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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

FÁBIO JOSÉ DE SOUSA ROSA

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS

São José

2011

   

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FÁBIO JOSÉ DE SOUSA ROSA

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS  

 

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Geyson Gonçalves da Silva

São José

2011

   

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FÁBIO JOSÉ DE SOUSA ROSA

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS  

Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Direito Imobiliário:

São José, 01 de novembro de 2011.

Prof. MSc. Geyson Gonçalves da Silva UNIVALI – Campus de São José

Orientador

Prof. MSc. Nome Instituição Membro

Prof. MSc. Instituição Membro

   

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AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho primeiramente a minha esposa Amanda e meus filhos

Bernardo e Pietra, que, com muita paciência, carinho e amor, me ajudaram e

compreenderam os momentos que não pude estar com eles, para o

desenvolvimento deste trabalho.

Aos meus pais, Márcio e Leninha, e meus irmãos, Thiago e Natália, que me

apoiaram e incentivaram para que eu chegasse até aqui.

Aos demais familiares por todo o apoio e carinho.

Aos meus amigos e colegas acadêmicos pelos bons momentos que

passamos juntos nessa caminhada.

Ao meu orientador Prof. Geyson pela orientação e contribuição ao trabalho,

tornando possível sua conclusão.

A todos os professores da UNIVALI que me ensinaram e contribuiram para a

minha formação acadêmica e ajudaram de alguma forma para a conclusão deste

trabalho.

Aos demais que de alguma forma também contribuiram.

   

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, novembro de 2011.

Fábio José de Sousa Rosa

   

6  

RESUMO

O ser humano tem, há séculos, como um dos seus principais objetivos de vida a

busca pela propriedade. A crescente procura por imóvel nos dias atuais nos traz

preocupações referente as garantias, direitos e deveres dos adquirentes, bem como

dos incorporadores imobiliários. Dada essa relevância, o direito imobiliário, direito à

moradia, à propriedade, vem recebendo um tratamento cada vez mais especial dos

legisladores, juristas, empresários e demais setores da economia. A partir da

produção (incorporação) que a função social da propriedade é exercida e a

população, em geral, passa a ter a posibilidade de adquirir o seu bem imóvel, seja

para moradia, seja para o desenvolvimento do seu negócio. Assim, em 1964, surgiu

a Lei n. 4.591, para regulamentar e incentivar a produção e comercialização de

unidades imobiliárias em edificações coletivas, e para proteger os interesses dos

adquirentes, criando um sistema de proteção à luz do princípio da boa-fé objetiva e

do equilíbrio da relação contratual. Porém, a posição dos adquirentes do ponto de

vista patrimonial, manteve-se vulnerável, já que não existiam mecanismos prevendo

soluções satisfatórias nos casos de atrasos injustificados da obra ou de falência do

incorporador. Diante desse quadro, foi editada a Lei 10.931/04, trazendo o instituto

do patrimônio de afetação para as incorporações imobiliárias, com o propósito de

“blindar” o patrimônio já instituído, a fim de dar continuidade à obra, caso o

incorporador venha a falência ou atrase-a injustificadamente. Porém, o legislador

falhou ao deixar a critério do incorporador a instituição deste sistema de proteção.

Ainda que não obrigatório, o instituto do patrimônio de afetação traz uma série de

obrigações ao incorporador que dificultam sua adesão, tornando-o não atraente para

este, e como consequência, sendo muito pouco utilizado. Assim, este trabalho tem

por objetivo apresentar conceitos e informações acerca da atividade de incorporação

imobiliária e do instituto do patrimônio de afetação, com a finalidade de indicar a sua

real eficácia.

Palavras-chave: Direito Imobiliário – Incorporação Imobiliária – Patrimônio de

Afetação

   

7  

ABSTRACT

The human being has, for centuries, as one of its main goals in life to search for

property. Growing demand for property in today raises concerns regarding the

guarantees, rights and obligations of purchasers, as well as real estate developers.

Given this importance, the real estate, housing rights, property, has been receiving

treatment more particularly the legislators, lawyers, businessmen and other sectors

of the economy. From the production (incorporation) that the social function of

property is exercised and the population in general, replaced by the possibility of

purchasing your property, whether for housing, whether for the development of your

business. So in 1964, came the Law 4591, to regulate and encourage the production

and marketing of real estate units in collective buildings, and to protect the interests

of buyers, creating a system of protection for the principle of objective good faith and

balance of the contractual relationship. However, the position of purchasers in terms

of assets, remained vulnerable, since there were no mechanisms providing solutions

for cases of undue delay of the work or failure of the developer. Given this situation,

the Law 10.931/04 was enacted, bringing the Heritage Institute of affection for the

real estate development, in order to "shield" the equity already established in order to

continue to work if the developer will bankrupt or delay it unduly. However, the

legislature failed to leave the discretion of the developer to the institution of this

protection system. Although not mandatory, the Heritage Institute of affectation has a

number of developer obligations that hinder its membership, making it unattractive for

this, and as a consequence, being very little used. Thus, this paper aims to present

concepts and information about the activity of real estate assets and the Institute of

affectation, in order to indicate its real effectiveness.

Keywords: Real Estate Law - Real Estate Property - Equity Affectation

   

8  

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................ 10  1CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ..................................................... 12  1.1HISTÓRIA DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ........................................... 12  

1.2CONCEITO E GENERALIDADES DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ...... 14  

1.3PRINCÍPIOS CONTRATUAIS ...................................................................... 17  

1.3.1Princípio da autonomia da vontade e da função social do contrato .. 17  

1.3.2 Princípio do consensualismo ................................................................ 19  

1.3.3Princípio da obrigatoriedade da convenção ......................... 20  

1.3.4 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato ............................... 21  

1.3.5 Princípio da boa-fé contratual ............................................................... 21  

1.4CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS ........................... 23  

1.4.1Contratos unilaterais e bilaterais ........................................................ 23  

1.4.2Contratos onerosos e gratuítos ............................................................. 25  

1.4.3Contratos comutativos e aleatórios ....................................................... 26  

1.4.4Contratos consensuais e reais ......................................................... 27  

1.4.5Contratos solenes e não solenes ........................................................... 28  

1.4.6Contratos típicos e atípicos .................................................................... 28  

2INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA ................................................. 29  2.1CONCEITO E GENERALIDADES DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA ..... 30  

2.1.1Conceito de incorporação ...................................................................... 30  

2.1.2 Conceito de incorporador ...................................................................... 33  

2.2CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA ...................................... 37  

2.2.1Caracterização geral ................................................................................ 37  

2.2.2Natureza jurídica do contrato de incorporação imobiliária ................. 39  

2.2.3Elementos do contrato de incorporação imobiliária ............................ 42  

2.3DO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO ........................................................ 44  

2.3.1Dos princípios norteadores do registro da incorporação ................... 45  2.3.2Do registro ................................................................................................ 49  

2.4DOS DEVERES E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR E DO ADQUIRENTE ........................................................................................................................... 52  

2.4.1 Dos principais deveres e obrigações do incorporador ...................... 53  

   

9  

2.4.2 Dos principais deveres e obrigações dos adquirentes ...................... 54  

3DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO .............................................. 56  3.1CONCEITO E GENERALIDADES ................................................................ 57  

3.1.1Conceito de patrimônio de afetação ...................................................... 57  

3.1.2Da constituição do patrimônio de afetação .......................................... 60  

3.2CARACTERÍSTICAS DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ........................... 63  

3.2.1Das generalidades do patrimônio de afetação ..................................... 63  

3.2.2Efeitos, deveres e direitos decorrentes da constituição do patrimônio de afetação ............................................................................................................ 65  

3.2.3Da extinção do Patrimônio de Afetação ................................................ 67  

3.2.4Dos efeitos da afetação em caso de falência do incorporador ou atraso injustificado da obra ........................................................................................ 69  

3.2.5Da não obrigatoriedade de aderir ao patrimônio de afetação ............. 72  

3.3DA EFICÁCIA DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ....................................... 74  

CONCLUSÃO ................................................................................. 78  REFERÊNCIAS .............................................................................. 80  

   

10  

INTRODUÇÃO    

  A crescente busca do ser humano pela propriedade trouxe, ao decorrer dos

anos, um tratamento cada vez mais especial de todos, sejam legisladoes, juristas,

empresários e demais setores da economia, ao mercado imobiliário. Mercado que

vem crescendo dia a dia e sofrendo transformações necessárias para a evolução da

sociedade e do direito imobiliário.

Por consequência do aumento populacional dos grandes centros urbanos,

surgiu a necessidade de produzir unidades imobiliárias em regime de condomínio.

Essa produção era, normalmente, exercida por empresários do ramo da construção

civil que a desenvolviam livres de qualquer limitação legal.

Em 1964, foi criada a Lei 4.591, Lei de Condomínio e Incorporação

Imobiliária, que tipificou a atividade denominando-a de incorporação imobiliária,

trazendo uma série de requisitos legais as partes desse negócio jurídico,

incorporador e adquirente, delimitando seus direitos, deveres e obrigações. Trouxe

maior segurança jurídica a esta atividade, pois foi criada para aumentar as garantias

dos adquirentes, que antes ficavam a mercê dos incorporadores, de que o

incorporador entregaria as unidades imobiliárias concluídas aos adquirentes.

Porém, ao decorrer de alguns anos, viu-se a necessidade de aprimorar o

sistema de proteção aos adquirentes, pois as obrigações incumbidas ao

incorporador não foram suficientes para garantir que, em caso de falência do

incorporador ou de sua destituição, as unidades seriam entregues aos adquirentes.

Assim, foi criado o instuto do patrimônio de afetação, que através da Lei

10.931/04, trouxe um sistema de “blindagem” ao patrimônio da incorporação

afetada, ou seja, todo o patrimônio da incorporação fica separado de outros

patrimônios, inclusive o do incorporador, para cumprir a finalidade da incorporação

imobiliária que é a conclusão da obra e a entrega das unidades aos adquirentes.

Com a falência do incorporador ou sua destituição, os adquirentes podem

optar pela liquidação de todo o patrimônio da incorporação, ou de dar continuidade a

obra.

Não obstante, o legislador deixou a critério do incorporador a instituição do

patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. Critério deixa vaga a idéia da

verdadeira eficácia deste instituto.

   

11  

Ao desenvolver desta monografia descreveremos a importância que a

incorporação imobiliária têm perante a sociedade e o quanto é necessário o

aprimoramento dos textos legais para aumentar a credibilidade do mercado

imobiliário e trazer maior segurança jurídica aos envolvidos.

Para se chegar a uma conclusão, se utilizará o método dedutivo, com

fundamento nas premissas maiores das incorporações imobiliárias para, na parte

final deste trabalho, analisar a eficácia do instituto do patrimônio de afetação nas

incorporações imobiliárias.

Serão analisados no primeiro capítulo os contratos imobiliários em geral,

seus princípios e as suas generalidades, com a finalidade basilar o negócio jurídico

da incorporação imobiliária.

O segundo capítulo cabe descrever o que é incorporação imobiliária,

desenvolvendo suas principais características, as obrigações do incorporador e

adquirente, e, as medidas protetivas que a Lei 4.591/64 trouxe à esta atividade.

O terceiro capítulo traz o instituto do patrimônio de afetação, seus conceitos,

características, seu sistema de proteção à incorporação e consequentemente às

garantias dos adquirentes e, principalmente a sua eficácia.

E para finalizar, a conclusão apresentará as possíveis soluções para os

problemas levantados durante todo o trabalho.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   

12  

1CONTRATOS IMOBILIÁRIOS

Para início, se faz necessária uma breve noção, das esferas dos contratos

imobiliários, mais especificamente, dos contratos de incorporação imobiliária. Tais

contratos assumem reelevante lugar de destaque nas relações comerciais

imobiliárias.

1.1HISTÓRIA DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS

Em razão da concentração da população no grandes centros urbanos, dada

a partir da revolução industrial, na década de 1930 no Brasil, houve a necessidade

de disciplinar a atividade de produção de unidades imobiliárias.1

Este período, que é anterior a Lei 4.591/64, Lei de Condomínios e

Incorporações, não havia disciplina legal para quem exercia a atividade de construir

unidades imobiliárias em planos horizontais, em regime de condomínio, para a

venda e, consequentemente, o lucro. 2-3

Assim, Chalhub aduz: [...] as pessoas que se dedicavam à atividade da construção e venda dessas edificações atuavam livres de quaisquer limitações legais e realizavam seus negócios sem riscos, nadando livremente neste mar sem controle. [...] Naquela modalidade de negócio, o “incorporador”, embora fosse o organizador do negócio, nem sempre se apresentava como parte integrante dos contratos [...]4

O crescimento dos centros urbanos, e, consequentemente do mercado

imobiliário, teve como solução as edificações em condomínio, que ensejou o

exercício de uma atividade profissional “através de relações contratuais tão

                                                                                                                         1 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 2. 2 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 3 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 2. 4 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 2.

   

13  

frequentes e importantes” que tipificaram o negócio jurídico da incorporação

imobiliária.5

Através da Lei 4.591, de 1964, é que puseram fim a desordem e tipificaram

esta atividade como um negócio jurídico, dotado de regras que, se aplicadas são

capazes de proteger os adquirentes e de manter o interesse dos incorporadores no

mercado.6

Chalhub, referenciando-se à Lei 4.591/64, aduz: Essa estrutura básica, que foi conservada no texto legal, oferecendo à sociedade valioso instrumento de desenvolvimento social e econômico, merece ser integralmente mantida.7

A Lei 4.591/64 transformou a atividade de construir e vender unidades

imobiliárias em um negócio jurídico, instrumentalizado por um contrato, onde obriga

alguém a promover todo o processo construtivo até a conclusão da obra com a

devida individualização das unidades, instituindo o condomínio, para a entrega desta

aos adquirentes.8

Porém, ao longo das décadas que se passaram até os dias de hoje, foram

encontrados inúmeros problemas contratuais referente as garantias dos adquirentes,

frente ao Código de Defesa do Consumidor, que podem ser solucionadas através de

adaptações dentro da própria Lei das Incorporações.9

Adaptações que foram feitas ao implemento da Lei 10.931, de 2004, onde

trouxe aos contratos imobiliários, mais precisamente o de incorporação, o instituto

do patrimônio de afetação, que dá maior segurança jurídica ao adquirente de

unidade imobiliaria em incorporação. Ao qual veremos ao decorrer deste trabalho.10-

11

                                                                                                                         5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. ??? 6 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 1. 7 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 3. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 445. 9 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 5. 10 BRASIL. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Disponível em:

   

14  

1.2CONCEITO E GENERALIDADES DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS

Oriundo do latim, contractus, particípio de contahere, contrair, contrato

significa acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, com objetivo lícito e

possível, com fim de resguardar, modificar, adquirir ou extinguir direitos.12

Maria Helena Diniz, conceitua os contratos como: Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.13

É uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral,

dependendo da vontade das partes, com a finalidade de regulamentar os interesses

privados dos mesmos.14

Corroborando com o entedimento, Gagliano e Pamplona Filho entendem que

contrato é: [...] um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.15

Da mesma forma, Millhomens e Alves tem contrato como: [...] um fato-ato jurídico, destinado a criar, manter, modificar, resguardar ou extinguir direito. Nele a manifestação de vontade é dúplice ou múltipla. Vontades concorrem, dá-se consensus entre os contratantes.16

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 11 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 5. 12 MUJUALLI, Walter Brasil. Teoria Geral do Contratos: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. Campinas: Bookseller,1998. v. 1. p. 5. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 21. 14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 13. 15 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos, tomo 1: teoria geral. 2. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. v. IV. p.11. 16 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático dos contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 5.

