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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL

BENONI FARIAS

Itajaí (SC), maio de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL

BENONI FARIAS

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. MSc. Márcia Sarubbi Lippmann

Itajaí (SC), junho de 2008

ii

AGRADECIMENTO

À professora MSc. Márcia Sarubbi Lippmann,

por seus ensinamentos e disposição em

conduzir a orientação do presente estudo

monográfico, meu agradecimento eterno.

Ao meu grande e eterno amigo Jairo Santos,

por todo o apoio e amizade, lhe sou

eternamente grato.

A Administração e serventuários, além de

todos os professores do curso de Direito, pelo

estímulo e atenção a mim dispensados, bem

como por todo o ensinamento passado,

agradeço por toda a eternidade.

Aos meus amigos: Alexandre Volney Rizzi, Ana

Maria da Silva Poersch, André Eduardo

Campos, Bianca Anelise Debiazi, Carolina

Pereira, Carlos Vinícius Priess, Cecília Serapiaõ

dos Santos, Cláudio Eduardo Silva, Cléverson

Tanaka Rubini, Daiana Reitz, Daniele Alves,

Diego de Paula, Eliza Pereira Lisboa, Emanuel

Duarte de Souza, Fabrício Rozza, Gisele

Cardoso Fiamoncini, Gisele Tomczyk, Gyanni

Amalie M. de O. S. Martinell, João José

Martins Filho, Josiane Spoltti, Kalil Alfredo

Raizer, Larissa Cristina Anastácio, Larissa

Noschang, Leandro Cleto Righetto, Lucas

Toledo, Márcio Hass da Silva, Marco Aurélio

Ribeiro, Marlon Besbati, Monike Tibncoski,

Nelson Rabeca dos Rios Júnior, Nívia Daiane

Regis Brancher, Rosana Amália Appelt,

Viviane Bohn, pela grande amizade que nos

uniu durante o curso de Direito e nos

enlaçará eternamente.

iii

DEDICATÓRIA

À minha amada esposa, Nazira Cleusa Farias,

por ser uma pessoa especial, que está

sempre ao meu lado, presente nas horas

felizes e, principalmente, nas horas difíceis.

Por contornar todos os problemas cotidianos

e tornar nossa convivência especial. Enfim,

por todo o apoio, AMOR, carinho, amizade e

companheirismo.

À minha querida filha, Sabrina Cleusa de

Farias, por toda a sua dedicação, carinho,

amizade, amor. Enfim, por todo o grande

AMOR a mim dispensado, apoio

incondicional e irrestrito.

À minha mãe, senhora Nair Machado Farias,

pela vida que me deu AMOR, carinho,

amizade e incentivo, agradeço eternamente.

A meus irmãos Beloni Farias, Beduini Farias e

Ben-Hadade Farias, amigos de sempre, pelo

incentivo, agradeço eternamente.

Aos meus tios, especialmente, Rogério

Sebastião Farias / Maria Petrolina Farias (Tia

Nóca) e Romélio Farias / Valdete Santana

Farias, pelo apoio incondicional no Rio de

Janeiro.

Aos primos e sobrinhos, pelo incentivo,

respeito, carinho e eterna amizade.

Ao meu filho, Alex Sandro de Farias (in

memorian), em razão daquilo que eu poderia

ter lhe ensinado e por suas lembranças tão

fortemente guardadas.

Ao meu saudoso pai Reduzino Farias (in

memorian), meu avô Ramiro Farias (in

memorian) e minha avó Marcolina Farias (in

iv

memorian) e a avó Lídia Infância Machado

(in memorian), berço do saber, a quem tudo

devo.

Aos meus tios, Romualdo Farias (in

memorian), razão de minha profissão; Ranila

Farias (in memorian) e Rita Farias (in

memorian), pelo apoio e acolhida na cidade

do Rio de Janeiro e,

Especialmente a Deus, por todos os seus

significados.

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Benoni Farias, sob

o título A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL, foi submetida em

09/06/2008 à Banca Examinadora composta pelas seguintes Professoras:

MSc. Márcia Sarubbi Lippmann (Orientadora e Presidente da Banca) e

MSc. Aparecida Correia da Silva (Examinadora) e aprovada com a nota

8,5 (oito e meio).

Itajaí (SC), 09 de junho de 2008.

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia

vi

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de

Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 09 de junho de 2008.

Benoni Farias Graduando

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Comoriência

Em síntese, a comoriência é um fator importante a ser observado à luz do

que dispõe a legislação nacional acerca da sucessão, eis que, esta vem a

ser “a morte de duas pessoas ao mesmo tempo, não se tendo condições

de estabelecer qual delas ocorreu em primeiro lugar1”. A comoriência

produz seus efeitos jurídicos somente no caso de haver reciprocidade

sucessória entre os comorientes2.

Família

A família é uma organização espontânea e natural que surgiu nos

primórdios, sendo que é do Direito Romano que se colacionam os maiores

subsídios em torno da família, eis que naqueles dias a família era

congregada pelo chefe desta diariamente a frente de um altar para

cultuar divindades, sendo o ponto inicial do casamento naquela época, o

casamento3.

1 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo Código Civil brasileiro. 2 ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 23-24.

2 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica Cesumar Mestrado. V. 4, n 1, 2004. p. 23-24.

3 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Da Família Patriarcal à Família Contemporânea, p. 70.

viii

Legado

No legado, o titular é sucessor a título particular, é sucessor em objetos, em

coisas limitadas pela quantidade, qualidade ou situação4.

Sucessão

Corresponde ao sentido de vir depois, isto é, uma modificação da

situação jurídica existente com o pensamento de uma pessoa, fazendo

com que seus sucessores tomem posse das relações jurídicas do de cujus

e, a partir disso, torna-se imprescindível a verificação acerca da abertura

da sucessão5.

União Estável

O conceito de União Estável, retratado no art. 1.723 do novo Código Civil,

corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida

contínua e publicamente, semelhante ao casamento. Hoje, é

reconhecida quando os companheiros convivem de modo duradouro e

com intuito de constituição de família. Na verdade, ela nasce do afeto

entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a

convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao

conhecimento de todos, já que o casal vive com relacionamento social,

apresentando-se como marido e mulher 6.

4 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões, p. 18.

5 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo Código Civil brasileiro, p. 17.

6 AZEVEDO, Álvaro Villaça. A união estável no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 191, 13 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4580>. Acesso em: 20 maio 2008.

ix

SUMÁRIO

ROL DE CATEGORIAS .......................................................................................... VII

RESUMO ................................................................................................................ XI

CAPÍTULO 1 .......................................................................................................... 15

ASPECTOS GERAIS DA SUCESSÃO NO DIREITO BRASILEIRO E ESTRANGEIRO .. 15

1.1 Noções Conceituais e Históricas .................................................................. 15 1.1.2 Acepções do Termo Sucessão .................................................................. 16 1.3 ASPECTOS introdutórios DA Sucessão no Direito Brasileiro ....................... 18 1.4 Da Comoriência .............................................................................................. 22 1.5. Capacidade Sucessória e Foro Competente ........................................... 23 1.6 A Herança e sua Administração .................................................................. 26 1.7 diferenciação entre Legado e Herança .................................................... 30 1.8 sucessão no direito estrangeiro .................................................................... 32 1.8.1 A SUCESSÃO NO DIREITO EUROPEU ........................................................... 32 1.8.1.1 PORTUGAL .................................................................................................. 32 1.8.1.2. França ........................................................................................................ 34 1.8.1.3 Itália ............................................................................................................. 38 1.8.1.4 Espanha ...................................................................................................... 40 1.8.1.5 Alemanha ................................................................................................... 41 1.9. A SUCESSÃO NA AMÉRICA LATINA .............................................................. 42 1.9.1. Argentina ...................................................................................................... 42 1.9.2. Chile .............................................................................................................. 46 1.9.3. Cuba ............................................................................................................. 48 CAPÍTULO 2 .......................................................................................................... 51

ASPECTOS DESTACADOS DA UNIÃO ESTÁVEL ................................................... 51

2.1 CONCEPÇõES SOBRE FAMÍLIA ....................................................................... 51 2.2 escorço histórico legislativo da união ESTÁVEL: análise DA CONSTITUIÇÃO, LEIS 8971/94 E 9278/96. ............................................................ 54 2.3 UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL .............................................................. 58 2.4 DIFERENÇAS ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO .............................. 64 2.5 CARACTERIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL ..................... 67 2.5.1 UNIÃO ESTÁVEL PLENA ................................................................................. 68 2.5.2 UNIÃO ESTÁVEL CONDICIONAL ................................................................. 69 2.6 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS ....................................... 70 2.6.1 DISSOLUÇÃO E SEUS EFEITOS ....................................................................... 70 2.6.2 DOS ALIMENTOS ............................................................................................ 73

CAPÍTULO 3 .......................................................................................................... 75

ASPECTOS DESTACADOS DA SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO

x

BRASILEIRO ........................................................................................................... 75

3.1. apontamentos à sucessão na União Estável ............................................ 75 3.2 Sucessão do Companheiro ........................................................................... 77 3.2.2 UNIÃO ESTÁVEL NO NOVO CÓDIGO CIVIL E A PARTILHA DE BENS: regra geral 81 3.2.2.1 DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ......................................................... 83 3.2.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL: LEITURA DO ART. 1.790 DO CC 2002 ................................................................................................................... 84 3.3 DIREITO AO RECEBIMETNO DO SEGURO DE VIDA NA UNIÃO ESTÁVEL ... 91 3.4 TESTAMENTO E COMPANHEIROS ................................................................... 93 3.5 CONCORRêNCIA DO COMPANHEIRO COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE 94 3.6 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CODIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 .................................................................................................................... 95 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 100

xi

RESUMO

A presente monografia trata da sucessão na união

estável no Brasil. Para tal percorreram-se os aspectos gerais da sucessão

no direito brasileiro, seguindo para uma descrição ilustrativa do direito

estrangeiro no que se refere a temática proposta. Na seqüência

trabalhou-se descritivamente sobre os aspectos destacados do instituto da

união estável sem, contudo, adentrar no âmbito de Direito de Família, vez

que o cerne deste trabalho se concentrou nos contornos jurídicos da

sucessão na união estável no Brasil, o que se delineou ao final. De tudo

pode-se verificar manifesta distinção entre os direitos do cônjuge e do

companheiro quando da abertura da sucessão, vislumbrando-se, por fim,

que muito ainda se tem que evoluir a legislação pátria civil, a fim de fazer

valer o preceito constitucional da isonomia.

12

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto verificar a

Sucessão da União Estável no ordenamento jurídico brasileiro.

O objetivo institucional é produzir uma monografia

para obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI.

O objetivo geral da pesquisa é descrever os

contornos diferenciados deste regime sucessório.

Dentre os objetivos específicos, estão o de traçar

linhas gerais do direito sucessório no Brasil e partir do reconhecimento

constitucional da união estável como sendo um instituto de tutela pelo

direito, verificar quais os moldes que ocorre sua sucessão, quando do

falecimento de um dos companheiros, precisamente, os direitos do

companheiro sobrevivente.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, os aspectos

gerais da sucessão no direito brasileiro e estrangeiro, desde noções

conceituais e históricas, aqui incluídas a acepção do termo sucessão,

aspectos introdutórios para compreensão do direito sucessório no Brasil.

Tratar-se-á da comoriência, capacidade sucessória e foro competente,

partindo para analise da herança e sua administração e diferenças

entre legado e herança. A fim de ilustrar o presente trabalho, até

mesmo para se abordar perspectivas, descreveu-se também a sucessão

no direito estrangeiro, precisamente em Portugal, França, Itália, Espanha

e Alemanha em se tratando de direito europeu. Já na América Latina,

transcorreu-se sobre a sucessão na Argentina, Chile, Peru e Cuba.

No Capítulo 2, tratar-se-á de discorrer sobre o

instituto da união estável no Brasil, introduzindo as concepções de

13

família, visto entender-se que a união estável encontra-se inserida neste

conceito. Passando-se a realizar um escorço histórico legislativo da

união estável, analisando a Constituição Federal de 1988 e as Leis 8.971

de 94, Lei 9.278 de 96 e, o atual Código Civil Brasileiro. Por derradeiro,

diferencia-se união estável e concubinato, para então caracterizar e

classificar da união estável em plena e estável condicional. Por fim,

verificar-se-á a dissolução da união estável e seus efeitos, dando ênfase

para a questão de alimentos.

No Capítulo 3, finalizar-se-á o trabalho tratando de

apresentar o cerne deste trabalho quanto aos aspectos destacados da

sucessão da união estável no direito brasileiro, discorrer sobre os direitos

sucessórios do companheiro diante da previsão do Código Civil

Brasileiro e, ainda, quando se tem ou não o contrato de convivência,

para ao fim verificar os efeitos patrimoniais da união estável diante de

uma análise crítica acerca da inconstitucionalidade do art. 1.790 do

Código Civil de 2002 e outros direitos, como o do recebimento de

seguro de vida na união estável e a relação testamento-companheiros.

Ao final, verifica-se a concorrência do companheiro com o cônjuge

sobrevivente.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a sucessão da união estável no Brasil.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

1- É possível a concorrência do companheiro da

União estável, na partilha de bens.

2 – Os direitos sucessórios do cônjuge e do

companheiro não são os mesmos.

14

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que,

na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos

Resultados expresso na presente Monografia é composto na base

lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

15

CAPÍTULO 1

ASPECTOS GERAIS DA SUCESSÃO NO DIREITO BRASILEIRO E ESTRANGEIRO

1.1 NOÇÕES CONCEITUAIS E HISTÓRICAS

Principia-se o presente estudo abordando, as

noções gerais quanto à sucessão e, para tanto, é necessário identificar

a correta previsão legal desta. A sucessão pode se dar a título gratuito

ou oneroso e somente com a morte. O termo sucessão significa

substituir, ou seja, no campo do Direito implica dizer que um indivíduo

tomará o lugar de outro quanto aos fenômenos jurídicos patrimoniais7.

O Direito das Sucessões fundado no preceito de

transmitir a alguém os bens do de cujus, pelo motivo de sua morte,

remonta da antiguidade, ou seja, a Era Cristã, todavia, as razões em

que se baseiam a idéia de transmitir aos herdeiros a herança vem se

modificando com o tempo, nos atuais dias muitas são as vozes que

questionam a conveniência em torno da sucessão hereditária8.

Diante disso, entende-se que a personalidade se

inicia com a vida e termina com a morte, sendo esta última etapa

regida pelo direito sucessório, assim sendo, é certo dizer que com a

morte de um indivíduo, seus bens e suas relações jurídicas patrimoniais

não desaparecem9. Logo, na hipótese da ocorrência da morte,

7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 7 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 1.

8 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das sucessões. V. 7. 26. ed. rev. e atual. por Zeno Veloso; de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 4.


16

observa-se que a sucessão se opera de duas formas, quais sejam: por

disposição de última vontade ou em conformidade com a lei, segundo

Magalhães10, é a sucessão testamentária que surgiu como uma forma

de se fazer valer a última vontade do de cujus, pois a sucessão legítima

ocorre sempre que não existir àquela.

Seguindo a mesma premissa Venosa11 conclui que a

sucessão se dá com a morte, com o desaparecimento físico de uma

pessoa, razão pela qual esta transfere situações jurídicas a outra pessoa,

fato este caracterizado, inclusive, na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, bem como salienta que tal fato não se dá

apenas em razão do interesse privado, mas, sim, coletivo.

Observa-se que a sucessão consagra-se pela

transferência patrimonial com a ocorrência da morte, ordem esta

fundada desde a Era Cristã, com o simples propósito de proteger os

bens e, por conseguinte, a família do defunto, sendo que a sucessão

pode se dar de duas formas, a saber: por disposição de última vontade

ou em decorrência de lei e, para tanto, é necessário conhecer-se o

exato sentido da expressão sucessões.

1.1.2 ACEPÇÕES DO TERMO SUCESSÃO

Neste ponto do trabalho monográfico, se faz

necessário abordar o sentido da expressão sucessão e, em princípio,

haure-se para o fato de que o termo sucessão remonta de tempos

antigos e desde então significa substituir, vir depois e assumir algo.


11 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 4.

17

Diante disso, destaca-se o fato de as relações

jurídicas se modificarem, logo, a sucessão pode ser uma espécie de

modificação subjetiva (sucessão hereditária) ou objetiva (sucessão

hereditária e herança), destacando que a sucessão é a forma de

modificação do sujeito da relação ativa ou passiva, ocorrendo assim o

inter vivos ou causa mortis12.

Neste sentido, verifica-se que o cerne da questão

em torno da expressão Direito das Sucessões, sempre foi tomado em

sentido estrito, apontando para a substituição de uma pessoa por outra

em uma relação jurídica, no caso, quanto a transferência de

titularidade de um patrimônio em razão da ocorrência da morte, como,

destaca Magalhães13.

