecipada de provas; prisão preventiva do
indiciado ou do acusado coator, entre outros. (MIGUEL ; PEQUENO, 2000, p. 433).
64
4 A DELAÇÃO PREMIADA NA LEI DE PROTEÇAO ÀS VÍTIMAS E ÀS
TESTEMUNHAS
4.1 DA DELAÇÃO PREMIADA
Perante o Programa de Proteção de Vitimas e de Testemunhas está à obrigação
de se criar normas de proteção aos réus colaboradores e, também, a necessidade de
criação de normas que beneficiem de alguma forma sua colaboração espontânea com
a apuração dos crimes. Alexandre (2006, p. 156) diz que, “apesar de ser tão culpado
quanto o delator, o colaborador deverá ser preservado, pois está prestando, de fato, um
relevante serviço a comunidade”.
Conforme expõe o relator do Projeto, Deputado Alberto Mourão:
Outra questão a ser tratada no atual momento é a dos chamados ‘criminosos colaboradores’, com mecanismos que incentivem tal tipo de colaboração. Para tanto, há que se estender os tímidos mecanismos atualmente existentes, proporcionando-lhes a redução e até a isenção do cumprimento de pena, conjugada com medidas de proteção frente a ameaças ou coações efetivas ou potenciais, que devem abranger o cumprimento de pena em segurança em relação aos demais detentos. (Miguel; Pequeno, 2000, p. 440).
Em resumo Alves (2003, p. 449) faz menção aos diversos ordenamentos
jurídicos que vislumbram o instituto da delação premiada. Menciona de forma superficial
que:
Desde o início da década passada, várias leis introduziram em nosso ordenamento a política da delação premiada. A Lei de Crimes Hediondos previu a redução de pena de um a dois terços para o ‘participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento’ (art. 8º, parágrafo único, da Lei n.º 8.072/90). A Lei do Crime Organizado igualmente instituiu a redução de pena ‘quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria’, nos crimes praticados em organizações criminosas (art. 6º da Lei n.º 9.034/95). No âmbito da Lei de Lavagem de Capitais, ‘se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimento que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime’, poderá ser
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beneficiado com perdão judicial, deixando o juiz de aplicá-la (art. 1º. § 5º, da Lei n.º 9.613/98). Mais recentemente, a Lei de Tóxicos, Lei n.º 10.409, de 11.01.2202, estabeleceu a redução de pena para quem, ëspontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apresentação do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça’ (art. 32, § 2º).
Todavia a Lei de Proteção à Vítimas e à Testemunhas foi além das anteriores,
estendendo o beneficio a todos os tipos de crimes, benefícios estes advindos da
colaboração do acusado primário que de forma efetiva e voluntária auxilia na
identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa, na localização da
vítima com sua integridade física preservada e, também, na recuperação do produto do
crime, possibilitando assim, a concessão de perdão judicial ao delator. (ALVES, 2003,
p. 449).
Monte (2001, p. 234) acrescenta que, coube a Lei n.º 9.807/99 o marco inicial do
avanço da legislação sobre o instituto da delação premiada. Diz à autora que:
O instituto da delação premiada foi definitivamente introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 9.807/99, estabelecendo que a colaboração do réu para a investigação e para o processo criminal pode dar causa a extinção de sua punibilidade, pela aplica, ao do instituto do perdão judicial, ou gerar a redução de sua pena, compreendido, assim, como uma minoria. Embora já houvesse sido editadas normas semelhantes, entendemos que a referida lei representa um marco no avanço da legislação penal brasileira e se aplica a todos os crimes, indistinta e isonomicamente, representando uma notável revolução no nosso sistema jurídico, que, até então, sempre resistiu à premiação do criminoso e a efetiva individuação da pena, conforme a sua conduta no fato delituoso. (MONTE, 2001, p. 234).
Para dar continuidade à pesquisa, importante colacionar o conceito de delação.
O instituto é definido como, “a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito,
investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato)”. (Jesus,
2006, p. 09). Sendo a delação premiada então uma “figura incentivada pelo legislador,
que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial,
66
aplicação de regime penitenciário brando etc.)”. (JESUS, 2006, p. 09). Ainda, Paulo
Júnior (2006, p.155) complementa dizendo que, ela é um “instituto processual através
do qual se beneficia alguém (seja réu, indiciado ou mero suspeito) em troca de
informações ‘privilegiadas’ acerca da empreitada criminosa, identificando comparsas”.
Dando maior fundamento às passagens anteriores, ROSSETTO (2001, p. 186)
escreve que:
A expressão delação, originada de deferre (em sua acepção de denunciar, delatar, acusar, deferir), é aplicada na linguagem forense mais propriamente para designar a denúncia de um delito, praticado por outra pessoa, sem que o denunciante (delator) se mostre parte interessada diretamente em sua repressão, feita perante autoridade judiciária ou policial, a quem compete a iniciativa de promover a verificação da denúncia e a punição do criminoso. A delação, como incriminação de co-autor ou de terceiro, é conceituada como ‘a afirmativa feita pelo acusado, ao ser interrogado em juízo ou na policia, e pela qual, além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a terceiro a participação como seu comparsa’.
Na ocasião do inquérito policial pode haver a delação por parte do indiciado, a
qual servirá de base para eventual oferecimento da denúncia. Este tipo de delação
serve de peça meramente informativa do crime e dos indícios de autoria deste, sendo
que na fase posterior a investigação policial, isto é, na fase judicial, deverá passar pelo
crivo do contraditório para evitar dúvidas sobre a veracidade das declarações dos co-
réus. (ROSETTO, 2001, p.187).
A delação ocorrida na oportunidade do interrogatório, onde o co-réu além de
admitir a prática do delito que esta sendo acusado, atribui a outra pessoa também o
fato criminoso, não podendo, porém, atribuir a outrem o fato com exclusividade, ou seja,
eximindo-se o co-réu do fato criminoso imputado não se deve falar em delação, e sim
em simples testemunho. (NUCCI, 1999, p. 213).
E, continua discorrendo sobre o assunto:
Convém, portanto, diferenciar as duas situações: a) o réu confessa a prática do delito do qual está sendo acusado e envolve terceiro, seja co-réu ou não. Trata-se de delação. Se o outro for co-delinqüente e estiver sendo processado, nos mesmos autos, terá a oportunidade de se
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manifestar sobre a acusação que lhe foi feita no seu interrogatório (caso este já tenha sido realizado, convém tornar a ouvi-lo sobre o assunto, diante da gravidade do quadro formado); b) o réu não admite a prática do delito e imputa a outro, a autoria. Nesse caso, pode acontecer do denunciado já estar integrado o mesmo processo no pólo passivo ou, então, será chamado a integrá-lo por aditamento a denúncia. Poderá, ainda, conforme o caso ter um processo à parte contra si. Se integrar o mesmo processo onde houve testemunho – e não a delação – será interrogado a respeito. Caso haja um novo processo, também será ouvido em interrogatório. (NUCCI, 1999, p. 214)
Contrários a essa posição, descrevem Miguel e Pequeno (2000, p. 436) que, não
pode o co-réu ser tido como testemunha se este participa dos fatos. “Não é
testemunha, porque somente quem se mantém eqüidistante dos fatos e das partes
pode, a princípio, ser testemunha”.