   

15  

Para que o contrato tenha validade, este requer que tenha agente capaz,

objeto lícito e forma prescrita ou não em lei.17

Então, pode se dizer que, contrato é o acordo de duas ou mais pessoas,

onde seus interesses estarão regrados, desde que respeitados os limites jurídicos e

lícitos.18

Os limites legais estão observados nos requisitos do artigo 104, do Código

Civil, conforme transcrito: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.19

Assim, é necessário que se analise os requisitos subjetivos, objetivos e

formais dos contratos para que este tenha validade.

Segundo Maria Helena Diniz, os requisitos subjetivos são: a) existência de duas ou mais pessoas, já que o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral; b) capacidade genérica das partes contratantes para praticar os atos da vida civil, as quais não devem enquadrar-se no arts. 3º e 4º do Código Civil20, sob pena do contrato ser nulo ou anulável; c) aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de celebrar determinados contratos [...] ; d) consentimento das partes contratantes, visto que o contrato é originário do acordo de duas ou mais vontades isentas de vícios (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude) sobre a existência e natureza do contrato, o seu objeto e as cláusulas que o compõem.21

Já os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, conforme sua

obrigação, dependendo da: a) licitude de seu objeto, que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes [...]; b)

                                                                                                                         17 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático dos contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 7. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 14. 19 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 20 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 17.

   

16  

possibilidade física ou jurídica do objeto. Se o negócio tiver objeto física ou materialmente impossível, de modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua realização, por contrair as leis físico-naturais [...], ir além das forças humanas [...], ou por inexistir [...], configuram-se hipóteses em que se têm a exoneração do devedor e a invalidade do contrato, pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetível de realização a nada se obrigou. [...]; c) determinação de seu objeto, pois este deve ser certo ou, pelo menos, determinável. O contrato deverá conter, portanto, os elementos necessários e suficientes [...] para que se possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre que incidir. Se indeterminável o objeto, o contrato será inválido e ineficaz; d) economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro.22

Ainda, em certos contratos, devem existir os requisitos formais, lembrando

que estes não são obrigatórios em todos os tipos de contratos.23 Os atigos 107 e

108, do Código Civil, regulam esse entendimento: Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.24

Ainda, Maria Helena Diniz aduz: Os requisitos formais são atinentes à forma do contrato. Entretanto, é preciso ressaltar que, atualmente, não há rigorismo de forma, pois a simples declaração volitiva tem o condão de estavelecer o liame obrigacional entre os contraentes, gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que se revista, seja ela oral ou escrita, de tal sorte que o elemento forma, na seara contratual, constitui uma exceção nos casos em que a lei exige, para a validade do negócio, a observância de certa forma [...] Assim, certos contratos deverão ser levados a efeito pela forma prescrita em lei, sob pena de nulidade.25

                                                                                                                         22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 18. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 20. 24 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 20.

   

17  

Como exemplo ao Artigo 108, do Código Civil, temos o contrato de compra e

venda de imóvel, onde, não respeitado a formalidade deste, através de escritura

pública, este será nulo, conforme artigo 166, inciso IV, do Código Civil26-27

Elenca-se também a função econômica-social do contrato, que para a

recente corrente doutrinária é a causa deste instrumento jurídico. Instrumento

jurídico que deve ser socialmente útil, para merecer a devida proteção jurídica.28

1.3PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

 

 

Passados os requisitos legais dos contratos, teremos, também que adentrar

nos essenciais princípios que regem as obrigações contratuais. Ressalta-se que os

princípios não só existem para norteá-los, mas fundamentalmente para determinar

as cláusulas e disposições do contrato.29

1.3.1Princípio da autonomia da vontade e da função social do contrato  

 

O primeiro, e talves o mais importante princípio que observaremos aqui, é o

princípio da autonomia da vontade, que se fundamenta na liberdade contratual dos

contratantes, isto é, a livre vontade da pessoa humana sobre os seus atos, a

liberdade contratual.30

Da mesma forma, Azevedo nos ensina: A autonomia da vontade patenteia-se, a cada instante, no ambiente dos contratos, que nascem sob sua influência direta. É a vontade, que, ao manifestar-se, retrata o interesse da pessoa física ou jurídica, no meio social. A vontade, assim, é autônoma ao

                                                                                                                         26 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: IV - não revestir a forma prescrita em lei. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 20. 28 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 19. 29 SILVA, Américo Luiz Martins da. Contratos Comerciais. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.1. p. 35. 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 23.

   

18  

exteriorizar-se, reafirmando a liberdade do homem na programação de seus interesses.31

Autonomia da vontade significa ter a liberdade de contratar ou não

contratar, ou seja, ter o poder de decidir se estabelecerá uma relação jurídica

contratual com outrem. Ainda, ter a liberdade de escolher com quem convencionará

esta relação jurídica, embora algumas vezes isso não é possível. Ter também, a

liberdade de estabelecer o conteúdo do contrato que melhor se associar com seus

interesses, embora alguns contratos se formem por adesão de uma das partes às

cláusulas impostas pela outra.32

Orlando Gomes também entende que: O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se.33

Porém, a liberdade de contratuar não é absoluta ou ilimitada, deve-se

observar a função social do contrato, pois esta limitada pela ordem pública, onde

veda o que seja contrário aos bons costumes, subordinando vontade das partes ao

interesse coletivo.34

Esta regra esta estampada nos moldes do artigo 421, do Código

Civil, que diz: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos

limites da função social do contrato”.35

Silvio de Salvo Venosa entende que “a liberdade de contratar nunca

foi ilimitada, pois sempre esbarrou nos princípios de ordem pública”.36

Assim, o princípio da autonomia da vontade é limitado a função social do

contrato em que não pode ser contrária as leis e aos bons costumes, sob pena de

nulidade.37

                                                                                                                         31 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2002. p.23. 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 23. 33 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 22. 34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 23-24. 35 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 36 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contrtos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 389.

   

19  

1.3.2 Princípio do consensualismo  

 

O princípio do consensualismo está incorporado ao artigo 107, do Código

Civil, já referenciado anteriormente, onde claramente aduz que a formalidade não é

necessária para a validade da declaração de vontade, senão quando expressa em

lei, satisfazendo o mero consentimento das partes ao ato jurídico.38

O acordo de vondades entre as partes é o suficiente para a perfeição do

contrato, só necessitando de forma solene quando a lei exigir.39

Maria Helena Diniz, nos presenteia com este ensinamento: [...] o simples acordo de suas partes ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, pois, como apontamos alhures, não se exige, em regra, qualquer forma especial para a formação do vínculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimento tem o condão de criá-los, sendo suficientemente para sua perfeição e validade;40

Corroborando com o entendimento, Gagliano e Pamplona ponderam que “o

encontro das vontades livres e contrapostas faz surgir o consentimento, pedra

fundamental do negócio jurídico contratual”.41

Porém, os contratos imobiliários exigem forma solene, como é o caso da

incorporação imobiliária, onde a Lei 4.591/64 determina que este negócio jurídico

tenha forma solene para que tenha validade.42

Portando, nos contratos imobiliários, só o consensualismo entre as partes

não é suficiente para a satisfação do contrato, pois estes exigem forma solene.43

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           37 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 25. 38 SILVA, Américo Luiz Martins da. Contratos Comerciais. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.1. p. 17. 39 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 35. 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 29. 41 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos, tomo 1: teoria geral. 2. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. v. IV. p. 34. 42 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 49. 43 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 35.

   

20  

1.3.3Princípio da obrigatoriedade da convenção  

 

Através da obrigatoriedade da convenção as estipulações feitas

no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução

sobre o patrimônio de quem as descumprir. Pelo fato de que, o

contrato, pactuado livremente entre as partes, constitui lei entre as

partes, e este, se não por ambas as partes voluntariamente

rescindido, não poderá ser modificado.44

Este princípio consubstancia-se na regra de que o contrato é lei

entre as partes. Este celebrado de acordo com os preceitos legais

impostos a ele, o convencionado deve ser cumprido pelas partes

como se as cláusulas fossem preceitos legais imperativos.45

Maria Helena Diniz, nos ensina que: [...] O contrato é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior [...] Fora dessas hipóteses ter-se-á intangibilidade ou a imutabilidade contratual. Esse princípio da força obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, desde que estipulado validamente, com observância dos requisitos legais.46

O contrato cria uma espécie de lei entre as partes, cabendo os

direitos e obrigações constituidas nesse instrumento só para as partes

contratantes. Daí é que vem a expressão latina pacta sunt servanda,

“o que foi acordado entre as partes deve ser cumprido”.47

                                                                                                                         44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 29. 45 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 36. 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 29-30. 47 DE SOUZA, George Willian Postai. Vícios rebiditórios nos contratos imobiliários. 1. ed. Rio de Janeiro: CBJE, 2009. p. 32.

   

21  

1.3.4 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato  

 

O princípio da relatividade dos efeitos do contrato, como o próprio nome já

demonstra dá a idéia de que o contrato só vincula as partes, e com força de lei, onde

o patrimônio dos contratantes é que respondem pelas obrigações pactuadas.48

Os efeitos do contrato não aproveita nem prejudica terceiros fora do negócio

jurídico, vincula somente as partes que nele intervieram. Assim, o princípio da

relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual apenas vincula as partes do

contrato, não beneficiando nem prejudicando terceiros, salvo raras exceções.49

Corroborando com o entendimento, Orlando Gomes, aduz: O princípio da relatividade dos contratos diz respeito à sua eficácia. Sua formulação fez-se em termos claros e concisos ao dizer-se que o contrato é res inter alios acta, aliis neque nocet prodest, o que significa que seus efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, não aproveitando nem prejudicando a terceiros.50

Assim, o ato negocial que depende da vontade das partes, deve somente

vinculá-las, sem que prejudique ou atinja terceiros.51

1.3.5 Princípio da boa-fé contratual  

 

Princípio ao qual parte do pressuposto da lealdade e confiança recíproca,

com o fim de trazer a segurança da relação jurídica. Juntando todas as

características para proceder de boa fé.52

Segundo Souza, a boa fé “busca visualizar nos contratantes o parâmetro de

homem correto, justo e legal que a sociedade crê. Com base nesse princípio, tem-se

                                                                                                                         48 LOUREIRO, Luiz Guilherme, Teoria geral dos contratos no novo código civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2002. p. 45. 49 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 32. 50 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 43. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 32. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 34.

   

22  

encontrado um padrão geral de ética, de respeito, de justiça, ou seja, de

probidade”.53

No mesmo sentido, Sampaio corrobora: [...] deve-se entender que entre as partes contratantes, embora defendam interesses economicamente opostos, prevalece o espírito de confiança e lealdade. Isto é, cada uma das partes age a fim de buscar, efetivamente, os fins que levaram a convergir suas vontades, Assim, entre credor e devedor deve existir colaboração recíproca que possibilite o cumprimento das obrigações assumidas, sendo-lhes defeso, portanto, praticar atos desleais que obstem a extinção normal das obrigações contraídas.54

Dando mesmo sentido à expressão autonomia da vondate por autonomia

privada, Noronha nos ensina: Foi a crítica aos princípios da autonomia privada e da liberdade contratual que permitiu que desabrochassem os princípios da boa fé e da justiça contratual – os quais, aliás, nunca deixaram de estar latentes em todos os ordenamentos; apenas eram ofuscados pelo brilho artificialmente acrescentado ao princípio da (velha) autonomia da vontade.55

Assim, limitando o princípio da autonomia da vontade, a boa fé tem o

objetivo de impedir que uma das partes, desequilibre a relação contratual com

qualquer tipo de comportamento inadequado a fim de prejudicar a outra parte.56

Conforme Maria Helena Diniz, as partes devem agir com lealdade para

auxiliar o cumprimento do contrato: Segundo esse princípio, na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato.57

                                                                                                                         53 DE SOUZA, George Willian Postai. Vícios rebiditórios nos contratos imobiliários. 1. ed. Rio de Janeiro: CBJE, 2009. p.35. 54 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 23. 55 NORONHA, Fernando. O dieito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 122. 56 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 23. 57 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 34.

   

23  

Portanto, este princípio tem função de elevar a intenção do que foi

contratado, prevalecendo-a sobre a sua literalidade, para que seja

compreendido conforme os ditames da lealdade e confiança entre as partes.58

Compreendidos os princípios contratuais que norteiam todas as

categorias deste negócio jurídico, independentemente da espécie de contrato,

estudaremos a seguir a classificação dos contratos no direito civil brasileiro,

dando relevância aos contratos imobiliários, especificamente os contratos que

tangem as incorporações imobiliárias.

1.4CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS  

 

Os contratos são passíveis de várias classificações, apesar da grande

variedade, existem características comuns a maioria deles. É isto que

estudaremos a seguir, sempre norteando para o tema deste trabalho, os

contratos imobiliários.

1.4.1Contratos unilaterais e bilaterais  

 

Os contratos podem ser bilaterais ou unilaterais. Os contratos bilaterais

são os que geram direitos para ambas as partes. Já os unilaterais, gera direitos

a um só contratante.59

Todo o contrato decorre do acordo de duas ou mais pessoas, assim

existe a bilateralidade ou plurilateralidade do contrato, pois uma só pessoa não

gera o negócio jurídico. Porém, os seus efeitos é que podem gerar obrigações

para as duas ou mais pessoas ou só para uma das partes, assim,

respectivamente caracterizados por bilateral ou unilateral.60

                                                                                                                         58 SILVA, Américo Luiz Martins da. Contratos Comerciais. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.1. 59 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 44. 60 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 77.

   

24  

Orlando Gomes entende que: O contrato é unilateral se, no momento em que se forma, origina obrigação, tão-somente, para uma das partes – ex uno latere. A outra parte não se obriga. O peso do contrato é todo de um lado, os efeitos são somente passivos de um lado, e somente ativos de outro.61

Se, somente um dos contratantes assumir obrigações em face do

outro, este contrato é unilateral, pois não existe a contraprestação da outra

parte envolvida no negócio jurídico. Tendo como exemplo deste a doação

pura e simples, onde somente o doador tem obrigação perante o donatário a

obrigação de entregar a coisa, enquanto o segundo apenas auferirá

vantagens, não tendo qualquer tipo de obrigação sobre o doador.62

Aos contratos bilaterais as duas partes são, simultaneamente, credor

e devedor, um do outro, com direitos e obrigações a prestar e receber.63

Maria Helena Diniz também entende que os contraentes assumem

simultaneamente e reciprocamente credor e devedor um do outro, pois

ambos produzem obrigações e direitos. Estes também são chamados de

sinalagmáticos, ou seja, “a dependência recíproca de obrigações”.64

O artigo 481, do Código Civil, corrobora com o entendimento anterior: Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.65

Como exemplo podemos citar os contratos de compra e venda de

imóvel, onde o vendedor tem a obrigação de entregar o imóvel ao

comprador, e este, a obrigação de pagá-lo, tornando um credor e devedor do

outro.66

                                                                                                                         61 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 71. 62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 78. 63 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 72. 64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 78. 65 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 78.

