universidade do vale do itajaÍ elisandra lino lobosiaibib01.univali.br/pdf/elisandra lino...

1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ELISANDRA LINO LOBO

A (IN)APLICABILIDADE DO CARÁTER INFRINGENTE NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

São José

2011

2

ELISANDRA LINO LOBO


Monografia apresentada à Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito

parcial a obtenção do grau em Bacharel em

Direito.

Orientador: Prof. Bel. Leonardo Vieira Ávila

São José 2011

3

ELISANDRA LINO LOBO


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Processual Civil

São José, 23 de novembro de 2011.

Prof. Bel. Leonardo Vieira Ávila UNIVALI – Campus de São José – Unidade Kobrasol

Orientador

Prof. Esp. Roberto Wohlke UNIVALI – Campus de São José – Unidade Kobrasol

Membro

Prof. Dr. Rafael Burlani Neves UNIVALI – Campus de São José – Unidade Kobrasol

Membro

4

Dedico este trabalho aos meus pais e irmãos.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me iluminado e me ajudado a

superar as dificuldades, e por ter estado ao meu lado por todo o caminho trilhado.

Aos meus pais e irmãos, por terem me apoiado e incentivado,

incondicionalmente, em todos os momentos, sendo um exemplo de força e

dignidade a ser seguido.

As minhas amigas da faculdade: Carolina Damasceno, Juliana Demetri,

Louise Lobo e Luiza Braz, com quem compartilhei bons momentos, bem como ao

Anderson Silva Ávila, que tanto me apoiou durante o período universitário.

Agradeço ao Rodrigo Bezerra Acre, que me ajudou e apoiou na escolha

do tema e formação do trabalho.

Finalmente, agradeço ao meu orientador, Leonardo Vieira Ávila, que tanto

me ajudou na produção deste trabalho. Também agradeço a todos os professores

da UNIVALI, por conduzirem minha caminhada acadêmica.

6

Tudo posso naquele que me fortalece

Filipenses 4:13

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 01 novembro de 2011.

Elisandra Lino Lobo

8

RESUMO

O presente trabalho visa analisar a (in)aplicabilidade do caráter infringente nos

embargos de declaração. Percebe-se que existe uma discussão acerca da

possibilidade de aplicação do efeito modificativo nos embargos e, diante disso, faz-

se necessário analisar em que casos seria possível a aplicação desse efeito. Visa-se

discutir, também, se pelo caráter infringente passa a existir a possibilidade da

aplicação do principio do contraditório pela parte embargada, para contestar o que

foi modificado em sede de embargos de declaração. Para isso, o trabalho foi

repartido em três capítulos, utilizando-se do Método Dedutivo para seu

desenvolvimento. O primeiro capítulo vem tratar sobre a evolução histórica do

direito, para posteriormente passar a abordar os recursos em geral, dando especial

foco a Teoria Geral dos Recursos. O segundo capítulo vem analisar especificamente

os embargos de declaração, apontando seu conceito, sua natureza jurídica, suas

principais características e suas hipóteses de cabimento, bem como os efeitos

inerentes a sua interposição. Finalmente, o terceiro capítulo passa a abordar quanto

ao caráter infringente dos embargos de declaração, objetivando-se analisar tanto a

doutrina quanto a jurisprudência sobre o tema.

Palavra-chave: Embargos de declaração. Caráter infringente. Efeito modificativo.

9

ABSTRACT

This paper aims to examine the (in) applicability of the infringing nature in motion for

clarification. It can be seen that there is a discussion about the possibility of

applying the effect of amending embargoes and, before that, it is necessary to

examine in which cases would be possible to apply this effect. The aim is to

discuss, too, if the character comes to be infringing the possibility of applying the

principle of adversarial choked by the party, to challenge what has been modified

based on the motion for clarification. For this, the work was divided into three

chapters, using the deductive method for its development. The first chapter is about

treating the historical evolution of the right to later move to address the overall

features, with special focus on the General Theory of Resources. The second

chapter is specifically consider the motion for clarification, pointing out its concept, its

legal status, its main characteristics and their chances of no place, as well as the

effects inherent in its filing. Finally, the third chapter is to address regarding

the infringing nature of the motion for clarification, in order to analyze both doctrine

and jurisprudence on the subject.

Keyword: Motion for clarification. Infringing nature. Effect of amending

10

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 12

1 OS RECURSOS ..................................................................................................... 14

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO .............................................................. 14

1.2 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ......................................................................................... 21

1.2.1 Efeito dos Recursos .............................................................................................................. 26

1.2.2 Princípios ................................................................................................................................. 31

2 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ................................................................. 38

2.1 CABIMENTO ................................................................................................................................ 43

2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ............................. 45

2.2.1 Omissão .................................................................................................................................... 47

2.2.2 Contradição ............................................................................................................................. 48

2.2.3 Obscuridade ............................................................................................................................ 50

2.3 DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .......................................... 51

2.3.1 Tempestividade ....................................................................................................................... 54

2.3.2 Legitimidade ............................................................................................................................ 55

2.3.3 Inexistência de vedação ao poder de recorrer ............................................................... 56

2.4 EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .................................................................. 57

2.4.1. Efeito Suspensivo ................................................................................................................. 57

2.4.2 Efeito Devolutivo .................................................................................................................... 58

2.4.3 Interrupção do prazo nos demais recursos (JEC e Justiça Eleitoral – suspensão)

............................................................................................................................................................... 59

2.5 APLICAÇÃO DE MULTA ............................................................................................................ 61

2.6 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ........................... 63

2.7 EMBARGOS EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ................................................................... 63

2.8 PREQUESTIONAMENTO .......................................................................................................... 66

3 A (IN)APLICABILIDADE DO CARÁTER INFRINGENTE NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO ......................................................................................................... 68

3.1 ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ................................................................. 72

3.2 DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO

INFRINGENTE POR OMISSÃO ...................................................................................................... 77


INFRINGENTE POR CONTRADIÇÃO ........................................................................................... 80

11


INFRINGENTE POR OBSCURIDADE ............................................................................................ 82


INFRINGENTE POR ERRO MATERIAL E ERRO DE FATO...................................................... 84

3.6 DA (NÃO) OBRIGATORIEDADE DO CONTRADITÓRIO ..................................................... 88

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 94

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 97

12

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso trata dos embargos de

declaração, sendo este um recurso que está previsto no artigo 496 do Código de

Processo Civil e disciplinado pelos artigos 535 a 538 do CPC. Possui a finalidade de

sanar vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro que possam estar

contidos nas decisões proferidas pelos magistrados. Diante disso, interpõem-se os

embargos de declaração, com o objetivo de requerer que a decisão seja aclarada

quando se fizer presente a obscuridade, contradição, omissão ou erro.

Ressalta-se que, como regra geral, os embargos de declaração não

visam alterar a decisão embargada, mas tão somente torná-la mais compreensível

para as partes. Entretanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm

demonstrando que, em casos excepcionais, pode ocorrer a alteração da decisão em

razão do saneamento do vício presente na decisão embargada, bem como, vem

ampliando seu leque de hipóteses de cabimento, assim, gerando outras discussões

além da aplicabilidade do caráter infringente nos embargos de declaração.

Este trabalho tem como objetivo abordar sobre a (in)aplicabilidade do

caráter infringente, também chamado de modificativo, nos embargos de declaração,

analisando-se as hipóteses em que poderá ocorrer o caráter infringente nos

embargos de declaração.

Tal tema vem sendo objeto de discussão, tendo em vista a ausência de

previsão legal para aplicar o efeito modificativo no referido recurso. Sendo assim, é

de suma importância o estudo do tema para os operadores do direito, justificando-se

a escolha do mesmo para que possibilite-se a discussão quanto à concessão do

efeito modificativo, permitindo a ampliação dos estudos sobre o tema.

No primeiro capítulo será abordada a evolução histórica do direito, pois é

necessário essa análise desse tema para que haja uma melhor compreensão do que

é um recurso. Com isso, passa-se a um estudo propriamente dito da origem dos

recursos, fazendo-se uma explanação sobre a própria Teoria dos Recursos de modo

13

genérico, relatando os pressupostos, os efeitos e princípios aplicáveis nos recursos

em geral.

No segundo capítulo tratará dos Embargos de Declaração, introduzindo o

tema com uma explanação quanto a sua origem e natureza jurídica, analisando-se

as correntes doutrinarias que divergem quanto ao caráter dos embargos de

declaração. Com isso, passa-se ao efetivo estudo sobre as hipóteses de cabimento,

os requisitos de admissibilidade, os efeitos com a sua interposição, e uma breve

explanação sobre a aplicação de multa nos casos de embargos protelatórios,

embargos em embargos, embargos em decisão interlocutória e embargos

prequestionadores.

No terceiro capítulo tratará sobre a aplicabilidade do caráter infringente

nos embargos de declaração, fazendo-se uma análise doutrinaria e jurisprudencial

quanto ao tema, no intuito de demonstrar a divergência existente com o que foi

tratado no segundo capítulo. Assim, analisa-se a possibilidade de concessão do

efeito modificativo, bem como observa a possibilidade de abrir prazo a parte

embargada em razão ao princípio do contraditório, em consequência do efeito

infringente aplicado aos embargos de declaração.