Por fim entende-se que o termo sucessão

corresponde ao sentido de vir depois, isto é, uma modificação da

situação jurídica existente com o pensamento de uma pessoa, fazendo

com que seus sucessores tomem posse das relações jurídicas do de

cujus e, a partir disso, torna-se imprescindível à verificação acerca da

abertura da sucessão14.

12 GOMES, Orlando. Sucessões. 13 ed. ver. atual. Aumentada de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mário Roberto de Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 5.


14 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo Código Civil brasileiro,p. 17.

18

1.3 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DA SUCESSÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Para o bom desenrolar do presente trabalho, tem-se

como fator norteador, a análise quanto a abertura da sucessão, bem

como no que tange à legislação nacional atinente ao tema.

A abertura da sucessão se dá no exato momento

da morte, pois não é inconcebível este direito subjetivo sem que exista

um titular, sendo, por óbvio, que seja considerada a legitimação para

suceder àquela, a do tempo da abertura da sucessão, assim sendo,

Rodrigues15 ensina que:

A sucessão causa mortis se abre com a morte do autor

da herança. No momento exato do falecimento, a

herança se transmite aos herdeiros legítimos e

testamentários do de cujus, quer estes tenham ou não

ciência daquela circunstância. Isso porque, a

personalidade civil, ou seja, a capacidade da pessoa

humana para ser titular de direitos e obrigações na órbita

do direito, extingue-se com morte.

Como já visto, a abertura da sucessão se dá com a

morte de um indivíduo, ou seja, deriva de um fato jurídico stricto sensu,

não se confunde de forma alguma com a causa da morte, todavia,

esta pode ser real ou presumida (presume-se 10 anos depois de

passado em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória),

sendo que esta última ocorre com relação aos ausentes16.

É certo afirmar que a transmissão dos bens do de

cujus, se dá com a morte deste, passando aos herdeiros ou

testamenteiros todas as relações jurídicas afeitas ao patrimônio pessoal

do defunto e, vale destacar neste sentido, que mesmo tendo somente


16 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 14.

19

uma quota parte, ao herdeiro ou testamenteiro é reconhecido o poder

defensivo de todo o acervo17.

Segundo Magalhães18:

A sucessão hereditária tem como pressuposto para sua

abertura a morte do autor da herança. A nossa

legislação não contempla a possibilidade da sucessão

de pessoa viva, sendo nula qualquer convenção que a

tenha por objeto, viventis nulla hereditas. Também não

reconhece a morte civil, a exemplo do que ocorria em

algumas legislações como a francesa e a italiana,

especialmente em relação aos que ingressavam numa

ordem religiosa e passavam a ser considerados mortos

para a vida civil, não podendo recolher qualquer

herança.

Destaca-se também à sucessão como fator

preponderante, pois não há como ser em sucessão de pessoa viva,

tampouco de direito adquirido no que concerne à herança, portanto, é

defeso a um futuro ou pretenso herdeiro buscar impedir que uma

pessoa titular de um determinado patrimônio se desfaça deste, sob a

hipótese de que tal atitude poderá comprometer a sua herança, do

mesmo modo, não há previsão legal no que tange aos pactos

sucessórios, conforme se observa19.

De todo modo, a legislação nacional referente ao

tema prevê que seja feita a abertura da sucessão do ausente, sem

necessitar que seja reconhecida a sucessão hereditária de pessoa viva,

17 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 21-22.



20

sendo esta uma tentativa clara do legislador em proteger um

determinado patrimônio, segundo se apura.

Logo, sabe-se que a morte é o marco inicial para a

sucessão e, para tanto, esta precisa ser devidamente comprovada por

meio de um atestado médico, sendo este documento de inteira

responsabilidade do profissional que o passar e, será registrado junto ao

Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, na qual, posteriormente,

será extraída a certidão de óbito, que é prova maior20.

Considera-se falecida a pessoa que for dada por

desaparecida em razão, por exemplo: de um grande acidente aéreo,

na qual não restou uma pessoa viva sequer ou mesmo um naufrágio,

terremoto etc. Nestes casos, há a necessidade de se provar que o

indivíduo estava no local no momento do infortúnio, conforme dispõe o

artigo 88 da Lei 6.015/7321.

No que se refere a legislação nacional atinente à

sucessão, é importante destacar que a sucessão legítima é sempre

decorrente de lei, conforme Rodrigues22:

Assim, legítima é a sucessão procedida de acordo com a

lei e deferida às pessoas nela definidas que, por serem

ligadas ao de cujus por laços de parentesco, ou

matrimônio, presumivelmente seriam por ele

beneficiadas, se houvesse manifestado sua última

vontade. A sucessão legítima se dá quando a pessoa

morre sem deixar testamento, ou quando o testamento

caducar ou for julgado nulo, pois nesses casos deixa de

20 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo Código Civil brasileiro, p. 21-22.


22 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões, p. 16-17.

21

haver disposição de última vontade e é a lei que

determina o destino dos bens do finado.

Partindo-se da mesma premissa, é certo considerar

que a sucessão legítima e testamentária poderão ser concomitantes,

desde que o testamento do de cujus não abarque todos os bens deste,

caso tal fato ocorra, os bens apontados no testamento serão

destinados aos testamentários e legatários, ao passo que os bens

restantes tocarão aos herdeiros legítimos, em conformidade com a

ordem de vocação hereditária23. No tocante à sucessão universal, esta

se dá quando o de cujus expressa que um todo universal de sua

herança se destina a determinada pessoa e, por isso, a herança se

processa na forma Universal24.

No que diz respeito ao lugar da abertura da

sucessão, observa-se que este se dará, em regra, no último domicílio do

de cujus, não considerando para tanto o último endereço residencial,

mas, sim, a sede principal dos interesses jurídicos do defunto25. A

abertura da sucessão por certo somente se dará com a ocorrência da

morte, haja vista que no Brasil não há previsão legal quanto à sucessão

de pessoa viva, todavia, há que se salientar que a legislação garante os

direitos do nascituro, bem como do ausente e, ainda, daquelas pessoas

que por algum infortúnio vieram a desaparecer.

Por fim, é possível realizar-se a sucessão a título

universal, legítima e testamentária e, não importando qual a forma em

que se dará a sucessão, para tal desiderato deverá ser considerado o

último domicílio jurídico do de cujus para a abertura da sucessão,




22

contudo, deve o juízo atentar-se para as mais diversas peculiaridades

que abarcam o ato, considerando, inclusive, os casos de comoriência.

1.4 DA COMORIÊNCIA

Fato dos mais controvertidos em nosso

ordenamento jurídico pátrio é a comoriência, haja vista que a sucessão

gravita em torno da morte e, por conseguinte, em razão desta como

um fato jurídico que se transmite a herança. Assim, como já aludido no

presente estudo monográfico, com a morte, ou seja, com o

desaparecimento físico de um indivíduo se transmite a herança, logo, é

de extrema importância a exata apuração do tempo da morte, sendo

necessário em conformidade com os ditames da lei, a comprovação

acerca do tempo desta26.

Venosa27 aponta que a legislação nacional visando

apurar com eficácia a ocorrência ou não de comoriência, busca

assentar o horário e a indicação precisa do local do passamento, na

cautelosa tentativa de afastar com segurança equívoco que possam

ocorrer.

Em síntese, a comoriência é um fator importante a

ser observado à luz do que dispõe a legislação nacional acerca da

sucessão, eis que, esta vem a ser “a morte de duas pessoas ao mesmo

tempo, não se tendo condições de estabelecer qual delas ocorreu em



23

primeiro lugar28”. A comoriência produz seus efeitos jurídicos somente no

caso de haver reciprocidade sucessória entre os comorientes29.

Contudo, há que se mencionar que a comoriência

pode gerar muitos conflitos, haja vista, que numa situação hipotética

em que, por exemplo: um casal, sem descendentes, ascendentes e

casados pelo Regime da Comunhão Universal de Bens, em viagem

sofrem um acidente e falecem simultaneamente, assim sendo, não há

como precisar quem morreu primeiro, os herdeiros partilharam os bens

do casal meio pelo meio30.

Como se vê dentre os muitos meandros que

norteiam os processos sucessórios, dos mais controvertidos é a

comoriência, eis que, involuntariamente pode privar um pretenso

herdeiro e, por conseguinte, sua família de uma herança, haja vista que

no caso de ocorrer o falecimento de um filho concomitante a um pai,

àquele não terá direito a qualquer herança deste e, por isso, é de suma

importância também, a verificação em torno da capacidade

sucessória.

1.5. CAPACIDADE SUCESSÓRIA E FORO COMPETENTE

De certo, todas as pessoas existentes no momento

da sucessão detêm a capacidade sucessória, sejam estas físicas e ou

jurídicas, resguardando-se, inclusive, os direitos do nascituro, todavia,




24

ocorrem duas espécies de incapacidades, quais sejam: a) a inexistência

do sucessível; b) indignidade31.

Em princípio, a legislação requer que o sucessor

exista no momento da abertura da sucessão, para poder assumir a

posição jurídico/econômica do defunto, entretanto, o legislador abriu

uma lacuna e concedeu o direito àquele que à época da abertura da

sucessão já esteja concebido, isto é, ao nascituro, mas, este somente

sucederá se nascer com vida, ficando assim, seu representante legal

em condição resolutiva32. A legitimidade para suceder não se altera,

todavia, há casos em que o herdeiro ou testamenteiro poderá abster-se

de receber a herança ou ainda, perder o direito a esta em razão da

indignidade ou deserdação33.

Ainda, retira-se do determinado no Código Civil,

que a lei põe a salvo os direitos do nascituro, sendo assegurado a este o

direito de reserva de bens, até que se confirme o nascimento com vida,

bem como que a sucessão pode se dar por disposição de última

vontade ou por lei. Também, observa-se que o foro competente será

àquele em que foi o último domicílio do de cujus.

Quanto à capacidade sucessória, é correto dizer

que a sucessão se dá com a morte, transmitindo-se os bens do de cujus

aos respectivos herdeiros, que, consequentemente necessitaram deter

capacidade para tal intento, como aponta Pereira34.

Quanto à legislação vigente no país quanto à

sucessão, verifica-se que esta se dá desde logo aos herdeiros legítimos e



33 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 29-30.

34 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 29.

25

testamentários, isto é, transfere-se a posse e o domínio da herança aos

respectivos herdeiros, independentemente da abertura de inventário,

pelo princípio da saisine35. Neste sentido, cabe destacar o que dispõe o

artigo 1787 do Código Civil36: “Regula a sucessão e a legitimação para

suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”.

Observa-se também, que o Código Civil elenca a

ordem de vocação hereditária, tais como: as pessoas naturais, entre

estes os descendentes, ascendentes, cônjuges, companheiros e

colaterais, bem como as pessoas jurídicas, nos casos de herança

jacente.

Segundo Magalhães37:

A primeira condição para que possam herdar, portanto,

para que tenham capacidade sucessória passiva, é que

estejam vivos por ocasião da morte do autor da herança;

a segunda é de que não tenham sido declarados

indignos por sentença judicial definitiva; a terceira, para o

caso do cônjuge sobrevivente, que não estivesse

separado judicialmente ou de fato do outro há mais de

dois anos, salvo prova, no caso de separação de fato,

que ela não ocorreu por culpa sua, art. 1830 do Código

Civil; a quarta, quanto aos colaterais, que não tenham

ultrapassado o grau máximo sucessível, ou seja, até o

quarto grau, art. 1839 do citado diploma legal.

As pessoas jurídicas podem suceder de forma

igualitária com as pessoas físicas, todavia, àquelas devem ser


36 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigo 1787. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 já. 2008.


26

designadas por intermédio de testamento, bem como constituídas

legalmente38.

Quanto ao lugar em que se abre a sucessão, o

artigo 1.785 do Código Civil dispõe que está se dará no lugar do último

domicílio do falecido, logo, também será prevento o juízo do último

local de domicílio do de cujus39.

No que tange ao domicílio, sabe-se que a abertura

da sucessão, em regra, dar-se-á no último domicílio do falecido,

segundo acentua Magalhães40.

Por derradeiro tem-se que, todas as pessoas

presentes no momento da ocorrência da morte de uma pessoa estarão

aptas a suceder e, por conseguinte, assumir o patrimônio do de cujus,

bem como todas as relações jurídicas pertencentes a este, entretanto,

o legislador buscou garantir os direitos do nascituro também.

1.6 A HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO

Como já visto no presente estudo monográfico, a

abertura da sucessão e, por conseguinte, a transferência da herança

ocorre de forma simultânea e no que diz respeito à posse ou

propriedade desta não será fracionada, em conformidade com os

ditames do disposto no artigo 1791 e parágrafo único do Código Civil41.





27

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário,

ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros,

quanto à propriedade e posse da herança, será

indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao

condomínio42.

No que concerne a herança e sua administração,

Magalhães43 ensina que:

A herança é universitas juris. A ela sendo chamadas duas

ou mais pessoas, será indivisível o direito de cada uma

quanto à posse e ao domínio até que se ultime a partilha.

Cada herdeiro, por direito próprio, antes da partilha,

poderá reclamar a universalidade da herança de quem

quer que indevidamente a possua e o demandado não

poderá opor-lhe o caráter parcial do seu direito nos bens

que compõem a massa.

Antes de realizada a partilha, nenhum herdeiro terá

a propriedade ou posse exclusiva sobre o patrimônio destinado ao

acervo hereditário e, sabidamente a herança e o patrimônio são coisas

universais, por isso, quando destinados a mais de um herdeiro, este terá

a titularidade universal sobre a sua quota parte44. Quanto ao caráter

universal e indivisível da herança, Magalhães45 relata que:

Em face do caráter universal e indivisível da herança, o

que o herdeiro cede não é uma coisa singularizada, e sim

o seu direito hereditário, cuja quota pode ser composta

42 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigo 1791, parágrafo único. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 já. 2008.




28

de bens de diversas naturezas, bem por isso ele não se

sujeita à evicção, mas estará obrigado para com o

cessionário a comprovar a sua qualidade de herdeiro.

Enquanto pendente a indivisibilidade, a eficácia da

cessão de direitos hereditários dependerá de prévia

autorização do juiz da sucessão.

Verifica-se dos ditames do Código Civil, que o

herdeiro em tempo algum é obrigado a comprometer seu patrimônio

para saldar o passivo da herança, todavia, compete a este comprovar

o excesso do passivo, ou seja, a herança não suportará encargos

superiores as suas forças46. Do mesmo modo, o herdeiro não é obrigado

a aceitar a herança, podendo transmitir esta de forma gratuita ou

onerosa, conforme dispõe o artigo 1793 do Código Civil47: “O direito à

sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro,

pode ser objeto de cessão por escritura pública”.

Acerca da cessão, somente pode ceder quem tiver

capacidade civil e, se casado o for, necessitará da outorga conjugal,

salvo, se for casado pelo regime da separação de bens, bem como se

observa que a cessão somente poderá ocorrer após a abertura da

sucessão e antes da partilha48.

Diante de o fato a sucessão hereditária ser um

direito patrimonial de cunho econômico e que pode ser transferido

gratuita ou onerosamente, constata-se que por certo pode ser

transferido, cedido, salientando que tal cessão é negócio jurídico inter

vivos, translativo, eis que somente com a morte se dá a sucessão, pois se


47 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigo 1793. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 já. 2008.


29

tal ato se realizasse antes deste fato, se daria então o pacto sucessório,

bem como seria negócio nulo de pleno direito49.

Assim sendo, realizada a cessão, fica o cedente em

lugar do cessionário, ocupando desta forma a posição jurídica do

cedente, sub-rogando-se em todos os direitos e obrigações, como se

fosse o herdeiro, todavia, existem situações jurídicas que não são afeitas

à cessão, tais como: direitos adquiridos em razão de substituição ou

direito de acrescer50.

Parece prudente a corrente jurisprudencial que tem

entendido que o juízo, dentro dos limites possíveis, deve obedecer a

ordem legal quanto a nomeação do inventariante, evitando desta

forma ferir de morte direitos individuais, contudo, existindo razões que

levem o juízo a entender ser relevantes, este pode desatender a ordem

legal51.

O legislador buscando evitar conflitos jurídicos

determinou no artigo 1797 do Código Civil52, que a herança será

administrada provisoriamente pelas pessoas e na ordem estabelecida

em lei:

Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a

administração da herança caberá, sucessivamente:

I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia

ao tempo da abertura da sucessão;

49 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões, p. 26/27.



52 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigo 1797 e incisos. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 já. 2008.