No mesmo sentido, Loschiavo (1971, apud ROSSETTO, 2001, p. 187) elucida
que, “a confissão que o imputado faz de participação de outra pessoa deve ter valor de
indício e não de testemunho, porquanto é feita no interrogatório, não responde ao
requisito da imparcialidade, característico do testemunho”.
Diante da necessidade de solução dos crimes, coube ao Estado o uso da
delação premiada e, com isso, vieram as críticas ao instituto. Diante da não exigência
de postura moral e ética dos réus colaboradores, ou seja, buscou-se apenas a
premiação de delatores que visam benefícios próprios e que assim facilitam na
persecução criminal. Nesse passo:
Em relação à delação premiada, o que se vê é seu surgimento quando há desajuste entre os envolvidos; quando um se sente prejudicado pela persecução penal (em sentido amplo) e desamparado pelo(s) comparsa(s). O desespero, a simples intenção de beneficiar-se, ou ambos, constitui o mote da delação. Não há qualquer interesse primário em colaborar com a Justiça; não há qualquer conversão do espírito e do caráter para o bem; não há preocupação com o que é realmente justo e verdadeiro; não há, enfim, motivo de relevante valor moral para a conduta egoísta. Porém, dela se vale o Estado na busca da verdade real; dela se utiliza a Justiça na busca de sua finalidade mediata: a paz social. (MARCÃO, 2006, p. 160).
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O Estado, perante diversos tipos de infrações penais e com a intenção de
solucioná-las da melhor maneira, porém, munido com legislações que não atendem ao
fim almejado, admite, por sua vez, o relevante valor da delação premiada. Nesse
contexto, Grinover (1996, p. 278), diz que houve muitas críticas em relação à delação
premiada, mas a necessidade de medidas extremas gerou um consenso, “que
representavam a resposta a um estado de verdadeira guerra contra as instituições
democráticas e a segurança dos cidadãos”. Justificando-se a questão ética e moral da
delação premiada na premissa da utilidade social dela, ou seja, da realização da paz
social. (ACQUAVIVA, 2005)
Monte (2001, p. 238) descreve que, na Constituição Federal está descrito como
direitos fundamentais do cidadão, o direito a segurança e à justiça, havendo o
compromisso do Estado na criação de condições condizentes para a execução de tais
garantias, entendendo que o instituto da delação premiada é um desses instrumentos,
pois procura ajustar a ineficiência do Estado em combater as mais diversas
modalidades criminosas.
Sobre o tema, Franco (1992, apud MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 437) discorre
que:
Seria uma forma de dar prêmio por uma cooperação eficaz, pouco importando o móvel real do colaborador, de quem não se exige nenhuma postura moral, mas antes uma postura eticamente condenável. Numa equação de custo-benefício, só se valorizam as vantagens que pode advir para o Estado com a cessação da atividade criminosa ou com a captura de outros delinqüentes. Não se atribui qualquer relevância aos reflexos que esse custo pode representar a todo sistema legal, enquanto construído com base na dignidade da pessoa humana. Depois, porque a colaboração ativa é, na sua essência, um ato de traição, indefensável, e que deixa quem colabora totalmente isolado em relação aos antigos companheiros e rotulado, de modo definitivo, em relação às demais pessoas, como uma marca de ferrete.
À delação premiada é atribuído valor de prova, diante das circunstâncias que ela
ocorre, ou seja, é advinda de espontaneidade, não há obrigação em responder as
perguntas, e não há a negativa de envolvimento, havendo então uma coerência e uma
concordância com os demais elementos probatórios. (ROSSETTO, 2000, p. 192).
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4.2 REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA DELAÇAO
PREMIADA
A Lei n.º 9.807/99 trouxe em seu art. 13 o seguinte texto:
Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Esse artigo, num primeiro momento parece restringir o beneficio da delação
apenas aos casos em que ela ocorre de forma voluntária somada ainda aos parágrafos
seqüentes do artigo, ou seja, a delação deve resultar em identificação dos demais co-
autores ou partícipes, na localização da vitima com a sua integridade física preservada,
e na recuperação total ou parcial do produto do crime. Porém, esta restrição, ou melhor,
esta soma de requisitos, é objeto do § 4º do art. 159 do CP, o qual trata exclusivamente
do crime de extorsão mediante seqüestro. (LEAL, 2000, p. 446).
Nas palavras de Leal (2000, p. 446-447), é apenas necessária uma interpretação
lógica do artigo, o qual foge da cumulação de tais exigências, e busca apenas uma
interpretação simples advinda da conclusão de que não há cumulatividade dos incisos
em face de esta matéria, já ser tratada em dispositivo específico. E, também, a não
existência da conjunção aditiva ‘e’ ou da conjunção alternativa ‘ou’, entre os incisos
deve ser interpretada como “uma regra de hermenêutica penal elementar, a qual
estabelece que não cabe ao intérprete afastar a incidência de solução mais benéfica,
quando a lei expressa e claramente não a fizer”.
Ensina Decomain apud Guimarães (2004, p. 43) que:
Além disso, o próprio caput do art. 13 não faz referência expressa a qualquer espécie de ilícito penal. Vale, aqui, o recurso do princípio hermenêutica de que onde o legislador não distinguiu, no cabe ao
70
intérprete fazer distinção. Ou o discrínem resulta nítido do contexto da própria lei, ou dela não pode ser extraído. E aqui, com relação ao artigo legal em referência, distinção alguma foi realizada pelo legislador. Resulta essa ausência de distinção inclusive da aplicabilidade a quaisquer infrações penais, dos incisos I e III do artigo 13 da Lei. Se são aplicáveis a qualquer infração penal e se o próprio caput não delimitou o universo das infrações penais a que o dispositivo se destinava, alcança-se a conclusão de que esse universo abrange todas as infrações penais.
Na análise de Gimenez (2002, p. 01), a cumulatividade dos resultados não é
prevista legalmente, como, por exemplo, de tais situações: “os demais co-autores já
tenham sido identificados, mas, em crimes com vítima desaparecida (seqüestro, etc.)
esta não tenha ainda sido encontrada”; ou, “sem o desaparecimento de vítima pessoa
física (casos de assalto a banco), se saibam os co-autores, mas, ainda não se
recuperou total ou parcialmente o ‘produto do crime’”. Ainda, complementando a sua
explanação, adiciona que, se exigidos cumulativamente os resultados obtidos com a
delação, pode-se criar, “sem reserva legal, uma restrição não contida na lei e mesmo
porque daí seria cabível apenas em caso de extorsão mediante seqüestro, ou roubo
com restrição da liberdade da vítima”. (GIMENEZ, 2002, p. 01)
O artigo 14 da Lei n.º 9.807/99 faz menção a diminuição da pena. Estabelece o
dispositivo em apreço que:
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
4.3 O PERDAO JUDICIAL E A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA 4.3.1 DO PERDÃO JUDICIAL Esse instituto é equivalente à renúncia do Estado em aplicar a sanção penal, isto
é, o Juiz ao proferir a sentença deixa de impor a pena ao réu devido ao seu direito de
isenção pena.
71
Fala-se em perdão judicial nos artigos 107, inc. IX e 120 do Código Penal. É
causa de extinção da punibilidade estatal. Dispõe a Súmula 18 do Superior Tribunal de
Justiça que, “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da
punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. (STJ, Súmula n.º 18 -
20/11/1990 - DJ 28.11.1990 - Perdão Judicial - Efeitos da Condenação).