Utilizou-se neste trabalho o Método Dedutivo, que resume-se na utilização

de duas premissas, uma maior e outra menor, tratadas no primeiro e segundo

capítulos, respectivamente, das quais retira-se uma conclusão, presente no terceiro

capítulo e conclusão da obra.

14

1 OS RECURSOS

O tema do presente trabalho científico é a (in)aplicabilidade do caráter

infringente nos embargos de declaração. Para aclarar o tema, faz-se necessário

que, neste primeiro capítulo, haja um estudo quanto aos recursos do processo. Para

isso, será feita uma análise histórica do surgimento e da evolução do direito, para

possibilitar o entendimento da origem dos recursos. Posteriormente, passa-se a

tratar do conceito de recurso, suas características e efeitos.

Assim, passa-se a um estudo da evolução histórica dos recursos.

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO

No intuito de facilitar a compreensão da origem dos recursos, é cabível

tratar, num primeiro momento, da evolução histórica do próprio direito. Para isso,

deve-se de começar o estudo nos mais antigos manuscritos de cada civilização, pois

cada uma delas desenvolveu-se em épocas diferentes.1

A história do direito pode ser dividida em duas fases: a primeira fase é a

pré-história do direito, e a segunda é a história do direito. O diferencial entre as duas

é o “conhecimento ou não da escrita”2, ou seja, em uma não havia se desenvolvido

ainda um sistema de escrita, já no outro sim.

Na primeira fase da evolução não havia o conhecimento da escrita, mas

cada civilização já tinha um conhecimento jurídico, que era baseado no costume, e

sendo esta, a “a principal fonte do direito”3 e que se fundamentava no princípio do

1 GILISSEN, John. Os Direitos dos Povos sem Escrita in Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1995, p. 31. 2 GILISSEN, John. Os Direitos dos Povos sem Escrita in Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1995, p. 31. 3 GILISSEN, John. Os Direitos dos Povos sem Escrita in Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1995, p.33 e 35.

15

parentesco, ou seja, os laços consanguíneos.4 Nesse período, os direitos eram

numerosos, pois cada comunidade vivia isolada com os seus costumes, sendo que

as regras religiosas e as jurídicas eram dificilmente distinguidas. Além do costume,

os povos evoluídos tinham leis, precedentes judiciários e provérbios. As leis não

escritas ditavam o comportamento do povo, que eram anunciadas várias vezes por

um chefe ou por um grupo de chefes, para que todos tivessem conhecimento. Os

precedentes judiciários eram aplicados pelo chefe ou ancião, que solucionavam os

litígios com soluções dadas a casos parecidos. Os provérbios, que vinham em forma

de poemas, lendas, entre outros, eram um modo de expressar os costumes.5

Na segunda fase, correspondente ao período da história do direito, já

havia o conhecimento da escrita. Esta surgiu em uma época diferente para cada

civilização, por exemplo, no Egito as primeiras transcrições datam por volta de “28

ou 27 séculos antes da nossa era” e, em Roma datam por volta “dos séculos VI ou V

antes da nossa era”.6

Roma teve um grande papel na caracterização da sociedade atual, pois

foi com o Direito Romano que houve o primeiro indicio do direito processual7, sendo

este um dos mais desenvolvidos no período da Antiguidade e Idade Média8. O

Direito Romano “atravessou séculos até chegar aos tempos atuais como primeira

fonte do Direito dentro do mundo ocidental”.9

Foi a partir do período clássico greco-romano, quando os romanos

adotaram a cultura grega10, que o direito processual civil deixou de lado as crenças e

superstições, para adquirir um caráter científico.11

4 WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de História do Direito. 3. ed., ver., ampl. Belo Horizonte:

Editora Del Rey, 2006.p. 3. 5 GILISSEN, John. Os Direitos dos Povos sem Escrita in Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1995, p.35, 37 e 38. 6 GILISSEN, John. Os Direitos dos Povos sem Escrita in Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1995.p. 7 PRATA, Edson. História do processo Civil e sua Projeção no Direito Moderno. Rio de Janeiro: Forense,

1987.p. 52. 8 DUTRA, Nancy. História da formação da ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil.

JusNavigandi. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-

direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 12 jan. 2011. 9 RODRIGUES, George Magalhães. Direito Romano: aspectos mais importantes durante a Realeza, a República

e o Império. DireitoNet. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1526/Direito-Romano-

Aspectos-mais-importantes-durante-a-Realeza-a-Republica-e-o-Imperio>. Acesso em: 12 jan. 2011. 10

O Período Greco-romano. Grécia Antiga. Disponível em: <http://greciantiga.org/arquivo.asp?num=0428>.

Acesso em: 12 jan. 2011. 11

DUTRA, Nancy. História da formação da ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. JusNavigandi. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-

direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 12 jan. 2011.

16

A evolução do direito processual romano pode ser analisada em três

fases: o período primitivo (legis actiones), período formulário (per formulas) e fase da

cognitio extraordinaria.12

O período primitivo teve início com a fundação de Roma, por volta de 754

até 149 a.C..13 Este período também conhecido como legis actiones14 (as ações da

lei)15, tinha como forma de governo a monarquia16, ou seja, havia um rei constituído

de forma hereditária ou abdicado que governava todo o Estado.17 O povo, neste

período monárquico, acreditava que o rei “tinha origem divina”.18

O rei desse período exercia a função executiva, judiciária, religiosa e

legislativa, porém, esta última era limitada, pois as leis criadas pelo rei tinham que

passar pelo senado, que era composto por anciãos (cidadãos idosos)19 que tinham a

função de aconselhar o rei nos negócios do Estado.20

A sociedade romana era dividida em duas classes: os patrícios,

descendente dos romanos21, que eram considerados como cidadãos, detentores de

poder, privilégios22 e ocupavam a maioria dos cargos administrativos e políticos; e os

12

DUTRA, Nancy. História da formação da ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil. JusNavigandi. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/11192/historia-da-formacao-da-ciencia-do-

direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 12 jan. 2011. 13

PRATA, Edson. História do processo Civil e sua Projeção no Direito Moderno. Rio de Janeiro: Forense,

1987.p. 53. 14

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e

processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p. 9. 15

Dicionário de Latim. Bueno & Constanze Advogados. Disponível em: < http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_glossary&func=view&Itemid=82&catid=40&term=Legis+actiones>. Acesso em: 12 jan. 2011. 16

RODRIGUES, George Magalhães. Direito Romano: aspectos mais importantes durante a Realeza, a República e o Império. DireitoNet. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1526/Direito-Romano-


WIKIPÉDIA. Monarquia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Monarquia>. Acesso em: 13 jan. 2011. 18

GOMES, Cristina. Roma Antiga (Monarquia, República e Império). InfoEscola. Disponível em:

<http://www.infoescola.com/historia/roma-antiga-monarquia-republica-e-imperio/>. Acesso em: 14 jan. 2011. 19

ARAÚJO, Adriene Pereira de. Roma Antiga. Julio Battisti. Disponível em:

<http://www.juliobattisti.com.br/tutoriais/adrienearaujo/historia004.asp>. Acesso em: 12 jan. 2011. 20



FABIANO. Patrícios e Plebeus. Disponível em: <http://roma-antiga.blogspot.com/2004/04/patrcios-e-plebeus-

para-os-romanos-os.html>. Acesso em: 13 jan. 2011. 22


Aspectos-mais-importantes-durante-a-Realeza-a-Republica-e-o-Imperio>. Acesso em: 12 jan. 2011.

17

plebeus, que era uma classe composta por comerciantes, artesãos e rendeiros,23

que não participavam da estrutura política.24

Neste período, as partes só podiam manipular as ações da lei, que na

época eram cinco tipos de ações, e o procedimento desenvolvia-se em duas fases: a

primeira era perante o magistrado, “que concedia a ação da lei”; a segunda era

perante os árbitros, que eram cidadãos escolhidos e tinham a função de coletar a

prova e proferir a sentença após a escuta da defesa realizada pelo litigante. Esta era

exposta oralmente, com muita solenidade e seguindo um ritual, sendo que se

houvesse um erro qualquer, como uma palavra ou gesto, poderia ocasionar a perda

da demanda ao litigante.25

A segunda fase do processo romano é conhecida como o período

formulário, também conhecido por per formulas, e corresponde ao período de 149

a.C. a 342 d.C..26 Neste período houve um grande avanço territorial do Império

Romano, e desta surgiram novas relações jurídicas com novos casos, na qual a

legis actiones não previa soluções. Por isso, deu-se fim a ela, para que o magistrado

desenvolvesse métodos adequados para qualquer tipo de conflito que lhe fosse

apresentado.27

O procedimento era o mesmo do período primitivo: primeiro o juiz

analisava o pedido do autor e ouvia o réu; após, o juiz concedia ou não a ação.

Quando ele dava o provimento, entregava uma fórmula escrita ao autor,

“encaminhando-o ao árbitro para julgamento.” A diferença entre o período primitivo e

o formulário é que, neste último, já “havia intervenção de advogados, e os princípios

do livre convencimento do juiz e do contraditório”.28

23

PLEBEUS Romanos. Infopédia. Porto. Disponível em: <http://www.infopedia.pt/$plebeus-romanos>. Acesso

em: 21 jan. 2011. 24






1987.p. 53. 27




processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p. 9 e 10.