   

25  

1.4.2Contratos onerosos e gratuítos  

 

Segundo, Arthur Rios, os contratos onerosos são os que criam obrigações

ou prestações para ambos os contraentes, já os contratos gratuítos são aqueles que

criam obrigações só para uma das partes.67

Maria Helena Diniz, entende que, contrato oneroso é aquele onde as partes

sujeitam-se a dar ou fazer algo, para que estes obtenham uma vantagem

correspondente ao ônus inicial. Onde, “os contratos a título oneroso são aquele que

trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício

patrimonial, correspondente à um proveito almejado”.68

Podemos ter como exemplo a compra e venda de um imóvel onde, o

vendedor entrega o imóvel ao adquirente, e este paga, a preço certo e justo, para

adquirir a propriedade.69

O contrato gratuíto é onde só um dos contratante obtém uma vantagem,

oriunda do sacrifício do outro contratante.70

São aqueles onde oneram somente uma das partes, dando vantagem a

outra parte, sem que se precise de uma contraprestação. Assim, somente uma das

partes obtém a vantagem, em renúncia e sacrifício da outro lado.71

A doação é exemplo de um contrato gratuíto, pois somente o doador tem a

obrigação de entregar, enquanto a parte que recebe não tem nenhum tipo de

prestação contrária ao ato do doador.72

Deste modo, a maior parte dos contratos onerosos são bilaterais, e os

gratuítos, unilaterais, porém nem sempre esta é a regra, podendo haver contrato

unilateral e oneroso.73

                                                                                                                         67 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 44. 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 80. 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 80. 70 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 73. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 81. 72 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 44. 73 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 81.

   

26  

1.4.3Contratos comutativos e aleatórios  

 

Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e aleatórios. O

primeiro corresponde a uma contraprestação da prestação, isto significa que para

cada uma das partes existe uma obrigação para que o contrato tenha validade. Já, o

segundo, a contraprestação pode ser desproporcional ao valor da prestação,

significa que uma das prestações pode falhar, causando incertezas para as partes

em relação se a vantagem esperada será proporcional ao sacrifício.74

Referindo-se ao contrato comutativo, Maria Helena Diniz entende que: [...] nesse contrato, cada contratante se obriga a dar ou a fazer algo que é considerado como equivalente àquilo que lhe dão ou que lhe fazem. Será comutativo o contrato a título oneroso e bilateral em que a extensão das prestações de ambas as partes, conhecida desde o momento da formação do vínculo contratual, é certa, determinada e definitiva, apresentando uma relativa equivalência de valores, que, por sua vez, são insuscetíveis de variação durante o implemento do contrato, embora, algumas vezes, corram riscos relativos à coisa ou à oscilação do seu valor, o que, contudo, são circunstâncias independentes do contrato.75

Portanto, contrato comutativo é aquele em que as obrigações das partes são

relativamente equivalentes, onde é necessária a prestação obrigacional de ambas

as partes. Como exemplo podemos destacar o contrato de compra e venda de

imóvel, onde o preço que o adquirente paga ao vendedor é relativamente

proporcional ao valor da unidade imobiliária.76

Já o contrato aleatório, menos importante para esta pesquisa é aquele onde

a prestação de uma das partes é desproporcional à prestação obrigacional da

outra.77

                                                                                                                         74 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 74. 75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 82. 76 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 83.

   

27  

1.4.4Contratos consensuais e reais  

 

Ligados ao princípio do consensualismo, os contratos consensuais e

reais são pertencentes ao direito das obrigações ou aos direitos reais. O

contrato real depende da entrega de alguma coisa para que se aperfeiçõe.

Já o contrato consensual aperfeiçoa-se pela simples vontade das partes.78

Orlando Gomes entende que contratos reais são: Dizem-se reais os contratos para a perfeição dos quais é necessária, ademais do consentimento das partes, a entrega da coisa, feita por uma à outra (...) A vontade é, por si só, impotente para formá-los. Tais contratos são, de regra, unilaterais, pois a entrega da coisa, pressuposto de sua formação, jamais significaria, como sustentam alguns, começo de sua execução.79

Como exemplos aos contratos reais pode-se mencionar o comodato,

o mútuo e o depósito.80

Os contratos consensuais são os que se perfazem pela simples

anuência das partes, se aperfeiçoam mediante a declaração de vontade das

partes.81

Este está ligado ao princípio do consensualismo, bastando a vontade

das partes para que o negócio jurídico se concretize, não necessitando de

forma solene para sua celebração.82

O contrato de incorporação imobiliária, tema deste trabalho, é um

contrato consensual, pois se aperfeiçoa mediante declaração de vontade das

partes, porém, exige forma solene, a qual veremos a seguir.83

                                                                                                                         78 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 46. 79 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 76. 80 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 76. 81 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 144. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 92. 83 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 144.

   

28  

1.4.5Contratos solenes e não solenes  

 

Contratos não solenes são aqueles em que não tem forma legal, aqueles em

que não há previsão legal, bastando o encontro de vontades para que este se

realize.84

Já os contratos solenes são aqueles em que a lei prescreve a forma com que

ele deve ser celebrado, assim tornando-o inválido caso não se observe os

parâmetros legais a ele atribuído.85

Da mesma forma, Orlando Gomes entende que, solenes são “os contratos

que só se aperfeiçoam quando o consentimento é expresso pela forma prescrita na

lei. Também denominam-se contratos formais”.86

Ainda, para que certos tipos de contratos tenham validade, como por

exemplo o contrato de incorporação imobiliária que, além da observância legal da

forma do contrato, este depende de uma série de requisitos, como a obrigação do

registro no Registro de Imóveis.87

Portanto, além de estar atrelado ao consensualismo, onde este depende da

vondade das partes, o contrato solene ou formal deve observar a forma prescrita em

lei, e ainda, cumprir os requisitos legais quando necessário, para torná-lo válido.88

1.4.6Contratos típicos e atípicos  

 

Contratos atípicos são aqueles que, apesar de não haver previsão em lei,

tem consequências lógicas por consequência do princípio da autonomia da

vontade.89

Maria Helena Diniz caracteriza os contratos atípicos como os que:

                                                                                                                         84 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 46. 85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 93. 86 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 77. 87 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 88 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 77. 89 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 48.

   

29  

[...] afastam-se dos modelos legais, pois não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante, porém são permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei os bons costumes, ante o princípio da autonomia da vontade.90

Os contratos típicos são aqueles que tem configuração própria definida de

maneira explícita em lei.91

Maria Helena Diniz refere-se a este contrato como: [...] figura que tem disciplina legal, pois recebem da ordem jurídica uma regulamentação. Possuem, portanto, uma denominação legal e própria, estando previstos e regulados por norma jurídica, formando espécies definidas.92

Como exemplo de contrato típico, e referindo-se ao contrato imobiliário tema

deste trabalho, temos o contrato de incorporação imobiliária, onde está tipificado na

Lei 4.591/64, que fixa sua estrutura e seus contornos, define a condição de

contratação, seus efeitos, identifica as figuras e obrigações das partes.93

2INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA                                                                                                                          90 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 95. 91 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 81. 92 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 94. 93 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 144.

   

30  

Após abordar sobre as principais características dos contratos,

especificamente dos contornos que envolvem os contratos imobiliários, estudaremos

agora as peculiaridades da atividade de incorporação imobiliária, com base na Lei

4.591, de 16 de dezembro de 1964, que visa a produção e comercialização de

unidades autônomas em edificações coletivas.94

2.1CONCEITO E GENERALIDADES DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

  Com o agravamento do problema habitacional no Brasil e o “aquecimento”

do mercado imobiliário, fazia-se necessário regulamentar os condomínios e as

incorporações imobiliárias. A Lei 4.591/64, veio para regular os condomínios e a

atividade da incorporação imobiliária ao qual é tema deste trabalho, e que, de início,

faz-se necessário conceituá-la e caracterizá-la.95

 

 

2.1.1Conceito de incorporação  

 

A palavra incorporação, em sentido geral, significa inclusão, união,

introdução ou ligação de uma coisa no corpo de outra, a que ficará pertencendo, ou

agremiação, congregação, agrupamento promovido entre pessoas para a formação

de um só corpo. Do latim, incorporation, de incorporare significa dar corpo, juntar,

unir. 96-97

                                                                                                                         94 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 1. 95 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. 96 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 9. 97 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963.

   

31  

No âmbito empresarial, a incorporação pode significar: a inclusão de uma

pessoa em uma sociedade ou entidade; a reunião de pessoas para formar uma

pessoa jurídica; ou a absorção de uma ou mais sociedades por outra. Assim no

artigo 8º, da Lei 6.404/76, tem-se:98 Art. 8º: Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os seus direito e obrigações, devendo ser deliberada na forma prevista para alteração do respective estatuto ou contrato social.99

Nos negócios imobiliários, incorporação imobiliária significa promover a

construção e a venda de unidades autônomas durante a construção, em regime de

condomínio, desenvolvendo todas as medidas necesárias para a conclusão da obra

e individualização das unidades e o registro da incorporação no Cartório de Registro

de Imóveis competente.100

A incorporação imobiliária é uma atividade empresarial que tem como

objetivo a construção e a comercialização de unidades imobiliárias em condomínios.

Esta regulamentada pela Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, em seus artigos

28 a 67, Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965, e Lei nº 10.931, de 2 de agosto

de 2004, que acrecentou o instituto do patrimônio de afetação à Lei nº. 4.591/64 com

os artigos 31A a 31F e deu nova redação a outros dispositivos.101

Segundo Maria Helena Diniz, incorporação imobiliária é instituto jurídico

diretamente ligado ao direito civil e associado com um conjunto de interesses que

visa a construção de unidades autônomas em regime de condomínio, embora

incorporação imobiliária seja uma atividade comercial por natureza, e o incoporador

seja uma empresa comercial imobiliária.102

O conceito legal de incorporação imobiliária está descrito no parágrafo único,

do artigo 28, da Lei 4.591/64:

                                                                                                                         98 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 9. 99 BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 100 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 10. 101 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 1. 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 645-646.

   

32  

Art. 28. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.103

Assim, o próprio texto legal fornece os elementos para a caracterização da

atividade, conforme Chalhub expõe: O texto legal fornece elementos suficientes para a caracterização da atividade de incorporação, permitindo conceituá-la como a atividade de coordenação e consecução de empreendimento imobiliário, compreendendo a alienação de unidades imobiliárias em construção e sua entrega aos adquirentes, depois de concluídas, com a adequada regularização no Registro de Imóveis competente (art. 44).104

Para Venosa, incorporação imobiliária é a atividade com o intuito de

promover e realizar a construção de edificações compostas por unidades

autônomas, para alienação de forma total ou parcial destas.105

Também, a incorporação imobiliária é uma atividade empresarial que visa,

com a venda antecipada das unidades autônomas, obter o capital necessário para o

desenvolvimento e conclusão da obra.106

Corroborando com o entendimento, Chalhub aluz: Traço característico dessa atividade é a “venda antecipada de apartamentos de um edifício a construir”, que, do ponto de vista econômico e financeiro, constitui o meio pelo qual o incorporador promove a captação dos recursos necessários à consecução da incorporação; a captação de recursos, observam Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, é a operação que “consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, mediante venda, por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá.107

Sendo atividade empresarial, a incorporação, além de ter como

característica a venda antecipada dos apartamentos com a finalidade de financiar a

                                                                                                                         103 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 104 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.13. 105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1. p. 340. 106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 646. 107 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.11.

   

33  

obra, o incorporador almeja obter lucro, não importando se o incorporador for pessoa

física ou jurídica.108

CAMBLER entende que incorporação imobiliária é: […] aquela atividade humana, exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou legar uma coisa ao corpo da outra, a que ficará pertencendo, geralmente com a finalidade de obtenção de ganho econômico. É o edifício que se constrói no imóvel para dele fazer parte, resultando a referida atividade humana da reunião de manifestação de vontade, exprimíveis muitas vezes em contratos, que mantém uma relação de unidade entre si.109

Assim, pode-se definir incorporação imobiliária como um contrato em que

“alguém se obriga a promover a construção de edifício dividido em unidades

autônomas para distintos adquirente da respectiva fração ideal do terreno, sob

regime de condomínio especial”. Entretanto, para que tenha validade, é necessário o

registro no Registro de Imóveis competente.110

2.1.2 Conceito de incorporador  

 

Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, seja ela comerciante

ou não, que compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno,

vinculadas à unidades autônomas sob regime de condomínio nas edificações em

construção ou a serem construídas, responsabilizando-se da conclusão da obra.111

O artigo 29, da Lei 4.591/64, descreve o conceito legal de incorporador: Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais tranzações, coordenando e levando a termo a incorporação e

                                                                                                                         108 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.12. 109 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação imobiliária: ensaio de uma teoria geral. São Paulo: RT, 1993. p. 260. 110 GOMES, Orlando. Contrato de Incorporação Imobiliária. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 461, mar. 1974. p. 12. 111 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p. 105.

   

34  

responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.112

O texto legal peca por não deixar claro o conceito de incorporador pois

desprezou a forma simples e correta de como conceituar, faltando ao texto legal a

clareza necessária para uma simples compreensão. Desta forma, Caio Mário da

Silva Pereira, entende que:113 Não podemos deixar de lamentar que se consagrassem, em substituição a um conceito certo, o erro de linguagem, o erro de doutrina e a deselegância de estilo […]. A ausência de conhecimentos técnicos poderia ser suprida por uma assessora consciente. Mas não foi. E daí este artigo quilométrico, deu mau entendimento e pouco vernáculo, a ferir ao mesmo tempo os ouvidos e o direito. Como foi isto que se converteu em lei, é sobre isto que teremos de trabalhar, procurando com redobrado esforço corrigir com a explicação doutrinária as deficiências legislativas.114

Melhor teria sido se o legislador adotasse a redação proposta no

Anteprojeto que delineia de forma clara a atividade de incorporador, da seguinte

forma:115 Considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos desta lei toda pessoa física ou jurídica que promova a construção para alienação total ou parcial de edificações composta de unidades autônomas, qualquer que seja sua natureza ou destinação.116

Ainda assim, não é só o a falta de clareza do texto legal que dificulta o

conceito de incorporador, é, também, a forma de como o incorporador atua pois, ora

ele é dono do terreno, ora não é, ora ele é o construtor da obra, ora ele contrata

terceiro para construir. Ainda, estipula os contratos de promessa de compra e venda,

financia ou obtém financiamento da obra, promove atos em nome dos promitentes

compradores, administra e coordena o empreendimento, sempre se

                                                                                                                         112 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 113 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.15. 114 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 247-248. 115 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.15. 116 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.15.

   

35  

responsabilizando pelo seus atos. Portanto, não se trata de um simples

administrador ou intermediário, pode ser muito mais.117

Apesar da deficiência do texto legal em conceituar o incorporador, a doutrina

nos esboça claramente a definição desta figura. Chalhub entende que: Qualquer que seja a roupagem de que se revista, a incorporação tem como elemento central a figura de um incorporador, que é o formulador da idéia da edificação, o planejador do negócio, o responsável pela mobilização dos recursos necessários à produção e comercialização de unidades imobiliárias integrantes de edificações coletivas, bem como pela sua regularização no Registro de Imóveis, depois de prontas.118

Rios nos ensina que o incorporador é pessoa física ou jurídica, seja ela

comerciante ou não, mesmo não efetuando a construção, faça compromisso de

vender frações ideais do terreno, vinculadas as unidades autônomas em edificação

a ser construída, ou não concluída.119

Assim, incorporador é o titular da incorporação imobiliária, aquele que

impulsiona o empreendimento, podendo ser pessoa física ou jurídica, empresário ou

não, que mesmo não efetuando a construção, vende as unidades autônomas junto

com a fração ideal do terreno, se responsabilizando pelo registro e a entrega destas

unidades aos adquirentes.120

Também é incorporador, aquele que é proprietário ou titular de direito

aquisitivo de terreno que venha a contratar a construção de edifício com unidades

autônomas em regime de condomínio, se este, alienar uma ou mais unidades antes

da conclusão da obra.121

Conforme o artigo 31 da Lei 4.591/64: Art. 31. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de

                                                                                                                         117 GOMES, Orlando. Direitos reais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 306. 118 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.15. 119 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário: de acordo com as modificações do Código Civil, Estatuto da Cidade e Decreto 5.697/06. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 253. 120 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. p. 17. 121 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.18.