Havendo a existência das circunstâncias excepcionais no caso em análise, “não
poderá o juiz recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá
direito público subjetivo ao benefício”. (CAPEZ, 2003, p. 509).
Para Capez (2003, p. 515), o momento à concessão do beneficio legal suscita
dúvidas. Quanto à oportunidade, para uma corrente, “o perdão judicial somente poderá
ser concedido quando da prolação da sentença de mérito” e, para outra “será possível a
sua aplicação em qualquer fase do procedimento criminal, o que inclui a fase de
inquérito policial, por se tratar de causa extintiva de punibilidade”.
Damásio de Jesus (2005, p. 101) comenta sobre o momento da delação
premiada, onde faz alusão à ocasião da concessão do beneficio da extinção da
punibilidade.
Não se pode excluir, todavia, a possibilidade de concessão do prêmio após o trânsito em julgado, mediante revisão criminal. Parece-nos sustentável, portanto, que uma colaboração posterior ao trânsito em julgado seja beneficiada com os prêmios relativos à ‘delação premiada’. O art. 621 do CPP autoriza explicitamente desde a redução da pena até a absolvição do réu em sede de revisão criminal, de modo que este também deve ser considerado um dos momentos adequados para exame de benefícios aos autores de crimes, inclusive em relação ao instituto ora analisado. Exigir-se-á, evidentemente, o preenchimento de todos os requisitos legais, inclusive o de que o ato se refira à delação dos co-autores ou partícipes do(s) crime(s) objeto da sentença rescindenda. Será preciso, ademais, que esses concorrentes não tenham sido absolvidos definitivamente no processo originário, uma vez que, nessa hipótese, formada a coisa julgada material, a colaboração, ainda que sincera, jamais seria eficaz, diante da impossibilidade de revisão criminal pro societate.
Com isso, pode se observar que, diante da omissão temporal da Lei em relação
à aplicação dos benefícios da delação premiada, a colaboração poderá ocorrer em
qualquer fase processual, inclusive após o trânsito em julgado da condenação.
72
(CERVINI; OLIVEIRA; GOMES, 1998, p. 345). E, complementa Guidi (2006, p. 175)
dizendo que, “é certo que a extinção da punibilidade pode e deve ser reconhecida tanto
na fase processual (sentença), quanto na fase da execução da pena, sendo que nesta
última pode ser mediante apreciação jurisdicional pelo Juízo das Execuções ou,
também, mediante revisão criminal”.
E, também, cabe dizer que, com base nas opiniões mais favoráveis da doutrina,
conclui-se que seja aplicado tal instituto, na medida da colaboração do delator,
significando que, quanto mais eficientes às informações prestadas, maior será o
beneficio concedido (NETTO, 2002, p. 109).
Ainda, sobre o assunto, oportuna é a lição de Gomes (2006, p. 02), diz o autor
que, “o juiz somente pode conceder o perdão judicial na sentença que encerra o
conflito, é prática corrente (é da práxis) que mister se faz instaurar o devido processo
criminal, colher provas e somente no final é que o perdão judicial terá incidência”.
Assim, deflui-se do pensamento ora colacionado que o momento apropriado para a
concessão ou não do benefício é no instante da dosimetria da pena.
De outro giro, cabe destacar que, para o beneficio do perdão judicial, ou da
diminuição da pena “é necessário que o agente tenha participado do delito juntamente
com, no mínimo, mais dois co-autores ou participes”. Devem ser acrescidos, ainda,
requisitos comuns para o benefício da delação premiada como “a participação do
acusado em crime doloso (pois só assim o colaborador poderá identificar os demais co-
autores ou participes)” e, que o crime seja “praticado por três ou mais sujeitos, tendo o
acusado efetuado a delação voluntária (confissão ampla), circunstâncias incomunicável
aos demais agentes”. (MONTE, 2001, p. 244).
Com o conceito de perdão judicial, o qual designa a não punição daquele que
tenha sofrido conseqüência social tão grave decorrente da sua própria conduta, que se
pode considerar por aplicada e cumprida a sua pena. Vê-se na avaliação para o
consentimento do perdão judicial do art. 13 da Lei n.º 9.807/99, um caso distinto do
objetivo do instituto, este vislumbra uma conseqüência não social e, sim, uma
conseqüência legal, onde ao ser desvelado o crime e sua autoria pela justiça, o
acusado compreende e admite essa situação, dando-se por vencido, confessando a
sua participação e a de outros. “Enquanto aquela decorre das conseqüências sociais
73
experimentadas pela prática do fato criminoso, esta decorre da colaboração voluntária e
efetiva à Justiça”. (MENDRONI, 2004, p.02).
4.3.2 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
Diante da não cumulatividade dos requisitos elencados no art.14 da Lei n.º
9.807/99, está a possibilidade da obtenção da diminuição da pena, bastando apenas
que o acusado satisfaça uma das exigências legais do referido artigo, sendo suficiente,
portanto, que o “agente tenha colaborado voluntariamente e de forma relevante com a
autoridade policial ou judiciária na solução do caso criminal para que o beneficio se
torne um direito inafastável”. (LEAL, 2000, p. 453).
Martini (2000, p. 29) expõe que, no texto legal do art. 14 foi suprimida a apalavra
“efetivo, com a intenção de demonstrar que a redução da pena pode ocorrer mesmo
que o réu não tenha a qualidade de primário e a sua colaboração não tenha gerado
resultado positivo”. Com isso poderá ser aplicada ao delator uma causa de diminuição
da pena de 1/3 a 2/3. (grifo do autor).
Pereira (1999, 03) escreve que:
Caso o criminoso tenha auxiliado (de qualquer forma, pois a lei não a restringe) ou ajudado a polícia ou o Poder Judiciário na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida ou na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, (caso não tenha direito ao perdão judicial que lhe será mais benéfico) fará jus à redução da pena.
Com relação à minorante da pena, Capez (2003, p. 515) adiciona:
Como se vê, nessa hipótese o indiciado ou acusado não necessita ser primário, nem se levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstância, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Portanto, para a redução da pena pretendida, basta ao indiciado ou acusado ter colaborado para a obtenção de um dos resultados previstos na lei, ao contrário do perdão judicial, em que a primariedade e aquelas condições devem estar presentes para a concessão do benefício. Basta, igualmente, dente os requisitos
74
presentes para a sua incidência, que o sujeito passivo seja encontrado com vida, ao contrário do requisito para a concessão do perdão judicial, em que se exige que, além de ser encontrado vivo, esteja com sua ‘integridade física preservada’. Assim, como no perdão judicial, entendemos que os pressupostos para a sua aplicação são alternativos; do contrário, como já sustentado, o dispositivo seria letra morta para os delitos praticados, por exemplo, sem obtenção de proveito econômico.
4.4 REQUISITOS À CONCESSAO DO PERDÃO JUDICIAL E DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA
Para que seja concedido ao réu colaborador o perdão judicial referido no artigo
13 da Lei n.º 9.807/99, deve ser preenchidas condições objetivas e subjetivas da Lei. As
condições subjetivas dividem-se em: voluntariedade da delação; a primariedade do
delator; e a personalidade recomendável por parte do agente. No tocante as condições
objetivas são: a colaboração efetiva com a investigação; a identificação dos demais co-
autores ou partícipes da ação criminosa; a localização da vítima com a sua integridade
física preservada; a recuperação total ou parcial do produto do crime; e a natureza,
circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. (AGUDO, 2002, p.