18

O terceiro período, conhecido como cognitio extraordinário, corresponde

ao período de 342 d.C. em diante.29 Nesse período, o procedimento passou a ser de

forma escrita, “compreendendo o pedido do autor, a defesa do réu, a instrução da

causa, a prolação da sentença e sua execução”. Nesta última, o Estado utilizava

meios coercitivos para que a sentença fosse cumprida. Além dessa alteração da

forma oral para a escrita, a função jurisdicional, que antes era exercida pelos

árbitros, passou a ser exercida por funcionários do Estado.30

Com a queda do Império Romano, em 476 d.C., e a dominação do

território pelos bárbaros (povos germânicos), o direito processual europeu sofreu um

grande retrocesso, tendo em vista que os povos invasores tinham noções jurídicas

pouco desenvolvidas e desuniformes.31

O poder de jurisdição do povo bárbaro era exercido por homens livres, por

meio das assembléias populares. As decisões proferidas pela assembléia não

podiam ser recorridas, tendo em vista que “não havia poder acima das assembléias”,

obrigando as partes de se comprometerem a cumprir as decisões; sendo que o

procedimento adotado era o oral. O processo era acusatório, devendo o acusado

provar a sua inocência. Era admitido, como meio de prova, o “juramento da parte e

as ordálias ou juízos de Deus”, ou seja, colocava-se o acusado em testes cruéis com

o objetivo de desvendar a verdade, e caso ele fosse inocente, acreditava-se que

Deus livrá-lo-ia da dor. As provas eram utilizadas “como meio de fixação da própria

sentença”, e não como um meio de convencer o juiz.32

Neste período não havia interesse em buscar a verdade real, mas sim a

verdade formal. Esta se manifestava por meio de testes cruéis e absurdos, fundados

“na crença da intervenção divina nos julgamentos”.33

Mas mesmo com a abrangência que teve o procedimento bárbaro, os

princípios e a cultura romana persistiram e influenciaram sobre as instituições

29


1987.p. 53. 30




direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 12 jan. 2011. 32


direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 12 fev. 2011. 33


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.7.

19

bárbaras.34 Essa influência se deu, pois a Igreja Católica preservou as instituições

do direito romano, e as adaptou ao direito canônico e com as universidades e o

interesse pelo estudo do direito romano, os glosadores35 (juristas deste período que

faziam pequenas anotações explicando ou interpretando as passagens obscuras)36

descobriram que as regras do direito romano eram mais eficazes e aos poucos

introduziram 37 ao direito germânico, assim, surgindo o direito comum e o processo

comum, que seria a fusão do direito romano, canônico e germânico.38

O processo comum teve uma grande expansão por toda a Europa,

caracterizando-se por ser escrito, lento e complexo. Nesse processo, foram abolidas

as ordálias e juízos de Deus, mas foram mantidas as torturas como meio de alcançar

a verdade e, em relação à prova e a sentença, voltaram a ser adotadas as

influências do sistema romano. Passou-se a aplicar o efeito erga omnes39 da coisa

julgada do direito germânico, sendo adotado o processo sumário do direito canônico,

no qual, objetivava suprimir algumas das formalidades, assim formando uma

combinação de procedimentos que, consequentemente, influenciaram o processo

moderno.40

A partir do século XX, o direito processual civil teve grandes alterações,

foi neste período que se iniciou a fase científica, também conhecida como direito

moderno. Nela, passou-se “a ser visto como instrumento de pacificação social e de

realização da vontade da lei”, concedendo mais poderes ao juiz, para valorar e

produzir ex officio as provas com o objetivo de atingir a justiça, mantendo-se estes

poderes nos dias atuais, na maioria dos Códigos da Europa e América Latina. 41

34


direito-processual-civil-no-mundo-e-no-brasil>. Acesso em: 12 fev. 2011. 35


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.11. 36

LACERDA NETO, Arthur Virmond de. Os juristas medievais. Disponível em:

<http://arthurlacerda.wordpress.com/2007/04/21/os-juristas-medievais/>. Acesso em: 09 abr.2011. 37

ZIZUEL, Thiago Moraes. Origens do direito romano. Ius Virtualis. Disponível em: < http://iusvirtualis.wordpress.com/category/direito-romano/>. Acesso em: 09 abr. 2011. 38



Erga omnes: é uma palavra em latim que significa que uma decisão será imposta a todos, e não somente as partes do processo, pelo qual a decisão foi proferida. Fundamentação no art. 102, §2° da CF. (ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. 2.ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2001). 40


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.11 41


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.11

20

No Brasil, foi através de um decreto imperial que foi mantida a vigência

das “normas processuais das Ordenações Filipinas42 e das leis portuguesas”, desde

que estas não se opusessem a soberania brasileira. Essa legislação teve origem no

reinado de Felipe I, datando de 1603. Tinha como base os seguintes princípios:

forma escrita; as partes não participam do inquérito das testemunhas e o processo

só se movimentava através dos atos das partes. Além destes princípios, o processo

era divido em diversas fases e audiências.43

Em 1850, o Brasil publicou o primeiro Código Processual, o Regulamento

n. 737, sendo que este só regulamentava “o processamento das causas comerciais”.

Posteriormente, contudo, em 1876 o Regulamento n. 737 também passou a ser

aplicado em casos de matéria civil, com base no Regulamento n. 763, de 1890. Foi o

Regulamento n° 737 que deu início a evolução do direito processual.44

A Constituição de 1891 estabeleceu uma divisão entre Justiça Federal e a

Estadual, permitindo que cada Estado federado legislasse as suas próprias normas

sobre o processo a ser adotado no território. Contudo, tendo em vista a ineficácia

desse sistema, a Constituição de 1934 criou um único processo, concedendo à

União a competência exclusiva para legislar sobre este tema, de acordo com o art.

5°, XIX, “a”, da referida Constituição.45

O atual Código de Processo Civil brasileiro é o resultado de constantes

alterações de leis anteriores, no qual, resultou em dividir o código em cinco livros: (1)

Do processo de conhecimento; (2) Do processo de execução; (3) Do processo

cautelar; (4) Dos procedimentos especiais; e (5) Das disposições gerais e

transitórias.46

Após esta explanação sobre a evolução histórica do direito, no próximo

item será abordado sobre a teoria geral dos recursos.

42

Ordenações Filipinas: eram uma reunião de normas/direitos influenciados pelo Direito Romano, Canônico e Germânico, que embasavam o Direito Português. RODRIGUES, Renata de Lima. As tendências do Direito Civil brasileiro na pós-modernidade. Jus. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-

direito-civil-brasileiro-na-pos-modernidade>. Acesso em: 17 abr.2011. 43









21

1.2 TEORIA GERAL DOS RECURSOS

O recurso é um dos elementos do Direito Processual Civil47, sendo a

prerrogativa de impetrá-lo um direito fundamental, consagrado na Convenção

Americana sobre os Direitos Humanos48, em seu art. 8°, alínea “h”49, e na

Constituição da República Federativa do Brasil, no seu art. 5°, LV50.51 A competência

para criar os recursos cabe a União, e aos Estados Federados é concedido o poder

de ditar normas procedimentais, mas isso não impede que os tribunais disciplinem

“em seus regimentos agravos internos”.52

No Código de Processo Civil, no seu art. 496, encontram-se elencados os

seguintes recursos: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de

declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos

de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.53

O recurso é tido como um remédio/instrumento, ou seja, um meio para

provocar, dentro da relação jurídica, o reexame da decisão proferida, pela mesma

autoridade judiciária que proferiu a decisão, ou por outra hierarquicamente superior

(este tema apresenta uma divergência que será brevemente abordada em item

47

RODRIGUES, Sabrina. Recursos-Conceito e classificação: Direito Processual Civil. JurisWay. Disponível em:

<http://www.jurisway.org.br/v2/cursosentrar.asp?id_curso=1120>. Acesso em: 15 dez. 2010. 48

Também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, é um tratado internacional, no qual, visa respeitar os direitos essenciais do ser humano e a sua liberdade. Foi promulgado no Brasil pelo Decreto n° 678/92. LENART, André. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Reserva de Justiça: Um olhar realista sobre o

Processo Penal. 18 maio de 2009. Disponível em: <http://reservadejustica.wordpress.com/2009/05/18/convencao-americana-sobre-direitos-humanos/>. Acesso em: 15 dez. 2010. 49

Artigo 8º – Garantias judiciais: [...] h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. (BRASIL. Decreto Lei n. 768, de 6 de novembro de

1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 15 dez. 2010). 50

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [...] (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em:15 dez. 2010) 51

DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento e cumprimento da sentença.

São Paulo: Saraiva, 2006.p. 541. 52

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e

Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1.p.583 53

BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 15 dez. 2010.