   

36  

edifícios que se destinem a constituição de condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.122

Assim, só pode ser incorporador o proprietário do terreno, o promitente

comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário.123

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, o incorporador é “a chave do negócio

[…] é que harmoniza os interesses, encaminha as pessoas e as coisas para a

consecução do resultado”.124

O incorporador é uma figura multiforme, pois, ora está mediando o negócio,

ora financiando o empreendimento, ora construindo o edifício, ora adquirindo

apartamentos para revenda futura, mas em tudo isso ele é o elemento propulsor do

condomínio.125

É empresa ou empresário aquele que incorpora, pois a “incorporação de

edifício é uma atividade mercantil por natureza e o incorporador constitui uma

empresa comercial imobiliária”.126

Chalhub entende que, a atividade de incorporação é uma atividade

empresarial, e assim explica: A doutrina é unânime ao qualificar como empresarial a atividade do incorporador, consubstanciando uma atuação profissional de tal complexidade que ensejou a tipificação, pela lei, do negócio jurídico denominado incorporação imobiliária, contemplando, de um lado, a figura do incorporador, a pessoa que empreende, e de outro lado a figura do adquirente, deixando clara a caracterização do incorporador como empresário.127

Chalhub ainda nos descreve a atividade de incorporador como: […] é ele a pessoa que, com o discernimento próprio do empresário e à vista de dados da realidade, notadamente estatísticas, tem a percepção das tendências do mercado e da demanda por novos imóveis; com essa aptidão, e à vista da legislação de uso e ocupação de solo urbano, busca terrenos compatíveis com essas tendências,

                                                                                                                         122 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 646. 124 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 244. 125 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1987. p. 227. 126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 241. 127 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.14-15.

   

37  

capazes de atender as demandas do mercado, articula negociação com o proprietário do terreno, promove, com os profissionais que contratar, o planejamento do negócio, a partir de estudos arquitetônicos, formula minutas de contratos, efetiva a compra ou a permuta do terreno, processa a apreciação e aprovação do projeto pelas autoridades administrativas.128

Completando o entendimento anterior, Caio Mário da Silva Pereira, o

consagrado autor da Lei 4.591/64, aduz: Compete ao incorporador planejar a obra, redigir as propostas e os contratos, obter o projeto arquitetônico, fazê-lo aprovar pela autoridade, tudo em termos tais que o edifício se constrói segundo o plano do incorporador, e o condomínio se constitui na forma da minuta por ele redigida.129

Sintetizando, incorporador é a pessoa física ou jurídica, que promove e

coordena meios de produção para viabilizar a construção de edifícios formados por

unidades autônomas em regime de condomínio edilício que o Código Civil tipifica. É

aquele que toma a iniciativa de mobilizar os fatores de produção necessários para a

realização de todo o negócio.

2.2CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA  

 

  Definidos os conceitos da atividade da incorporação imobiliária, passamos

então às principais características do contrato de incorporação.

2.2.1Caracterização geral

Contrato de incorporação imobiliária é aquele onde alguém se obriga a

vender fração ideal de terreno vinculada com a unidade autônoma, em construção

                                                                                                                         128 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.16-17. 129 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 244-245.

   

38  

ou a ser construída em regime de condomínio, promovendo a construção e

conclusão do edifício para entregar ao adquirente.130

Orlando Gomes descreve o contrato de incorporação como a obrigacão de

alguém a “promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas para

distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de

condomínio especial”.131

SILVA, descreve o contrato de incorporação como um conjunto de

obrigações, onde é aquele que, após o registro da incorporação imobiliária no

registro de imóvel competente, o incorporador: a) celebra com o adquirente a

alienação da fração ideal do terreno; b) contrata ou promove a construção do

edifício; c) contrata a convenção do condomínio vinculando cada fração ideal do

terreno em unidade autônoma a ser construída.132

No mesmo sentido, CHALHUB aluz: É o contrato pelo qual o incorporador se obriga a transmitir, a título oneroso, unidades imobiliárias em construção, integrantes de edificação coletiva, e, bem assim, a promover, por si ou por terceiros, a construção e averbação dos apartamentos no Registro de Imóveis, visando a instituição da propriedade condominial especial de que tratam os arts. 1331 e seguintes do Código Civil (Lei 4.591/64, parágrafo único do art. 28 e art. 44).133-134

Verifica-se então que, trata-se de contrato único tipificado em lei. Porém

pode-se dizer que são prestações típicas de três contratos, unificados por um,

conforme Orlando Gomes aluz: A verdade é, porém, que se trata de prestações típicas de três contratos, unificadas por uma causa típica. Essas prestações não perdem a individualidade, mas se fundem numa unidade complexa que adquire tipicidade ao ser definida, nomeada e disciplinada.135

Corroborando com o entendimento, CAMBLER, entende que: […] correspondendo a incorporação imobiliária lato sensu a uma pluralidade de negócios interligados, com efeitos jurídicos próprios e

                                                                                                                         130 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 646. 131 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 445. 132 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 41. 133 Os artigos 1331 e seguintes do Código Civil tratam dos Condomínios Edilícios que são edificações onde partes são propriedade exclusiva e partes são propriedade comuns dos condôminos. 134 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 17-33. 135 GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 510.

   

39  

independentes, mas todos agrupados em torno de uma realidade jurídica única, a atividade incorporativa normatizada pela LCI.136

Assim, cabe dizer que o contrato de incorporação é um negócio jurídico

típico, onde o incorporador exerce a intermediação e coordenação de operações

distintas referentes à incorporação, com a finalidade da entrega da unidade acabada

ao contratante, cabendo a este pagar o preço ajustado.137

2.2.2Natureza jurídica do contrato de incorporação imobiliária  

 

Adotando a forma de classificação dos contratos segundo o doutrinador

Melhin Namem Chalhub, o contrato de incorporação imobiliária é um contrato

bilateral, típico, consensual, oneroso, comutativo, solene e de execução

continuada.138

Para melhor entendimento, Chalhub aduz: No que tange às suas relações com os adquirentes, o incorporador, ao vincular-se a cada um deles, celebra um contrato nominado: o contrato de incorporação, que foi tipificado pela Lei nº. 4.591/64, na qual se encontra o delineamento da relação jurídica objetivada, com os direitos e obrigações de cada uma das partes. Trata-se de contrato bilateral; as prestações dos contratantes são correspectivas, pelo que a ele se aplica o princípio da exceptio non adimpleti contrarcus; presupõe o contrato de incorporação vantagens para ambos os contratantes: o incorporador receberá o preço ajustado e o adquirente a unidade desejada; caracteriza-o, também, a sucessividade da execução, porque as prestações e contraprestações não se executam num só momento, mas se atendem, de uma parte, pelo gradual desenvolvimento da obra, até sua conclusão, averbação no Registro de Imóveis e entrega ao adquirentes e, de outra parte, pelos pagamentos efetivados pelos adquirentes.139

Assim, é bilateral porque existem obrigações para os dois lados

contratantes, com a venda das futuras unidades autônomas com o adquirente, onde

                                                                                                                         136 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação imobiliária: ensaio de uma teoria geral. São Paulo: RT, 1993. p. 18-19. 137 GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.510. 138 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 17-33. 139 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 19-20.

   

40  

existe a obrigação do incorporador de construir a edificação e entregá-la, e de outro

lado, a obrigação do adquirente em pagar o preço ajustado.140

Maria Helena Diniz, entende que o contrato de incorporação é bilateral

porque existem obrigações de dar e fazer dos dois lados, até que se conclua o

edifício e que haja a transferência definitiva das unidades autônomas aos seus

adquirentes.141

É típico porque tem configuração própria pela Lei 4.591/64, que fixa sua

estrutura e seus contornos, com seus efeitos e condições necessárias para a

contratação.142

Orlando Gomes entende o contrato de incorporação imobiliária se trata de

um negócio jurídico com prestações típicas, unificadas em uma só, definida,

nomeada e disciplinada na lei 4.591/64.143

É consensual porque depende da vontade das partes envolvidas. Conforme

Chalhub descreve, é consensual porque “se aperfeiçoa mediante declaração de

vontade das partes envolvidas”.144

Apesar de haver outra corrente doutrinária que entende que o contrato de

incorporação imobiliária é um contrato de adesão pois o incorporador estipula um

contrato padrão, redigindo de maneira uniforme suas cláusulas, cabendo ao

adquirente aceitar ou não aquele contrato sem que se possa alterá-lo.145

Porém, Caio Mário da Silva Pereira, entende que a existência do contrato

padrão de incorporação, que é um contrato preliminar, não significa que as partes

possam discutir as cláusulas e adotá-las no contrato definitivo, caracterizando

portanto, um contrato consensual.146

                                                                                                                         140 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 144. 141 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 646. 142 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 144. 143 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 451. 144 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 144. 145 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 49. 146 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 245.

   

41  

Oneroso porque, objetivando vantagem, há encargos para os

dois lados. As partes tem prestações obrigacionais a quitar uma com a

outra.147

Silva, entende que o contrato de incorporação é um contrato

oneroso e comutativo, e assim expõe: O contrato de incorporação imobiliária traz vantagens tanto para o incorporador como para o adquirente, que podem antever de imediato os benefícios patrimoniais que receberão em contrapartida das prestações a que se obrigaram, razão pela qual é oneroso e comutativo.148

Comutativo porque há equivalência entre as obrigações das

partes. O valor da unidade imobiliária objeto do contrato é equivalente

ao preço que o adquirente se obriga a pagar.149

É contrato solene ou formal porque é sempre necessário o

instrumento, ou seja, a celebração por escrito.150

É solene também, porque sua validade depende de uma série

de requisitos prescritos na Lei 4.591/64. Como exemplo de um dos

requisitos temos a forma escrita do contrato e a exigência do registro

da incorporação no registro de imóveis competente.151

E por fim, é de execução continuada porque as prestações

relativas a ele não são feitas e concluídas num mesmo instante. Estas

são feitas em etapas sucessivas, pois, a construção da edificação é

feita em etapas, e o pagamento das unidades autônomas pelos

adquirentes normalmente se faz de forma parcelada.152

                                                                                                                         147 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 148 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 48. 149 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 150 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 50. 151 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 152 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145.

   

42  

2.2.3Elementos do contrato de incorporação imobiliária

Os elementos do contrato de incorporação imobiliária são de natureza

obrigacional e real, representados pelas obrigações de dar e fazer é que se conclui o

negócio, e estes, tem eficácia real, pois sua finalidade é a constituição de

propriedade imobiliária.153

Melhorando o entendimento anterior, Chalhub aduz: A relação jurídica entre o incorporador e o adquirente consubstancia, em regra, contrato pelo qual aquele se obriga a construir ou fazer construir e entregar a unidade ao adquirente, e este, em contrapartida, se obriga a pagar o preço estabelecido para a obtenção da propriedade da unidade imobiliária que constitui o objeto do contrato.154

Assim, o contrato de incorporação imobiliária compreende em um conjunto

de prestações obrigacionais com características de outros contratos típicos, como a

promessa de compra e venda, o contrato de empreitada, a prestação de serviços, e

de contratos atípicos como a organização do condomínio.155

Este conjunto de prestações obrigacionais que o incorporador absorve frente

ao negócio jurídico e ao adquirente é fundamental para a configuração típica do

contrato de incorporação, assim, Orlando Gomes entende que: “o contrato de

incorporação abranbe os seguintes ajustes: a) de alienação, ainda que potencial, da

fração ideal do terreno; b) de construção do edifício; c) do condomínio a ser

constituído”.156

Da mesma forma Avvad entende que o contrato de incorporação imobiliária

é um contrato misto onde há duas obrigações principais, que são: o compromisso de

compra e venda de fração ideal do terreno vinculada à uma unidade autônoma e a

obrigação do incorporador de construir o edifício, e uma terceira obrigação, derivada

das principais, que é a instituição do condomínio, para a conclusão da incorporação

e a entrega das unidades autônomas ao adquirente.157

                                                                                                                         153 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 154 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145. 155 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 446. 156 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 446. 157 AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. Teoria geral e negócios imobiliários. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 635.

   

43  

Para Maria Helena Diniz, o contrato de incorporação imobiliária tem por

objeto a venda de unidade autônoma de edifício em construção ou a ser construído,

pelo incorporador, e a transferência do domínio da propriedade desta unidade ao

adquirente, mediante pagamento.158

Assim, como obrigação indeclinável do incorporador, temos a transmissão,

ou promessa de transmitir irretratavelmente, da fração ideal correspondente a futura

unidade autônoma alienada ao adquirente, a ser incluída no contrato de

incorporação, pois não há como haver o domínio da unidade autônoma sem o

adquirente ser condômino do terreno.159

Ainda, Orlando Gomes enfatiza que: Nulo é o contrato de incorporação imobiliária no qual não se constitua um desses dois direitos reais, não valendo, por conseguintem quanto a promessa de venda contenha cláusula de arrependimento. Só a promessa irretratável, averbada à margem do registro da incorporação, confere incontestável e plena eficácia ao contrato de incorporação imobiliária.160

Assim, faz se necessário que o incorporador ajuste ao contrato a promessa

irretratável da venda de frações ideais ao contrato de incorporação, o registre no

Registro de Imóveis competente.161

A obrigação de construir o edifício se dá ao fato de que o incorporador deve

promovê-la, por intermedio de terceiro ou por si só construir. Quando constrói por

intermédio de terceiro, o contrato de empreitada ou de adminstração, entre

incorporador e construtor, tem sua autonomia, pois, é independente do contrato de

incorporação.162

O contrato de construção por intermédio de terceiro, figura no contrato o

construtor, como prestador de serviços, e o adquirente, como tomador dos serviços

de construção. Esta construção pode ser contratada por empreitada, onde o preço

da construção tem valor pré-fixado ou reajustável estabelecido no contrato, e

contratada por administração onde o preço é apenas estimado em contrato,

                                                                                                                         158 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. 159 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 447. 160 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 447. 161 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 447. 162 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 447.

   

44  

assumindo os adquirentes a pagar os custos de construção apurados durante a

obra.163

Também, como ajuste obrigacional ao contrato de incorporação, há a

necessidade de instituir o regime de condomínio, para que seja conclusa a finalidade

da incorporação imobiliária, tornando-se elemento essencial do contrato.164

Segundo Chalhub, a finalidade deste negócio jurídico é a “constituição de

direito de propriedade e sua atribuição a quem de direito, e não somente a

construção da edificação e sua entrega ao adquirente”. Esta causa justifica a

afetação da incorporação imobiliária, que é tema do nosso último capítulo, pois os

bens direitos e as obrigações relativas a cada incorporação “constituem um

patrimônio especial com a específica destinação de consecução do negócio”, ou

seja, a constituição de um patrimônio apartado de outros com a finalidade do término

da obra e a individualização das unidades com o registro em cartório para,

posteriormente, entregar aos adquirentes.165

2.3DO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO

 

Segundo Bottega, “a atividade da incorporação imobiliária se concretiza

através do registro de pelo menos dois instrumentos”, o registro da incorporação,

nos moldes do artigo 32 da Lei 4.591/64166, no Registro de Imóveis competente, e o

registro dos contratos de compra e venda das futuras unidades autônomas.167

De modo que elencaremos a seguir as principais funções do registro da

incorporação, em observação à Lei 4.591/64.