15). Tais circunstâncias serão tratadas individualmente no decorrer do trabalho.
Segundo Leal (2000, p. 453) os requisitos comuns aos dois benefícios são: a
voluntariedade da colaboração; a efetividade da colaboração; a identificação dos
demais co-autores ou partícipes; a localização da vítima; e a recuperação do produto do
crime. Sendo a voluntariedade e a efetividade elementos jurídicos dos dois benefícios,
já os demais são conseqüências dos primeiros e não é exigida cumulativamente.
4.4.1 VOLUNTARIEDADE DA COLABORAÇÃO
Fala-se em ato voluntário que pode ser conceituado como, “o ato produzido por
vontade livre e consciente do sujeito, ainda que sugerido por terceiros, mas sem
qualquer espécie de coação física ou psicológica”. E, ainda, como “ato espontâneo, por
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sua vez, constitui aquele resultante da mesma vontade livre e consciente, sua iniciativa
foi pessoal, isto é, sem qualquer tipo de sugestão por parte de outras pessoas”.
(JESUS, 2006, p. 09).
Guimarães (2004, p. 49) diz que, “deve-se tratar por Colaboração Voluntária
aquela decorrente da livre manifestação do(s) agente(s), mesmo sendo fruto de
incitação, sugestão ou insistência da autoridade policial”.
Tal autora esclarece, ainda, que o termo usado pelo legislador ao portasse pela
voluntariedade da declaração e não por sua espontaneidade, foi bem escolhido, visto
que este pode ser aconselhado e informado dos benefícios da delação por terceiras
pessoas.
Esclarece Pontes (1999, p. 01) que:
Assim, se o legislador tivesse usado a expressão ‘espontaneamente’, o indiciado ou o acusado, conforme o caso, só seria beneficiado se ele mesmo tomasse a atitude de colaborar com a investigação, impedindo a incitação do delegado e do juiz para que o indiciado ou acusado colaborasse. Em muitos casos, o indiciado fica recalcitrante em colaborar, e com muito jeito o delegado consegue que o mesmo colabore (sem tortura, bom dizer). Em muitos casos, o indiciado não sabe dos benefícios que terá se colaborar com a Polícia, e o delegado, sabendo, poderá incitar o mesmo pela análise das conseqüências práticas do que a Lei diz, como a possibilidade de não dever nada para a justiça, de falta de perseguição por parte da polícia, assim como possibilidade de não cumprimento de pena em regime fechado, se houver a redução, segurando ao mesmo, com fluidez de raciocínio, que os co-autores não conseguirão atentar contra a vida do mesmo porque ele terá a ajuda da Polícia na sua proteção, além das benesses naturais de manter contado com Policiais etc. Enfim, o delegado usa da sua experiência e da sua própria autoridade para arrancar do co-réu dados importantes para o desbaratamento do fato delituoso. Nestes casos, se o legislador tivesse usado o termo ‘espontaneamente’, seria uma lástima para tentar convencer o co-réu ou partícipe, pois os benefícios não seriam devidos.
Elucida ainda Leal (apud JOÃO (2003, p. 187) que “a colaboração poderá ser
considerada voluntária mesmo quando o agente assim proceder por sugestão, a pedido
ou até por insistência de um terceiro”. E, acrescenta Monte (2001, p. 244) “que a
colaboração, em quaisquer das hipóteses deve ser voluntária, porém, não se exige que
seja espontânea, o que não se admite é que seja conseguida mediante coação”.
76
4.4.2 PRIMARIEDADE
A primariedade é requisito exclusivo para a concessão do perdão judicial, esta
deriva do “latim primarius (primeiro), na linguagem penal designa o delinqüente ou
contraventor que cometeu delito ou contravenção pela primeira vez ou mesmo que já os
tenha cometido, no registra antecedentes criminais”. (SILVA, 2003, 1093).
Guimarães (2004, p. 56-57) especifica duas possíveis interpretações quanto à
configuração da primariedade, uma delas é a impossibilidade da “concessão do perdão
judicial ao acusado já condenado, com sentença transitada em julgado, antes do
cometimento de um novo crime, no qual se discute o deferimento ou não do perdão”. E
a outra trata de um entendimento mais benéfico ao réu, ou seja, “considera que pelo
fato do perdão extinguir a punibilidade e, por sua vez, os efeitos da sentença, se o réu
até então não era reincidente, continuará juridicamente primário e, portanto, faria jus ao
beneficio”.
Com relação a tal situação é somado o que segue:
Pode-se entender que o acusado que tenha sofrido uma condenação anterior, com trânsito em julgado antes da participação no novo crime, já posa ser considerado reincidente e, portanto, imerecedor do perdão judicial. Esta é em dúvida uma forma de interpretação do texto legal em exame. No entanto, concedido o perdão judicial extingue-se a punibilidade e qualquer efeito da sentença condenatória. Se o acusado, embora condenado anteriormente, ainda não era reincidente, continuará juridicamente primário. Por isso, cremos que a melhor interpretação desse dispositivo consiste em excluir do perdão judicial apenas os acusados já reincidentes em decorrência de sentença condenatória anterior ao crime em relação ao qual o Magistrado possa conceder o perdão judicial. Em conseqüência nada impede que este benefício seja aplicado ao acusado já condenado por um crime anterior, desde que, ao prestar sua colaboração à justiça criminal, goze ainda do estado de primariedade jurídico penal. (LEAL, 2000, p. 451).
Quanto à primariedade, esta não deve ser confundida com bons antecedentes,
embora se relacione com a reincidência. Primário é aquele que apesar de estar sendo
processado criminalmente, não tem contra si, qualquer sentença penal condenatória
transitada em julgado, já os bons antecedentes estão ligados à inexistência de
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indiciamento, processamento e falta de conduta honesta e responsável perante a
sociedade, ou seja, trata-se de um comportamento moral aceitável. Ao contrário da
primariedade está a reincidência, a qual consiste na existência de sentença penal
condenatória transitada em julgado. (PONTES, 1999, p. 01).
4.4.3 PERSONALIDADE RECOMENDÁVEL POR PARTE DO AGENTE
Para que seja concedido o perdão judicial como causa de extinção da
punibilidade ao réu delator, deve o juiz examinar um conjunto de circunstâncias
relativas ao fato delituoso, fala-se em personalidade do agente, natureza, gravidade e
repercussão social do crime. Tal benefício deve ser utilizado com cautela, devendo ser
apreciado minuciosamente todas as circunstâncias fáticas. (LEAL, 2000, p. 451).
Da personalidade do beneficiado fala-se a respeito de seu caráter, da “sua
maneira de agir e de sentir, ao próprio caráter do agente. Deve-se averiguar e o delito
praticado se afina com a individualidade psicológica do agente, caso em que esta
personalidade voltada ao delito pesará em seu desfavor”. (MARTINI, 2000, p. 28-29).
Leva-se em consideração a personalidade do agente para a concessão de um
dos benefícios da delação premiada, isto é, é avaliado o “comportamento adequado à
ética predominante no meio social, motivo pelo qual terão sua conduta menos
reprovada, podendo ser-lhes aplicado o perdão judicial”. (MONTE, 2001, p. 247).