30

II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos

bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais

velho;

III - ao testamenteiro;

IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das

indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem

de ser afastadas por motivo grave levado ao

conhecimento do juiz.

Finalmente, até que seja nomeado o inventariante,

a herança será administrada de forma provisória por um administrador

provisório, que representa os interesses dos herdeiros de forma ativa e

passivamente e, este mesmo administrador provisório poderá ser

mantido à frente da administração da herança, caso seja nomeado o

inventariante53. Em princípio a herança é universal, ou seja, conferida no

todo aos herdeiros até que se formalize a partilha e para tanto,

necessita-se indicar um administrador provisório, que será o

inventariante, que deverá ser apontado dentro dos ditames da lei, pelo

juízo prevento.

1.7 DIFERENCIAÇÃO ENTRE LEGADO E HERANÇA

Inicialmente, convém esclarecer que o herdeiro

sucede a título universal e o legatário, a título singular, sendo que a

primeira forma caracteriza-se pela transmissão no todo ou em parte dos

bens do de cujus, ao passo que a segunda, dá-se sobre bens

determinados54. Ainda, a herança é o patrimônio propriamente dito,

enquanto que o legado é o bem ou o conjunto de certos bens e, por

53 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões, p. 34/35.

54 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 5/7.

31

isso, não há se falar em confundir legado com herança, haja vista que

este último sucede somente a título singular55.

Acerca da distinção entre herança e legado,

Rodrigues56 aponta que:

Distingue-se a instituição de herdeiro do legado. Na

primeira, o titular tem o universum is do autor da herança

– a totalidade de seu patrimônio ou parte dele, abstrata

e ideal. No legado, o titular é sucessor a título particular, é

sucessor em objetos, em coisas limitadas pela

quantidade, qualidade ou situação. A distinção ora

esboçada é de enorme relevância, pois, conforme se

trate de herança ou legado, umas ou outras serão as

conseqüências de ordem prática.

Por fim, a distinção entre herança e o legado é de

extrema importância prática, motivada pelas conseqüências destas,

destacando que o legatário necessita autorização do herdeiro quanto

à entrega da coisa legada, bem como não responde por dívidas da

herança, em suma, é sucessor singular, bem como cabe ainda

destacar, que uma mesma pessoa pode ser herdeira e legatária ao

mesmo tempo57.




32

1.8 SUCESSÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO

1.8.1 A SUCESSÃO NO DIREITO EUROPEU

1.8.1.1 PORTUGAL

Impendem-se observar, inicialmente, os ditames da

legislação portuguesa, na qual prevê a seguinte ordem de vocação

hereditária: a) cônjuge e descendentes; b) cônjuges e ascendentes; c)

irmãos e seus descendentes; d) outros colaterais até o quarto grau; e)

Estado58.

Nota-se a falta de previsão do cônjuge em classe

diferenciada, posicionando-se ora na primeira classe de

sucessíveis, junto com descendentes, ora na segunda

classe, com os ascendentes. Certo é, no entanto, que ao

cônjuge cabe a totalidade da herança na falta de

descendentes e ascendentes, conforme vem a ser

explicitado nos arts. 2.141 e 2.144 do Código lusitano59.

Na concorrência entre o cônjuge e os

descendentes, faz-se a partilha por cabeça, dividindo-se a herança por

igual, mas com atribuição ao cônjuge de quota não inferior a uma

quarta parte da herança60. Não importa se os filhos são ou não comuns

ao cônjuge sobrevivo e ao autor da herança, tampouco se leva em

conta o regime de bens adotado no casamento, que tem efeitos

somente para o cálculo da meação61.

58 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 36.

59 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, p. 36/37.

60 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, p. 37.


33

Neste sentido, observa-se que a legislação

portuguesa assemelha-se a brasileira, haja vista que aquela igualmente

não permite que o cônjuge tenha quota parte inferior a ¼ (um quarto),

como ocorre na legislação pátria atinente ao tema, quando se

concorre com descendentes comuns ou não. Oliveira62 aponta que:

Não havendo descendentes, mas somente ascendentes

sobrevivo, o cônjuge fica com duas terças partes, e os

ascendentes, com uma terça parte da herança. Nesse

ponto, o direito vigente em Portugal é mais favorável ao

cônjuge que o direito pátrio, no qual o cônjuge recebe

apenas um terço do que couber aos ascendentes pais

(ou metade, se houver um só ascendente, ou

ascendentes de maior grau).

Observa-se cristalinamente, que o direito português

a contraponto com o direito brasileiro, não faz qualquer distinção entre

os direitos do cônjuge e os filhos do autor da herança, ou seja, pouco

importa se os filhos são comuns ou não. Cumpre-se aclarar que

igualmente como na legislação nacional, o direito luso prevê que na

falta de descendentes o cônjuge é chamado a herdar em sua

totalidade63. Já quanto à representatividade de parentes colaterais, tal

se dá no mesmo formato que o Direito Brasileiro, porquanto são

chamados os parentes até quarto grau mais próximos64.

Ainda há que se mencionar, que na falta de

cônjuge e ou descendentes e ascendentes, a sucessão será do Estado,

haja vista que a herança se tornará vacante, como no Estado




34

Brasileiro65. Nota-se que o direito luso não faz qualquer alusão a

sucessão dos companheiros, deixando, assim, uma lacuna jurídica

naquele país, ao passo que no Brasil tal fato é previsto em que pese

essa modalidade de sucessão prever certos desmandos em relação aos

companheiros66.

1.8.1.2. FRANÇA

Quanto ao Direito Francês, enfoca-se que este

difere em muitos aspectos do Direito Brasileiro no que é pertinente à

Sucessão. No que tange as diferenças existentes entre os dois direitos,

importa destacar o que bem aponta Oliveira67:

O Código Civil francês, conhecido como Código de

Napoleão, conserva a precedência sucessória dos

descendentes, dos ascendentes e dos irmãos do

falecido, deixando em quarto lugar o cônjuge, embora

lhe reserve direito de usufruto em concorrência com os

demais herdeiros.

Para melhor compreensão deste cenáculo francês,

faz-se necessário apontar que68:

O antigo direito francês, precedente ao período

revolucionário, distinguia os herdeiros em nobres e

plebeus, com regimes diversos de transmissão hereditária,

conforme a região do país. Lembra-se a existência da Lei



67 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, pp. 38/39.


35

Sálica, que excluía do direito ao trono as mulheres e seus

descendentes, tendo sido aprovada na dinastia dos

Bourbons, até que veio a ser revogada em 1830.

Quanto à sucessão chamada de primeira classe, ou

seja, a dos descendentes nota-se que esta se equipara a legislação

nacional concernente ao tema, porquanto os descendentes herdarão

em partes iguais por cabeça ou representação. Igualmente ocorre com

a sucessão dos ascendentes, em não havendo descendentes ou

irmãos, àqueles dividem a herança de forma igualitária para cada

grupo69.

Contudo, neste ponto prevalece outra norma do

direito francês acerca da sucessão dos ascendentes, conforme

demonstra Oliveira70:

Se os pais do autor da herança eram pré-mortos, a

propriedade dos bens se transmite aos irmãos. Se apenas

um dos pais sobrevive, terá um quarto da herança,

tocando aos irmãos o remanescente.

Ainda71:

Havendo cônjuge sobrevivente, contra o qual não existia

separação de corpos com trânsito em julgado, terá

direito ao usufruto dos bens da herança nas seguintes

proporções: a) um quarto, se o falecido deixou

descendentes, ascendentes ou filhos naturais concebidos

durante o casamento.

Aduz-se também que em caso de não haver

descendentes, ascendentes e ou irmãos, a herança será deferida por




36

inteiro ao cônjuge72. É oportuno dizer que a sucessão na linha colateral

é prevista até o 6º grau, sendo possível se dilatar até o 10º grau, nos

casos em que o autor da herança era incapaz de testar ou mesmo se

estava interdito73. Dessarte, no que tange a não existência de

descendentes, ascendentes, irmãos e cônjuge, observa-se que do

mesmo modo que no direito brasileiro, a herança se reverte em prol do

Estado74.

De outro vértice, convém salientar fator

preponderante acerca da sucessão dos companheiros, conforme bem

esquadrinha Oliveira, à luz do disposto na Lei francesa n. 99-944, de 15

de novembro de 199975:

A lei introduziu alterações no art. 515 do Código Civil

francês para permitir a celebração do pacto civil de

solidariedade, contrato pelo qual duas pessoas naturais,

maiores, de sexos diferentes ou do mesmo sexo,

organizam sua vida em comum no plano familiar.

Paralelamente, continua possível o concubinato, que

passou a ser definido como a união de fato,

caracterizada por uma vida em comum, com as

características de estabilidade e de continuidade, entre

duas pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo, que

viviam como um casal.

Observa-se que tal lei é uma espécie de progresso

em termos legais atinentes aos direitos do companheiro, eis que, abarca

inclusive a união entre pessoas do mesmo sexo. Contudo, resta

evidenciado que os benefícios conjugais em termos civis são restritos,





37

pois esta prevê que a divisão ou partilha de bens se dê ao final da união

de forma igualitária, salvo disposição em contrário76.

Consoante também a essa significativa evolução

da legislação francesa, Oliveira destaca que77:

Também se concede a cobertura do seguro social ao

companheiro, em caso de doença, maternidade ou

falecimento, além de outros direitos no exercício de

funções públicas e de preferência no prosseguimento da

locação da residência comum. Mas nada se estabelece

a respeito de sucessão hereditária.

Desta feita, todos os que possuem vínculo afetivo e

convivem em união “estável” de forma objetiva no pacto civil de

solidariedade reconhecido pela legislação francesa, por não haver

qualquer previsão legal acerca da sucessão para estas, tais são

consideradas estranhas ao processo sucessório78. Contudo, a lei em

comento conjectura a sucessão testamentária, observado os direitos

dos descendentes e ascendentes e, ainda, dispõe que o companheiro

está isento de pagar o imposto de transmissão, acenando com um

abatimento de 57.000 euros sobre os bens que tenham sido doados79.





38

1.8.1.3 ITÁLIA

Sabidamente as relações familiares na Itália é um

forte elo de ligação entre os integrantes de uma família e por tal motivo,

o Código Civil da República Italiana prevê um forte paralelo sucessório,

incluindo, o cônjuge, descendentes, ascendentes, bem como se faz

uma espécie de concorrência entre o cônjuge e os parentes, inclusive

irmãos e entre estes e os ascendentes80.

Outrossim, importa destacar algumas peculiaridades

afeitas do Direito Italiano, consoante aponta Oliveira81: “Sucedem

prioritariamente os filhos legítimos ou naturais, em partes iguais.

Equiparam-se aos filhos legítimos os adotivos, porém, com restrições,

uma vez que são estranhos à sucessão dos parentes do adotante”.

Ainda82: “No concurso com os descendentes, o cônjuge tem direito à

metade da herança, se á um só filho, e a um terço, nos outros casos.

Concorrendo com ascendentes ou com irmãos do falecido, o cônjuge

fica com dois terços da herança”.

Verifica-se, na sucessão integral ao cônjuge na falta

dos demais herdeiros, que de forma peculiar esta prevalece, inclusive,

no caso de casamento putativo, desde que comprovada a boa-fé

posteriormente à morte do autor da herança, conforme assinala Régis83:

(...) ao cônjuge de boa-fé serão assegurados todos os

direitos sucessórios, desde que a sentença de invalidade




83 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, p. 41. Apud: RÉGIS, Mário Luiz Delgado. Controvérsias na sucessão do cônjuge e do convivente. Será que precisamos mudar o Código?, p. 201.

39

venha a ser proferida ou a transitar em julgado em data

posterior à abertura da sucessão. O que pode gerar

situações esdrúxulas, como a hipótese em que o de cujus

vem a falecer deixando dois cônjuges, o verdadeiro e o

putativo, ambos legitimados a sucedê-lo. A divisão da

herança, para a maioria dos autores, deve ser feita em

partes iguais, ou seja, o quinhão do cônjuge e do

convivente.

É resguardado o direito à sucessão ao Cônjuge

separado de fato, desde que não tenha sido este quem deu causa à

separação84. De outro ponto, observa-se num paralelo comparativo,

que o direito italiano acerca dos direitos resguardados do cônjuge

muito se assemelha ao direito brasileiro. Oliveira enfatiza quanto ao

concurso existente entre irmãos e ascendentes, que85: “O concurso

entre ascendentes e irmãos do falecido dá-se por cabeça,

resguardando-se o direito dos pais à metade da herança”.

Afeito ao direito francês e até mesmo ao brasileiro,

contudo, em relação a este último a distinção é o grau de parentesco

na qual se estende a sucessão, verifica-se que o direito sucessório

italiano prevê que a sucessão se opere até o 6º grau e, em caso de não

existir qualquer pessoa apta a herdar, a herança se reverte em prol do

Estado86.




40

1.8.1.4 ESPANHA

Analisando o direito espanhol, verifica-se que este

se aproxima dos ditames legais previstos no Código Civil de 1916,

conforme se verifica a seguir:

Linha Modo como se opera a sucessão

Reta

descendente

Atribuição da herança aos filhos, em quinhões iguais; aos

netos e demais descendentes por representação.

Reta ascendente Não existindo descendentes, à sucessão se fará em benefício

dos pais ou ascendentes em grau mais próximo.

Cônjuge

sobrevivente

Faltando descendentes e ascendentes, cabe a totalidade ao

cônjuge, salvo se estiver separado judicialmente ou de fato

por mútuo acordo.

Colaterais Primeiramente irmãos e filhos, após parentes até o quarto

grau.

Estado Na falta de qualquer dos demais atores aptos à herança, esta

se reverte por quotas iguais a entidades oficiais beneficentes

e de instrução.

Fonte: OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, 2005. p. 42-43.

Do que se depreende da ilustração feita em torno

do direito espanhol, é que tal ordenamento jurídico é demasiadamente

arcaico se comparado a outras legislações nacionais atinentes à

sucessão, porquanto está arraigado a paradigmas ultrapassados no

tempo e no espaço da vida civil contemporânea.

41

1.8.1.5 ALEMANHA

Sabidamente, o Direito Civil Alemão é tido como

dos mais modernos em todos os sentidos, embora, seja um tanto quanto

diverso no seu formato. Oliveira bem denota que87:

A previsão é de ordens sucessórias em que se dá primazia

aos parentes, a começar pelos descendentes e depois

referindo a atribuição da herança aos ascendentes –

pais, avós e seus descendentes, aqui se compreendendo

os colaterais do falecido. Ao cônjuge se reserva

participação concorrente com os parentes mais

próximos, ou toda a herança, se não houver pessoas

sucessíveis.

Consideram-se herdeiros legítimos de primeira

ordem os descendentes do autor da herança, por direito próprio ou por

representação. São herdeiros de segunda ordem os pais do falecido,

em partes iguais. Se houve morte precedente de um ou de ambos os

pais, são chamados no lugar os seus descendentes, pela proximidade

de grau (irmãos ou sobrinhos do falecido). Como herdeiros de terceira

ordem, situam-se os avós do falecido e, na sua falta, os seus

descendentes (tios ou primos do falecido), pelo grau mais próximo.

Herdeiros de quarta ordem são os bisavós do falecido, ou seus

descendentes, também observada a primazia dos parentes de grau

mais próximo88.

De forma diferenciada, observa-se que o cônjuge

não se apresenta à sucessão de forma específica, pois se concorrer

com herdeiros de primeira ordem, recebe ¼ (um quarto) da herança;

de segunda ordem, recebe metade da herança e, em não havendo


88 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, p. 43-44.

42

qualquer herdeiro, o cônjuge recebe o quinhão integral da herança89.

Outrossim, incumbe-se demonstrar que no caso de o cônjuge concorrer

com parentes de segunda ordem ou avós, àqueles terão o direito de

ficar com os utensílios domésticos, bem como com presentes oriundos

do casamento90.

Demais disso, constata-se que os direitos sucessórios

do cônjuge se encerram a partir do momento que este interpõe o

divórcio ou pediu a extinção matrimonial91. Aliás, característica

interessante a ser apontada é que se o cônjuge for parente do autor da

herança, receberá o quinhão relativo ao enlace, como também ao

relativo ao parentesco, em porções independentes92. Derradeiramente,

congruente a outros direitos, a herança se converterá em benefício do

fisco, quando não houver qualquer herdeiro apto a receber a

herança93.