22

posterior).54 Tem como objetivo típico reformar ou invalidar a decisão, e como

objetivo atípico a possibilidade de esclarecer ou integrar a decisão55. Entende-se

que há a reforma quando a parte visa modificar a decisão para ter um

pronunciamento mais favorável; a invalidação ocorre quando se pretende anular

uma decisão para que outra seja proferida. Já quanto a possibilidade de esclarecer

ou integrar ocorrem quando a parte quer “afastar a falta de clareza ou imprecisão do

julgado ou suprir alguma omissão do julgador”.56

Este instrumento processual busca afastar a “erradicação das injustiças”,

permitindo a ampla defesa. Com isso, busca-se “o melhor resultado da prestação

jurisdicional”, através de instrumentos apropriados para cada tipo de erro cometido

pelo magistrado57.

Durante a marcha processual, são realizados atos processuais, pelas

partes, peritos, terceiros, serventuários e pelo juiz, sendo os atos deste último os

únicos passíveis de recurso. O CPC, no seu art. 162, elenca os atos do juiz, são

eles: a sentença, as decisões interlocutórias e os despachos. Entende-se que o

despacho é o único ato praticado pelo juiz que não cabe recurso, conforme o art.

504 do referido Código.58

Esse direito de recorrer é concedido as partes para buscar a perfeição da

resolução do litígio. Contudo, esse direito não pode ser eterno, pois inviabilizaria o

intento da economia processual, até porque entende-se que “a justiça é um ideal

inatingível”.59

Diante disso, percebe-se que o direito processual acaba por condicionar a

utilização dos recursos a “pressupostos lógicos” e temporais, para que não haja um

uso exagerado dos mesmos, o que tornaria morosa a marcha do processo.60

54

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo Civil e

Processo de Conhecimento.50.ed.Rio de Janeiro: Forense,2009.v.1.p.555. 55


Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1.p.582. 56

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo Civil e

Processo de Conhecimento.50.ed.Rio de Janeiro: Forense,2009.v.1.p.555. 57

ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Atualidades do Processo Civil: Incluindo as últimas

reformas. Curitiba: Juruá, 2007.p. 220. 58




reformas. Curitiba: Juruá, 2007.p.220. 60


reformas. Curitiba: Juruá, 2007.p.220.

23

Os pressupostos são os elementos que devem ser cumpridos para que

haja a efetivação do recurso, ou seja, para que seja admitido o recurso. Entende-se

que os pressupostos estão divididos em: intrínsecos (em relação ao direito de

recorrer) e extrínsecos (em relação ao seu exercício).61

Passa-se, então, a elencá-los separadamente, para uma breve explicação

de cada um dos elementos.

Os pressupostos intrínsecos são:

- Cabimento: o recurso interposto deve estar previsto em lei e deve ser

hábil para atacar determinada decisão judicial. Por exemplo, o Código de Processo

Civil é taxativo ao estabelecer que o recurso cabível contra sentença é a apelação

(art. 513); ou quando institui que o recurso cabível contra decisões interlocutórias é o

agravo (art. 522);62

- Interesse recursal: é fundamental que a parte recorrente tenha algum

interesse em recorrer, seja pela insatisfação da decisão, seja porque sofreu algum

prejuízo devido ao que foi decidido;63

- Legitimidade recursal: de acordo com art. 499 do CPC, o direito de

recorrer cabe somente a certas pessoas, são elas: a parte vencida, o terceiro

prejudicado (devendo demonstrar o “nexo de interdependência entre o seu interesse

de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”) e o Ministério

Público (seja como parte do processo ou como fiscal da lei);64

- Inexistência de fato extintivo do direito de recorrer: quando certas

circunstâncias se fazem presentes no processo, “tomam caráter de verdadeiro

negócio processual, alterando os direitos processuais conferidos aos sujeitos do

processo”. Temos o exemplo da renúncia, no qual, depois da parte praticar este ato,

61

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento.

6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 507. 62






6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 510.

24

ela perde o direito de interpor recurso, ou ainda, quando a parte aceita

expressamente ou tacitamente, da decisão recorrida.65

Já os pressupostos extrínsecos são:

- Regularidade formal: para exercer o direito de recorrer, são

estabelecidos certos requisitos “legais para a interposição e tramitação do recurso”,

ou seja, de acordo com o recurso que se pretende interpor, serão apresentados os

requisitos específicos necessários. Por exemplo, para interpor o agravo de

instrumento, é preciso que a parte também instrua a petição inicial com os outros

documentos exigidos em lei (art. 52566 do CPC); 67

- Tempestividade: os recursos devem ser interpostos dentro do seu

prazo previsto, sob pena de preclusão, ou seja, se decorrido o prazo para

apresentação do recurso e a parte não o interpôs, ela perderá o seu direito de

recorrer.68 Assim, cada recurso tem seu próprio prazo, que é igual para ambas as

partes, com exceção da Fazenda Pública, o Ministério Público e nos casos em que

houver litisconsortes representados por advogados diversos (pois estes terão prazo

em dobro para recorrer, de acordo com o art. 18869 e 19170 do CPC);71

- Preparo: consiste no pagamento dos gastos processuais para o

processamento do recurso interposto. O preparo abrange, além das custas (quando

65



Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. § 1

o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando

devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. § 2

o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de

recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro

de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011). 67





Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo

Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011). 70

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. ((BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de

1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011). 71



25

elas são exigíveis), os gastos do porte de remessa e de retorno dos autos, nos

casos em que haja a necessidade do seu deslocamento. De acordo com o art. 51172

do CPC, o recorrente deverá comprovar o pagamento no momento da interposição

do recurso, sendo que a ausência de pagamento do preparo acarretará a deserção

(cancelamento do recurso, presumindo que o recorrente tenha desistido de

recorrer).73

Se o recorrente pagar valor inferior ao devido, ele deverá ser intimado

para complementar o valor no prazo de cinco dias, sob pena de o recurso ser

declarado deserto. Dentre os recursos mencionados no art. 496 do Código de

Processo Civil, os embargos de declaração (art. 536 do CPC74), os embargos

infringentes (art. 533 do CPC75) e o agravo retido (art. 522, parágrafo único, do

CPC76) estão dispensados do pagamento do preparo. Além dessa exigência do

pagamento do preparo, “todos os recursos interpostos pelo Ministério Publico, pela

Fazenda Nacional, Estadual, Municipal e pelas respectivas autarquias”, bem como,

os recursos interpostos pelas partes que gozam de isenção legal, ex. beneficiários

da assistência judiciária (art. 511,§1°, do CPC77) estão dispensados do pagamento

do preparo.78

Após a explanação do que seria o recurso e os seus requisitos para

interposição, passa-se a tratar, no próximo item, os efeitos que os recursos geram

72

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. [...] § 2

o A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no

prazo de cinco dias. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011). 73


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 581. 74

Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:


Art. 533. Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal. BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:


Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011.) 77

Art. 511. [...] §1°São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. (BRASIL. Lei n° 5.869, de

11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011.) 78


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 581.

26

em sua interposição, elencando-os para que se proceda a explicação em separado

de cada efeito.

1.2.1 Efeito dos Recursos

Como regra geral, a doutrina tradicional apresenta como sendo dois os

efeitos principais que um recurso pode gerar: o efeito devolutivo e o efeito

suspensivo.79 Contudo, existem outros diversos efeitos que a interposição do

recurso pode acarretar, como por exemplo: obstar a preclusão ou a coisa julgada,

gerar efeito translativo, substitutivo e expansivo. Tais efeitos são constatados, em

regra, imediatamente na interposição do recurso, casualmente “em momento

anterior a este, e por outras vezes somente com o julgamento da impugnação”.

Alguns desses efeitos são aplicados em todos os recursos (típico). Outros efeitos,

porém, restringem-se a determinados recursos.80

Esses “efeitos são atribuídos por lei, e o órgão ad quo81 se limita a

declará-los quando recebe o recurso”. O juiz pode declará-lo ex officio82 ou a

requerimento da parte interessada, por meio do agravo de instrumento, pedindo-se a

retificação da decisão, caso o juiz tenha atribuído um efeito que o recurso não tinha,

ou tenha deixado de atribuir um efeito que lhe é atribuído por lei. Em certos

recursos, há efeitos que serão declarados caso o juiz verifique certas circunstâncias,

como é o caso do art. 558, caput e parágrafo único do CPC83, “em que se permite ao

79

PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento.