Mendroni (2004, p. 01) comenta sobre a personalidade do agente, porém,
adiciona a tal requisito a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão
social do fato criminoso:
Estabelece o parágrafo único do mesmo artigo que ‘a concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso’. Se a voluntariedade e a efetividade previstos no caput são requisitos intrínsecos, relativos à participação do agente; já a personalidade diz respeito ao seu aspecto subjetivo e os demais – natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso são requisitos objetivos – ou seja, ligados aos fatos criminosos praticados. Assim, ainda que a colaboração tenha sido efetiva e voluntária existirão ainda estes requisitos à aprovação da medida, que deverão ser inevitavelmente enfrentados na sua fundamentação. Nestes
78
termos, intuitivamente, não haverá como conceder perdão judicial ao réu confesso e colaborador que, por exemplo, no âmbito de suas condutas criminosas houver praticado, por exemplo, algum crime considerado hediondo.
Sobre a natureza dos fatos faz-se referência à gravidade do crime praticado, “a
qual demonstra, por via de conseqüência, o desvalor do acusado pelos interesses
jurídicos penalmente protegidos”. Quanto às circunstâncias do fato são estas “as
particularidades que cercam a prática da infração penal e que podem ser importantes
no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião, etc.)”. A gravidade remete-se às
conseqüências causadas à vítima, quais sejam os danos sofridos por esta face à
conduta adotada pelo acusado. (MARTINI, 2000, p.28).
Quanto à repercussão social esta leva em conta os comentários sobre o crime no
âmbito social, devendo este critério ser bem analisado para que não cause
descontentamento à população caso haja a beneficiação do delator.
Gimenez (2002, p. 01), destaca:
Em relação à repercussão social do crime, ter-se-á com circunstância legal de caráter duvidoso, cuja aplicação poderá determinar situações absurdamente injustas. Exemplificando, determinado réu, arrependido de participado de crime de extorsão mediante seqüestro, resolve ‘trair’ seu grupo e colaborar com a investigação policial, auxiliando na localização da vítima, identificação dos co–autores e recuperação total do numerário já entregue à quadrilha, sujeitando–se, por tudo isto, à futura vingança. Todavia, entendendo existir repercussão social (leia–se: exploração noticiosa da mídia), o magistrado deixa de conceder o benefício do perdão judicial, quando não fosse a delação do agente nada teria sido alcançado. É situação subjetiva a ser bem analisada.
4.4.4 EFETIVIDADE DA COLABORAÇÃO
A efetividade da colaboração também é uma exigência da Lei, ela refere-se,
“’representa a real e a permanente participação do acusado no trabalho de investigação
ou no processo criminal’ contribuindo para o alcance dos resultados descritos nos
incisos do art. 13”. (MONTE, 2001, p. 245).
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O critério da efetividade da colaboração deve influenciar na identificação dos
demais co-autores ou partícipes, na recuperação total ou parcial do produto do crime e
na localização da vítima com a sua integridade física preservada. (GIMENEZ, 2002, p.
01).
A delação deve ser “efetiva porque deve trazer pessoas e fatos novos que
efetivamente ou eficazmente auxiliem a persecução penal”. Nesse contexto de delação
premiada o termo efetividade confunde-se com eficácia ou eficiência, onde efetivo está
na qualidade de efeito real, verdadeiro, positivo, permanente, ou seja, “virtude de
produzir efeito, eficácia - que produz efeito, que dá bom resultado”.
Para Damásio de Jesus (apud JOÃO, 2003, p.187) “é preciso que o sujeito
tenha, por exemplo, indicado testemunhas, o local do fato, informado o lugar do
esconderijo do produto do crime, entregue documentos, esclarecido a forma de
execução, etc”.
Araújo apud Kobren (2003, p. 01), entende que, “para a concessão do perdão
judicial, deve a colaboração ser voluntária, efetiva e de algum modo ser eficaz, a
produzir ao menos um dos efeitos desejados que empolgaram o acusado a colaborar”.
Sobre a eficácia da delação Azevedo (2000, apud GUIMARÃES, 2004, p. 51)
comenta que:
A eficácia, destarte, coloca-se como resultado posterior que independe da natureza da colaboração. Isto é, sendo a colaboração voluntária e efetiva, dela poderá surgir ou não um dos três resultados previstos nos incisos, qualquer deles capaz de justificar o perdão judicial, que se funda, como se verá a seguir, na menor culpabilidade do agente e na finalidade da sanção penal em face dessa menor reprovabilidade. Se, todavia, nenhum dos resultados advier de uma colaboração caracteristicamente voluntária e efetiva faltará um requisito de ordem objetiva. O êxito da colaboração expresso no ‘atingimento’ de um dos objetivos descritos dos incisos do art. 13 constitui-se, portanto, em resultado futuro e incerto, mas que advindo e conectado com a efetividade da colaboração do acusado resultará no preenchimento objetivo dos pressupostos de aplicação do perdão judicial.
80
4.4.5 LOCALIZAÇÃO DA VÍTIMA Não se enquadra como requisito essencial aos benefícios da delação premiada a
localização da vítima, pois somente em alguns tipos penais específicos é que ocorre tal
condição, como extorsão mediante seqüestro, seqüestro, cárcere privado, etc.
Nos crimes em que há a figura da vítima, a Lei n.º 9.807/99 prevê que há a
necessidade de que ela seja encontrada com sua integridade física preservada para ser
concedido o perdão judicial, ou a localização com vida da vítima para a concessão da
diminuição da pena. (Guimarães, 2004, p. 53).
Em relação a tal situação, Pontes (1999, p. 01) esclarece que:
Quando a lei fala que a vítima deverá ser localizada com sua integridade física preservada, nos parece que não quis ela vislumbrar uma vítima ‘sem qualquer arranhão’. A intenção foi de recuperar a vítima que não tenha sofrido tortura, que não esteja correndo risco de vida, que não tenha sido machucada significativamente etc. Pode acontecer da vítima, em função de um cativeiro, no caso de seqüestro, sofra limitações físicas (desnutrição, infecção etc.) em função da falta de boa comida, ou de permanecer em local escuro ou conviver com insetos e/ou ratos. Nestes casos, nos parece que o perdão judicial ainda será devido, caso haja realmente um merecimento do co-autor, em função de que sua colaboração foi decisiva para a localização da vítima. Talvez por isso mesmo a Lei não defende a integridade psicológica da vítima como pressuposto do perdão judicial, uma vez que o estado emocional, inevitavelmente, não será o mesmo e, assim, haveria um incentivo para que o co-autor não colaborasse, sabendo-se que não conseguiria localizar a vítima com sua integridade psicológica preservada.
Leal (2000, p. 457) acrescenta que, basta que as informações ou auxílio a polícia
tenham sido indispensáveis para o encontro da vítima, para que o delator seja
beneficiado com alguma das formas previstas na Lei n.º 9.807/99. Destacando que “se
o acusado colaborou efetivamente para a localização da vítima, poderá obter o perdão
judicial (ou com maior razão a redução da pena)”. Portanto, acrescenta Guimarães
(2004, p. 54) “que o objetivo do legislador é efetivamente presentear o agente que, em
face de sua colaboração, tenha contribuído para a localização da vítima, de forma mais
segura e eficaz”.