1.9. A SUCESSÃO NA AMÉRICA LATINA

1.9.1. ARGENTINA

O Código Civil Argentino dispõe que a sucessão se

dará de forma legítima aos descendentes, ascendentes, cônjuge

supérstite, aos parentes colaterais até o quarto grau e na falta destes se






43

dará na sua integralidade ao Estado94. Relevante sublinhar, que num

paralelo comparativo com o direito brasileiro, o direito argentino de

forma parente preconiza que a sucessão se dará de forma a excluir os

parentes mais remotos, será atribuída por direito próprio ou

representação95. Pontua Kallajian96, quanto à vocação hereditária no

Direito Argentino:

Neste país, assim como no Brasil, a vocação hereditária é

a ordem de chamamento que a lei determina para que

se transmita herança do falecido, atribuindo a essas

pessoas a titularidade da vocação hereditária, que pode

partir da lei ou do testamento, nas condições que a lei

determinar. Recebida essa titularidade, cabe ao herdeiro

indicado, aceitar ou renunciar a herança.

Consoante a ordem de vocação hereditária,

Oliveira apõe que97:

A ordem de preferência na sucessão é dos descendentes

e, não os havendo, dos ascendentes do autor da

herança. Mas em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, em procedimento símile ao do vigente

Código Civil brasileiro, porém de forma mais simplista.

Assim, em concurso com filhos deixados pelo falecido, na

sucessão o cônjuge terá a mesma quota de cada um

deles, salvo quanto à parte dos bens comuns

(gananciales) que tocaria ao cônjuge pré-morto.

94 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, pp. 44-45.


96 KALLAJIAN, Manuela Cibim. A ordem de vocação hereditária e seus problemas no direito brasileiro, no direito comparado e no direito internacional privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 84, 25 set. 2003. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4385>. Acesso em: 30 mar. 2008.


44

Ademais, importa destacar quanto ao concurso do

cônjuge com os demais herdeiros, o que aponta Oliveira98:

No concurso com os ascendentes, o cônjuge viúvo terá a

metade dos bens próprios e também a metade dos bens

comuns que corresponda ao falecido. A outra metade

ficará para os ascendentes. Se faltarem descendentes e

ascendentes, os cônjuges se herdarão reciprocamente,

excluindo todos os parentes colaterais.

É bem verdade que existe uma excludente quanto

ao direito do cônjuge sobrevivente à sucessão, tal fato se dá quando

da realização do casamento o autor da herança esteja convalescendo

e venha a falecer no decurso de 30 dias após a celebração

matrimonial, exceto, se o matrimônio tiver se realizado para regularizar

uma união de fato99. Sobre o tema ainda, destaca-se que a lei

argentina garante ao cônjuge o direito de habitação sobre o imóvel

deixado pelo de cujus, desde que este seja o chamado bem de família

e o referido direito se afasta quando o cônjuge sobrevivente contrai

novas núpcias100.

Kallajian101 sustenta a mesma afirmação acerca do

direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, conforme observar-

se:

Encontramos também no direito Argentino o direito real

de habitação do cônjuge supérstite, introduzido pela lei




101 KALLAJIAN, Manuela Cibim. A ordem de vocação hereditária e seus problemas no direito brasileiro, no direito comparado e no direito internacional privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 84, 25 set. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4385>. Acesso em: 30 mar. 2008.

45

argentina n. 20.798 de 27 de setembro de 1974 e

encontrando incorporação no Código Civil, art. 3573 bis,

no Capítulo III, Título IX da Seção I do Livro IV deste

Código. Este artigo dispõe que, havendo como herança

apenas um imóvel, sendo este o lar conjugal, mesmo que

haja outras pessoas em concorrência na vocação

hereditária, o cônjuge sobrevivente terá direito real de

habitação neste imóvel de forma vitalícia e gratuita. Mas,

este direito não permanecerá se o cônjuge supérstite

contrair novas núpcias.

Neste liame, Oliveira ainda bem disserta acerca dos

direitos do cônjuge à sucessão102: “Nos casos de separação judicial a

que tenha dado causa, divórcio vincular ou separação de fato por sua

culpa, o cônjuge sobrevivente perderá sua vocação hereditária”.

Também, em amplo sentido, Oliveira aduz que103:

Interessante previsão diz com direitos sucessórios do

cônjuge viúvo que permaneça nesse estado e não tenha

filhos, sobre a quarta parte dos bens dos sogros, da quota

que caberia ao seu esposo na referida sucessão. Trata-se

de benefício em favor de afim do autor da herança,

como espécie de representação do seu finado cônjuge

na sucessão paterna a que teria direito.

A partilha da herança conforme consubstancia o

direito argentino se dá da seguinte forma: a) 4/5 para os filhos; b) 2/3

para os ascendentes e; c) metade para os Cônjuges. 104




46

1.9.2. CHILE

O Direito Civil Chileno também estabelece as regras

para sucessão, num formato bem semelhante a outros países. Neste

sentido, vale mencionar a distinção apontada por Oliveira105: “Nota-se

a distinção em parentes legítimos e parentes naturais, com

reconhecimento do direito sucessório destes, porém em quantificação

inferior ao programado para os herdeiros legítimos”.

Assim, observa-se que o cônjuge concorre com

outros herdeiros como: filhos naturais, ascendentes e irmãos, num

diferenciado sistema de quinhões diferenciados106. Demais disso,

observa-se que os filhos legítimos excluem todos os demais herdeiros,

exceto, os filhos naturais e a parte reservada ao cônjuge107.

Outrossim, impende-se salientar que108:

Se o falecido não deixou posteridade legítima, sucedem

em concurso os seus ascendentes legítimos de grau mais

próximo, o seu cônjuge e os filhos naturais, com a divisão

da herança em três partes. Se não houver cônjuge

sobrevivente ou filhos naturais, a herança se dividirá por

metade, uma para os ascendentes legítimos e outra para

os filhos naturais ou o cônjuge. Não havendo cônjuge

nem filhos naturais, pertencerá toda a herança aos

ascendentes legítimos.

Ainda, quanto à falta de descendentes e

ascendentes legítimos, Oliveira esclarece que109:





47

Na falta de descendentes e ascendentes legítimos,

sucederão os filhos naturais, o cônjuge e os irmãos

legítimos, na seguinte proporção: três partes para os

filhos, duas partes para o cônjuge e uma para os irmãos.

Não havendo irmãos legítimos, sucederão em quotas

iguais os filhos naturais e o cônjuge. Não havendo

cônjuge, levarão três quartas partes da herança os filhos

naturais e uma quarta parte os irmãos. Não havendo

cônjuge e nem irmãos legítimos, levarão a herança os

filhos naturais. Entre os irmãos, distinguem-se os bilaterais

(por parte de pai e de mãe) dos unilaterais, cabendo a

estes, metade do que couber aos primeiros.

É oportuno salientar que, no caso de o de cujus não

ter descendentes ou ascendentes legítimos, tampouco filhos naturais, a

herança será distribuída em três quartas partes para o cônjuge e uma

quarta parte aos irmãos legítimos e, se estes também não existirem, a

herança se dará por inteiro aos irmãos ilegítimos110.

Peculiarmente, observa-se que o direito sucessório é

garantido ao cônjuge, mesmo que este esteja divorciado do de cujus,

contudo o cônjuge sobrevivente não pode ter dado causa ao

divórcio111.

Por fim, constata-se que diferentemente do Direito

Sucessório Brasileiro e semelhante a outros, o direito chileno apõe que

na falta de descendentes, ascendentes, irmãos, cônjuge e filhos

naturais, serão chamados a herdar os parentes colaterais até o sexto




48

grau e, na falta de todos os autores ora mencionados, a herança será

totalmente revertida em prol do Estado112.

1.9.3. CUBA

Das mais controversas economia-mundo está a

República de Cuba, razão pela qual importa destacar os meandros da

sucessão naquele país. Desta feita, Oliveira destaca que as regras

quanto à sucessão pouco difere das de outros países capitalistas,

salvo113: “(...) o direito de representação e o previsto sobre direitos

concorrentes do cônjuge, assim como dos pais não aptos para

trabalhar e que dependiam economicamente do autor da herança”.

Atinente à sucessão dos descendentes, verifica-se

que os filhos herdam por direito próprio, netos de outros descendentes,

por representação. Quanto aos pais, estes herdam sem prejuízo do

quinhão relativo ao cônjuge e, ainda caso fossem dependentes do de

cujus, cabe a estes concorrerem à herança com os descendentes e

com o cônjuge, recebendo parcela igual a dos descendentes114.

No que tange ao direito dos cônjuges, infere-se que

este está preservado, inclusive, quando o processo de divórcio estiver

ainda em trâmite e se o cônjuge sobrevivente não for o culpado, caso




49

o divórcio já tenha se encerrado, conclui-se que tal direito não é

previsto115.

Ainda, acerca dos herdeiros necessários, Oliveira

aponta que116:

Na categoria dos herdeiros necessários, especialmente

protegidos pelo direito à metade da herança, situam-se

os filhos, seus descendentes, o cônjuge sobrevivente e os

ascendentes, desde que não estejam aptos a trabalhar e

sejam dependentes do autor da herança.

Demais disso, cumpre-se mencionar que, ponto

luminoso no cenáculo da sucessão hereditária cubana, é a

preocupação que se teve com os pais incapazes se manterem

economicamente117.

Dentre as peculiaridades que permeiam a sucessão

cubana, outro fator preponderante é que a sucessão dos parentes

colaterais dá-se somente até o terceiro grau118. Segundo revela Oliveira,

que119:

Merece enfoque esse aspecto próprio do país de regime

socialista, em que se preserva mais que laços de

parentesco, o trato humanitário dos parentes tidos por

necessitados. Não existe essa preocupação no direito

brasileiro, salvo no que respeita aos direitos securitários, 115 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, p. 48.





50

pelo reconhecimento de proteção legal aos

dependentes do falecido, com reflexo nas sucessões

ditas anômalas ou irregulares, em que determinados

bens, como saldo de salários e depósitos do Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço, transmitem-se

independentemente da ordem de vocação hereditária,

para favorecimento dos dependentes do falecido.

Por fim, igualmente aos demais países analisados

até aqui, em não havendo qualquer herdeiro, a herança se transmite

ao Estado em sua totalidade.

51

CAPÍTULO 2

ASPECTOS DESTACADOS DA UNIÃO ESTÁVEL

2.1 CONCEPÇÕES SOBRE FAMÍLIA

Vale dizer que a entidade família é composta por

pessoas que cooperam e se solidarizam na busca de algo maior e, que

tal instituto existe desde os primórdios, fazendo, assim, uma base moral e

ética num contexto social.

A família é uma organização espontânea e natural

que surgiu nos primórdios, sendo que é do Direito Romano que se

colacionam os maiores subsídios em torno da família, eis que naqueles

dias a família era congregada pelo chefe desta diariamente a frente de

um altar para cultuar divindades, sendo o ponto inicial do casamento

naquela época, o casamento120.

Destaca-se que nesta fase da história as famílias

eram regidas pelo poder patriarcal, porquanto o culto era dos varões e

transmitidos a esses sucessivamente, sublinha-se que não havia o

desenvolvimento da personalidade da mulher, haja vista que esta era

absorvida pelo homem121.

120 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Da Família Patriarcal à Família Contemporânea. Revista Jurídica Cesumar Mestrado. V. 4, n. 1, 2004. p. 70.

121 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Da Família Patriarcal à Família Contemporânea, p. 70.

52

Consoante Ferreira Coelho122, família é: “a reunião

de seres humanos sujeitos as regras especiais, de conformidade com as

relações ou dependências naturais ou sociais”.

Já para Nery Júnior123, a expressão família contém:

(...) vasta variedade de acepções, significando, por

exemplo, tanto a relação de descendência como a

relação de ascendência, bem como o conjunto de

pessoas relacionadas, a um casal ou a alguém, por laços

de parentesco civil ou de consangüinidade. Embora no

CC seja utilizada a qualificadora de um ramo do Direito

Civil, o termo é utilizado pela Constituição para denotar a

base da sociedade.

Nesse contexto, há que se mencionar que a família

vem passando por um processo de transformação na acepção da

palavra, pois a sociedade moderna franqueia a possibilidade de

pessoas constituírem uma família sem laços matrimoniais legais, haja

vista que atualmente se pode ter uma união fulcrada no amor,

companheirismo e em laço econômicos sem a existência de qualquer

barreira ou preceito legal que aflija as partes numa possível dissolução

“conjugal”.

Seguindo esse preceito, aponta-se que a família hoje

pode ser constituída sem o interesse precípuo de reprodução, evolução

esta que, inclusive, originou por assim dizer a união estável. Assim,

quanto a esta afirmativa, vale destacar o afirmado por Gobbo124:

122 NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 512. Apud: Ferreira Coelho, CC, V. XII, n. 3. p. 28.

123 NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados, p. 172 a 176.

124 GOBBO, Edenilza. A tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=546>. Acesso em: 20 maio 2008.

53

Seguindo esta tendência das relações familiares, que já

evoluiu a ponto de dar à união estável, desde que

reconhecida, os mesmos efeitos do casamento civil, além

de dar um novo conceito ou concepção ao matrimônio,

o próximo passo a ser dado é o reconhecimento da

união entre homossexuais. Talvez esta seja a barreira mais

eminente a ser superada pelo direito de família, já que o

próprio texto constitucional reconhece, para efeitos de

tutela familiar, somente aquela formada por pessoas de

sexos diferentes. Cabe, principalmente aos estudantes do

direito, ver mais longe, em razão das transformações e

exigências das relações familiares. Por mais que às vezes

não se tenham leis infraconstitucionais que

regulamentem as situações de fato, há de se ter em

mente que existem garantias constitucionais, que, de

uma forma ou de outra protegerão às novas formas de

constituição familiar.

Assim, considerando o tempo em que vivemos, onde

muitos conceitos e preceitos se modificaram, alguns dogmas foram

relegados a um segundo plano, passando, assim, interesses primordiais

como a felicidade familiar vigorarem entre os ideais mais importantes,

seguido de perto pelo interesse econômico e sucesso profissional, para

alicerçar as bases de uma família consolidada e, não, a simples união

legal de um homem e uma mulher, que, objetivam a reprodução da

espécie humana.

Nesse aspecto pontua Gobbo125:

Neste tempo em que até o milênio muda, muda a

família, mudam as pessoas que a compõe, mudam seus

motivos, que passam a ser de meramente procriativa, à

união de pessoas por afeto e amor, fato este que a torna

um reduto com enormes possibilidades da concretização

de projetos e da conquista da felicidade.

125 GOBBO, Edenilza. A tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=546>. Acesso em: 20 maio 2008.

54

Destarte, considerando a formação familiar

conhecida há milênios e os novos preceitos quanto à formação deste

instituto carregado de simbologias e padrões éticos e morais, é salutar

mencionar que a família é a união de pessoas com objetivos e

desígnios, no mínimo, semelhantes em prol de se atingir bens comuns, a

saber: felicidade, amor e prosperidade, respeitados os direitos e deveres

de cada parte integrante dessa entidade.

Por isso, é cogente que se observe a constituição

familiar sob o olhar constitucional e infraconstitucional atinente ao tema

no Brasil.

2.2 ESCORÇO HISTÓRICO LEGISLATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL: ANÁLISE DA

CONSTITUIÇÃO, LEIS 8971/94 E 9278/96.

O Código Civil Brasileiro de 1916 possui clara

oposição ao concubinato, vedando inclusive a adoção entre os

concubinos, bem como relacionar qualquer concubino como

beneficiário em seguro de vida.

Gerando neste ínterim o direito de regresso da

mulher casada e demais herdeiros necessários a virem reclamarem,

quaisquer bens eventualmente transferidos à companheira, etc.

Foi através do Decreto-lei 4.737 de 1942, que se

tornou possível o reconhecimento de filhos oriundos de uniões, após o

desquite, como herdeiros, ampliando-se esta possibilidade para

qualquer caso de dissolução conjugal através da Lei 883 de 1949.

O reconhecimento de um filho havido fora do

casamento, por meio do instituto do casamento cerrado se deu com a

Lei 6.515/1977.

55

Um dos maiores ganhos foi a edição de leis na

década de 60, conferindo a companheira o direito à pensão por morte,

cumprindo alguns requisitos126:

APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE DIVIDIDA ENTRE

ESPOSA LEGÍTIMA E CONCUBINA - POSSIBILIDADE.

Comprovada a vida em comum e a dependência

econômica, deve ser dividido o benefício pensão por

morte entre a concubina e a legítima esposa, ressalvada

as frações destinadas aos filhos. Concubina é a mulher

de encontros velados, freqüentada por homem casado e

que convive, ao mesmo tempo, com sua esposa legítima.

É a que divide, com esta, as atenções e assistência

material do marido. PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR

MORTE - DIES A QUO A PARTIR DO RECONHECIMENTO DA

CONDIÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. O marco

inicial do benefício se dará a partir da data da prolação

da sentença, quando foi reconhecida a condição de

dependência econômica da concubina em relação ao

segurado, ex-servidor público.