                                                                                                                         163 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 181-182. 164 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 447. 165 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 147. 166 Art. 32. O incorporador sòmente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: [...] 167 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 41-42.

   

45  

2.3.1Dos princípios norteadores do registro da incorporação

Descreveremos aqui alguns dos princípios norteadores do registro da

incorporação imobiliária, que tem como escopo a segurança desses atos

registrários, sob pena de nulidade, através do artigo 214 da Lei de Registros

Públicos, aos atos que não respeitarem estes princípios.168-169

Os princípios do registro da incorporação imobiliária estão alicerçados no

princípio da segurança jurídica, fundamentados nos artigos 1.245 a 1.247, do Código

Civil170, que visa assegurar o negócio jurídico, impondo por lei, requisitos

obrigatórios para a efetivação do direito.171

Como um dos princípios mais importantes, o princípio da publicidade rege-se

pela oportunidade de tornar público o registro e demais avenças de determinado ato.

Elencado como uma das principais características dos atos do Registro de Imóveis,

a publicidade.172

Corroborando, Arthur Rios explica que: É função do registro imobiliário a publicidade de seus atos. Ninguém pode alegar ignorância da lei… nem do registro público imobiliário. Há a presunção de que todos o conheçam. O registro público tem similitude com a lei publicada. A ninguém é lícito alegar a ignorância dos lançamentos registrais. Então o primeiro efeito do registro é o da publicidade!173

                                                                                                                         168 Art. 214. As nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ação direta. 169 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P. 235. 170 Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. 171 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 258. 172 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 258. 173 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 113.

   

46  

Publicidade que está baseada no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição

Federal, onde prevê a acessibilidade de informações de interesse público ou privado

por órgãos públicos. 174-175

A própria Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73)176 prevê a publicidade

destas informações, a fim de surtir o efeito erga omnes (contra todos), garantindo a

validade e eficácia dos direitos reais, aos atos jurídicos registrados.177

Melhorando o entendimento, Chalhub, entende que o registro dá visibilidade

a todos esses atos e fatos expostos anteriormente, para dar segurança a estes fatos

e atos, perante o titular dos direitos sobre o imóvel e à terceiros: É o registro, no Registro de Imóveis, que torna pública a existência de cada imóvel e de todos os fatos ou atos relativos à sua configuração, à sua titularidade e à mutação dos direitos reais sobre ele; o registro é o sinal exterior que dá visibilidade a todos esses fatos e atos, não só para assegurar validade e eficácia em relação ao titular dos direitos sobre o imóvel, como, também, perante terceiros.178

Assim, ao futuro adquirente de unidade imobiliária em incorporação, este

poderá conhecer à fundo a incorporação do imóvel que pretende adquirir, analisando

a ficha matricula do imóvel, o memorial de incorporação, e se o incorporador está

munido do direito de vendê-lo.179

Outro princípio é o da continuidade ao qual deve se obedecer a cadeia de

titularidade do imóvel, onde só se fará o registro de uma venda se, na matrícula do

                                                                                                                         174 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 175 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P. 240. 176 BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6015.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 177 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P. 240. 178 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 259. 179 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 259.

   

47  

imóvel, o outorgante (vendedor) for o titular do domínio do imóvel objeto da

alienação.180

Arthur Rios entende que: Somente o adquirente do imóvel, o titular da propriedade, ou seu espólio poderá transferi-lo, seja por ato ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’. Somente o titular transfere. Pela sequência, pelo princípio da continuidade, de causa e efeito, somente o titular ou seu espeolio pode transferir ou conceder direitos reais.181

Este princípio assegura a legitimidade da transmissão do direito real,

transformando-o em uma corrente ininterrupta, e está fundamentado nos artigos 195

e 237, da Lei de Registros Públicos, conforme transcritos abaixo: Art. 195. Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja sua natureza, para manter a continuidade do registro. Art. 237. Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro.182

Afrânio de Carvalho define precisamente a finalidade do princípio da

continuidade onde entende que exigindo que cada nova inscrição tenha procedência

da anterior, assegura a legitimidade da transmissão da propriedade que “acaba por

transformá-la no elo de uma corrente ininterrupta de assentos, cada um dos quais se

liga ao seu antecedente, como o seu subsequente a ele se ligará posteriormente”.183

O princípio da prioridade significa que num concurso de direitos reais sobre

um imóvel, como exemplo, no caso de haver dois ou mais adquirentes, prevalece

aquele que primeiro registrar a escritura, assim há uma relação de precedência

fundada na ordem cronológica de seu aparecimento ou de sua apresentação no

Registro.184

Para Afrânio de Carvalho, o princípio da prioridade significa que: […] num concuros de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma

                                                                                                                         180 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 259. 181 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 115. 182 BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6015.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 183 CARVALHO, Afrânio de. Registro e Imóveis. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 285. 184 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 94.

   

48  

relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento.185

Esta ordem cronológica, devidamente fundamentada no artigo 186 da Lei de

Registros Públicos, obedece a ordem do protocolo, prevalecendo o número mais

baixo, o primeiro que protocolou o ato, resolvendo-se qualquer problema por erro no

cartório.186-187

Outro princípio fundamental é o da especialização, que diz respeito à

identificação do imóvel objeto do registro, onde é necessária a descrição do imóvel

com sua localização, medidas, superfície, confrontações e todas suas demais

características.188

A especialização esta fundamentada no artigo 225 da Lei de Registros

Públicos, onde exige a delimitação do imóvel. Art. 225. Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do Registro Imobiliário. […]189

Arthur Rios entende que “o princípio da especificidade é o da delimitação do

imóvel. Detalha, delimita, esclarece, diz onde se encontra o imóvel”.190

Corroborando com o entendimento, Afrânio de Carvalho entende que o

princípio da especialidade significa que toda a inscrição imobiliária deve incidir sobre

um imóvel precisamente identificado, e assim aduz:191 Assim, o requisito registral da especialidade do imóvel, vertido no fraseado clássico do direito, significa a sua descrição como corpo certo, a sua representação escrita como individualidade autônoma,

                                                                                                                         185 CARVALHO, Afrânio de. Registro e Imóveis. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 191. 186 Art. 186. O número de ordem determinará a prioridade do título e, esta, a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente. 187 RIOS, Arthur, Manual de Direito Imobiliário, 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 117. 188 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 261. 189 BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6015.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 190 RIOS, Arthur. Manual de Direito Imobiliário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 118. 191 CARVALHO, Afrânio de. Registro e Imóveis. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 239.

   

49  

como o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto heterogêneo em relação a qualquer outro.192

Portanto, a especialidade do registro imobiliário deve-se a precisa descrição

do terreno em que será feita a incorporação no requerimento de registro.193

Assim, a Lei de Registros Públicos está alicerçada nesses e em outros

princípios, menos importantes para a pesquisa, que tem basicamente como

finalidade de manter a identidade dos imóveis, estabelecer a vinculação dos imóveis

com os novos adquirentes e os antigos proprietários, e fazer constar em todas as

fichas matrícula de imóvel o seu devido histórico.194

2.3.2Do registro  

 

Para que a incorporação imobiliária tenha validade, é indispensável o

registro da incorporação no Registro de Imóveis competente. O registro é ato

preliminar, requisito legal, indispensável para a validade da incorporação.195

O registro é o ato que legitima o incorporador a oferecer ao mercado a

venda das futuras unidades autônomas e das frações ideais do terreno.196

No mesmo sentido, SILVA, aluz: Por sua vez, para negociar as frações ideais a que são vinculadas as unidades autônomas nos edifícios a serem construídos, ou em construção, deve o incorporador promover o registro da incorporação imobiliária no Registro de Imóveis.197

O registro da incorporação imobiliária está previsto nos artigos 32 da Lei

4.591/64198 e 167, inciso I, n. 17 da Lei 6.015/73199, onde determina que, sem

                                                                                                                         192 CARVALHO, Afrânio de. Registro e Imóveis. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 239-240. 193 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 95. 194 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 261. 195 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 21. 196 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 21. 197 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28. 198“Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: [...]” 199 “Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: I - o registro: [...] 17) das incorporações, instituições e convenções de condomínio;”

   

50  

registrar, o incorporador não pode vender as devidas frações ideais do terreno

vinculadas com as futuras unidades autônomas ainda não construídas ou em fase

de construção.200

Podemos identificar duas finalidades desta exigência legal: “ a) a defesa do

adquirente e b) a identificação dos elementos necessários à constituição do

condomínio”.201

A defesa do adquirente, pois o registro da incorporação tem como escopo a

identificação do incorporador, para caso necessário, haja a responsabilização civil e

penal deste.202

A identificação dos elementos necessários à constituição do condomínio,

onde o memorial de incorporação traz todo o detalhamento do negócio, em seus

aspectos jurídicos, técnicos e econômico-financeiros, para que o futuro adquirente

tenha acesso e conhecimento da realidade do empreendimento no qual está

adquirindo.203

Ainda, o artigo 32 da Lei 4.591/64, elenca um extenso rol de documentos

necessários para que o registrador, após analisar-los, registre e arquive a

incorporação, desde que preenchidos os requisitos legais.204

Além destes documentos, integralizados e anexados ao memorial de

incorporação, acompanha-se o requerimento de registro da incorporação.

Requerimento no qual a lei não prevê forma específica, que pode ser feito em

“simples petição assinada pelos legitimados para promovê-la, ou pelos seus

mandatários com poderes suficientes”.205

Segundo Chalhub, o memorial de incorporação é o “ato jurídico básico do

negócio jurídico da incorporação imobiliária”, e este deve ser arquivado no Registro

de Imóveis competente, e arquivado na matrícula do imóvel (terreno) objeto da

incorporação.206

                                                                                                                         200 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28. 201 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80. 202 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80. 203 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80. 204 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 89. 205 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 89. 206 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 37-38.

   

51  

Através do princípio da publicidade do registro, o memorial de incorporação,

uma vez arquivado, torna-se acessível a qualquer pessoa. Mas, é principalmente útil

aqueles que pretendem adquirir uma futura unidade de determinada incorporação,

pois lá pode-se conhecer todos os entrames do empreendimento a ser feito.207

Vale ressaltar que só será exigido o arquivamento do memorial de

incorporação, através do registro da incorporação, se a atividade configurar uma

incoporação, isto é, se a edificação em condomínio de unidades autônomas tiver

como finalidade a venda destas, “em planta”, para obtenção de lucro, caracterizada

a atividade empresarial do incorporador.208

Assim, Chalhub aluz:

Promover, tão somente, a construção de edifício em planos horizontais não é incorporar; incorporação só haverá se os empreendedores visarem lucro com a manipulação de recursos do público para a produção do bem e sua entrega futura […].209

Portanto, se não caracterizada a atividade empresarial do incoporador, o

registro da incorporação é inexigível, mas se, por exagero, for registrado, este não

produzirá seus efeitos jurídicos e práticos instituídos pela Lei de Incorporações.210

Também, ressalta-se que, a incorporação só se concretiza com o seu

registro. Primeiro com o registro da incorporação, através do arquivamento dos

documentos exigidos no artigo 32 da Lei 4.59/64, e, posteriormente, com o registro

dos contratos de compra e venda, ou seja, os contratos do incorporador com os

adquirentes.211

Ainda, referindo-se a validade do registro da incorporação imobiliária,

Bottega aduz: O registro da incorporação será válido pelo prazo de cento e oitenta (180) dias, prazo em que deverá ser registrado pelo menos um contrato de comercialização de futura unidade autônoma para que a incorporação se concretize. Referidos contratos serão irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiro, atribuindo direito à adjudicação compulsória perante o incorporador

                                                                                                                         207 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 39. 208 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 82-83. 209 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 82. 210 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 83. 211 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 41.

   

52  

ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.212

Conclui-se então que o registro da incorporação imobiliária, com todos seus

requisitos legais descritos anteriormente, é dever inarredável do incorporador, e é

condição para que a incorporação tenha validade, para, posteriormente, o

incorporador possa ofertar à público as frações ideais do terreno vinculadas as

unidades autônomas.213

2.4DOS DEVERES E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR E DO ADQUIRENTE  

 

Como se viu, a incorporação imobiliária se concretiza mediante a celebração

de contratos coligados em que combinam-se os variados atos, para cumprir uma

única finalidade que é o negócio jurídico da incorporação.214

Também, já exposto, foi a obrigatoriedade do registro da incorporação

imobiliária como requisito formal, através do artigo 32, da Lei 4.591/64, para o

incorporador poder negociar as frações ideais do terreno vinculadas as unidades

autônomas do edifício a ser construído ou em construção.215

Todos esses atos são formados mediante vontade do incorporador, dos

adquirentes, e, dependendo da forma de contratação da construção do edifício, do

construtor contratado pelo incorporador.216

Estes contratos ou o negócio jurídico da incorporação, através da Lei

4.591/64, geram uma série de deveres e obrigações ao incorporador e aos

adquirentes, que não podem ser derrogadas por critério das partes, ao qual veremos

a seguir.217

                                                                                                                         212 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 51. 213 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 88. 214 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 155. 215 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28. 216 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 156. 217 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 88.

   

53  

2.4.1 Dos principais deveres e obrigações do incorporador  

 

Mencionaremos aqui as principais obrigações e direitos do incorporador que

são comuns as espécies de contratos frequentes na atividade da incorporação

imobiliária.