2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 757. 80


6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 513-517. 81

Ad quo : juiz ou tribunal de origem de um processo. Aquele de cuja decisão se recorre. (ROSAS, Vanderlei de Barros. Pequeno Dicionário Jurídico de Expressões Latinas. Mundo dos Filósofos. Disponível em:

<http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm>. Acesso em: 18 jun. 2011). 82

Ex officio: de ofício. ROSAS, Vanderlei de Barros. Pequeno Dicionário Jurídico de Expressões Latinas. Mundo dos Filósofos. Disponível em: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm>. Acesso em: 18 jun. 2011 83

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

27

relator que atribua efeito suspensivo aos recursos que não o têm, desde que

presentes certas circunstâncias, relacionadas com a possibilidade de lesão

irreparável”.84 Passa-se, então, ao estudo de cada um dos efeitos possíveis a partir

da interposição do recurso.

a) Efeito de obstar a preclusão ou a coisa julgada:

Todo processo tem uma marcha processual a ser seguida, sendo que as

partes devem praticar os atos necessários nos momentos certos, para que não haja

repetição de atos já praticados e para que não retarde a prestação da tutela

jurisdicional. “Daí a importância do instituto da preclusão”, pois, é este instituto que

“permite ao processo desenvolver-se adequadamente, dirigindo-se ao seu objetivo

final, à sua conclusão”.85

Sendo assim, a preclusão é a perda de praticar determinado ato no

momento em que lhe é oportuno dentro do processo.86

No entanto, a coisa julgada, que está disciplinada no art. 467 e seguintes

do CPC, consiste na “imutabilidade decorrente da sentença de mérito, que impede

sua discussão,” 87 ou seja, a sentença que julga procedente ou improcedente o

pedido do autor, “faz coisa julgada sobre o pedido e só se circunscreve aos limites

da lide e das questões decididas”88, conforme o art. 468 do CPC.89

Sobre este assunto, leciona Humberto Teodoro Júnior:

Com a publicação, a sentença se torna irretratável para o julgador que o proferiu (art. 463). Mas o vencido pode impugná-la, valendo-se do duplo grau de jurisdição consagrado pelo nosso sistema judiciário e pedindo a outro órgão superior da Justiça que reexamine o julgado. Isso se faz através do recurso. Para todo recurso a lei estipula prazo

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de

janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011). 84

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Processo de conhecimento (2°

parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.5.v. p. 77. 85


6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.627. 86

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil v.1. Teoria geral do processo e

processo de conhecimento. 9.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 207. 87




processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p. 546 89

Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 abr.2011.

28

certo e preclusivo, de sorte que, vencido o termo legal, sem manifestação do vencido, ou depois de decididos todos os recursos interpostos, sem possibilidade de novas impugnações, a sentença torna-se definitiva e imutável. [...] Ocorrerá, então, o trânsito em julgado, tornando o decisório imutável e indiscutível (art. 467).90

A doutrina divide a coisa julgada em material e formal:

A coisa julgada formal é endoprocessual, ou seja, dentro do processo. A

parte não poderá mais discutir a decisão “dentro da relação jurídica processual em

que a sentença foi prolatada” por meio de recurso,91 mas poderá discutir em outra

relação jurídica processual.92 São exemplos de coisa julgada formal, a sentença que

não julgar o mérito93 por ausência de pressupostos processuais, e a sentença de

mérito, nos casos em que ela homologar o acordo feito entre as partes ou a que

rejeitar ou acolher o pedido do autor.94

A coisa julgada material é extraprocessual, ou seja, fora do processo. A

parte não poderá discutir a decisão nem na mesma relação jurídica processual, nem

outra relação, pois seus efeitos de coisa julgada “repercutem fora do processo”.95 A

coisa julgada material se efetiva quando a sentença resolver o mérito, impedindo

assim, que a parte possa discutir a decisão em outro processo.96

b) Efeito devolutivo:

Em relação a este efeito, existem duas interpretações doutrinárias

diversas. Humberto Theodoro Júnior e Luiz Rodrigues Wambier lecionam que o

efeito devolutivo consiste na possibilidade de um novo exame da questão já foi

90


processo de conhecimento. 49 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.533 e 534. 91


6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 631 92



Julgar o mérito é julgar o pedido do autor. (FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Preliminares, prejudiciais e mérito da causa. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 66, 1 jun. 2003. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/4145>. Acesso em: 4 out. 2011). 94






processo de conhecimento. 9.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 520.

29

decidida, pelo mesmo juízo que prolatou a decisão recorrida (ad quo) ou pelo juízo

hierarquicamente superior (ad quem97).98 Dispõe Humberto Theodoro Júnior:

É ultrapassada a idéia de que só ocorre efeito devolutivo quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um órgão superior àquela de que emanou a decisão. Há devolutividade, ainda que seja para o mesmo órgão, como os embargos de declaração ou agravo, quando há juízo de retratação.99

Já Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhert e Marcus Vinicius Rios

Gonçalves têm o entendimento que o efeito devolutivo consiste em devolver ao

órgão ad quem a matéria, para que haja uma nova análise.100

c) Efeito suspensivo:

Consiste em impedir a imediata execução da decisão recorrida, até que o

recurso seja decidido. O efeito suspensivo recai somente sobre a parte da decisão

que foi recorrida, podendo assim, executar a outra parte da decisão, desde que elas

sejam independentes.101 Dispõe Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

Portanto, se o recurso é parcial, a parte incontroversa pode ser executada, desde que seja independente da recorrida. E essa execução será provisória, porque a sentença não pode transitar em julgado por partes, mas de uma única vez [...].102

Pode-se citar, dentre os recursos que possuem o efeito suspensivo: os

recursos de apelação, embargos infringentes ao acórdão e os embargos de

declaração.103

d) Efeito translativo:

“Consiste na possibilidade de o tribunal conhecer de matérias de ordem

pública, que não sejam objeto do recurso”.104 Esse efeito está ligado à matéria de

97

Ad quem: tribunal de instância superior para onde se encaminha o processo, para quem se recorre. (ROSAS, Vanderlei de Barros. Pequeno Dicionário Jurídico de Expressões Latinas. Mundo dos Filósofos. Disponível em: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#A>. Acesso em: 18 jun. 2011. 98





MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de

Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 514. 101


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva,2009.5.v. p. 81 e 82. 102


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva,2009.5.v. p. 83. 103

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. rev. e .atual. São Paulo:

Saraiva, 2009.p.100. 104


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva,2009.5.v. p.88

30

ordem pública, que compete ao Poder Judiciário a apreciação, a qualquer tempo e

em qualquer grau de jurisdição, independente da manifestação das partes,

conhecerem as questões enumeradas no art. 301 do CPC105.106

e) Efeito substitutivo:

Este efeito visa substituir a decisão recorrida pela nova decisão proferida

pelo juízo ad quem. Esse efeito está previsto no art. 512 do CPC107.108

f) Efeito expansivo:

Consiste na “nítida vinculação com a própria noção dos atos processuais

e do tema das nulidades no processo civil”. Tendo em vista que todos os atos

processuais estão interligados, quando fica claro que determinado ato é nulo, os

atos a ele interligados estarão sujeitos à mesma nulidade (art. 248 e 249 do CPC).109

Assim, a modificação ou mesmo a anulação de uma decisão judicial pode determinar, em cadeia, o desfazimento de outros tantos atos – dependentes do primeiro na seqüência do procedimento. Dessa forma, por exemplo, se for anulada, no exame de agravo, uma decisão judicial que admitia, para fins civis, a intercepção telefônica, certamente essa decisão contaminará a prova colhida com base nessa interceptação e, ainda, a eventual sentença prolatada com fulcro nessa prova. Enfim, todos os atos judiciais que dependam do

105

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; Vl - coisa julgada; VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. § 1

o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que

já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. § 4

o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

(BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:



Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.517 107

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:



Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.517 109


Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 518.

31

ato judicial atacado no recurso (e que tenha sido modificado ou anulado em decorrência desse recurso) podem ter sua eficácia também cassada ou, ao menos, alterada.110

g) Efeito regressivo

O efeito regressivo dá a faculdade ao prolator da decisão recorrida (isto é,

ao órgão ad quo) de se retratar, ou seja, de reconsiderar a decisão proferida. Esse

efeito é adotado em todas as modalidades do agravo; já em uma apelação, há dois

casos que o órgão ad quo poderá se retratar da sua decisão, a primeiro seria na

sentença que indeferir a petição inicial sem resolução do mérito, dando-se 48

(quarenta e oito) horas de prazo para se retratar (art. 296 do CPC), e a segunda

possibilidade ocorreria quando o juiz julgasse improcedente o pedido, dando-se o

prazo de 5 (cinco) dias para se retratar.111

Após esta explanação sobre os efeitos do recurso, o próximo item

abordará como tema os princípios que norteiam os recursos.

1.2.2 Princípios

O termo princípio designa o início de alguma coisa, porém, na esfera

jurídica, este termo é bem mais amplo. Os princípios são considerados como os

alicerces, as bases normativas do ordenamento jurídico. Ou seja, são “verdadeiras

supranormas” que influenciam todo o sistema jurídico, dando sentido lógico,

harmonioso e racional ao sistema. Sua influência é vista tanto nas interpretações

das normas jurídicas112, como também norteando o legislador na elaboração de

normas.113

110


Conhecimento. 6.ed. ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 500. 111


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.5.v. p. 89 e 90. 112

GABRIEL, Sérgio. O papel dos princípios no Direito brasileiro e os princípios constitucionais. Jus Vigilantibus, 19 nov. 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/29789/2>. Acesso em: 4 out. 2011 113


Saraiva, 2009.p. 73.

32

No presente trabalho científico, serão abordados os seguintes princípios:

taxatividade, singularidade ou unicorribilidade, fungibilidade, reformatio in pejus e

duplo grau de jurisdição. Passa-se a uma explicação sucinta de cada um deles.

a) Princípio da taxatividade

De acordo com este princípio, são considerados recursos os meios de

impugnação criados e regidos por lei federal, por se tratar de matéria processual.