Fato é que tão somente com a Constituição Federal

de 1988, como já dito é que sistema jurídico brasileiro veio reconhecer e

tutelar toda relação que fosse entre homem e mulher, possui intuito de

constituir família, embora não formalmente submetidas às regras do

casamento.

Assim, com muita demora, o legislador brasileiro, em

1994, através da Lei 8.961, veio reconhecer a estas uniões, o direito

sucessório, ou seja, o direito de seus membros poderem partilhar, todos

os bens adquiridos durante a constância do relacionamento, caso um

dos companheiros viessem a morrer.

Atenção especial deve ser dada a este diploma,

que trata dos chamados concubinatos puros, em outras palavras, vale

126 TJSC. Acórdão: Apelação cível 2003.012826-3. Relator: Volnei Carlin Data da Decisão: 02/06/2005. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

56

dizer, que se trata daqueles concubinatos, constituídos seja de pessoas

solteiras, sejam viúvas, sejam separadas judicialmente sejam

divorciadas, desde que não sejam concomitantes a uma outra relação

de casamento.

Exige-se ainda tratar-se de relacionamento

existente, de no mínimo 5 (cinco) anos, ou que dele tenha sido

originado filhos.

Desta feita, preenchidos os requisitos legais,

estariam assegurados aos companheiros: a) direito a alimentos, b)

direito à meação e c) direito a participação sucessória, nas seguintes

condições:

Art. 2º [...]

I – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito

enquanto não constituir nova união, ao usufruto de

quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou

comuns;

II – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito,

enquanto não constituir nova união, ao usufruto da

metade dos bens do de cujos, se não houver filhos,

embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a)

companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade

da herança.

Como se depreende do transcrito acima, o

companheiro sobrevivente concorre com os filhos, com os ascendentes

e, em caso de ausência deles, terá direito a herdar a totalidade da

herança, ressalvada, ainda, a meação, que se destaca não é herança.

57

Com o advento posterior da Lei 9.278/1996, novo

entendimento foi dado à união estável, assim considerada aquela que

preenche cumulativamente os seguintes requisitos: a) duradoura; b)

pública; c) contínua; d) entre um homem e uma mulher; e)

estabelecida com o intuito de constituir de família.

Auferindo além dos direitos já consagrados pela

normativa anterior, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado

à residência familiar, direito este já garantido aos cônjuges desde o

Código Civil de 1916, adverte-se, contudo a mencionada lei limitou esta

habitação enquanto o companheiro não constituir nova união ou

casamento, cessando nestas hipóteses, em claro tratamento

diferenciado entre cônjuges e companheiros.

De tudo pode-se considerar conclusivamente que

antes da entrada em vigor do Novo Código Civil, frente à Constituição

Federal de 1988 e das Leis 8.971 e 9.278, foram garantidas, ao

companheiro sobrevivente, independentemente de aspecto temporal

mínimo, ou ainda da existência de filhos oriundos do relacionamento os

seguintes direitos sucessórios: a) a quarta parte da herança, caso

concorra com descendentes; b) a metade, caso concorra com

ascendentes; c) a totalidade da herança, quando inexistentes qualquer

dos parentes mencionados; e d) o direito real de habitação sobre o

imóvel familiar, enquanto não constituir novo casamento ou união.

Discussão que se apresenta é se o Novo Código Civil

veio ou não revogar as normas aqui descritas, vez que não o fez

expressamente, se limitando em suas disposições finais a dispor sobre

alguns aspectos da Sucessão, determinando qual diploma deve ser

aplicado às situações ali previstas.

58

2.3 UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL

A evolução das relações familiares passou a ser

concebida de forma expressa a partir da instituição da Constituição da

República Federativa do Brasil em 1988 e foi corroborada pelas

disposições do Código Civil de 2002.

Assim, é certo afirmar que a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, com o reconhecimento da

união estável buscaram afastar àquelas uniões “clandestinas”, bem

como fundamentou as uniões livres de quaisquer preceitos legais.

Ressalte-se, ainda, que a emenda constitucional que

originou a norma vigente, considerou inconstitucional que fosse

estabelecido prazo para a real e efetiva caracterização da união

estável127.

Concernente ao prazo para a configuração da

união estável, Silva128 destaca:

Quanto ao prazo de duração, as uniões estáveis formam-

se e desenvolvem-se de maneira natural e espontânea,

de modo que o estabelecimento de período mínimo de

duração para que gere efeitos jurídicos merece certa

análise. Relações estáveis, com a formação de família e

patrimônio comum, podem ocorrer antes do decurso do

prazo de cinco anos, que era estabelecido anteriormente

no projeto. O estabelecimento de prazo mínimo pela lei

acabaria por gerar situações de extrema injustiça e de

locupletamento ilícito daquele que tem o patrimônio em

seu nome e dissolve a relação antes do alcance daquele

prazo, em prejuízo do outro convivente, que ofereceu seu

esforço na respectiva aquisição. No entanto não podem

127 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Coordenador Ricardo Fiuza. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1531-1532.

128 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Coordenador Ricardo Fiuza. Novo Código Civil comentado, p. 1533.

59

ser olvidadas as dificuldades de apuração da existência

de união estável diante da falta de prazo

preestabelecido em lei, de modo que, se tivesse ocorrido

a adoção de período mínimo, que poderia ser de dois

anos, chegou-se a sugerir a produção, em caráter

excepcional, de efeitos jurídicos antes de seu

vencimento, com a prova do esforço comum, para o fim

de evitar a locupletamento ilícito daquele que fica com

o patrimônio em seu nome, embora constituído pelo

esforço de ambos os companheiros, e desfaz a relação

às vésperas do decurso do prazo.

Desta feita, para a configuração e efetiva

caracterização da união estável, basta que esta seja uma união

pública e notória e que suas partes objetivem constituir família.

Acerca da conceituação da união estável sob a

égide do Código Civil, impende-se apontar o que delineia Azevedo129:

O conceito de união estável, retratado no art. 1.723 do

novo Código Civil, corresponde a uma entidade familiar

entre homem e mulher, exercida contínua e

publicamente, semelhante ao casamento. Hoje, é

reconhecida quando os companheiros convivem de

modo duradouro e com intuito de constituição de família.

Na verdade, ela nasce do afeto entre os companheiros,

sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a

convivência pública não explicita a união familiar, mas

somente leva ao conhecimento de todos, já que o casal

vive com relacionamento social, apresentando-se como

marido e mulher.

Nesse sentido, é cogente que se diga que a união

estável reconhecida no Código Civil é uma união de fato, sem limite

temporal para sua configuração, visando, desta forma, salvaguardar os


60

interesses familiares, tanto quanto o é no casamento em sua forma

legal.

Atinente ao disposto no artigo 1724130 do Código

Civil, são deveres e direitos inerentes a qualquer relação familiar e

quando aviltadas se convertem em fortes injúrias131.

Ainda, consoante ao texto redacional previsto no

artigo 1724 do Código Civil, vale destacar o que declina Silva132:

Assim, foi acrescido, pelo novo Código Civil o dever de

lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade

existente no casamento (art. 1.566, I), de modo a ver a

manutenção de relações que tenham em vista a

satisfação do instinto sexual fora da união estável. (...) O

dever de assistência tem duplo aspecto: material e

imaterial, assim como ocorre no casamento. (...) A

guarda, sustento e educação dos filhos, como dever de

ambos os companheiros, dispensa maiores comentários,

acentuando-se somente que o novo Código acolheu o

princípio constitucional da absoluta igualdade entre

homens e mulheres, ditado no art. 5º, inciso I, da Lei

Maior.

Destarte, poder-se-ia afirmar que a assistência

material apregoada no instrumento jurídico em apreço abarca todo um

aspecto material, incluindo-se ai os alimentos que devem ser pagos

130 Artigo 1724, Código Civil. “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”


132 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Coordenador Ricardo Fiuza. Novo Código Civil comentado, p. 1537-1538.

61

entre os conviventes na hipótese de dissolução da sociedade

conjugal133.

Ademais está previsto no Código Civil, em seu artigo

1725, que, em caso de não existir contrato escrito entre os

companheiros, no que tange ao patrimônio amealhado na constância

da união, serão aplicadas, em regra, as normas atinentes ao regime da

comunhão parcial de bens.

Pertinente ao preceito legal ora mencionado,

Azevedo134 destaca que:

O artigo 1.725 é o único que atende à possibilidade de

constante mutação no patrimônio dos companheiros,

inclusive com a possibilidade de alienação judicial para

extinção do condomínio, o que é impossível em qualquer

regime de bens onde exista comunhão, regulada pelo

Código Civil. Mesmo que se equivoquem os

companheiros na aquisição de quaisquer bens, as regras

para negociação por contrato escrito entre os

companheiros encontradas nesse artigo, podem ser

alteradas, modificando-se, por exemplo, os percentuais

ou cotas condominiais entre eles existentes. O mesmo

contrato escrito pode ser utilizado pelos companheiros

para regularem outras situações não patrimoniais,

relativas à sua convivência. No que diz respeito à relação

com terceiros, entendo que, em instrumentos firmados

nessas circunstâncias, os companheiros devem

mencionar a existência da união estável e a titularidade

do objeto de negociação. Casos contrários serão

preservados os interesses dos terceiros, resolvendo-se os

eventuais prejuízos em perdas e danos entre os

companheiros e aplicando-se as sanções penais cabíveis.



62

Ressalte-se, que, em princípio, havia a necessidade

de se comprovar o esforço mútuo para a aquisição do patrimônio dos

companheiros, quanto a isso disserta Campos135: “Não mais existe a

possibilidade de comprovar ausência de esforço comum com o intuito

de negar-se a partilha de bens”.

Vale mencionar, que, a união estável poderá a

qualquer tempo ser convertida em casamento, para isso basta que os

companheiros façam requerimento ao juízo competente, no sentido de

ver a união estável convertida em casamento, conforme preconiza o

artigo 1726 do Código Civil.

No que tange ao requerimento a ser realizado pelos

companheiros ao juízo, Azevedo136 disserta que:

Seria mais viável aos companheiros a submissão ao

processo de habilitação não para conversão, mas para

casar-se. Isso porque a conversão automática é

impossível. Jamais poderia a lei mencionar que quem

vive em união estável, por tanto tempo ou diante de

certas circunstâncias, seja casado. Além disso, o art. 1.727

do novo Código Civil explica que no concubinato existe

cometimento de adultério quando há relacionamento de

um homem ou de uma mulher casados, com quem não

é seu cônjuge. Isso porque as pessoas impedidas de

casar-se, por estarem separadas judicialmente ou de

fato, estão excluídas dessa situação concubinária

impura, pois não mantém qualquer relacionamento

coabitacional com seu cônjuge.

Diante de todo o exposto no presente estudo

monográfico atinente as disposições constitucionais, civis e

135 CAMPOS, Patrícia Eleutério. A união estável e o novo Código Civil: uma análise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 20 maio 2008.

136 AZEVEDO, Álvaro Villaça. A união estável no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 191, 13 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4580>. Acesso em: 20 maio de 2008

63

infraconstitucionais relevantes à união estável, faculta-se argumentar

que o Código Civil elencou de forma sintética os elementos

infraconstitucionais dispostos até então sobre a união estável, conforme

aduz Campos137:

No tocante às conseqüências patrimoniais, segundo o

art. 1725 do Código Civil de 2002, "na união estável, salvo

convenção válida entre os companheiros, aplica-se às

relações patrimoniais, no que couber, o regime da

comunhão parcial de bens". Quanto aos alimentos

decorrentes da dissolução da união estável, de acordo

com o art. 1694 do novo diploma, os conviventes (assim

como os cônjuges) podem reclamar, reciprocamente, os

alimentos de que necessitem para viver de modo

compatível com sua condição social. Neste passo, a

melhor interpretação do dispositivo é a de que devem se

aplicar à obrigação alimentar dos conviventes, as

mesmas regras e os mesmos princípios que regem tal

obrigação resultante da separação judicial (arts. 1694 a

1710, CC/2002). Em relação aos direitos sucessórios dos

companheiros o novo código andou mal. Trataram de

maneira absolutamente desigual os cônjuges e os

companheiros, o que, como visto não se admite no

regime constitucional vigente. Enquanto o cônjuge

sobrevivente é herdeiro necessário, com posição

privilegiada (pois concorre em certos casos com os

ascendentes e os descendentes do de cujus), o

companheiro continua como herdeiro facultativo e só

terá direito à totalidade da herança se não houver

colaterais sucessíveis (art.1790, inc. IV, CC/2002). Trata-se

de evidente retrocesso, uma vez que pelo regime anterior

(Lei nº 8971/94), na ausência de ascendentes e

descendentes do companheiro morto, o convivente teria

direito à totalidade da herança.

137 CAMPOS, Patrícia Eleutério. A união estável e o novo Código Civil: uma análise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 20 de maio de 2008.

64

Por todo o examinado, é certo dizer que o Código

Civil alinhavou os ditames constitucionais e os previstos em dispositivos

infraconstitucionais de sinteticamente, buscando dar maior ênfase as

uniões estáveis, porquanto estas são lastreadas pela união entre homem

e mulher com direitos e deveres inerentes à respectiva união, contudo,

algumas arbitrariedades foram cometidas, principalmente, no que

tange a partilha de bens, conforme se verificará adiante no presente

estudo.

2.4 DIFERENÇAS ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

De tudo o concubinato e a união estável não se

confundem, merecendo explanação no sentido de melhor esclarecê-

los.

Não perdendo o foco constitucional, a Lei nº

9.278/1996, em seu artigo 1º, conceituou a união estável, criando

critérios para identificá-la: "é reconhecida como entidade familiar à

convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma

mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

Entende-se por união estável, àquela convivência

pública e notória constituída sem vínculo matrimonial entre um homem

e uma mulher, que, coabitam o mesmo local ou não.

Os ensinamentos acima permitem o entender que

companheira é aquela mulher unida longo período temporal a um

homem, como se casada fosse; mas diante da inexistência formal do

casamento, no entanto a lei facilita sua conversão em casamento.

Pode-se dizer deste modo que a união estável gera efeitos jurídicos.

65

Quanto ao concubinato sabidamente a

doutrinadora Maria Helena Diniz, define duas espécies de concubinato:

a) o puro e b) o impuro.

(...) caracterizando-se o primeiro quando resultar de

união duradoura, sem casamento civil, entre homem e

mulher livres e desimpedidos de se casarem; quanto ao

segundo, ocorreria nas hipóteses em que um dos

partícipes da relação, ou ambos, estariam

comprometidos ou impedidos legalmente de se casar.

Aliás, convém assinalar que anterior a entrada em

vigor Código Civil Brasileiro de 2002, muita confusão de fazia entre as

duas espécies de concubinato definidas acima: impuro e puro (união

estável), visto que ambos eram tratados vulgarmente como se

concubinatos fossem genericamente138:

APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE DIVIDIDA ENTRE

ESPOSA LEGÍTIMA E CONCUBINA - POSSIBILIDADE.

Comprovada a vida em comum e a dependência

econômica, deve ser dividido o benefício pensão por

morte entre a concubina e a legítima esposa, ressalvada

as frações destinadas aos filhos. Concubina é a mulher

de encontros velados, freqüentada por homem casado e

que convive, ao mesmo tempo, com sua esposa legítima.

É a que divide, com esta, as atenções e assistência

material do marido.

A celeuma se resolveu com os artigos 1.723 ao

1.727, do referido diploma, que considera como concubinato, tão

somente a relação caracterizada como espúria e, portanto, não

respaldada legalmente nos termos do art. 1.727, que se transcreve:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a

mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 138 TJSC. Acórdão: Apelação cível 2003.012826-3. Relator: Volnei Carlin Data da Decisão: 02/10/2003. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

66

Nos termos do art. 1723 do Código Civil Brasileiro, é

união estável aquela embasada na convivência pública, contínua e

duradoura, com objetivo de se constituir família, excepcionando a

existência do instituto na hipótese de ocorrerem impedimentos para o

casamento.

A jurisprudência139 assim já decidiu para a

configuração de união estável:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE SOCIEDADE

DE FATO - EXEGESE DO ARTIGO 1º DA LEI 9.278/96 -

REQUISITOS INDISPENSÁVEIS AO RECONHECIMENTO DA

UNIÃO CONCUBINÁRIA - EXIGÊNCIAS LEGAIS NÃO

VERIFICADAS - PROVA TESTEMUNHAL CONFLITANTE -

COABITAÇÃO - INEXISTÊNCIA - INSURGÊNCIA RECURSAL

PROVIDA O mero relacionamento afetivo e sexual não é

suficiente para caracterizar a existência de sociedade de

fato com base na Constituição Federal. Para tanto, deve

haver, além de outros requisitos, a convivência e

relacionamento aparente como se casados fossem, com

a inequívoca intenção de formar uma entidade familiar

(in Apelação cível n. 01.010792-9, de Tubarão, em

acórdão da lavra deste Relator).