81
Constata-se que, mesmo que a polícia já tenha descoberto o local do cárcere e
saiba quem são os seqüestradores, é direito do delator receber o beneficio do perdão
judicial, ou no mínimo, da redução da pena. Contrário a esta situação é que mesmo
havendo a declaração da localização da vítima por parte do delator, esta escape das
mãos dos co-autores. (LEAL, 2000, p. 456).
4.4.6 IDENTIFICAÇAO DOS DEMAIS PARTÍCIPES DO CRIME
A Lei menciona em seu artigo 13, inciso I, que a "identificação dos demais co-
autores ou partícipes". Assim, não é possível conceder o perdão judicial se não forem
identificados todos os participantes da ação criminosa. (KOBREN, 2003, p. 01). Cabe
também adicionar que, é necessária também a identificação dos demais co-autores ou
partícipes para a aplicação da causa de especial diminuição da pena. (Guimarães,
2004, p. 52).
Martini (2000, p. 26) comenta que, o delator não terá direito ao perdão judicial “se
os co-partícipes no delito já forem conhecidos e identificados, mesmo que se encontrem
foragidos e posteriormente venham a ser presos com o auxílio do réu colaborador, já
que o legislador consignou a palavra identificação e não captura”. Porém, segundo o
mesmo autor, o delator terá sua pena diminuída por ter colaborado “com as
investigações policiais e com a instrução processual no que pertine à identificação de
co-autores ou partícipes até então desconhecidos”. (MARTINI, 2000, p. 29).
Silva (2007, p. 01) afirma que, o requisito da identificação dos co-autores é
“impostergável, à eficácia da delação no que tange ao esclarecimento de infrações
penais e sua autoria, não é necessário que haja punições dos agentes de tais
infrações”. Acrescenta, ainda, que “basta que sejam esclarecidas, ou seja, identificadas
no tempo e no espaço e indicadas as autorias, desde que haja um dano efetivo ao
grupo criminoso”.
Guimarães (2004, p. 52) discorre sobe a importância de o agente contribuir para
a identificação dos demais envolvidos no fato delituoso, sendo que um importante
82
aliado ao combate ao crime que se evolui de forma organizada, não restando condições
normais por parte da justiça para a identificação destes.
Sobre o tema, Leal (2000, p. 455) discorre que:
Torna-se muito importante para a efetiva apuração da ação criminosa toda e qualquer informação ou auxilio que permita identificar, com a necessária precisão e segurança, quem são os verdadeiros responsáveis pela infração delituosa. A partir daí, a autoridade policial ou judiciária tem o necessário conhecimento do norte em direção ao qual deverá fixar o rumo correto do processo investigatório, que poderá então ser conduzido com a eficácia indispensável para conseguir a localização e libertação da vítima e, se for o caso, a recuperação da importância relativa ao produto.
4.4.7 RECUPERAÇÃO DO PRODUTO DO CRIME
Cruz (2006, p. 01), ressalta que “as legislações que tratam da delação premiada
possuem como conditio sine qua non para sua concessão a eficácia das informações
prestadas pelo delator”, a essa eficácia adita a idéia de que “não basta a mera delação
para que o criminoso se beneficie, deve resultar a delação, na recuperação total ou
parcial do produto do crime”, entre outras condições.
Não havendo especificação na Lei sobre o montante que deveria ser devolvido
do produto do crime, cabe ao magistrado fazer uma análise de cada caso para a
concessão dos benefícios da delação, já que é ensejado nos dois tipos de benefícios
concedidos pelos art. 13 e 14 da Lei n.º 9.807/99. (GUIMARÃES, 2004, p. 54). Porém,
para que seja aplicado o perdão judicial nesta situação deverá o juiz “exigir um maior
grau de efetividade, de relevância e de eficácia da colaboração”. (LEAL, 2000, p. 456).
4.5 DA PROTEÇÃO DOS COLABORADORES
O artigo 15 da Lei n.º 9.807/99 dispõe que:
83
Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. § 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. § 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei. § 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.
Ao colaborador ficam reservadas, na prisão ou fora delas, medidas especiais de
segurança e proteção a sua integridade física, em caso de existir coação ou ameaça
futura ou concreta. Não cabendo a este as medidas de proteção elencadas no
Programa de Proteção a vítimas e Testemunhas. Já que em seu art. 2º há a restrição
aos condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão
cautelar em qualquer de suas modalidades. (MARTINI, 2000, p. 30).
Porém, como ensina Lima (apud KOBREN (2003, p. 03), “as medidas de
proteção e segurança ao réu colaborador não vêm especificadas no art. 15. Nada
impede, ao que tudo indica, sejam aplicadas a ele quaisquer das medidas de proteção
previstas no art. 7.º da Lei”.
Em relação aos presos por sentença condenatória ou prisão cautelar, a proteção
não será oferecida nos padrões do programa, mas também não será negada, pois a
tutela da integridade física será exercida por parte dos órgãos de segurança pública.
(OLIVEIRA JÚNIOR, 1999, p. 52).
O § 1º do art. 15 trata da medida de proteção devida quando da prisão provisória
do colaborador, devendo este ficar em dependência separada dos demais, podendo
ocorrer durante o período da instrução criminal a da determinação pelo juiz de “medidas
cautelares necessárias à eficácia da proteção e, por fim, na fase de execução da pena,
podem ser adotadas medidas especiais destinadas a garantir a segurança do
colaborador em relação aos demais presos”. (TAQUARY, 2001, p. 03).
Martini (2000, p. 30) acrescenta que, “o direito legal de permanecer custodiado
separadamente dos demais, o que certamente lhe preservará a integridade, já que é
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cediço nos meios policiais que os presos repudiam violentamente aqueles que os
delatam”.
Sendo o delator beneficiado com a redução da pena, deverá cumprir sua
condenação conforme determinação do juiz, caso esta seja em regime fechado o
delator poderá “necessitar de máxima proteção para não ser alvo de vingança por parte
dos demais criminosos, ora seus algozes”. Cabendo ao preso, a segurança quanto a
sua “individualidade, integridade física e dignidade pessoal (art. 3o, da Resolução n.o
14, de 11/11/94)”, o que proporciona a este “direito a cela individual, a qual deve
obedecer os requisitos básicos de insalubridade (art. 88, LEP)”. (TAQUARY, 2001, p.
03).
Agudo (2002, p. 18) esclarece que:
O §1º estabelece que se o colaborador estiver sob prisão temporária, preventiva ou flagrante, será custodiado em dependência separada dos demais presos. Para a real garantia do colaborador, devemos entender ‘dependência separada’, local realmente diverso. Não basta a nosso ver, cela separada, tendo em vista as constantes rebeliões e o fácil acesso dos demais presos quando, então, estaria o colaborador sofrendo sério risco. Da mesma forma, se o colaborador estiver cumprindo pena em regime fechado, o juiz também poderá adotar medidas para sua proteção (§ 3º).
Miguel e Pequeno (2000, p. 442) aduzem que na Lei de Proteção às Vítimas, às
Testemunhas e aos Colaboradores há uma antinomia entre o art. 15, § 2º, e o art. 2º, §
2º. Justificam que tal assertiva se dá pelo fato de haver no art. 2º, § 2º da Lei 9.807/99 a
exclusão da proteção dos condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou
acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades, e em contrapartida há
no art. 15, § 2º a possibilidade de durante a instrução criminal o juiz competente
determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8º da Lei
em comento.