O Código de Processo Civil no seu art. 496, elenca como meio de

impugnação os recursos mencionados no item 1.2 deste capítulo, sendo que além

destes previstos no CPC, temos os recursos previstos em leis federais esparsas,

como: os embargos infringentes, que estão disciplinados no art. 34 da Lei de

Execução Fiscal114 (Lei n. 6.830/80); o recurso inominado, disciplinado nos arts. 41 a

43 da Lei do Juizado Especial Civil e Criminal115 (Lei n. 9.099/95); e o agravo

inominado disciplinado pelo art. 4° da Lei n. 8.437/92116, entre outros.117

114

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração. (BRASIL. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe da cobrança judicial da Dívida Ativa da

Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L6830.htm>. Acesso em: 16 jun. 2011.) 115

Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado. § 1º O recurso será julgado por uma turma composta por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. § 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado. Art. 42. O recurso será interposto no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. § 1º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de deserção. § 2º Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias. Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte. (BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre o Juizados Especiais

Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 16 jun. 2011.) 116

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. § 1

o Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no

processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. § 2

o O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas.

§ 3o

Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. § 4

o Se do julgamento do agravo de que trata o § 3

o resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que

se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 5

o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4

o, quando negado provimento a agravo de

instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 6

o A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público

e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 7

o O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio,

a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

33

Colacionando este entendimento, Luiz Rodrigues Wambier descreve:

[...] só há os recursos que a lei federal prevê. As normas processuais que tipificam os recursos, criando-os, não podem ser interpretadas extensivamente ou analogicamente. Assim, a taxatividade dos recursos significa a necessidade de que sejam criados por lei federal [...].118

b) Princípio da singularidade ou unicorribilidade.

Para cada tipo de ato judicial passível de impugnação, cabe somente um

recurso especifico.119 Neste entendimento, Marinoni leciona:

Ao estipular a lei processual quais são os recursos cabíveis, evidentemente há de indicar, para cada um dos recursos, uma função determinada e uma hipótese específica de cabimento. Dessa forma, o princípio da unirrecorribilidade (ou também chamado de unicidade) indica que, para cada espécie de ato judicial a ser recorrido, deve ser cabível um único recurso.120

Contudo, existem exceções a essa regra. “Por exemplo, contra uma

mesma sentença, ou decisão interlocutória, podem ser interpostos embargos de

declaração e apelação ou agravo”121, bem como quando de uma decisão pode-se

interpor recurso especial ou recurso extraordinário, “ambos devem ser interpostos

concomitantemente, sob pena de preclusão”.122

c) Princípio da fungibilidade dos recursos

O princípio da fungibilidade estava previsto expressamente no art. 810 do

Código de Processo Civil de 1939, porém, no vigente Código de 1973 houve uma

omissão, deixando-se de abordar este princípio. Isso gerou uma discussão a

§ 8

o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente

do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. § 9

o A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na

ação principal. (BRASIL. Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992. Dispões sobre a concessão de medidas

cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8437.htm>. Acesso em: 16 jun. 2011.) 117


Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 501 e 502. 118


processo de conhecimento. 9.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 539 e 540. 119








processo de conhecimento. 9.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 540

34

respeito da sua aplicabilidade. Dúvidas a parte, hoje tem-se o entendimento que

este princípio deve ser aplicado, mesmo sem a sua previsão expressa no CPC.123

Este princípio tem como objetivo ajudar a parte recorrente que, diante da

incerteza do recurso adequado para impugnar tal decisão, apresenta o recurso

equivocado. Em regra, tal recurso não deveria ser recebido, por violar o princípio da

taxatividade, o princípio da unirrecorribilidade e outras regras. Contudo, como

exceção a regra, este princípio permite que o recurso apresentado equivocadamente

possa ser aceito como o recurso correto, desde que estejam presentes alguns

requisitos para a sua admissibilidade.124

Marcus Vinicius Rios Gonçalves descreve:

A fungibilidade permite que um recurso seja conhecido pelo outro quando houver dúvida objetiva. Embora se fale em “fungibilidade dos recursos”, em geral, ela só tem lugar entre a apelação e o agravo, pois somente entre eles poderá haver dúvida objetiva.125

São requisitos para o recebimento do recurso equivocado como correto:

c.1) Dúvida objetiva em relação ao recurso apropriado para impugnar tal

decisão: esta dúvida deve recair sobre o “próprio sistema recursal”, e não na dúvida

que o profissional tenha de qual o recurso apropriado para impugnar tal decisão,

pois esta é dúvida subjetiva, que diz respeito à pessoa.126

Nelson Nery Junior leciona que haverá dúvida objetiva nas seguintes

situações:

Essa dúvida pode ser de três ordens: a) o próprio código designa uma decisão interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-o obscura ou impropriamente; b) a doutrina e/ou a jurisprudência divergem quanto à classificação de determinados atos judiciais e, consequentemente, quanto à adequação do respectivo recurso para atacá-los; c) o juiz profere um pronunciamento em lugar do outro.127

123


processo de conhecimento. 9.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 540 124

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 503 e 504. 125



MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 504. 127

NERY JÚNIOR, Nelson apud GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil:

Processo de conhecimento (2° parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.5.v. p. 73-74

35

Nota-se que, nestes casos, a dúvida não é de caráter pessoal128, mas a

parte recorrente é induzida a interpor o recurso equivocado. Desse modo, fica

descaracterizada a má-fé por parte do recorrente na interposição do recurso

equivocado.129

c.2) “Inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso”130: este

requisito exige que se tenha dúvida objetiva, passível de prova ou demonstração, de

que, por razão de divergência doutrinária ou jurisprudencial, o recorrente tenha

incerteza do recurso cabível para impugnar tal decisão.131

Neste entendimento, preceituam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz

Arenhart:

Não se pode aplicar o princípio em exame quando o recurso interposto evidentemente não tiver cabimento. Assim, embora em certas circunstâncias seja possível admitir a dúvida objetiva entre algumas espécies recursais (como agravo e a apelação), não se pode admitir a incidência da fungibilidade, se o interessado se vale de recurso completamente incabível na espécie, como seria o caso de algum recurso constitucional.132

c.3) Prazo da interposição do recurso: a jurisprudência entende que, para

que haja a aplicação deste princípio, a parte deverá interpor o recurso equivocado

no prazo do recurso cabível, mesmo que este seja menor do que o prazo do recurso

utilizado equivocadamente, para que seja demonstrada a boa-fé do recorrente.133 134

Este requisito serve para que o recorrente de má-fé não se favoreça deste

princípio para “obter um prazo recursal maior”. Evita-se essa possibilidade, tendo em

128


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.5.v. p. 74 129




Conhecimento. 6.ed. ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 505. 131








parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.5.v. p. 74.

36

vista que o princípio exige a dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, para que

haja a aplicação do princípio.135

Também parece ser “mal colocado” este requisito, tendo em vista que se

o recorrente acha que o recurso equivocado é o correto porque então ele interporia

no prazo de outro recurso, assim entende Marinoni:

Ora, se é razoável que, em face do caso concreto, o interessado utilize o recurso errado imaginando ser o correto, exigir a adequação do prazo (para o recurso correto) não tem sentido algum.136

d) Princípio da proibição da reformatio in pejus

Este princípio é consequência do efeito devolutivo, posto que, quando o

recorrente devolve ao juízo a decisão que o prejudicou para uma nova análise, este

não poderá reformar a decisão recorrida para prejudicar ainda mais o recorrente, ou

será mantida a decisão recorrida ou proferirá uma nova decisão mais favorável ao

recorrente.137

Porém, há uma exceção a este princípio, em razão do efeito translativo,

pois com ele poderá ser piorada a situação do recorrente. Isso ocorrerá quando o

órgão apreciar alguma matéria de ordem pública que não foi apreciada pela

instância inferior. Dispõe Gonçalves:

Imagine-se que alguém demande cobrando 100. O juiz, na sentença, acolhe apenas em parte o pedido, condenando o réu a pagar ao autor 80. Pode o autor apelar, postulando ao tribunal que reexamine aqueles 20 que foram negados. Ao examiná-lo, pode ocorrer que o tribunal verifique a falta de uma das condições da ação, ou de algum pressuposto processual, matérias que, por sua natureza, devem ser conhecidas de ofício (salvo nas instâncias extraordinárias). Se isso acontecer, o tribunal acabará julgando o processo extinto, sem resolução do mérito, em detrimento do autor, apesar de ser dele o recurso interposto, por força do efeito translativo.138

e) Duplo grau de jurisdição

135








parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.5.v. p. 76.

37

Este princípio foi sancionado na revolução Francesa139 e, apesar de não

estar expresso na Constituição Federal de 1988, a doutrina esclarece que o princípio

do duplo grau de jurisdição está inserido “em nosso sistema constitucional”.140 A

respeito deste princípio, existem duas interpretações:

Moacyr Amaral dos Santos, Luiz Rodrigues Wambier e Humberto

Theodoro Júnior lecionam que este princípio tem como objetivo garantir que a

mesma matéria deverá ser analisada duas vezes por órgãos distintos do Poder

Judiciário.141

[...] consiste em admitir-se, como regra, o conhecimento e decisão das causas por dois órgãos jurisdicionais sucessivamente, o segundo de grau hierarquicamente superior ao primeiro. Nesse princípio acha-se um dos alicerces dos recursos e de sua teoria.142

Por outro lado, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart lecionam

que o reexame da matéria poderá ser feito pelo próprio prolator ou por outro órgão

hierarquicamente superior. Expõe-se:

[...] qualquer decisão judicial, da qual possa resultar algum prejuízo jurídico para alguém, admita revisão judicial por outro órgão pertencente também ao Poder Judiciário (não necessariamente por órgão de maior hierarquia em relação àquele que proferiu, inicialmente, a decisão).143

Diante disso, percebe-se a importância dos princípios no ordenamento

jurídico brasileiro, como fundamento das normas existentes.