Caio Mário da Silva Pereira entende que a lei impõe uma série de

responsabilidades e deveres ao incorporador, durante todas as fases da

incorporação, e assim aduz:218 Suas obrigações nascem antes desta, precedendo-a, portanto. Vivem com ela e acompanham o incorporador enquanto se desenvolve a obra. E sobrevivem à conclusão desta, não bastando, como título liberatório, a quitação fornecida pelos adquirentes contra a entrega do edifício.219

Conforme já estudado, a primeira e fundamental obrigação do incorporador é

a de promover o registro da incorporação no Registro de Imóveis competente, para

assim, legitimá-lo a oferecer os imóveis à venda, conforme regrado no artigo 32 da

Lei 4.591/64.220

Caio Mário da Silva Pereira, assim expõe: Nenhum incorporador, com efeito, poderá oferecer e negociar unidades autônomas sem ter, antes, arquivado no cartório de Registro de Imóveis documentação completa, relativamente ao empreendimento que promove […].221

Registrada a incorporação, o incorporador terá o prazo de 180 (cento e

oitenta dias) para concretizar a incorporação, podendo renová-lo, por igual prazo,

até o registro do primeiro contrato de compra e venda de fração ideal vinculada a

unidade autônoma contra um dos adquirentes.222-223

                                                                                                                         218 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 261. 219 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 261. 220 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 159. 221 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 261. 222 Art. 33. O registro da incorporação será válido pelo prazo de 120 dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o incorporador só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual prazo. (Vide Lei 4.864/65 que eleva para 180 (cento e oitenta) dias o prazo de validade de registro da incorporação)

   

54  

No mesmo prazo, o incorporador assegura-se do direito de “arrependimento,

que corresponde ao direito de desistência a realização da incorporação dentro do

prazo de carência, se o tiver fixado”.224

O incorporador também pode exigir dos adquirentes, o pagamento do preço

que foi estabelecido nos contratos de promessa de compra e venda da unidade,

podendo colocá-los em mora, executando o crédito, ajuizando ação de resolução do

contrato, vendendo a unidade através de leilão extrajudicial, e ainda, o incorporador

poderá transferir os direitos do adquirente a terceiros.225

Porém, se o incorporador denunciar a incorporação, dentro do prazo de

carência, este deve restituir aos adquirentes as parcelas já pagas.226

Por fim, cabe ao incorporador promover o bom andamento da incorporação,

atribuindo-o todos os procedimentos necessários para que seja cumprido a

finalidade do contrato que é a edificação acabada e individualizada.227

Essas obrigações e deveres tem como finalidade dar segurança e proteção

aos adquirentes, e cabe sanções ao incorporador que infringí-las, sanções

específicas, de natureza civil e penal, previstas na Lei 4.591/64.228

2.4.2 Dos principais deveres e obrigações dos adquirentes  

 

Da mesma forma em que são atribuídos deveres e obrigações ao

incorporador, cabe ao adquirente cumprir as obrigações que assumiu “ao celebrar o

contrato de incorporação, que é bilateral e comutativo”.229

A principal e fundamental obrigação dos adquirentes das unidades

autônomas em incorporação imobiliária é o pagamento das parcelas do preço                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            223 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 267. 224 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 162. 225 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 162-163. 226 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 280. 227 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 282. 228 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 88. 229 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 118.

   

55  

ajustado na compra e venda. Sem o pagamento, o adquirente fica em mora com o

incorporador, podendo este, se resguardar de seus direitos conforme vimos no item

anterior.230

Ainda, sem o pagamento dos adquirentes, o sucesso do empreendimento

poderá ser comprometido, pois o incorporador depende dos recursos providos da

venda das unidades aos adquirentes para concluí-lo.231

Segundo Silva, o adquirente tem também a obrigação de: […] celebrar o contrato relativo à fração ideal de terreno, o contrato de construção e o da convenção do condomínio quando for chamado para fazê-lo, o que o incorporador promoverá dentro do prazo de 60 dias, contado na forma do artigo 35 da Lei n. 4.591/64.232-233

Aos direitos dos adquirentes, e em contrapartida ao cumprimento da

obrigação de pagar, este tem o direito de receber a sua unidade imobiliária

especificada no contrato de promessa de compra e venda, obtendo do incorporador

o contrato relativo à aquisição desta unidade.234

Tem também o direito de promover a averbação, junto ao Registro de

Imóveis competente, do contrato preliminar para a aquisição da unidade, caso o

incorporador deixe de outorgar o contrato.235

O adquirente também tem a obrigação de não interferir no bom andamento

da obra, para, além de não interferi-lá causando atrasos, para proteger sua

integridade física.236

Por fim, o adquirente, assim como o incorporador, está sujeito ao contrato de

incorporação e aos princípios de probidade e boa-fé que, na forma do artigo 422 do

Código Civil, incidem na conclusão e na execução do contrato.237-238

                                                                                                                         230 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 163. 231 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 118. 232 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 118. 233 Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32. 234 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 163. 235 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 163. 236 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 163. 237 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

   

56  

3DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO  

Diante do que já foi exposto, buscou-se mostrar que a atividade de

incorporação imobiliária está bem disciplinada na Lei 4.591/64 e busca

tutelar, principalmente, o direito dos adquirentes das unidades autônomas a

serem compromissadas.

Após passado alguns anos, a real eficácia desta norma como norma

protetiva, foi posta em dúvida. Pois, apesar dos mecanismos registrais e

demais meios protetivos existentes, os adquirentes dos imóveis não estão

completamente resguardados, como por exemplo, em caso de falência do

incoporador.239

O próprio Caio Mário da Silva Pereira, no Anteprojeto da Lei 4.591/64,

já havia proposto a criação de medidas para a efetiva proteção dos

adquirentes, como a criação de um órgão fiscalizador que “acompanhasse a

sua execução e velasse pelo cumprimento dos encargos”, porém, “parece

que na tramitação legislativa faltou quem tivesse conhecimento

especializado da matéria para imprimir sistema a este ponto tão

importante”.240

Assim, como solução a este entrave, inseriu-se à incorporação

imobiliária o instituto do patrimônio de afetação, inicialmente com a Medida

Provisória n. 2.221/01 e, posteriormente, com a Lei 10.931/04, com o intuito

de proteger os bens e direitos dos adquirentes.241

E é sobre esse instituto que estudaremos a seguir, a fim de

demonstrar sua real eficácia e seus entrames legais.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           238 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 120. 239 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 3-4. 240 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 257. 241 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 5.

   

57  

3.1CONCEITO E GENERALIDADES

 

 

  O conceito legal do instituto do patrimônio de afetação está previsto no artigo

31-A da Lei 4.591/64, onde a critério do incorporador, a incorporação poderá ser

submetida à este instituto que separa todo o patrimônio da incorporação, inclusos

terrenos e acessões objeto da incorporação, e demais bens e direitos a ela

vinculados, do patrimônio do incorporador, objetivando a conclusão da incorporação

e a entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.242

3.1.1Conceito de patrimônio de afetação  

 

Para conceituar o patrimônio de afetação, primeiramente, faz se necessária

a caracterização de patrimônio, que é todo o numeroso de relações jurídicas

valoráveis em dinheiro pertencentes à sua esfera jurídica, ativa e passiva de uma

pessoa.243

No mesmo sentido, Luiz Díez-Picazo e Antonio Gullón nos ensinam: Un concepto de patrimônio que pueda servir para ulteriores desarrollos, cabría formularlo así: por patrimonio se entiende el complejo o conjunto de relaciones jurídicas valuables en dinero que pertenencen a la esfera juridica de una persona, activa o pasivamente.244

Venosa entende que patrimônio é todo “conjunto de direitos reais e

obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa”.245

Chalhub, entende que:                                                                                                                          242 Art. 31-A, “A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e diretios a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.” 243 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.172. 244 DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil. 11 . ed. reimpressão. Madrid: Tecnos, 2004. v. 1. p. 386-388. (Tradução: Um conceito de patrimônio que poderia servir para maior desenvolvimento, poderia ser formulado assim: patrimônio é definido pelo complexo conjunto de relações jurídicas com valores em dinheiro que pertence a esfera jurídica de uma pessoa, ativa ou passivamente. 245 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1. p. 282.

   

58  

Patrimônio é o conjunto de bens, direitos e obrigações, suscetíveis de apreciação econômica, que corporificam o ativo e o passivo de uma pessoa. Considerando uma universalidade de direito, o patrimônio constitui uma unidade jurídica, abstrata e distinta dos elementos materiais que o compõem, de modo que estes podem ser alterados pela diminuição ou pelo aumento ou podem mesmo desaparecer sem que seja atingida a existência do patrimônio, que se apresenta juridicamente a mesma durante a vida do titular dos direitos ou relações jurídicas que o formam.246

Assim, patrimônio é um conjunto de relações jurídicas de uma pessoa as

quais pode ser auferido valor pecuniário.247

Desta forma, é possível delimitar um patrimônio específico, que é, um

subconjunto de bens, direitos e obrigações, para uma finalidade específica, sem que

este deixe de integrar o seu patrimônio total.248

Patrimônio de afetação é um patrimônio específico dentro do patrimônio total

do incorporador. Patrimônio específico incomunicável com o restante do patrimônio

do incorporador.249

No tocante a afetação do patrimônio, Avvad diz que: Patrimônio de afetação é incomunicável, sendo a incomunicabilidade traço característico fundamental. Ex: o “bem de família” só responde pelas dívidas e obrigações vinculadas ao imóvel, IPTU, condomínio e salário dos empregados. Entretanto, isso não implica em desmembramento do patrimônio do sujeito ativo que permanece uno. O acervo afetado, vinculado que a um fim especial, é alvo de tratamento destacado sem criar uma personalidade distinta.250

O sistema de patrimônio de afetação cria um novo direito real de garantia,

que segrega o patrimônio de determinada incorporação ao patrimônio do

incorporador.251

A afetação do patrimônio traz uma série de efeitos, os direitos e obrigações

a este vinculados são separados e direcionados à sua finalidade específica,

respondendo somente as obrigações do empreendimento afetado.252

                                                                                                                         246 CHALHUB, Melhin Namem. Negócio fiduciário. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82. 247 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 229. 248 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.172. 249 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 63-64. 250 AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. Teoria geral e negócios imobiliários. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 648. 251 AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúm Júris, 2009. p. 278.

   

59  

O patrimônio de afetação objetiva a proteção da incorporação

afetada contra riscos patrimoniais de outras incorporações

provenientes do mesmo incorporador, blindando esta à eventuais

insucessos das outras.253

Chalhub, aprofundando no entendimento, aluz: A afetação patrimonial torna incomunicável o acervo correspondente à incorporação, vinculando-o à satisfação dos créditos a ela vinculados, entre eles o direito dos adquirentes em relação às unidades imobiliárias adquiridas, os direitos creditórios dos trabalhadores da obra, do fisco, da previdência, da entidade financiadora, dos fornecedores etc, todos esses em relação aos créditos vinculados à incorporacão. Disso resulta que o patrimônio de afetação só responde pelas suas próprias dívidas e obrigações.254

Assim, o patrimônio de afetação é o patrimônio próprio de cada

incorporação que não se mistura com o patrimônio do incorporador,

nem com de outras incorporações provenientes do mesmo

incoporador.255

Nisto consiste o patrimônio de afetação, onde todo o acervo

patrimonial que integra a incorporação imobiliária, inclusos terreno,

acessões, receita proveniente das vendas, obrigações vinculadas ao

negócio, encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários, toda a obra

em si, é suscetível de afetação, onde, todo esse patrimônio já

constituido fique blindado, objetivando a conclusão da obra e a

entrega das unidades aos adquirentes satisfazendo a finalidade da

incorporação imobiliária.256

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           252 AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. Teoria geral e negócios imobiliários. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 651. 253 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 62. 254 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 62. 255 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, set. 2004. v. 31. p. 46-55. 256 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 62.

   

60  

3.1.2Da constituição do patrimônio de afetação  

 

A constituição do patrimônio de afetação se dá mediante requerimento

dirigido ao oficial do Registro de Imóveis ou em uma declaração anexada ao

Memorial de Incorporação, onde este termo é averbado.257

Corroborando, Schmidt aduz: […] constitui-se mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, por termo firmado pelo incorporador, e, se for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.258

O termo de afetação não exige forma especial para sua elaboração, basta o

incorporador formular uma simples declaração por escrito, nos seguintes termos:

“declara o incorporador que a presente incorporação está submetida ao regime da

afetação, nos termos e para os efeitos dos artigos 31A e seguintes da Lei nº

4.591/64, com a redação dada pelo artigo 53 da Lei nº 10.931/2004”.259

Acrescentando ao entendimento anterior, Silva entende que: “a lei não

estipula forma para o requerimento de constituição do patrimônio de afetação, mas

exige seja feito por instrumento escrito”.260

Para a constituição do regime de afetação, também é necessária a anuência

dos titulares de direitos reais de aquisição sobre o imóvel, quando o incorporador

não for o proprietário do terreno, compromissário comprador ou cessionário.261

Assim, Silva aduz: De igual modo, porque a redação da lei não permite distinguir, existindo prévia alienação de frações ideais vinculadas às unidades autônomas a construir, depende a constituição do patrimônio de afetação da anuência daqueles que forem titulares de direito real de aquisição dessas unidades, ou seja, que tiverem promovido o registro do título aquisitivo.262

                                                                                                                         257 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 97. 258 SCHMIDT, Francisco Arnaldo. Incorporação Imobiliária. 2. ed. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. p. 89-90. 259 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 97. 260 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.176. 261 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.175. 262 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.175.

   

61  

Porém, Chalhub tem se convencido ao decorrer do tempo que a redação

mais apropriada do artigo 31-B263 seria à redação contida no Projeto de Lei nº

2.109/99264, onde contemplava a assinatura do incorporador e, quando fosse o caso,

também a do construtor e do proprietário do terreno ou seus sucessores. Conforme

abaixo:265 Na primeira edição deste livro, ao comentar a Medida Provisória nº 2.221, de 4.9.2001, referimo-nos aos titulares de direitos reais, em geral, argumentando que se justificava sua cientificação e anuência, pois, muito embora a afetação não descaracterize o direito subjetivo do incorporador, ela condiciona o exercício dos seus poderes, vinculando-os ao cumprimento da finalidade para a qual o imóvel foi afetado. Melhor examinando o texto que veio a ser convertido em lei, entretanto, permitimo-nos reformular aquela opinião, ressaltando o fato de que a afetação é uma garantia em favor dos próprios adquirentes, que não lhes impõe qualquer encargo. Assim, manifestamo-nos agora pela impropriedade da anuência dos adquirentes e pela necessidade da interveniência de outros titulares de direitos reais sobre o terreno.266

O texto legal atual dispensa a essencial anuência do proprietário do terreno

e exige a assinatura, quase que dispensável, dos adquirentes.267

O Projeto de Lei da Câmara nº 2.109/99 era o mais propício para sanar este

equívoco, dispondo no artigo 30B, que o termo seria “firmado pelo incorporador e,

quando for o caso, também pelo construtor, pelo proprietário do terreno e pelos

titulares de direitos reais sobre o imóvel objeto da incorporação, sejam de natureza

aquisitiva ou de garantia”.268

Outro ponto marcante para a constituição do patrimônio de afetação é que,

diferente do texto do Projeto de Lei da Câmara, onde, compulsoriamente todas as

incorporações adotariam o sistema de afetação , o artigo 31-A, da Lei 4.591/64, esta

                                                                                                                         263 Art. 31-B. “Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.” 264 Projeto de Lei nº. 2.109, de 1999, que versava sobre a constituição do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/232300.pdf>. Acesso em 25 de outubro de 2011. 265 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 97. 266 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 97. 267 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 98-99. 268 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 98.

   

62  

deixou de ser compulsória, ficando a critério do incorporador adotá-la ou não. Tema

que aprofundaremos mais adiante.269

Ainda, conforme o parágrafo único do artigo 31-B da Lei 4.591/64, poderá o

incorporador averbar o termo de afetação, mesmo que tenha sido constituídos ônus

reais sobre o imóvel incorporado, desde que estes ônus sejam para garantir o

pagamento do preço da aquisição ou garantir o pagamento da construção da

obra.270

Rocha, de forma resumida, demonstra os parâmetros para a constituição do

patrimônio de afetação: Considera-se constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo de opção, devidamente firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de imóveis competente, a qualquer tempo, desde a data do registro do memorial de incorporação até a data de averbação da conclusão da obra. Não impedirá a averbação a existência de ônus reais constituídos para garantir o pagamento do preço de sua aquisição do imóvel objeto da incorporação, ou para garantir o cumprimento da obrigação de construir o empreendimento.271

A lei também não impede que a incorporação feita em conjunto de

edificações, serem constituídos patrimônios de afetação separados uns dos outros,

desde que com a mesma data de conclusão. Basta que o incorporador declare no

termo de afetação, a separação. Porém a lei exige que seja declarada no memorial

de incorporação a afetação quando separada em subconjuntos de edificações,

portando, a instituição da afetação neste caso deverá ser feita desde o registro do

memorial de incorporação, não podendo ser feita a qualquer tempo.272

Assim, a constituição do patrimônio de afetação, quando separada em

subconjuntos de edificações, deve ser feita no mesmo momento do registro do

memorial de incorporação. E às demais incorporações imobiliárias poderão ser

                                                                                                                         269 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 99. 270 Art. 31-B. “Parágrafo único. A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.” 271 ROCHA, Mauro Antônio. O regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária - Uma visão crítica da lei. Revista do Direito Imobiliário. n. 59 jul./dez. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005. v. 28. p. 153-165. 272 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.176-177.