Em síntese aponta-se que a estabilidade da união é

fator preponderante tanto para a união estável quanto para o

concubinato, todavia, a grande diferenciação entre os dois institutos

está abarcada no fato de a união estável somente poder ser

caracterizada como tal, em razão de os companheiros estarem

desimpedidos de contrair matrimônio, ao passo que o concubinato

ocorre em virtude da existência de impedimento legal para a

realização do casamento.

139 TJSC. Acórdão: Apelação cível 03.027252-6. Relator: José Volpato de Souza Data da Decisão: 20/02/2004. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

67

2.5 CARACTERIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Importa destacar, inicialmente, que a família é um

instituto consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988, em seu artigo 226, sendo que neste mesmo instrumento jurídico

foi reconhecida a união estável, isto é, a família formada entre um

homem e uma mulher que não estão ligados por laços legais, mas,

somente afetivos.

Demais disso, há que se frisar que a união estável, à

luz dos ditames do Código Civil, se caracteriza por ser a união contraída

entre o homem e a mulher com convivência pública e duradoura e,

que, objetivam constituir uma família, contudo, para a real

caracterização do instituto em comento não pode haver qualquer dos

impedimentos legais previstos no artigo 1521 do Código Civil140.

Nesse sentido, vale destacar o disposto no artigo

1521 do Código Civil:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o

parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o

adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,

até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

140 NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados, p. 582.

68

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por

homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu

consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o

momento da celebração do casamento, por qualquer

pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver

conhecimento da existência de algum impedimento,

será obrigado a declará-lo.

Assim, diante da caracterização e elevação da

união estável ao status constitucional e infraconstitucional reconhecido,

buscou-se classificar a união estável em modalidades, no afã de acirrar

a já tão aclamada discussão acerca de preceitos e valores éticos e

morais que circundam a união estável.

Por assim dizer, a união estável se constitui num

enlace entre um homem e uma mulher, mas, que, a qualquer momento

pode ser convertido num casamento nos moldes definidos na legislação

nacional.

2.5.1 UNIÃO ESTÁVEL PLENA

Em termos gerais, a união estável plena é àquela na

qual duas pessoas de sexo igual, constituem uma união, contudo, há

que se sopesar que a legislação nacional não prevê tal feito,

destacando, inclusive, que pessoas do mesmo sexo são impedidas de

contrair matrimônio.

69

Melo141 define união estável plena como àquela:

(...) que se constituiria pela convivência de duas pessoas,

de sexos diferentes, sem impedimentos à realização do

casamento, que só não o realizam por uma questão de

opção, como por exemplo: solteiro com solteira; solteiro

com viúva; divorciado com viúva ou solteiro, etc.

2.5.2 UNIÃO ESTÁVEL CONDICIONAL

Concernente à união estável condicional, nota-se

que esta se caracteriza em razão de algum tipo de impedimento que

conduziu os companheiros a optarem por essa modalidade de

constituição familiar.

Consoante a isso, Melo142 conceitua que:

(...) um homem e uma mulher constituem uma família de

fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima

ou de outra família de fato, havendo tão somente,

impedimentos temporários à realização do casamento.

Exemplo seria o relacionamento entre uma mulher solteira

e um homem separado judicialmente; ou, um homem

solteiro e uma mulher casada, porém, separada de fato

de seu marido. Veja-se que as causas que impedem a

realização do casamento são temporárias, pois, passado

o lapso temporal para o desfazimento do vínculo

matrimonial, não haverá nenhum impedimento quanto à

celebração de um novo casamento. Tanto é verdade

que a Lei 10.406/02 fez expressa menção a tal situação

ao excetuar no parágrafo 1° do art. 1.723 que não se

constitui em impedimento à realização da união estável,

141MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696. Acesso em: 21 mai. 2008.

142MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com. br/doutrina/texto.asp?id=696. Acesso em: 21 mai. 2008.

70

“o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou

judicialmente”.

Pelo que se depreende acerca da classificação da

união estável, é que de fato, estas não têm como ficar explicitamente

configuradas, haja vista que as causas que levam a suposta existência

da união estável plena e condicionada, são fatores atinentes ao

impedimento da concepção da união estável propriamente dita e

afronta a preceitos morais e éticos.

2.6 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS

2.6.1 DISSOLUÇÃO E SEUS EFEITOS

A união estável por ser uma união de fato, detém

prerrogativas similares a dos casamentos no que se refere a dissolução,

pontuando-se algumas diferenciações, como por exemplo: o fato de a

dissolução da sociedade, em tese, conjugal da união estável poder ser

desfeita com um instrumento particular que assegure o interesse de

ambos os companheiros.

Em regra, a dissolução da união estável se procede

em virtude da morte de um dos companheiros, pela concretização do

casamento, por vontade mútua e, ainda, em razão do rompimento dos

direitos e deveres inerentes à união estável.

Acerca da dissolução da união estável, Melo143

afirma que:

143 MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: http://www.boletimjuridico. com.br/doutrina/texto.asp?id=696. Acesso em: 21 mai. 2008.

71

Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição

(unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada

e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra

resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória

para que o judiciário declare a existência da união, além

de sua dissolução. Aspecto interessante é que o novo

Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão

da união estável em casamento, mediante requerimento

ao juiz de direito da comarca onde residam os

conviventes que, verificando a regularidade do pedido,

determinará o seu processamento no Registro Civil.

É oportuno salientar que a dissolução da união

estável gera inúmeros efeitos, destacando dentre estes, a guarda dos

filhos, que, poderá ficar com qualquer dos companheiros ou ser

compartilhada entre estes, sendo que ambos deverão arcar com seus

respectivos deveres frente ao poder familiar advindo da sociedade

moderna exercido sobre os filhos.

Entretanto, é usual ainda a guarda dos filhos

permanecerem com a genitora destes e, nesse sentido, destaca

Venosa144:

É evidente que essa e as demais normas também se

aplicam aos menores no desfazimento da união estável e

do concubinato. Ora, todo juiz de vara de família sempre

tem ou deve ter em mente essa regra, ainda que não

estivesse escrita. A maior questão nessa seara é definir o

que representam, no caso concreto, "as melhores

condições" para a guarda. Já apontamos que somente

em situações excepcionalíssimas o menor de tenra idade

pode ser afastado da mãe, a qual, por natureza, deve

cuidar da criança. Nem sempre, por outro lado, as

melhores condições financeiras de um dos cônjuges

representarão melhores condições de guarda do menor.

144 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 240.

72

No mais, quanto aos aspectos dos efeitos que a

dissolução da união estável traz à partilha de bens, como já dito, não é

mais necessário que se confirme o real esforço de cada um dos

companheiros para a aquisição do patrimônio amealhado na

constância da união em comento.

Colhe-se da jurisprudência catarinense o seguinte

entendimento145:

CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. INTELIGÊNCIA DO

ART. 226, § 3°, DA CF. REQUISITOS COMPROVADOS.

PARTILHA DE BENS ADQUIRIDOS DURANTE O PERÍODO DE

VIGÊNCIA DA UNIÃO. DIREITO À MEAÇÃO. RECURSO

IMPROVIDO. “Assim, independentemente da prova

acerca da maior ou menor colaboração do Apelado na

aquisição do patrimônio casal, o certo é que este, pelo

simples fato da convivência, faria jus à metade, e não a

apenas 25% (vinte e cinco), como entendeu o nobre

magistrado, motivo pelo qual o apelo não merece

provimento, haja vista a sentença ter-se mostrado, ao ver

este órgão ministerial, bastante favorável à Apelante.”

Quanto às disposições pertinentes à partilha de bens

na dissolução da união estável, observa-se que a novidade foi o fato de

que se não tiver qualquer documento escrito hábil, a partilha se dará

em conformidade com o disposto em relação ao regime da comunhão

parcial de bens, conforme já mencionado no presente estudo

monográfico.

Ainda, em consonância com as disposições do

Código Civil, em caso de dissolução da união estável em decorrência

de morte, ao companheiro sobrevivente será garantido o direito real de

habitação.

145 TJSC - Apelação Cível nº 97.012827-4, de Joinvile.j.26/08/1999. Rela. Des. Cesar Abreu. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

73

Por fim, há que se abordar de forma mais detalhada,

haja vista suas controvérsias e celeumas um efeito de suma

importância, a saber: os alimentos.

2.6.2 DOS ALIMENTOS

Dos mais controvertidos efeitos atinentes a

dissolução da união estável são os alimentos, muitos são os mitos e

dogmas que são evocados após a separação dos companheiros,

contudo, o que deve, primordialmente, ser considerado é a real

capacidade de pagamento do alimentante e a efetiva necessidade

do alimentando.

Nesse sentido, vale destacar o disposto no artigo

1694, § 1º, do Código Civil:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou

companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que

necessitem para viver de modo compatível com a sua

condição social, inclusive para atender às necessidades

de sua educação. § 1o Os alimentos devem ser fixados na

proporção das necessidades do reclamante e dos

recursos da pessoa obrigada.

Assim, depreende-se do ensinamento de

Monteiro146:

Na fixação dos alimentos equacionam-se, portanto, dois

fatores: as necessidades do alimentado e as

possibilidades do alimentante. Trata-se, evidentemente,

de mera questão de fato, a apreciar-se em cada caso,

não se perdendo de vista que alimentos não se

concedem ad utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad

necessitatem.

146 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 29 ed. v. II. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 292.

74

Ainda, é cogente que se diga que os companheiros

mesmo separados deverão contribuir para os alimentos necessários ao

alimentando de forma proporcional, conforme se extrai dos ditames do

artigo 1703 do Código Civil.

A esse respeito, Diniz leciona147:

Imprescindível será que haja proporcionalidade na

fixação dos alimentos entre as necessidades do

alimentando e os recursos econômico-financeiros do

alimentante, sendo que a equação desses dois fatores

deverá ser feita, em cada caso concreto, levando-se em

conta que a pensão alimentícia será concedida sempre

ad necessitatem.

Portanto, é certo dizer que, em que pese, os

companheiros não mais estarem ligados pela união estável, estes

devem arcar com todos os direitos e deveres atinentes ao pagamento

dos alimentos aos filhos, de forma proporcional e na medida das

respectivas capacidades contributivas e em razão da necessidade dos

alimentandos.

147 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 361.

75

CAPÍTULO 3

ASPECTOS DESTACADOS DA SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO

3.1. APONTAMENTOS À SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL

Após se verificar os traços gerais que conduzem a

sucessão no direito estrangeiro, bem como se analisar os aspectos

gerais da sucessão no Brasil se passa a analisar, por se entender de

estrema relevância pratica, a sucessão na união estável no Brasil.

Tal análise se da, principalmente, pela entrada em

vigor do novo Código Civil, que muito embora não tenha trazido muitas

mudanças na seara do direito sucessório, modificou com relevância e

polêmica os aspectos da sucessão do companheiro, até para destacar

as controvérsias que se apuram em razão de uma lacuna deixada pelo

legislador atinente a este tema.

Com o advento da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, a União Estável foi reconhecida como uma

entidade familiar, segundo o determinado no artigo 226, § 3º148:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida

a união estável entre o homem e a mulher como

148 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 226, § 3º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/Constituicao/Constituição.htm. Acesso em: 11 jan. 2008.

76

entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão

em casamento.

Sobre o tratamento constitucional da matéria,

Venosa149 assim leciona:

Até a promulgação da constituição de 1988, dúvidas não

havia que o companheiro ou companheira não eram

herdeiros. A nova carta reconheceu a união estável do

homem e a mulher como entidade a ser protegida.

Neste sentido, o Código Civil faz referência ao

companheiro no que diz respeito à sucessão na união estável, contudo,

ainda deixou lacunas a serem sanadas, conforme demonstra

Magalhães150:

Podem os companheiros, por contrato escrito, adotar

qualquer dos regimes de bens que o Código Civil prevê.

No silêncio dos companheiros, a regra sucessória

aplicável é semelhante à do regime da comunhão

parcial de bens. Semelhante porque o art. 1725 do

Código Civil faz a ressalva no que couber, e o regime da

comunhão parcial de bens adquiridos na constância da

união estável a título oneroso, excluindo aqueles

adquiridos por fato eventual ou fortuito. No regime da

comunhão parcial essa espécie de bens se comunica ao

cônjuge, excluindo-se da comunhão tão-somente os

havidos antes do casamento, os adquiridos em seu lugar

por sub-rogação e os a título gratuito.

Assim, percebe-se de um modo geral que se o casal

que não optar por qualquer tipo de contrato escrito, ficará sujeito ao

disposto no artigo 1790 do Código Civil, isto é, o companheiro

sobrevivente terá direito a uma cota parte se concorrer com filhos em

149 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p.125, 126.


77

comum e, metade de uma cota parte, no caso de concorrer com filhos

do de cujus.

Igualmente, o companheiro sobrevivente concorrer

com parentes sucessíveis, terá direito a uma terça parte dos bens

adquiridos na constância da união estável151.

Desta forma, por existir um silêncio da lei, ocorreu

uma injustiça com o companheiro sobrevivente, que por certo não

gostaria de ser posto num grau de “inferioridade” em relação aos

demais herdeiros, é o que se passa a discutir.

3.2 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO

3.2.1 LEGISLACAO DIRECIONADA PARA A UNIÃO ESTÁVEL E PARTILHA DE

BENS

Volta-se neste momento ao cerne deste trabalho

monográfico, qual seja: verificar a sucessão do companheiro no direito

sucessório pátrio.

De acordo com Venosa152: “Sem dúvida, essa nova

legislação representa uma guinada radical nos direitos em proteção a

união estável”.

Primeira discussão sobre o tema, refere-se a verificar

se o código civil de 2002 revogou ou não o direito sucessório

disciplinado nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, como já versado.

151 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigo 1844. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 já. 2008.

152 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 128.

78

A preocupação central da Lei n. 8.971/94 era dispor

sobre a situação dos companheiros em relação ao direito sucessório,

tendo como foco o direito a alimentos, como se verifica da leitura literal

do seu artigo 2º, que tinha redação mais favorável ao companheiro na

opinião de Souza e Fontanella153, vez que os colaterais ficavam

afastados da sucessão.

No artigo 3º, a lei em comento aponta que terá

direito a metade dos bens, aquele companheiro que participar na

aquisição:

Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança

resultarem de atividade em que haja colaboração do (a)

companheiro (a), terá o sobrevivente direito a metade

dos bens.

Não havendo, como observa Venosa154:

Superposição de direito, porque o usufruto incide sobre a

herança, e a meação não é herança. Esse usufruto, da

quarta parte ou da metade dos bens, incide sobre a

totalidade da herança, ainda que venha a atingir a

legítima dos herdeiros necessários.

O que se denota é que, em que pese, o constituinte

de 1988 ter cristalinamente demonstrado a diferenciação entre um e

outro concubinato e ter dado tratamento legal à união estável, o fato é

que até o final de 1994 nenhuma legislação havia se preocupado em

delinear quaisquer direitos a alimentos, nas modalidades patrimoniais ou

sucessórias entre conviventes.

153 SOUZA, Maria Faria de; FONTANELLA, Patrícia. Analise da sucessão entre companheiros no novo código civil. Curso de Direito das sucessões. : Florianópolis: Vox Legem, 2007. p. 307.


79

Ficava a encargo da jurisprudência tal tutela,

principalmente na interpretação do que se entendia por esforço

comum.

A Lei n. 9.278/96 por seu turno previa que uma vez

dissolvida a união estável, diante da morte de um dos conviventes, o

companheiro sobrevivente terá direito real de habitação enquanto

viver ou não constituir nova união ou casamento, sendo tal

peculiaridade relativa ao único imóvel destinado à residência da

família, silenciando acerca da efetiva sucessão.

A jurisprudência155 estadual assim resolve a questão:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - UNIÃO ESTÁVEL - DIREITO REAL

DE HABITAÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 7º, PARÁGRAFO

ÚNICO, DA LEI Nº 9.278/96 - REINTEGRAÇÃO DE POSSE -

MEDIDA LIMINAR - AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS DO

ART. 927 DO CPC - INDEFERIMENTO DO PEDIDO - AGRAVO

DESPROVIDO O art. 7º, parágrafo único, da Lei nº

9.278/96, que regula o § 3º do art. 226 da Constituição

Federal, assegura ao convivente supérstite da união

estável, ainda que o reconhecimento dessa relação

esteja sub judice, direito real de habitação, enquanto

viver ou não constituir nova união ou casamento,

relativamente ao imóvel destinado à residência da

entidade familiar, sem prejuízo do direito sucessório dos

herdeiros. Incumbe ao autor provar a sua posse, o

esbulho praticado pelo réu, a data da moléstia e a perda

da posse em razão dela; do contrário, ausente um dos

requisitos legais do art. 927 do CPC, impõe-se o

indeferimento do pedido de medida liminar, mormente

porque o exame das provas não pode e nem deve ser

aprofundado no âmbito estreito do agravo de

155 Acórdão: Agravo de Instrumento 2001.000060-7. Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Data da Decisão: 29/08/2002. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

80

instrumento, cujo objeto está restrito ao acerto ou

desacerto do decisum impugnado.