Após esta breve explanação sobre a evolução histórica do direito, para

compreensão da origem dos recursos ao longo do tempo, além do estudo sobre o

seu conceito, seus efeitos e os princípios norteadores. Passa-se, então, a uma

análise sobre os Embargos de Declaração, objetivando uma explicação sobre as

características e demais pormenores desse recurso, como sua natureza jurídica,

seus efeitos, suas hipóteses de cabimento, entre outros.

139


Saraiva, 2009.p. 85. 140






Saraiva, 2009.p. 85. 143


Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 500.

38

2 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Este capítulo abordará especificadamente sobre os Embargos de

Declaração, fazendo uma análise quanto a sua origem, sua natureza, suas

hipóteses de cabimento, seus requisitos de admissibilidade, seus efeitos, a

aplicação de multa, a possibilidade de embargos em embargos, de embargos contra

decisão interlocutória e de prequestionamento.

O recurso de embargos teve seu início na “praxe portuguesa, anterior às

Ordenações Afonsinas, de se pedir ao juiz” que proferiu a decisão para que este

reconsidere a “sentença por ele proferida. [...] Certo é que aquelas ordenações já

delineavam os primeiros traços dos embargos modificativos”.144

Ressalta-se que existe unanimidade entre os doutrinadores, no

entendimento de que os embargos são de criação exclusiva dos portugueses, pois

não se encontram nenhum traço “deste instituto no direito romano, germânico ou

canônico”.145

Posteriormente, surgiram diversas modalidades de embargos, tais como

os embargos declaratórios, ofensivos e modificativos, dos quais se mantiveram “no

processo brasileiro, durante o Império, sob a vigência das Ordenações Filipinas”.146

Essas normas vigoraram durante todo período colonial do Brasil e

continuaram sendo utilizadas mesmo depois do advento da independência, desde

que não houvesse afronta a soberania nacional.147

No entanto, o Regulamento n. 737/1850, o qual regulamentava sobre “o

processo das causas comerciais” só permitia a utilização dos embargos de

declaração e de restituição contra a sentenças proferidas no primeiro grau.148

144

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23. ed. rev. e .atual. São Paulo:

Saraiva, 2009. 3 v. p. 147. 145

CRUZ, Sérgio Muniz da. Natureza Jurídica dos Embargos de Declaração. Webartigos, 16 jul. 2008.

Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/7938/1/Natureza-Juridica-Dos-Embargos-De-Declaracao/pagina1.html>. Acesso em: 21 jul. 2011. 146


Saraiva, 2009. 3 v. p. 147. 147

CRUZ, Sérgio Muniz da. Natureza Jurídica dos Embargos de Declaração. Webartigos, 16 jul. 2008.

Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/7938/1/Natureza-Juridica-Dos-Embargos-De-Declaracao/pagina1.html>. Acesso em: 21 jul. 2011.

39

No período dos códigos estaduais, estes disciplinavam os “embargos

declaratórios, infringentes ou de nulidade, os quais, exceção feita aos primeiros,

somente se admitiam no juízo de segundo grau”.149

Os embargos disciplinados nos códigos processuais estaduais foram

transladados ao Código de Processo Civil de 1939, mas sem maiores cuidados em

relação a sua sistematização. Diante disso, não foram concedidas a este recurso

linhas homogêneas.150

No mencionado Código de Processo Civil de 1939, os embargos eram

divididos em quatro grupos:

I – embargos infringentes às sentenças nas causas de alçada;

II – embargos infringentes a acórdãos em grau de apelação ou em ação rescisória;

III – embargos a acórdão do Supremo Tribunal Federal, os quais se distinguiam conforme fossem opostos a) a acórdão nas causas de sua competência originária; b) a acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergisse de julgamento de outra Turma ou plenário, na interpretação do direito federal; c) a acórdão que julgasse a ação rescisória ou que julgasse a representação de inconstitucionalidade, neste caso se houvessem três ou mais votos divergentes;

IV – embargos declaratórios.151

O vigente Código de Processo Civil de 1973 suprimiu o “regime especial

para as causas de alçada” e seus respectivos embargos. Desse modo, no presente

Código, permaneceram os seguintes embargos: (a) embargos infringentes que se

encontram disciplinados nos arts. 530 a 534 e que deverão ser opostos contra

decisões não unânimes, “em grau de apelação ou em ação rescisória, nos tribunais

de segundo grau”; (b) embargos de declaração que se encontram disciplinados nos

arts. 535 a 538 e que serão opostos contra sentenças e acórdãos; e (c) embargos

de divergência que se encontram disciplinados nos arts. 546, I e II e parágrafo único

148


Saraiva, 2009. 3 v. p. 147. 149


Saraiva, 2009. 3 v. p. 147. 150


Saraiva, 2009. 3 v. p. 147. 151


Saraiva, 2009. 3 v. p. 147.

40

e que deverão ser “opostos por decisão divergente em recurso especial ou em

recurso extraordinário”.152

No direito processual brasileiro, encontra-se a palavra embargos (no

plural) que seriam de várias espécies, entre eles, os embargos de declaração (objeto

de estudo do presente trabalho), embargos do devedor, embargos de terceiro,153

embargos infringentes, embargos de divergência, embargos como meio de defesa

no processo de falência (Lei n. 11.101)154. E embargo (no singular) que tem o

mesmo significado de arresto.155

A respeito dos embargos de declaração, surge uma discussão quanto a

questão da sua natureza jurídica destes, pois existem duas correntes divergentes

quanto ao tema.156

A primeira teoria alega que os embargos de declaração não seriam um

recurso, por que: a) este não é apreciado por outro órgão judicial, mas pelo mesmo

que proferiu a decisão embargada; b) não há o contraditório; c) interrompe o prazo

para a interposição de outros recursos; e d) não objetiva a reforma da decisão.

Já a segunda corrente alega que os embargos possuem caráter recursal,

por estarem elencados no art. 496,157 do CPC158 e por ser necessária a tutela

jurisdicional, para que as decisões sejam prestadas de maneira completa e clara.159

A maioria dos doutrinadores que trabalham com este tema, sustentam

que a sua natureza é recursal, pois os embargos visam à reforma parcial ou total da

152


Saraiva, 2009. 3 v. p. 147e 148. 153


Saraiva, 2009. 3 v. p.146. 154

FERNANDEZ, Monica Tonetto. Dos Embargos de Declaração.Disponível em:

<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev11.htm>. Acesso em: 23 jul.2011 155


Saraiva, 2009. 3 v. p.146 e 147. 156

BORGES, Marcos Afonso. Os Embargos de Declaração. Revista Jurídica, Porto Alegre, n° 382, ano 57,

Agosto de 2009.p.13 157

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: I – Apelação; II - agravo; III - embargos infringentes;IV - embargos de declaração;V - recurso ordinário;Vl - recurso especial; Vll - recurso extraordinário; VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 18 ago. 2010). 158

ARES, Régis Cardoso. Os Embargos De Declaração E Breves Comentários Sobre As Alterações Propostas. Direito Positivo, São Paulo, 2009. Disponível em:

<http://www.direitopositivo.com.br/modules.php?name=Artigos&file=display&jid=223>. Acessado em: 18 ago. 2010. 159

ARES, Régis Cardoso. Os Embargos De Declaração E Breves Comentários Sobre As Alterações Propostas. Direito Positivo, São Paulo, 2009. Disponível em:

<http://www.direitopositivo.com.br/modules.php?name=Artigos&file=display&jid=223>. Acessado em: 18 ago. 2010.