Sobre o assunto, Lima (2000, p. 01) esclarece que:
A Lei permite a adoção de medidas especiais de segurança e de proteção à integridade física. Tais medidas podem ser aplicadas ao réu preso ou solto. Se preso provisoriamente, permanecerá separado dos demais. Se se tratar de condenado cumprindo pena em regime fechado,
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poderão ser efetuadas medidas que garantam sua segurança dentro da prisão. As medidas de proteção e segurança ao réu colaborador não vêm especificadas no art. 15. Nada impede, ao que tudo indica, sejam aplicadas a ele quaisquer das medidas de proteção previstas no art. 7.º da Lei.
Mesmo havendo omissão por parte da Lei n.º 9.807/99 em relação a proteção
dos colaboradores André Estefan Araújo Lima (2000, p. 04) fundamenta dizendo que, a
“Lei permite a adoção de medidas especiais de segurança e de proteção à integridade
física”. E, em complemento ao artigo 15 da Lei referida, estão os arts. 10 e 11 do
Decreto Federal n.º 3.518/00 que regulamenta a Lei de Proteção a Vítimas,
Testemunhas e Colaboradores. Os aludidos dispositivos legais do Decreto tratam
respectivamente do réu colaborador, que é chamado de depoente especial, e das
medidas de seguranças garantidas a ele no seu papel de colaborador.
Estabelecem os artigos 10 e 11 do Decreto Federal n.º 3.518/00:
Art. 10. Entende-se por depoente especial: I - o réu detido ou preso, aguardando julgamento, indiciado ou acusado sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades, que testemunhe em inquérito ou processo judicial, se dispondo a colaborar efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração possa resultar a identificação de autores, co-autores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vítima com sua integridade física preservada ou a recuperação do produto do crime; e II - a pessoa que, não admitida ou excluída do Programa, corra risco pessoal e colabore na produção da prova. Art. 11. O Serviço de Proteção ao Depoente Especial consiste na prestação de medidas de proteção assecuratórias da integridade física e psicológica do depoente especial, aplicadas isoladas ou cumulativamente, consoante as especificidades de cada situação, compreendendo, dentre outras: I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações; II - escolta e segurança ostensiva nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos; III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção; IV - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; e V - medidas especiais de segurança e proteção da integridade física, inclusive dependência separada dos demais presos, na hipótese de o depoente especial encontrar-se sob prisão temporária, preventiva ou decorrente de flagrante delito. § 1º A escolta de beneficiários do Programa, sempre que houver necessidade de seu deslocamento para prestar depoimento ou participar de ato relacionado a investigação, inquérito ou processo criminal, será efetuada pelo
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Serviço de Proteção. § 2º Cabe ao Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Justiça, o planejamento e a execução do Serviço de Proteção, para tanto podendo celebrar convênios, acordos, ajustes e termos de parceria com órgãos da Administração Pública e entidades não-governamentais.
Para Kobren (2003, p. 03), o réu, após receber o perdão judicial, “não pode
simplesmente, sair andando pelas ruas como se nada tivesse ocorrido, pois, conforme
já mencionado, as organizações criminosas não perdoam os traidores e os condenam à
morte”.
Gimenez (2002, p. 16), aduz que, se o instituto da delação for utilizado de forma
adequada “muito auxiliará na busca da verdade material acerca das infrações penais”.
Porém, acrescenta, é fundamental para o uso desse instituto, “que se garanta a própria
segurança do delator, já que, pela sua estrutura, em regra, as organizações criminosas
conseguem, sem maiores obstáculos, eliminar os eventuais ‘traidores’, praticando a
‘queima de arquivo’”.
E, prossegue Gimenez (2002, p. 13) dizendo:
Como é público e notório, as nossas penitenciárias, cadeias públicas, colônias agrícolas, industriais ou similares, casa do albergado, centro de observação, hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e cadeias públicas, quando existem realmente, estão em condições animalescas, sem nenhuma atenção séria, de modo geral, do Poder Executivo, havendo inúmeras fugas e crimes cometidos pelos fugitivos ou por aqueles que conseguiram a progressão de regime ou estão em liberdade condicional. Assim, seria até ilusão pensar em tratamento diferenciado aos presos em Cadeias Públicas ou em Penitenciárias, como lembra o art. 15 da lei em análise. A falta de estrutura, obviamente, impedirá a realização da intenção da Lei, o que é uma lástima, mas com a previsão legal, os operadores jurídicos, com criatividade e até com muita sabedoria, saberão manter afastados os colaboradores dos demais presos (certamente taxados de ‘traidores’, o que para o ‘Código Penal Informal’ dos presos merece até a morte), até mesmo porque interessará à autoridade policial e à judicial a preservação do colaborador, para desvendar o crime.
No tocante à proteção, Borges (2002, p. 85), entende que, se faz necessário a
concepção de uma rede de proteção, formada por cidadãos voluntários e organizações
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e, afirma que a carência de recursos constitui o maior obstáculo a ser superado para o
real funcionamento do programa.
Ainda, cabe colacionar os ensinamentos de Kobren (2003, p. 03). Arremata o
autora dizendo que:
É sabido que o Governo não possui recursos para serem aplicados nas áreas mais básicas como: saúde, educação, instrução, moradia etc., e, por conseguinte, deverá ser difícil, a previsão e a existência de verbas orçamentárias significativas para a proteção de colaboradores ameaçados. Entretanto, se houver perseverança e paciência, além da colaboração da sociedade para meios alternativos de obtenção de recursos, em um futuro não muito distante a proteção eficiente poderá ser regra.
Constata-se, também, que a aplicação condizente dessa Lei esbarra na ausência
de vontade política, na falta de verbas que supram à necessidade do programa e na
falta de estrutura disponibilizadas pelo Estado que viabilizem a aplicação real da Lei,
justificando tal necessidade na importância do testemunho prestado, seja pela vítima,
pela testemunha ou pelo delator, os quais dão sustento a vital importância deste tipo de
prova ao processo penal.
Observa-se que, o programa propõe ao delator incentivo para a delação e com
isso, em forma interpretativa da Lei, uma proteção que tem como intenção evitar que o
delator sofra repressões, torturas ou abusos por parte dos afetados por suas atitudes,
porém não é de forma efetiva, ou seja confiável, havendo notáveis fraquezas.
Pelo exposto, nota-se que o objetivo da Lei, que está traçado em sua ementa, ou
seja, a proteção às vítimas, testemunhas e colaboradores foi de forma claramente
distorcida em seu conteúdo onde se refere à proteção dos colaboradores, já que a Lei
expõe em seu texto legal não apenas normas de proteção a estes, mas menciona com
mais intensidade apenas dispositivos de premiação para o incentivo da delação, não
oferecendo proteção de forma efetiva, ato falho e vago da Lei que põe em risco a
integridade física do colaborador e a benfeitoria traga pela delação como prova para a
Justiça.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao finalizar, pode-se verificar que o instituto da Delação Premiada surgiu, sem
sombra de dúvidas, para facilitar as investigações criminais.
Hodiernamente, está evidenciado que não há como deixar de reconhecer o
instituto da Delação Premiada, afinal, ele está inserido no sistema jurídico brasileiro.