Nos ensinamentos de Salaverry,156 referida lei visava

regulamentar o parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988,

revogando parcialmente os dispositivos da lei anterior e promovendo

maior harmonia entre ambas e, por conseguinte, maior aplicabilidade.

Referida lei previa, no entanto, dois regimes de

bens: o legal e o convencional157:

O regime legal esta mencionado no artigo 5º da referida

lei, mencionando a respeito dos bens adquiridos pelos

companheiros na constância da união, sendo que estes

pertencerão a ambos em condomínio e cotas iguais. No

parágrafo 2º do mesmo artigo, ocorre a autorização da

elaboração do contrato escrito, denominado pela

doutrina de contrato de convivência, onde será dada a

possibilidade de regime convencional.

Na vigência desta lei, a partilha se operava

mediante prova da união estável e sua participação efetiva na

aquisição dos bens, sendo matéria sumulada pela súmula 380 do STF.

Assim era a jurisprudência do Tribunal de Justiça de

Santa Catarina à época:

CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO C/C PARTILHA DE

BENS. TÉRMINO DA CONVIVÊNCIA MARITAL ANTERIOR À

VIGÊNCIA DA LEI N. 8.971/94. APLICAÇÃO DA SÚMULA 380

DO STJ. ESFORÇO COMUM. COMPROVAÇÃO

OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA

CONTRIBUIÇÃO DO VARÃO. DIREITO À PARTILHA NÃO-

156 SALAVERRY, Ursula Ernlun. Aspectos patrimoniais no ato da conversão da união estável em casamento, p. 401.

157 SALAVERRY, Ursula Ernlun. Aspectos patrimoniais no ato da conversão da união estável em casamento, p. 394.

81

RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. A partilha dos

bens havidos ao longo do companheirismo, dissolvido

antes da vigência da Lei n. 8.971/94, exige prova da

efetiva colaboração do companheiro que pretende

abiscoitar parte dos bens do outro consorte. É que, nessas

hipóteses, aplica-se o enunciado da Súmula 380 do

Superior Tribunal de Justiça, exigente da prova da

existência de sociedade de fato entre os conviventes158.

Pode–se afirmar que, enquanto a lei n. 8.971/94,

inseriram no ordenamento jurídico pátrio os institutos da meação,

adjudicação e o direito real de usufruto, a Lei n. 9.278/96 instituiu o

direito real de habitação.

Assim, durante a vigência da Lei 8.278/96, as

disposições concernentes ao direito sucessório entre os conviventes

continuavam sendo reguladas pela Lei n. 8.971/94.

3.2.2 UNIÃO ESTÁVEL NO NOVO CÓDIGO CIVIL E A PARTILHA DE BENS:

REGRA GERAL

Neste sentido, vale o questionamento de qual

diploma legal disciplina hoje a sucessão entre companheiros frente a Lei

nº 10.406/2002, o Novo Código Civil.

Em primeiro lugar deve-se ater-se sobre questões de

ordem material, se a união estável é regulada por contrato ou não, vez

que por regra geral deve-se observar que o art. 1.725 autoriza que os

companheiros venham regular suas relações patrimoniais por meio de

contrato particular formalmente escrito, desde que não haja qualquer

impedimento legal. 158 TJSC. Acórdão: Apelação Cível 2004.008365-3. Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Data da Decisão: 30/11/2006. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

82

Por derradeiro, surge o questionamento acerca da

existência do mencionado contrato escrito, pois, caso exista, qual

sistema deverá ser adotado quanto a sucessão? Vejamos:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os

companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que

couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Recente jurisprudência do TJSC assim decidiu:

CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL

E PARTILHA DE BENS. RAZÕES RECURSAIS RESTRITAS À

DISCUSSÃO DA PARTILHA. TÉRMINO DA CONVIVÊNCIA

MARITAL NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

APLICAÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE

BENS. DIREITO DE PARTILHA RECONHECIDO. BENS

ALIENADOS POUCO ANTES DO TÉRMINO DO

COMPANHEIRISMO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ENTREGA DA

MEAÇÃO AO VARÃO. DEVER DE PARTILHAR. Nos termos

do artigo 1.725 do Código Civil de 2002, aplica-se às

relações patrimoniais oriundas da união estável o regime

da comunhão parcial de bens, exceto se existir contrato

escrito entre os companheiros159.

É exatamente esta regra geral que vem resolver

boa parte dos problemas que surgem no caso de sucessão na união

estável, haja vista que quando couber, aplicam-se as regras do regime

da comunhão parcial de bens.

Divide-se o patrimônio comum em duas meações,

ou se o de cujus deixou bens particulares, estes seriam divididos entre o

companheiro sobrevivente e os herdeiros, ficando àquele na qualidade

de meeiro e herdeiro.

159 TJSC. TAcórdão: Apelação cível 2006.025555-5. Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Data da Decisão: 08/02/2007. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

83

3.2.2.1 DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

Fruto do art. 1.725 do CC 2002, os conviventes em

união estável podem ser tutelados juridicamente por contrato escrito.

Explica Assis160 que:

Os conviventes em união estável não possuíam o titulo de

casados, e conseqüentemente, ate certa época, não

eram alcançados pela própria lei. É de se pensar que, as

pessoas que podiam casar e não o fizeram, certamente é

porque não concordavam ou não queriam se submeter a

um determinado regime de casamento e a um conjunto

de regras, pois buscavam mesmo a informalidade na

relação.

Continua161:

Talvez seja a questão patrimonial a maior causadora das

divergências e intrigas entre os casais. Com o

reconhecimento de direitos e o agigantamento do tema,

tornou-se necessária para a própria estabilidade da

relação à convenção em contrato escrito, agora

permitido pelo art. 1.725 do NCCB.

Neste contrato os companheiros podem dispor de todos

os seus bens, desde que adquiridos licitamente, perante

eles e perante terceiros.

Tais contratos se submetem a legislação própria,

obedecendo aos princípios gerais do contrato, a fim de surtir efeitos

jurídicos.

160 ASSIS, Ricardo Barros de. O contrato de convivência no tocante às relações com o terceiro de boa-fé, p. 294.

161 ASSIS, Ricardo Barros de. O contrato de convivência no tocante às relações com o terceiro de boa-fé, p. 294.

84

Antes da pactuação do contrato de convivência, é

necessário saber se a situação fática é realmente possível, ou seja, não

estará sucessetível a quaisquer nulidades e se a união estável for

devidamente reconhecida.

Assim, verificados estes pormenores, o contrato de

convivência se apresenta como instrumento probatório em quaisquer

circunstâncias, pode ainda ser feito pública ou particularmente.

Por fim, distingue-se contrato de convivência com

pacto antenupcial.

3.2.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL: LEITURA DO ART. 1.790

DO CC 2002

Em termos simples, o companheiro só tem direito a

herança dos bens adquiridos na constância da união e a título oneroso,

ainda que não tenham a pretensão de constituir família, nada tendo

direito aos demais bens, concorrendo, ainda, com descendentes,

ascendentes e colaterais na ordem estabelecida pelo Código Civil de

2002 e não existindo estes, o companheiro sobrevivente herda

integralmente os bens havidos na constância da união estável.

Deve-se ainda entender que, para os bens que

cada um contribuiu financeiramente para sua aquisição, ainda que a

união estável venha a se constituir posteriormente, nestes bens haverá

comunicabilidade.

Quanto aos bens adquiridos após a constituição da

união estável, estes são considerados comuns, tendo equivalência com

85

a modalidade de bens aquestos no regime de comunhão parcial de

bens, em que também ocorrera a comunicabilidade.

Importa verificar que o legislador do novo cc 2002,

não inclui o companheiro na ordem de vocação hereditária,

disciplinando a matéria no Livro IV, que trata do direito de sucessões.

Da leitura do artigo 1.790, se vislumbra que o

companheiro sobrevivente participará da sucessão tão-somente

quanto aos bens adquiridos onerosamente e na constância da união

estável.

Em outras palavras, o companheiro não possui

quaisquer direitos de sucessão sobre os bens adquiridos antes da união,

ou havidos por liberalidade do autor da herança.

Assim, o companheiro sobrevivente terá direito:

Art. 1790. A companheira ou o companheiro participará

da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos

onerosamente na vigência da união estável, nas

condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma

quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da

herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada

um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá

direito a 1/3 (um terço) da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à

totalidade da herança.

86

De tudo, frisa-se que os bens adquiridos a título

oneroso deverão ser divididos segundo os ritos do art. 1.790, na medida

em que seriam, presumivelmente, um patrimônio comum a ambos os

companheiros.

De acordo com Venosa162:

A impressão que o dispositivo transmite é de que o

legislador teve rebuços em classificar a companheira ou

companheiro como herdeiros, procurando evitar

percalços, e críticas sociais, não os colocando

definitivamente na disciplina da ordem de vocação

hereditária.

Como se vislumbra primeiro deverá se dividir os bens

adquiridos durante a união, uma vez que os bens adquiridos

gratuitamente (por doação ou sucessão) não entrarão na comunhão

do casal, serão particulares de quem os adquiriu, por força do art. 1.659,

I:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que

lhe sobrevierem, na constância do casamento, por

doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

Feita esta separação temporal acerca dos bens

adquiridos gratuita e onerosamente, far-se-á a divisão legal, sempre

levando em consideração a regra geral e que o Princípio da Autonomia

da Vontade prevalece na união estável.

No que se refere aos bens gratuitamente e outros

que formem o patrimônio próprio do falecido, a sucessão se dará pelas

regras da sucessão legítima comum.


87

Infere-se, que a sucessão daquele que falece

durante a constância da união estável está submetida às regras desse

dispositivo, que lido em consonância com artigo 1.829, traz a ordem de

vocação hereditária.

Divide-se igualmente o próprio do de cujus (bens

adquiridos por doação e outros que formem dito patrimônio) entre os

descendentes em concorrência com o companheiro sobrevivente, por

força da regra geral do art. 1.829, I, verbis:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem

seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no

regime da comunhão universal, ou no da separação

obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se,

no regime da comunhão parcial, o autor da herança

não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Não havendo parentes para abrir a sucessão, os

bens havidos fora da constância ou de outro modo adquiridos, serão

destinados ao Município, Distrito Federal ou União, conforme a

localidade dos bens, pelo menos em uma primeira leitura.

Seguindo a redação do artigo 1.844, pode-se

compreender que mesmo os bens adquiridos antes da união estável

poderiam ser herdados pelos companheiros. Eis uma tarefa para o

judiciário:

88

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro,

nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado

a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito

Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à

União, quando situada em território federal.

Neste ínterim, há de se verificar se o companheiro

terá ou não direito à meação, frente à lacuna legislativa.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka163,

colabora para enfrentamento da celeuma:

Diferentemente do que ocorre com o cônjuge, que

herda quota-parte dos bens exclusivos do falecido

quando concorre com os descendentes deste,

percebendo, quanto aos bens comuns, exclusivamente a

meação do condomínio até então existente, o

convivente que sobreviver a seu par adquire não apenas

a meação dos bens comuns (e, aqui, em igualdade

relativamente ao cônjuge supérstite) como herda quota-

parte desses mesmos bens comuns adquiridos

onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto,

relativamente aos bens exclusivos do hereditando,

solução esta que, para adaptar uma expressão de Zeno

Veloso a uma outra realidade, “não tem lógica alguma,

e quebra todo o sistema.

Já da leitura do art. 1784 do Código Civil, o direito

do companheiro supérstite é de propriedade plena, nos termos e

condições arroladas no artigo 1.790:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se,

desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

163 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões brasileiro: disposições gerais e sucessão legítima. Destaque para dois pontos de irrealização da experiência jurídica à face da previsão contida no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4093>. Acesso em: 27 maio 2008

89

Diz-se, que se protege de per si a legítima do

companheiro (art. 1.846), que terá direito à totalidade da herança

apenas quando não houver outros parentes sucessíveis (art. 1.790, inciso

IV) e, havendo estes (como os ascendentes e os colaterais) terá direito

apenas a um terço:

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno

direito, a metade dos bens da herança, constituindo a

legítima.

Desnecessário dizer que, uma vez que o

companheiro sobrevivente possua algum patrimônio particular, este

não será dividido, pois sua sucessão ainda não foi aberta.

Em outras palavras, seguindo a ordem da vocação

hereditária, nasce ao companheiro o direito à adjudicação da

herança, tão-somente quando findo o direito dos ascendentes e dos

colaterais do companheiro que morreu.

O novo código civil também não deixou de tratar

desse tema, quando do deferimento da herança vacante, de modo

que esta só se opera quando não existir cônjuge, companheiro ou

parente sucessível.

Disciplina ainda a respeito da indignidade:

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou

legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes

de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa

de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,

ascendente ou descendente;

90

II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o

autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua

honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou

obstarem o autor da herança de dispor livremente de

seus bens por ato de última vontade.

E da deserdação:

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814,

autorizam a deserdação dos ascendentes pelos

descendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho

ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha

ou o da neta;

IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental

ou grave enfermidade

Quanto à aquisição de bens, verifica-se que não é

necessário autorização do outro companheiro para aumentar o

patrimônio, no entanto, esta obrigação reside em caso de onerar qual

quer um deles.

De tudo, se verifica que muito embora o código civil

tenha firmado que o companheiro é participante na sucessão, há de se

apontar que participar não é herdar como o visto não foi inserido na

ordem de vocação hereditária (1.829), nem mesmo como herdeiro

necessário (1.845).

91

Para Venosa164 ao se referir ao legislador aponta:

Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da

união estável “participará” da sucessão, como se

pudesse haver um meio-termo entre herdeiro e mero

participante da herança. Que figura híbrida seria essa

senão a de herdeiro!

Ainda, há o entendimento que um participante não

estaria sujeito a indignidade dos casos previstos no artigo 1.814, o que

acaba por ocorrer diante do entendimento, uma vez que este recebe

uma parcela da herança.

Poder-se-ia concluir, que o companheiro é tratado

de maneira não isonômica ao conjugue em termos sucessórios, estando

em posição inferior a ele na maior das vezes, não se cumprindo a

expectativa que se tinha quando da inauguração do CC 2002, em

privilegiar a relação entre companheiros lhe conferindo melhor tutela.

3.3 DIREITO AO RECEBIMETNO DO SEGURO DE VIDA NA UNIÃO ESTÁVEL

Outra questão polêmica que se origina do art. 1829

do CC 2002, é a questão do recebimento do seguro de vida do

companheiro falecido, caso não haja indicação da pessoa do

beneficiário na apólice, ou se por ventura não se aplicar o art. 792 do

diploma em análise:

Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário,

ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feito,

o capital segurado será pago por metade ao cônjuge

não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros


92

do segurado, obedecida a ordem da vocação

hereditária.

De acordo com Tissei165:

Finalmente, necessário se faz evidenciar que o legislador,

ao tratar dos direitos sucessórios dos companheiros, o fez

de forma limitada, pois restringiu quanto aos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável,

distanciando ainda mais algum tipo de interpretação

referente ao seguro, que foge do âmbito delimitado

como herança.

Como se depara, o legislador não equiparou o

companheiro sobrevivente ao cônjuge, excluindo-o do recebimento do

benefício do seguro.

É a jurisprudência do TJSC166:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SEGURO DE

VIDA EM GRUPO - AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO DE

BENEFICIÁRIO - CAPITAL SEGURADO PLEITEADO POR

ESPOSA - SEPARAÇÃO DE FATO - CONTRATO ESTIPULADO

NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL - COMPANHEIRA

EQUIPARADA A ESPOSA PARA EFEITOS DE INCIDÊNCIA DO

ART. 792 DO CC/2002 - EXEGESE DOS ARTS. 226, § 3º DA

CF/88 E 1.723 DO CC/2002. Para efeitos de incidência do

art. 792 do CC/2002, que dispõe acerca dos legitimados

a pleitearem o capital segurado, na falta de indicação

da pessoa ou beneficiário, a companheira com quem o

segurado mantinha união estável à época do óbito

equipara-se ao cônjuge não separado judicialmente,

competindo-a o recebimento de metade do valor

constante na apólice, cujo saldo remanescente será

devido aos demais herdeiros.