   

63  

afetadas, à qualquer tempo, bastando a averbação do termo de afetação no

respectivo Registro de Imóveis, conforme o artigo 31-B, da referida lei.273

3.2CARACTERÍSTICAS DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

 

 

3.2.1Das generalidades do patrimônio de afetação  

 

A estrutura do patrimônio de afetação encontra-se nos artigos 31-A à 31-F,

da Lei 4.591/64, incluídos pelo artigo 53, da Lei 10.931 de 2 de agosto de 2004. A

caracterização legal do patrimônio de afetação está no artigo 31-A, conforme

descrito: Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.274

O patrimônio de afetação visa proteger a incorporação imobiliária de fatores

externos, para que se alcance a sua finalidade específica que é a conclusão da obra

e por consequência, a entrega das unidades autônomas, adquiridas “em planta”, aos

adquirentes.275

Da mesma forma CHALHUB nos ensina: O patrimônio de afetação visa proteger a incorporação afetada contra os riscos patrimoniais de outros negócios da empresa incorporadora, visando a que seus eventuais insucessos em outros negócios não

                                                                                                                         273 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 103. 274 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 275 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.172-173.

   

64  

interfiram na estabilidade econômico-financeira da incorporação afetada.276

Pretendendo a proteção da incorporação afetada, todos estes bens e

direitos do empreendimento que caracterizam o patrimônio afetado, não se

confundem com o patrimônio do incorporador, nem com demais patrimônios

de afetação constituídos pelo mesmo incorporador à outros

empreendimentos.277

Assim, a incorporação imobiliária com seu patrimônio afetado, como

consequência da separação deste patrimônio afetado ao restante do

patrimônio do incorporador, responde somente pelas obrigações e deveres

ao qual se deu causa, suas próprias dívidas e obrigações.278

O parágrafo primeiro, do artigo 31-A, da Lei 4.591/64, caracteriza o

entendimento da segregação do patrimônio: § 1º. O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.279

A incomunicabilidade do patrimônio de afetação é sua principal

característica, pois para que sua finalidade de proteger e assegurar o

objetivo da incorporação imobiliária seja conclusa, é necessário que os bens

afetados fiquem afastados de efeitos de outros negócios estranhos ao objeto

da afetação.

Assim, a principal finalidade do patrimônio de afetação nas

incorporações imobiliárias é a segregação e “blindagem” do patrimônio

instituido pelo conjunto de bens e direitos da incorporação afetada, em

relação à outras incorporações, bens e direitos do patrimônio total do

incorporador, dando poderes aos adquirentes para assumir a administração

da incorporação caso haja atraso injustificado ou falência do incorporador,

                                                                                                                         276 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 62. 277 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Ano IX, n. 49, set/out de 2007. p. 119-120. 278 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.172-173. 279 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011.

   

65  

resultando na conclusão da incorporação e a entrega das unidades aos

adquirentes.280

3.2.2Efeitos, deveres e direitos decorrentes da constituição do patrimônio de afetação  

 

Como já descrito anteriormente, a constituição do patrimônio de afetação

tem como principal efeito afetar os bens, direitos e obrigações de uma determinada

incorporação imobiliária, para cumprir a finalidade de concluir a incorporação e

entregar as unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.281

Os efeitos da constituição do patrimônio de afetação nas incorporação

imobiliária trazem uma série de obrigações ao incorporador, ao qual faz-se

necessário elencar as principais.

Primeiramente, um dos deveres do incorporador, é de responder pelos

prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, com seu próprio patrimônio,

conforme previsto no artigo 31-A, § 2º, da Lei 4.591/64.282

Da mesma forma, Chalhub entende que: O destaque patrimonial resultante da afetação não o exonera de sua responsabilidade, estando explicitado na lei que o incorporador responde com seu patrimônio geral e pessoal pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.283

Ainda, através do parágrafo 5º, do mesmo artigo, o incorporador é o

responsável pelo pagamento das quotas de fração ideal de terreno vinculada à

unidade imobiliária ainda não vendidas, até que estas sejam assumidas por

terceiros.284

Assim, Chalhub aduz: A obrigação do incorporador é de resultado e sua obrigação, objetiva; até mesmo por isso a lei dispõe que ele é responsável pelo pagamento das despesas de construção das unidades não vendidas,

                                                                                                                         280 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 63. 281 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.178. 282 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.179. 283 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 95. 284 Art. 31-A, § 5o As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6o do art. 35.

   

66  

só se exonerando dessa responsabilidade depois que as tiver vendido.285

Silva, acrescenta ao entendimento que, através do artigo 31-A, § 6º e 7º da

Lei 4.591/64, assim que alienadas essas frações ideais vinculadas à futuras

unidades autônomas, pode o incorporador reembolsar os valores já pagos por ele.286

Outra obrigação do incorporador é a de apresentar relatórios trimestrais, à

Comissão de Representantes, sobre o estado da obra e sua correspondência com o

prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integram o patrimônio no

respectivo período.287

A Comissão de Representantes é eleita por Assembléia Geral dos

condôminos ou constituída na forma do contrato de incorporação e tem como função

acompanhar e fiscalizar a construção e a incorporação como um todo.288

Avvad acrescenta que todo o sistema de fiscalização da incorporação

afetada, bem como as obrigações do incorporador são previstas nos artigos 31-C e

31-D, da Lei 4.591/64, conforme descritos abaixo:289 Art. 31-C. A Comissão de Representantes e a instituição financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação. §1º A nomeação a que se refere o caput não trasfere para o nomeante qualquer responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à incorporação. §2º A pessoa que, em decorrência do exercício da fiscalização de que trata o caput deste artigo, obtiver acesso às informações comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado responderá pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações. §3º A pessoa nomeada pela instituição financiadora deverá fornecer cópia de seu relatório ou parecer à Comissão de Representantes, a requerimento desta, não constituindo esse fornecimento quebra de sigilo de que trata o §2º deste artigo. Art. 31-D. Incumbe ao incorporador: I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II - manter

                                                                                                                         285 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 95. 286 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.179. 287 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 104. 288 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p.181. 289 AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. Teoria geral e negócios imobiliários. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 647.

   

67  

apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III - diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV - entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI - entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII - manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.290

  Ademais, o artigo 31-D, da Lei 10.931/04, traz inúmeras obrigações do

incorporador, com a finalidade de dar segurança aos adquirentes, destacando como

exemplo a obrigatoriedade de escrituração contábil da incorporação afetada, por

mais que a legislação tributária não a exija. Também, podemos destacar a

obrigatoriedade de conta-corrente bancária específica para a movimentação dos

recursos da incorporação, e o controle e a fiscalização da incorporação mediante

demonstração periódica do andamento da obra à Comissão de Representantes, esta

constituida pelos adquirentes.291

 

 

3.2.3Da extinção do Patrimônio de Afetação

A extinção do patrimônio de afetação se dá com a conclusão da

incorporação imobiliária, mediante averbação da construção, instituição do

condomínio e transmissão da propriedade ou do direito de aquisição das unidades

imobiliárias aos adquirentes, e também, com o pagamento do débito do incorporador

                                                                                                                         290 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 291 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 63.

   

68  

com instituição financiadora do empreendimento, quando for o caso. Conforme

artigo 31-E, da Lei 4.591/64 transcrito abaixo:292 Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela: I – averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; II – revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; III – liquidação deliberada pela assembléia geral nos termos do art. 31-F, § 1º.293

Aghiarian, ensina que o artigo 31-E traz os requisitos necessários para a

extinção do patrimônio de afetação. E ainda, acrescenta que, da mesma forma que

tem-se o registro da incorporação como requisito obrigatório para sua constituição, é

necessária a averbação da conclusão da obra para a extinção da afetação.294

Chalhub, acrescenta que: O patrimônio de afetação extingue-se pela consecução de sua finalidade - conclusão da obra, individualização da unidades e sua entrega aos adquirentes – e, quando for o caso, pela extinção das obrigações do incorporador perante o financiador (art. 31E, I), mas pode extinguir-se, também, mediante liquidação deliberada pela assembléia geral dos adquirentes ou pela revogação, caso haja denúncia da incorporação (art. 31E, II e III); neste último caso, só será considerado extinto o patrimônio de afetação depois de restituídas aos adquirentes as quantias que estes tiverem pago (art. 36).295

Bottega, entende que: O resultado final do contrato de incorporação não se dá no momento da conclusão da edificação ou conjunto de edificações, mas sim com a averbação das mesmas. Apenas com a instituição do condomínio e a discriminação das unidades é que a incorporação atingirá o seu objetivo extinguindo-se naturalmente.296

Assim, cumpridos os termos do contrato de incorporação, e liquidada a

dívida do incorporador com a instituição financiadora da obra, se for o caso, o

                                                                                                                         292 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 182. 293 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 294 AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúm Júris, 2009. p. 292. 295 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 114. 296 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 69.

   

69  

patrimônio de afetação deixa de existir. E o saldo remanescente, em valores, passa

a integrar o patrimônio do incorporador que, na verdade: “o patrimônio de afetação

não deixa de pertencer ao patrimônio específico do incorporador mesmo quando

esteja afeto, apenas possui uma destinação específica”.297

Entretanto, existem casos especiais de extinção do patrimônio de afetação

como: a) a não concretização da incorporação, prevista no artigo 33 da Lei 4.591/64,

quando terminado o prazo de carência de validade do registro o incorporador não

tiver vendido nenhuma das unidades da respectiva incorporação ou não tiver

prorrogado a carência; b) quando o incorporador denunciar (desistir) a incorporação

dentro do prazo de carência; c) a destituição do incorporador pelos adquirentes por

consequência de paralização ou atrasos injustificados da obra; d) a falência do

incorporador.298-299

É sobre a destituição do incorporador em caso de atraso injustificado da

obra e a falência do incorporador a que daremos ênfase, no subcapítulo seguinte,

porque o instituto do patrimônio de afetação tem como principal finalidade, proteger

os adquirentes destes problemas que podem decorrer ao longo do desenvolvimento

da incorporação.

3.2.4Dos efeitos da afetação em caso de falência do incorporador ou atraso injustificado da obra  

 

Em caso de falência do incorporador ou atraso injustificado das obras, seus

efeitos não atingem o patrimônio afetado, não integrando a massa falida o terreno,

as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da

incorporação afetada, conforme o artigo 31-F da referida lei.300

                                                                                                                         297 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. p. 70. 298 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 69-70. 299 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 286-287. 300 AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúm Júris, 2009. p. 286.

   

70  

Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.301

Silva entende que devido a segregação do patrimônio derivada da afetação,

“as obrigações decorrentes da incorporação são garantidas pelo respectivo

patrimônio de afetação”, porém, obrigações derivadas de outras atividades distintas

do incorporador não prejudicam esse patrimônio.302

Corroborando, Chalhub aduz: A regra geral da aplicação da afetação ao negócio das incorporações imobiliárias está assim enunciada porque a incomunicabilidade é inerente à natureza do instituto da afetação, a ela inexoravelmente ligada em todas as hipóteses em que a afetação incida.303

Independente da falência do incorporador, os direitos e obrigações

decorrentes da incorporação afetada são próprios desse patrimônio, que tem como

finalidade à conclusão do empreendimento.304

Ainda, através do inciso IX, do artigo 119, da Lei 11.101/05 (Lei de

Recuperação de Empresa), que “os patrimônios de afetação […] obedecerão ao

disposto na legislação respectiva”, no caso do patrimônio de afetação nas

incorporações imobiliárias, os artigos 31-A à 31-F da Lei 4591/64, e, que, os bens,

direitos e obrigações do patrimônio de afetação permanecem separados dos do

patrimônio do falido até o cumprimento de sua finalidade, que é a conclusão da obra,

e a entrega aos adquirentes.305-306

                                                                                                                         301 BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. 302 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 183. 303 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 116. 304 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. p. 77. 305 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 120. 306 Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.

   

71  

Ocorrendo o evento falimentar, a Comissão de Representantes deve

assumir a administração do empreendimento, para instituição do condomínio,

deliberando pela continuidade da obra ou liquidação do patrimônio de afetação.307-308

Da mesma forma, Bottega entende que: Decretada a falência ou insolvência do incorporador, o condomínio dos adquirentes, devidamente convocado, terá sessenta (60) dias para instituir o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberar sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação para o pagamento dos credores.309

Se aplica o mesmo procedimento no caso de paralização ou atraso

injustificado da obra, “visando a substituição do incorporador e a continuação da

obra sob administração da Comissão de Representantes”.310

Chalhub acrescenta que: Os adquirentes poderão destituir o incorporador em duas hipóteses: (1ª) paralização da obra, sem justa causa, por mais de 30 dias, ou retardamento do seu andamento, também sem justa causa e (2ª) insolvência do incorporador (art. 43, III e VI). Verificada uma dessas hipóteses, a Comissão de Representantes assumirá a administração da incorporação e promoverá a imediata realização de assembléia geral, para que os adquirentes resolvam se querem prosseguir a obra ou se preferem liquidar o patrimônio de afetação, vendendo o acervo e distribuindo entre si o produto líquido da venda, depois de pagos os débitos vinculados à incorporação. Nesse caso, se houver financiamento, será ouvida a entidade financiadora, até porque os adquirentes são sub-rogados nos direitos e nas obrigações do contrato de financiamento (art. 43, VI).311

Deliberado em assembléia pela continuação da obra, os adquirentes

assumem todas as obrigações referentes à incorporação afetada, inclusive as                                                                                                                          307 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 183. 308 Art. 31-F, §1º Nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da sua Comissão de Representantes ou, na sua falta, de um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembléia geral, na qual, por maioria simples, ratificará o mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros, e, em primeira convocação, por dois terços dos votos dos adquirentes, ou, em segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora. 309 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 63. 310 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 121. 311 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 107-108.

   

72  

referente ao financiamento, dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias. Porém,

o parágrafo 13º, do artigo 31-F, da referida lei, preceitua que deverão ser entregues

o saldo positivo, que porventura existir entre o custo da incorporação e as receitas

provenientes das vendas das unidades imobiliárias, à massa falida do incorporador.

E assim, Bottega entende que: 312-313 Ou seja, terão o incomodo de gerenciar a incorporação ou de contratar quem o faça e não poderão sequer ficar com os bônus provenientes da atividade.