A Lei n.º 9.807/90 contribuiu para o avanço da Delação Premiada, mas deixou
lacunas a ser preenchidas, às quais surgiram opiniões divergentes e não houve
consenso jurídico para a resolução dos problemas advindos com a Delação Premiada.
Assim, confirmou-se a primeira hipótese traçada no início, visto que a prova
testemunhal é de vital importância para o processo penal, e provar significa alcançar a
verdade que se busca, vislumbrando certeza e convencimento do magistrado.
Faz-se necessário a colaboração através da vítima, da testemunha ou do delator
em face da difícil elucidação dos fatos criminosos por falta de provas, em especial da
prova testemunhal por conseqüente medo das pessoas que presenciaram ou
participaram dos fatos em testemunhar ou colaborar.
A segunda hipótese elencada foi confirmada, porém, complementada, tendo em
vista que a caracterização da Delação Premiada depende do preenchimento de
requisitos específicos para o acolhimento dos beneficiados, ficando esses sujeitos à
apreciação das circunstâncias do caso pelo conselho deliberativo, estas circunstâncias
se remetem a situações de riscos, a relação de casualidade, a personalidade e a
conduta compatível com o programa, bem como, a inexistência de limitações à
liberdade, e a anuência do protegido. Já que um dos preceitos do programa está na
mudança de vida, de nome, e de profissão desses cooperadores.
A terceira hipótese não foi confirmada, considerado que o instituto da Delação
Premiada ainda é deficiente, seja por falta de estrutura que gere segurança aos
colaboradores, por falta de subsídios/investimentos por parte do Estado, pela falta de
confiabilidade, entre outras hipóteses.
Todavia, observou-se que as finalidades da Lei foram as melhores possíveis,
buscando atender uma necessidade social, qual seja, o combate da criminalidade e da
impunidade. Além dessa intenção elencada pelo legislador está a introdução de novos
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mecanismos de proteção que procuram abrigar a prova testemunhal, um dos tipos de
prova mais expressivos do Direito Processual brasileiro.
Constatou-se, ainda, que a Lei analisada tem como corpo estrutural uma divisão
bem específica de sua função, a qual trata em seu primeiro capítulo da proteção
especial às vítimas e às testemunhas, trazendo toda a estrutura proporcionada pelo
legislativo sobre tal tema. E, em seu segundo capítulo, trata da proteção aos réus
colaboradores, onde, através de uma análise mais detalhada observa-se uma distorção
do sentido original da Lei, pois este capítulo não fala exatamente da proteção aos réus,
mas sim, de premiações dadas a eles para colaborarem com a justiça.
Desse modo, a criação do programa vem em resposta à necessidade de
proteção aos colaboradores da justiça, os quais intimidados pelo poder de repressão da
atual criminalidade por vezes se omitiram de contribuir com a Lei. Tal programa
vislumbra a reinserção social de pessoas em situações de risco, ocasionados pela
vivência, participação ou visualização do crime, buscando proporcionar assistência
psicológica, jurídica e social a tais pessoas.
O Programa de Proteção tem uma estrutura bem planejada e edificada por parte
da Lei, que separa e arquiteta minuciosamente a equipe de trabalho, a qual conta com
um conselho deliberativo, que administra o programa; um órgão executor, que executa
os preceitos da Lei; uma equipe técnica especializada, que lida com os protegidos; e
com uma rede de solidariedade, que se desenvolve a partir da boa vontade da
sociedade em ajudar, buscando a eqüidade e paz social. Porém, há limitações
consistentes em face da dificuldade de efetivação das diretrizes da lei, as quais
esbarram em problemas econômicos e sociais.
Ao falar da exclusão do programa, remete-se a fatos controversos dessa Lei,
visto que a Lei em seu artigo 2º, § 2º, exclui do programa de proteção aqueles que não
possuem conduta ou personalidade compatível com as exigências desse, e faz a
exclusão dos condenados que cumprem pena, ou indiciados e acusados sob prisão
cautelar. Em sua primeira parte, tal artigo não conduz a discussão, porém, ao falar da
exclusão dos condenados ou indiciados esta está em contradição com a segunda parte
da Lei, a que se refere ao instituto da Delação Premiada, onde diretamente se trabalha
com criminosos, arrependidos que delatam seus comparsas, ou apenas com intenção
90
de se beneficiar com a justiça, trazendo à tona a discussão sobre a visão de social de
antiético e imoral por parte do criminoso.
Ainda, no capítulo que trata da delação premiada, é demonstrado pelo legislador
o interesse em criar uma nova oportunidade para os acusados de se redimirem quanto
aos seus erros e, com isso, cria-se uma nova forma de investigação processual. Tal
instituto atrai a colaboração dos delatores face seus benefícios, os quais são: o perdão
judicial e diminuição da pena.
O perdão judicial se destaca pela insenção de punição por parte do Estado ao
acusado colaborador, ou seja, o Estado, representado pelo juiz, abdica no seu interesse
de punição daquele. Junto desse benefício, está a particularidade de alguns requisitos,
tais como, a primariedade do agente colaborador; a personalidade recomendável do
agente, onde tais particularidades estão ligadas à conduta social do delator, que irá
influenciar na sua pena.
Já, a diminuição da pena reverte-se na satisfação por parte da justiça na
colaboração parcial do colaborador e, a esse benefício se comunicam requisitos
comuns à dação do perdão judicial. Destaca-se que os requisitos comuns a ambos são
exigidos de forma mais acentuada quando se fala no perdão judicial, pois à concessão
deste é necessário maior empenho do colaborador e, também, maior resultado de sua
colaboração. Esses requisitos cobrados pela Lei são tratados como a materialização do
sucesso da ação penal, ou seja, é através dessas exigências da Lei que se busca
esclarecimento do crime e uma solução pacífica do caso, onde os requisitos legais
buscam resgatar a vítima do crime, se houver, com vida e integridade física preservada,
busca-se resgatar o produto do crime e reconhecer demais participantes do crime.
Sobre tal instituto destaca-se que a Lei foi omissa quanto aos preceitos de
proteção aos colaboradores, os então delatores, a Lei apenas vislumbra normas que
beneficiam de alguma forma a colaboração destes para apuração de fatos criminosos,
porém, a interpretação da Lei remete o aplicador dessa a aplicar as medidas elencadas
no artigo 7º da Lei n.º 9.807/99, o qual é parte da proteção às vítimas e às
testemunhas, somando-se as medidas de custódia especial e medidas cautelares
necessárias a preservação da integridade do colaborador tratadas por tal instituto de
modo superficial.
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Notou-se, também, que fica a cargo do Poder Judiciário e do Governo a
aplicação eficaz do programa de proteção, pois estes são respectivamente os
operadores do direito e os responsáveis orçamentários, os quais se tornam
responsáveis pelas transformações sociais através de seus atos.
Ao instituto da delação premiada pode se atribuir o sentido de incompetência por
parte do Estado para investigar e punir a criminalidade (segurança pública), bem como,
a quebra de preceitos éticos e morais da sociedade. Porém, há a compensação dessa
situação com a tentativa da busca da ordem social emanada do combate a crescente
criminalidade, onde o Estado usa do artifício de estímulos legais - a delação premiada
que pode proporcionar o perdão judicial ou a diminuição da pena - para colaboração
com a justiça.
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