165 TISSEI, Marlene. Direito Sucessório na união estável e o novo código civil, p. 256.

166 TJSC. Acórdão: Apelação Cível 2006.024956-9. Relator: Salete Silva Sommariva. Data da Decisão: 13/03/2007. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

93

Percebe-se, então, que a jurisprudência vem

resolvendo a matéria equiparando a companheira à conjugue,

gerando o direito do recebimento de metade da apólice segurada.

3.4 TESTAMENTO E COMPANHEIROS

Importa esclarecer, que companheiros podem

testar, inclusive, um contemplando o outro por meio de ato de

disposição de última vontade em cártulas testamentárias distintas167.

Podem como se ver deixar mais do que a lei

infraconstitucional permite, tendo tão-somente que respeitar os limites

de 50%, de seu patrimônio que deve ficar disponível 168.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno

direito, a metade dos bens da herança, constituindo a

legítima.

Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens

existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e

as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o

valor dos bens sujeitos a colação.

Observa-se, que no último requisito deverá o

testador ser solteiro, divorciado, separado judicialmente ou ainda

viúvo169.

167 OLIVEIRA, Simone Cristina. Aspectos da partilha de bens no casamento e na união estável após o advento do novo código civil brasileiro, p. 360.



94

3.5 CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO COM O CÔNJUGE

SOBREVIVENTE

A idéia que se tem sobre união estável está na

maior das vezes relacionada, com a presunção de que os

companheiros sejam solteiros ou viúvos, ou ainda separados

judicialmente ou de fato, como preconiza o art. 1723 do CC 2002.

Por seu turno o art. 1830, do mesmo diploma legal

pátrio diz:

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao

cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro,

não estavam separados judicialmente, nem separados

de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de

que essa convivência se tornara impossível sem culpa do

sobrevivente.

Assim, surge a questão em torno que o Código Civil

brasileiro, como visto não veio estipulando prazo para que uma união

seja reconhecida e, tal fato merece guarida jurídica.

Há de se considerar a hipótese em que o

convivente seja separado e, viva em união estável no momento do

falecimento.

Venosa170 indaga que:

Aqui já se abre margem a infindáveis discussões judiciais,

porque pode o de cujus ter falecido em união estável,

que pode ser reconhecida na separação de fato. A

questão será então definir quem será herdeiro; o cônjuge

ou companheiro.


95

Parece acertado que nos moldes dos arts. 1790 e

1829 e 1830 do CC, a participação do companheiro sobrevivente ficará

limitada aos bens adquiridos no curso do relacionamento, considerando

patrimônio comum entres os companheiros, conforme ensinamentos de

Souza e Fontanella171:

Em suma deve a participação do companheiro, ficar

restrita aos bens adquiridos durante a união estável

(patrimônio comum), enquanto o direito sucessório do

cônjuge só alcançara os bens anteriores, adquiridos antes

da data da reconhecida judicialmente como de início

da união estável. Essa parece ser a única forma de

compatibilizar as disposições dos arts. 1.790, 1.829 e 1.830

do novo código.

Já no que se refere ao direito sucessório do cônjuge,

este ficará restrito aos bens porventura adquiridos anteriormente ao

inicio da união estável.

Ou seja, antes da data reconhecida em juízo como

inicio da união estável, vez que tal discussão se dará em ação

declaratória autônoma, independente ao inventário e suspendendo-a.

3.6 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CODIGO CIVIL

BRASILEIRO DE 2002

É corrente a discussão da inconstitucionalidade do

art. 1790 do CC 2002, face ao art. 1, III, da CRFB/88, que, assim, reza:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará

da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos

171 SOUZA, Maria Faria de; FONTANELLA, Patrícia. Analise da sucessão entre companheiros no novo código civil, p. 312.

96

onerosamente na vigência da união estável, nas

condições seguintes:

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá

direito a um terço da herança;

O entendimento gira em torno dos conceitos dos

princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, esculpidos

nos artigo 1º e 5º da Constituição Federal de 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela

união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e

tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana

(...)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes:

(...)

Neste norte, de acordo com os princípios supra

explicado, existem autores que entendem que o casamento e a união

estável foram equiparados, não havendo distinções entre os dois

institutos e qualquer legislação diversa seria, portanto, inconstitucional.

Estas anotações permitem concluir que o art. 1.790

do CC 2002, claramente confere tratamento diferenciado à união

estável, demonstrando-se, assim, inconstitucional.

97

Souza e Fontanella172 verificam a

inconstitucionalidade do art. 1.790 em analise:

Verifica-se, portanto, que a inconstitucionalidade do art.

1.790, não se diz respeito apenas ao fato de tratamento

dado ao direito sucessório na união estável ser inferior ao

atribuído no casamento, e sim, pelas condições de

desigualdade com que são tratadas as duas instituições

familiares, tendo em vista que, ora a sucessão de

companheiros; é inferior ao casamento, ora é superior.

Recente a decisão do TJRS173, decidiu a

equiparação do companheiro e cônjuge e afasta direito sucessório de

irmão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA

COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB

A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA

NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO

EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM

QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO

INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE

CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE

COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO

DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de

direito, ou formalmente constituída, como também

àquela que se constituiu por simples fato, há que se

outorgar a mesma proteção legal, em observância ao

princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de

tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no

plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal

não confere tratamento iníquo aos cônjuges e

companheiros, tampouco o faziam as Leis que

regulamentavam a união estável antes do advento do

novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a


173 TJSC. DESª. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº. 70020389284, Comarca de Uruguaiana. Disponível em: www.tj.sc.gov.br

98

interpretação literal do artigo em questão, sob pena de

se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao

desamparo a família constituída pela união estável, e

conferindo proteção legal privilegiada à família

constituída de acordo com as formalidades da lei.

O que se pode verificar também da leitura do art.

226 da CRFB/88, já transcrito neste trabalho, é que o constituinte não

realizou qualquer distinção entre as espécies de família, por assim

entender que não poderia o interprete o fazer.

A discussão suscitada ganhou relevo a ponto de

haver Projeto de Lei 4.944/2005 em tramitação no Congresso Nacional,

de autoria do deputado Antônio Carlos Biscaia, que propõe a

revogação do artigo 1.790 e a alteração do artigo 1.829 do CC 2002,

deste modo oportuno citar as razões do projeto:

Deve-se abolir qualquer regra que corra em sentido

contrário à equalização do cônjuge e do companheiro,

conforme revolucionário comando constitucional que

prescreve a ampliação do conceito de família,

protegendo de forma igualitária todos os seus membros,

sejam eles os próprios partícipes do casamento ou da

união estável, como também os seus descendentes. A

equalização preconizada produzirá a harmonização do

Código Civil com os avanços doutrinários e com as

conquistas jurisprudenciais correspondentes, abonando

quase um século de vigoroso acesso à justiça, e de

garantia da paz familiar.

Assim sendo, propugna-se pela alteração dos dispositivos

nos quais a referida equalização não esteja presente. O

caminho da alteração legislativa, nesses casos, se mostra

certamente imprescindível, por restar indene de dúvida

que a eventual solução hermenêutica não se mostraria

suficiente para a produção de uma justiça harmoniosa e

coerente, senão depois de muito tempo, com a

consolidação de futuro entendimento sumulado, o que

99

deixaria o indesejável rastro, por décadas quiçá, de se

multiplicarem decisões desiguais para circunstâncias

jurídicas iguais, no seio da família brasileira.

Por fim, concluem Souza e Fontanella174: “neste

pensar, observa-se que, independentemente do entendimento

doutrinário, o artigo mencionado fere a CRFB/88, violando os princípios

da dignidade da pessoa humana e da igualdade”.


100

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constatou-se, com o presente estudo monográfico

que a sucessão é a substituição do controle dos bens e ou relações

jurídicas de uma pessoa física para seus herdeiros, podendo ocorrer de

forma onerosa ou gratuita e por disposição de última vontade ou

segundo os preceitos legais. Observou-se também, que a sucessão

ocorre exatamente no momento da morte, haja vista que a

personalidade da pessoa se inicia com o nascimento e se extingue com

a morte, sendo que está pode ser conferida de forma presumida após o

transcurso de 10 anos do desaparecimento da pessoa, excetuando tal

prazo para pessoas que falecem num desastre, como num acidente

aéreo e seu corpo jamais é resgatado. Ainda, aferiu-se que a sucessão

legítima é sempre oriunda de lei, ao passo que a testamentária advém

de um documento formal assinado pelo falecido, já em termos de

sucessão universal, nota-se que esta ocorre quando o falecido expressa

que deseja deixar seus bens a determina pessoa.

Verificou-se, que o local onde será aberta a

sucessão, em regra, será no último domicílio do de cujus, não

necessitando este ser o último endereço residencial. De igual modo

averiguou-se que, no Brasil não existe sucessão de pessoa viva e o

nascituro tem seus direitos resguardados na legislação. Examinou-se, no

hodierno estudo que a comoriência é dos fatos mais polêmicos com

relação a sucessão, eis que para tal desiderato é importante que se

tenha a exata informação acerca do horário de falecimento das

pessoas envolvidas numa eventual sucessão, ou seja, num caso de

estarem viajando pai e filho e ambos falecem, para se apurar a

sucessão é cogente que se verifique quem efetivamente faleceu

primeiro, porque se foi o filho, legalmente os herdeiros deste não terão

101

direito à herança do avô, existindo ainda outros casos controvertidos

acerca do instituto da comoriência.

Observou-se, que todas as pessoas capazes podem

suceder, salvo os inexistentes, os indignos declarados por sentença

judicial definitiva e aqueles que optem por não receber a herança a

que teriam direito, resguardando sempre os direitos do nascituro, desde

que nasça com vida, ainda, curiosamente verificou-se que as pessoas

físicas podem suceder igualmente como as pessoas físicas, desde que

designadas por testamento. Constatou-se, quanto à administração da

herança que em ocorrendo a partilha de bens entre dois ou mais

herdeiros, estes somente terão direito a “administrar” a sua parte e não

o todo, pois os bens que compõem uma herança têm caráter indivisível.

Ainda, verificou-se que o herdeiro em tempo algum necessitará dispor

de valor excedente ao recebido para pagar débitos do falecido. Enfim,

atinente à administração da herança concluiu-se que até que seja

nomeado o inventariante, esta será administrada de forma provisória

por um administrador, que representa os interesses dos herdeiros de

forma ativa e passivamente e, este mesmo administrador poderá ser

mantido à frente da administração da herança, caso seja nomeado o

inventariante.

Também se constatou a diferenciação existente

entre legado e herança, haja vista que o primeiro se caracteriza pela

transmissão de bens determinados por sua qualidade, quantidade e ou

até mesmo pela situação e a segunda pela transferência dos bens em

sua totalidade ou parte destes. Por fim, observou-se a sucessão na

Europa e na América Latina, ao que se verificou que as legislações

atinentes à sucessão pouco divergem umas das outras, sendo mínimas

as diferenças encontradas, pois algumas não fazem distinções entre os

direitos dos cônjuges, companheiros e filhos, outras apontam parentes

até o sexto grau para sucessão e assim sucessivamente.

102

Compreendeu-se também com o presente estudo,

que a família é a base moral e ética de uma sociedade e que tal

preceito está abalizado em nosso ordenamento constitucional e

infraconstitucional, conferindo à família uma relevância fundamental.

Quanto ao instituído da união estável, concluiu-se que esta é uma

forma de família constituída sem qualquer vínculo legal, mas erigida de

forma espontânea com o objetivo claro de constituição de família entre

um homem e uma mulher. Verificou-se ainda que, a “família” por assim

dizer vêm passando por inúmeras transformações institucionais, tanto

que atualmente a jurisprudência já tem acautelando a união estável

entre pessoas do mesmo sexo.

Observou-se, que a legislação não estipulou

qualquer prazo para a efetiva configuração da união estável, basta

que o casal comprove que possuem uma união notória, pública e

duradoura, ou seja, um enlace no formato do casamento legal. Ainda,

conferiu-se que na união estável o casal também deverá prestar

assistência um ao outro, inclusive, no que tange aos alimentos em caso

de dissolução da união e, aos filhos quanto a sustento, guarda e

educação. Na hipótese de ocorrer a dissolução da sociedade conjugal,

ao se apurar os bens que foram amealhados na constância da união

estável, não se hão falar em maior ou menor contribuição financeira

para a compra destes, homem e mulher terão direitos iguais numa

eventual partilha. Enfim, a união estável pode a qualquer tempo ser

convertida em casamento por meio do respectivo requerimento dirigido

ao juiz competente, desde que não haja nenhum impedimento legal

para isso. Por fim, é certo afirmar que a legislação nacional pertinente

aos direitos e deveres que norteiam a união estável, conferiu direitos e

deveres a homens e mulheres que optarem por esse modo de

constituição familiar, todavia, algumas arbitrariedades foram

cometidas, principalmente, no que tange a partilha de bens.

103

Finalmente, constatou-se com a presente

monografia que com a entrada da CRFB/88 extirpou-se por completo a

idéia de que o companheiro não era herdeiro, pois neste diploma legal

a união estável foi reconhecida como uma instituição, contudo, com o

advento do Novo Código Civil em 2002, pontos relevantes acerca dos

direitos do companheiro à sucessão foram conferidos legalmente de

forma polêmica, haja vista que determinou que numa união estável,

homem e mulher podem optar por qualquer dos regimes de casamento

existentes na legislação por meio de um contrato escrito, desde que

observados certos aspectos que porventura possam anular a união,

destacando que normalmente não ocorre a realização deste

instrumento, ficando, assim, esta parte da lei sem implementação em

razão da falta de uso.

Observou-se, que o código assegurou que no

silêncio da constituição da união estável, em ocorrendo a sucessão,

esta se dará nos moldes previstos ao regime da comunhão parcial de

bens, contudo, com algumas diferenciações, pois o companheiro

sobrevivente se concorrer com filhos comuns e do falecido, terá direito

a metade dos bens que os filhos herdarão e se concorrer somente com

filhos comuns, terá direito a um quinhão inteiro, portanto, o que se

verifica é que ocorreu uma ilegalidade no texto legal, pois o

companheiro teve seu direito de sucessão relegado a segundo plano,

considerado por assim dizer inferior aos demais herdeiros, ou seja, uma

ocorreu uma “discriminação” velada.

De igual forma, se o companheiro sobrevivente

concorrer com parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 do valor da

herança se tiver contribuído de forma onerosa para a aquisição do

patrimônio, o que por certo gera uma controvérsia imensa, haja vista

que num caso de dissolução o companheiro terá direito igual,

independentemente, de ter ou não contribuído para a compra de

104

determinado bem na constância da união estável. Quanto a partilha

entre companheiro e outros parentes, reside grande controvérsia e

“injustiça”, pois se o casal que vive em união estável adquiriu bens de

forma onerosa na constância desta, contudo, uma das partes não

estava separada legalmente de seu ex-cônjuge, caso não estejam

separados de fato há mais de dois anos e ou, ainda, caso a separação

não tenha sido culpa do ex-cônjuge sobrevivente, caso ocorra o

falecimento de um dos companheiros, o ex-cônjuge terá direito a 1/3

dos bens amealhados pelo casal formado na união estável, ou seja,

falece o companheiro e deixa companheira, ex-esposa, pai e mãe, a

companheira terá direito a 1/3 da integralidade da herança, a ex-

esposa 1/3 e pai e mãe dividirá meio por meio o restante da herança, o

que por certo é um absurdo praticado pelo legislador em face dos

companheiros sobreviventes, pois por certo aquele buscou abster-se de

quaisquer críticas sociais que pudessem surgir, o que é lastimável. Enfim,

caso o falecido não tiver herdeiros, o companheiro herdará a

totalidade bens. Ainda, em razão da limitação conferida ao

companheiro na legislação sucessória, esta mais uma vez foi silente no

que diz respeito ao recebimento de apólices de seguro, contudo, a

jurisprudência de forma correta buscou erradicar mais este abuso, pois

confere ao companheiro o direito ao recebimento de metade do

prêmio do seguro caso concorra com outros herdeiros e a integralidade

caso não existam herdeiros. Enfim, entende-se que as expressas

determinações do artigo 1790 do CC podem ser chamadas, no mínimo,

de inconstitucionais, eis que violam por completo o princípio da

dignidade da pessoa humana, pois a união estável de certa forma foi

equiparada ao casamento. Portanto, as desigualdades que se

verificam no diploma legal em comento são aviltantes, haja vista que a

proteção conferia ao companheiro é infinitamente menor do que a

dado ao cônjuge sobrevivente, ficando, assim, evidente o sentido

contrário que tomou a disposição constitucional e civil atinente à

sucessão na união estável.

105

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