Assim, apesar dos adquirentes não poderem ficar com o “bônus” da

atividade, estes podem deliberar a respeito dos aportes extras de recursos que

porventura forem necessários para a conclusão do empreendimento, onde poderão

habilitar-se na massa falida do incorporador para reembolsar os valores excedentes

ao do contrato de incorporação que tiverem que pagar.314

Se os adquirentes deliberarem pela liquidação do acervo da incorporação

afetada, a Comissão de Representantes deve vender o ativo da incorporação,

mediante leilão extrajudicial, para pagar os créditos segundo a ordem legal de

preferência, restituir aos adquirentes os valores pagos, e entregar o saldo positivo,

se houver, à massa falida do incorporador.315

3.2.5Da não obrigatoriedade de aderir ao patrimônio de afetação

Como já mencionado anteriormente, o artigo 31-A, da Lei 4.591/64, traz a

opção do incorporador em adotar o regime de afetação, não como forma

compulsória e sim mera escolha do incorporador. A não obrigatoriedade da adesão

a afetação deixa vaga a real finalidade deste instituto que é dar segurança ao

                                                                                                                         312 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 64. 313 Art. 31-F. Parágrafo 13º Havendo saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, o valor correspondente a esse saldo deverá ser entregue à massa falida pela Comissão de Representantes. 314 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 125. 315 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, Jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 27.

   

73  

negócio jurídico, ao adquirente, como instrumento de proteção da economia popular.

316-317

Apesar do texto do Anteprojeto do Instituto dos Advogados Brasileiros, que

previa a obrigatoriedade do regime de patrimônio de afetação em todas as

incorporações imobiliárias, este foi alterado equivocadamente pelo legislador onde

permitiu a faculdade ao incorporador de instituir a afetação.318-319

Aguiarian, também entende que o legislador deveria ter estabelecido a

obrigatoriedade da afetação em todas as incorporações imobiliárias e assim aduz:320 Deita por terra a utilidade da garantia criada, uma vez sabido que tais incorporações, como são realizadas, impõem-se pelo poder econômico das construtoras, apaniguadas com incorporadores, que muitas vezes se confundem, camuflando-se em simples corretores de imóveis, responsáveis, em linha documental, pelo lançamento do empreensimentos e sua comercialização.321

Assim, o legislador ao dar a opção ao incorporador, peca por deixar os

adquirentes a mercê do incorporador, concedendo vantagem exagerada ao

incorporador, agravando a vulnerabilidade dos adquirentes, e por consequência,

desamparando a garantia de seus direitos patrimoniais.322

Corroborando, CHALHUB, faz uma comparação com a faculdade de

constituir garantia de financiamento da construção: É, em suma, um caso estranhíssimo em que o devedor (incorporador) é quem decide se constituirá ou não garantia patrimonial ao seu credor (adquirente), algo tão inadmissível quanto

                                                                                                                         316 “Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação […]” 317 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90. 318 Anteprojeto de Lei do Instituto dos Advogados Brasileiros, aprimorado por Melhin Namen Chalhub, retirado do livro (CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.), que dispõe sobre a constituição de patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias de que trata a Lei nº 4.591/64: “Art. 1º. A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 30.a. O terreno e as acessoes objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.”) 319 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90-91. 320 AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúm Júris, 2009. p. 278. 321 AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúm Júris, 2009. p. 278. 322 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90-91.

   

74  

deixar a critério do incorporador a faculdade de constituir ou não constituir garantia do cumprimento de suas obrigações decorrentes de financiamento da construção.323

Também, há de se falar que não se justifica a opção do incorporador em

aderir a afetação, pois, trata-se de um instrumento de proteção da economia

popular, de interesse público, como por exemplo no que se sucede as relações de

consumo ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado,

compensando eventual desvantagem contratual em favor do mais fraco, no caso o

adquirente, impondo regime jurídico próprio para determinadas atividades.324

3.3DA EFICÁCIA DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO  

 

  Visto que, a Lei 4.591/64 não tinha instrumentos suficientes para dar

segurança jurídica aos adquirentes de unidades imobiliárias a serem construídas ou

em construção, caso o incorporador venha a falência ou atrase a obra

injustificadamente, editou-se a Lei 10.931/04 que inseriu, na Lei de Condomínios e

Incorporações, o instituto do patrimônio de afetação a fim de preencher essas

lacunas protetivas, trazendo um sistema de “blindagem” ao patrimônio instituído na

incorporação, objetivando a consecução da incorporação para a entrega das

unidades finalizadas aos adquirentes.325

Ghezzi, acrescenta que: Consequentemente, os adquirentes de unidades autônomas ficam protegidos contra eventuais consequências negativas de outros empreendimentos do incorporador, o que mais uma vez revela a nítida preocupação do legislador em resguardar a função social desempenhada pelas incorporações imobiliárias.326

Acrescentando ao entendimento, Vanzella entende que: O patrimônio de afetação surge para assegurar o adimplemento do contrato de incorporação imobiliária, sobretudo para garantir ao

                                                                                                                         323 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 91. 324 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90. 325 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 62-68. 326 GHEZZI, Leandro Leal. A Incorporação Imobiliária. À luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: RT, 2007. p. 214.

   

75  

adquirente que a construção será concluída, independente de falência do incorporador. A lei retira das mãos do incorporador o domínio pleno do empreendimento, mormente porque o direito individual não pode prevalecer sobre o social.327

A afetação torna o negócio incorporativo mais dimensionável, diminuindo os

riscos da perda do patrimônio investido por eventual desequilíbrio econômico-

financeiro do incorporador, trazendo maior eficácia no cumprimento da função social

dos negócios imobiliários.328

Matos, entende que com o advento da Lei 10.931/04, haverá mais

segurança no mercado imobiliário. Conforme citação abaixo: Podemos observar que, com o advento da Lei de Afetação Imobiliária, investir ou simplesmente adquirir nesta modalidade tornou-se muito mais seguro, sendo que a tendência é de baixa nos juros, em virtude da segurança.329

Com a diminuição do risco deste negócio jurídico, os custos também

acabarão diminuindo, consequentemente o preço dos imóveis. Assim, não resta

dúvidas de que, se o mercado imobiliário for mais seguro, será mais vantajoso para

todos. Ao adquirente que receberá o imóvel dentro do prazo e com preço menor e

ao incorporador que aumentará seu lucro, possibilitando-o de ter mais

empreendimentos em andamento.330

A afetação da incorporação gera maior credibilidade ao empreendimento,

causando um incremento nas vendas das unidades imobiliárias em “planta”, pois

este instituto favorece principalmente os futuros adquirentes. Porém, não há

garantias de que a obra será finalizada e a incorporação será concluída, somente

haverá um patrimônio reservado para cumprir tal finalidade.331

Também, caso haja a destituição do incorporador, os adquirentes assumem

a responsabilidade pelo término da obra, se assim optarem, e a administração do

                                                                                                                         327 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. p. 85. 328 CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 25-28. 329 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. p. 142. 330 MARQUES FILHO, Vicente de Paula; DINIZ, Marcelo de Lima Castro (Coord.). Incorporação imobiliária & Patrimônio de Afetação. Lei 10.931/04 numa abordagem interdisciplinar. Curitiba: Juruá, 2005. p. 37. 331 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca; TIMM Luciano Benetti; PAIVA, Jõao Pedro Lamana (coord.). Novo Direito Imobiliário e Registral. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 40.

   

76  

patrimônio de afetação com seus ônus mas sem os bônus, pois não poderão

receber os lucros oriundos da diferença entre o custo da incorporação e a receita

proveniente das vendas das unidades. Essa diferença deve-se entregar à massa

falida do incorporador.332

Assim, o patrimônio de afetação foi criado para estabelecer maior garantia

ao adquirente, mas, passados alguns anos da criação da lei, não se tem

conhecimento de que esteja sendo muito utilizado.333

Tutikian, acrescenta que: Desta forma, para que o instituto tenha maior viabilidade e visibilidade, é necessário que efetivamente sejam criados benefícios ao incorporador, pois da maneira como se encontra, causa mais despesas e transtornos a sua utilização – até porque o festejado benefício fiscal, na prática, equivale-se ao mesmo patamar de tributação já existente pelo lucro presumido.334

Outro fator que não é benéfico ao incorporador é a destinação dos recursos

provenientes das vendas das unidades imobiliárias, que somente poderão ser

utilizados para o pagamento dos custos da respectiva incorporação afetada, pois a

legislação exige escrituração contábil e conta corrente específica, assim

“engessando” o capital de giro do incorporador. Impossibilitando-o de utilizar estes

recursos em outros empreendimentos, que é muito comum no mercado imobiliário

atual.335

O aperfeiçoamento no sistema de proteção ao adquirente, com o advento da

Lei 10.931/04, não resolveu de fato as lacunas que a Lei 4.591/64 deixou para trás,

pois existem algumas distorções que prejudicam seu pleno cumprimento da sua

função social. A mais grave dessas distorções é que a lei deixou a critério do

incorporador aderir ao patrimônio de afetação, quando deveria ter obrigado à todas

as incorporações, como um instituto compulsório.336

                                                                                                                         332 BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. p. 65. 333 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Incorporação Imobiliária, Patrimônio de Afetação e Garantia dos Imóveis. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Ano IX, nº 49, set-out de 2007. Porto Alegre: IOB, 2007. p. 121. 334 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Incorporação Imobiliária, Patrimônio de Afetação e Garantia dos Imóveis. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Ano IX, nº 49, set-out de 2007. Porto Alegre: IOB, 2007. p. 121. 335 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175. 336 CHALHUB, Melhim Namem. Proteção patrimonial dos adquirentes nas incorporações imobiliárias. Revista do consumidor, 2007. Disponível em:

   

77  

Corroborando com o entendimento, Silva aduz: Essa discricionariedade atribuída ao incorporador, entretanto, acaba por impedir que o patrimônio de afetação atinja o objetivo de sempre constituir meio de garantia eficaz de que os recursos aportados pelos adquirentes de unidade autônomas e pelo financiador de determinada incorporação nessa sejam efetivamente utilizados, de forma a assegurar o sucesso do empreendimento.337

  Pois, a captação dos recursos públicos para a aplicação de determinada

incorporação é um dos elementos essencias da incorporação. Assim, a destinação

desses recursos devem obrigatoriamente cumprir a finalidade para a qual foi

captado, merecendo tutela especial. Por isso, toda a incorporação imobiliária deve

ser compulsoriamente afetada.338

Para finalizar, como solução para este problema deve-se tornar a

constituição do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias de forma

compulsória, ou, legitimar os adquirentes e a instituição financiadora para que

constituam a afetação, caso queiram, independente da anuência do incorporador.339

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           <http://www.melhimchalhub.com/files/docs/PROTECAO_PATRIMONIAL_DOS_ADQUIRENTES.pdf>. Acesso em 25 de outubro 2011. 337 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 175. 338 CHALHUB, Melhim Namem. Proteção patrimonial dos adquirentes nas incorporações imobiliárias. Revista do consumidor, 2007. Disponível em: <http://www.melhimchalhub.com/files/docs/PROTECAO_PATRIMONIAL_DOS_ADQUIRENTES.pdf>. Acesso em 25 de outubro 2011. 339 SILVA, José Marcelo Tossi. Incorporação Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2010. p. 176.

   

78  

CONCLUSÃO

Após estudado e analisado as principais características dos contratos

imobiliários, passando por um breve histórico da legislação brasileira, que vem

trazendo aos anos inovações com o intuito de gerar cada vez mais proteção aos

contratantes. Definiu-se, neste capítulo, o conceito, as generalidades e os princípios

contratuais, bem como a classificação dos contratos imobiliários, sempre com o foco

no contrato de incorporação.

Tem-se que os contratos imobiliários devem seguir os princípios contratuais

da forma com que a boa-fé contratual, juntamente com o princípio da autonomia da

vontade, faça cumprir a função social do contrato.

No segundo capítulo, adentramos no tema basilar desta monografia, a

incorporação imobiliária, onde, abordamos os conceitos e as generalidades desta

atividade empresarial, caracterizamos o contrato de incorporação imobiliária,

demonstramos a devida importância ao registro da incorporação, até chegarmos às

obrigações do incorporador e do adquirente.

Demonstrou-se que através dos princípios contratuais e a classificação dos

contratos imobiliários, a incorporação imobiliária é um contrato bilateral, típico,

consensual, oneroso, comutativo, solene e de execução continuada, por força dos

requisitos legais que a Lei 4.591/64 determina. Que tem como objetivo, cumprir a

sua finalidade específica, onde, cabe ao incorporador, incubido de promover todos

os meios necessários para a consecução da incorporação imobiliária, entregar as

unidades autônomas concluídas e averbadas no Registro de Imóveis competente,

aos adquirentes, que tem como contraprestação pagar o preço ajustado no contrato.

Também, fez-se necessário dar ênfase ao requisito legal da obrigatoriedade

do registro da incorporação imobiliária, pois sem esta o incorporador não pode

ofertar à público as frações ideais do terreno vinculadas as unidades imobiliária.

Apesar do extenso rol de requisitos e obrigações impostas ao incorporador

pela Lei 4.591/64, com a finalidade de dar segurança ao negócio jurídico da

incorporação, ao decorrer dos anos viu-se a necessidade de acrescentar outras

obrigações ao incorporador e a atividade da incorporação imobiliária. Assim, criou-se

   

79  

o patrimônio de afetação, através da Lei 10.931/04, que introduziu os artigos 31-A à

31-F a Lei 4.591/64.

O patrimônio de afetação foi instituído com a finalidade de resguardar

principalmente os direitos dos adquirentes, segregando o patrimônio da

incorporação afetada de quaisquer outras obrigações e direitos distintas das suas,

inclusive o patrimônio do incorporador, para cumprir a finalidade da incorporação

imobiliária e consequentemente, o cumprimento do contrato.

Porém, o legislador equivocou-se ao deixar a critério do incorporador a

adesão do instituto do patrimônio de afetação na incorporação imobiliária, pois, a

critério do incorporador, é lógico que ele vai primeiro analisar se é vantajoso ou não,

principalmente no que diz respeito ao seu lucro.

Não obstante, o grande rol de exigências legais para a instituição da

afetação na incorporação imobiliária afasta os incorporadores, pois além de mais

burocrático, gerando mais despesas administrativo-financeiras, não existem

vantagens reais.

Podemos imaginar a dificuldade das incorporadoras em “engessar” seu

capital de giro, não podendo utilizar os recursos provenientes da venda de uma

determinada incorporação afetada em outros empreendimentos, pois a afetação

exige escrituração contábil e conta bancária específica para cada incorporação.

Pois, os recursos provenientes das vendas das unidades são resguardados à

conclusão da incorporação afetada.

Por outro lado, os adquirentes ganham mais proteção em caso de falência

do incorporador, ou pelo não cumprimento do cronograma da obra por atrasos

injustificados. Pois, em qualquer um desses casos, os adquirentes podem assumir a

administração do patrimônio da incorporação, optando pelo prosseguimento da obra

ou pela liquidação desta.

Alguns doutrinadores, também entendem que, com a instituição do

patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias gera um prognóstico de

credibilidade no mercado imobiliário, podendo haver diminuição nos preços dos

imóveis e consequentemente dos juros.

Resta então, ressaltar que o instituto do patrimônio de afetação perdeu sua

eficácia, principalmente pela legislação, ao deixar a critério do incorporador a sua

adesão. Instituto que deveria ser de forma compulsória. Instituída a incorporação

automaticamente seu patrimônio estaria afetado.

   

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REFERÊNCIAS    AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúm Júris, 2009. AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. Teoria geral e negócios imobiliários. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2002. BOTTEGA, Jeverson Luís. Incorporação imobiliária e a responsabilidade civil do incorporador. Porto Alegre: Norton Editor, 2005. BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4591.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. ______. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6015.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. ______. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. ______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 outubro 2011. ______. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm>. Acesso em 25 outubro 2011.

   

81  

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