41

decisão, e o fato de ter tão somente a finalidade de integrar, aclarar a decisão não

descaracteriza a sua natureza recursal, em razão de dois fatores: 1) os embargos de

declaração se encontram elencados entre os recursos do art. 496 do CPC, 2) seu

fundamento está no prejuízo, pois a clareza e a precisão são requisitos da sentença,

com isso, a presença de uma omissão, contradição ou obscuridade na decisão

constituem um prejuízo para a parte.160

Os embargos de declaração visam requerer “ao juiz ou juízes prolatores

da sentença ou do acórdão que esclareçam a obscuridade, eliminem contradição ou

supram omissão existente”161 na decisão, dando maior inteligência ao julgado

embargo sem alterar a substância do mesmo.162

Estes embargos declaratórios não visam a reforma da decisão/sentença,

tendo em vista que, mesmo sendo provido, “se manterá intangível na sua

substância”. Assim, doutrinadores como “Gabriel de Rezende Filho, Machado

Guimarães, Lopes da Costa, Odilon de Andrade, João Monteiro”, não reconhecem

que os embargos de declaração tenham natureza recursal.163

Corroborando com este entendimento, Alexandre de Paula leciona que os

embargos de declaração não têm natureza recursal, tendo em vista que seu objetivo

caracteriza-o como incidente processual, visto que a sua interposição se faz perante

o próprio juiz prolator da decisão. Este recurso visa o reexame da decisão e não a

sua reforma, buscando “aclarar obscuridades, de sanar contradições, ou suprir

deficiências”, razão pela qual não se obriga a oitiva da parte embargada, a exigência

do preparo e a sua inclusão em pauta para reexame do Tribunal.164

Neste sentido, Antônio Cláudio da Costa Machado leciona que:

Embargos de declaração [...] não são um recurso, como alguns chegam a pensar, já que por meio deles não se impugna a sentença ou acórdão, mas apenas se pede esclarecimento ou complementação. Trata-se, portanto, apenas de um meio formal de

160

BORGES, Marcos Afonso. Os Embargos de Declaração. Revista Jurídica, Porto Alegre, n° 382, ano 57, Ago.

2009.p.13 161


Saraiva, 2009. 3 v. p.154. 162


Saraiva, 2009. 3 v. p.155. 163


Saraiva, 2009. 3 v. p.154. 164

PAULA, Alexandre de. Código de processo civil anotado: do processo de conhecimento – art. 270 a 565.

7. ed., rev. e atual.. São Paulo: Revista dos tribunais, 1998. v. 2. p. 2203.

42

integração do ato decisório, pelo qual se exige do seu prolator uma sentença ou acórdão complementar que opere dita integração.165

Entretanto, Pontes de Miranda, Frederico Marques, Seabra Fagundes, J.

C. Barbosa Moreira, Sérgio Bermudes, entre outros, consideram os embargos de

declaração como um recurso, tendo em vista que a parte prejudicada com a decisão

em razão da obscuridade, omissão ou contradição, utilizar-se-a deste recurso para

sanar tal prejuízo e, assim, caracterizando-os como recurso.166

Ressalta-se que este recurso tem objetivo diferente dos demais, pois a

maioria dos recursos visa o reexame da decisão recorrida para modificá-la, e os

embargos de declaração visam integrar e sanar “os vícios de obscuridade,

contradição e omissão” que estejam presentes na decisão. Por ter a finalidade de

complementar ou explicar, este recurso é reexaminado pelo próprio órgão prolator

da decisão.167

Apresentada a divergência que há quanto a sua natureza, será adotado o

entendimento no qual os embargos de declaração têm natureza recursal.

Após esta breve análise quanto à natureza deste remédio, é importante

mencionar sobre os requisitos necessários para a sua interposição.

Este instrumento processual é um dos oito recursos mencionado no art.

496 do Código de Processo Civil, e cada um têm uma finalidade e pressupostos

específicos. Com isso, além dos requisitos intrínsecos e extrínsecos que são

inerentes a todos os recursos, os embargos de declaração possuem pressupostos

de admissibilidade específicos, quais sejam: “a existência de obscuridade ou

contradição na sentença ou no acórdão, ou omissão de algum ponto sobre o qual o

juiz ou tribunal deveria pronunciar-se.” 168

No próximo item será abordado sobre as hipóteses de cabimento dos


165

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 7. ed. rev. e atual.. São Paulo: Manole, 2008. p. 656. 166


Saraiva, 2009. 3 v. p.154. 167


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5. p. 131 e 132. 168

THEODORO JÚNIOR ,Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual

Civil e Processo de Conhecimento. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 633.

43

2.1 CABIMENTO

As sentenças, que são objeto de impugnação por meio de recursos,

devem preencher os requisitos estipulados no art. 458169 do CPC170, bem como os

requisitos do art. 280171 do antigo Código Processual revogado, no qual preceituava

sobre a clareza e precisão da sentença172, pois a ausência de um dos requisitos

pode acarretar a nulidade da sentença, conforme preceitua o art. 243173 do atual

CPC.

Apesar de não estar devidamente expressa no atual Código de Processo

Civil, ainda assim exige-se que a decisão seja clara e precisa, conforme ensina o

processualista Humberto Theodoro Júnior:

É obvio que a sentença tenha que ser clara, para evitar ambigüidades e incertezas, e cumprir a sua função de instrumento pacificador na composição de litígios. Dela não podem resultar incertezas.

Tão lógica é essa exigência que o novo Código nem sequer a mencionou diretamente.

No entanto, os requisitos da clareza e precisão continuam a ser básicos para a sentença, tanto que “cabem embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição” (art. 535,n° I).

Nota-se, assim, que a falta de clareza ou precisão não conduz à nulidade, mas apenas enseja o recurso de embargos de declaratórios.

169

Art. 458. São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem. (BRASIL. Lei n° 5.869, de

11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 23 jul. 2011). 170

WAQUIM, Bruna Barbieri. Noções sobre a sentença. Jus Vigilantibus, 23 jul. 2011. Disponível em:

<http://jusvi.com/artigos/34981>. Acesso em: 23 jul. 2011. 171

Art. 280. A sentença, que deverá ser clara e precisa, conterá: I – o relatório; II – os fundamentos de fato e de direito; III – a decisão. Parágrafo único. O relatório mencionará o nome das partes, o pedido, a defesa e o resumo dos respectivos fundamentos. (BRASIL. Decreto -Lei n° 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Disponível

em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/24/1939/1608.htm>. Acesso em: 23 jul. 2011. 172


Civil e Processo de Conhecimento. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.512. 173

Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo

Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 23 jul. 2011).

44

Somente quando não se utilizar do recurso e a sentença apresentar-se totalmente ininteligível, por absoluta falta de clareza, é que se pode falar em decisão ineficaz e rescindível.174

Entende-se por clara a sentença que é “inteligível175 e insuscetível176 de

interpretações ambíguas177 ou equivocadas178”, o que requer emprego de linguagem

simples,179 ou seja, a clareza faz-se presente na decisão quando há um “perfeito

entendimento da decisão do juiz.180

A precisão da sentença diz respeito aos limites que deve obedecer, em

relação aos pedidos requeridos pelo autor. Assim, o juiz não pode dar algo que o

autor não pediu, ou dar além do que foi pedido, nem deixar de decidir sobre um

pedido requerido pelo autor, conforme preceitua o art. 460 do CPC. 181

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.182

Desse modo, se o magistrado proferir sentença dando algo que não foi

pedido nos autos, esta sentença será caracterizada como extra petita; já nos casos

em que o magistrado proferir sentença dando além do que foi pedido, entende-se

que esta sentença será ultra petita, e, por fim, se o magistrado deixar de examinar

algum pedido, esta sentença será citra petita. 183

174



Inteligível: que se entende ou é fácil de ser compreendido. (DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa.

Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=inteligível>. Acesso em: 05 out. 2011). 176

Insuscetível: não suscetível - que envolve possibilidade de certa coisa. (DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=insuscetível>. Acesso em: 05 out.

2011). 177

Ambíguas: pode haver mais de um sentido, duvidoso, incerto. (DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=ambíguas>. Acesso em: 05 out.

2011). 178

Equivocadas: que errou ou está enganado. (DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em:

<http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=equivocadas>. Acesso em: 05 out. 2011). 179



SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Notas sobre os Embargos de Declaração no Processo Civil. Derecho y Cambio Social. Disponível em: < http://www.derechoycambiosocial.com/revista014/embargos.htm>.

Acesso em: 24 jul. 2011. 181




<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 23 jul. 2011. 183

SANTOS, Carmen Roberta dos. A sentença ultra, citra e extra petita no Direito Processual do Trabalho: cabíveis ou ilegais? Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 492, 11 nov. 2004. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/5870>. Acesso em: 3 out. 2011.

45

Diante disso, se a decisão incidir em casos de ausência de clareza ou de

precisão, a parte que se sentir prejudicada poderá embargar a referida decisão.184

Passa-se, então, a uma breve análise das hipóteses de cabimento dos


2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O art. 535 do CPC dispõe quando são cabíveis os embargos de

declaração:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.185

Analisando este dispositivo, é possível entender que apenas são cabíveis

embargos de declaração contra sentença e acórdão. Contudo, a doutrina vem

defendo o uso dos embargos de declaração sobre as decisões interlocutórias, sob o

fundamento de que não é possível aceitar que uma decisão não possa ser aclarada

ou integrada em caso de obscuridade, omissão ou contradição.186 Essa

possibilidade será melhor analisada posteriormente.

Corroborando este entendimento, José Carlos Barbosa Moreira leciona

que, “dado o fim a que visam, qualquer decisão judicial comporta embargos de

declaração, porque é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade,

contradição ou a omissão [...]”. Não tem importância se a decisão foi proferida em

grau inferior ou superior, se foi proferida em processo de conhecimento, execução

ou cautelar, ou que a decisão tenha caráter definitivo ou terminativo ou até mesmo

em decisões interlocutórias, pois, como leciona Pontes de Miranda, “sentenças

184

SANTOS, Carmen Roberta dos. A sentença ultra, citra e extra petita no Direito Processual do Trabalho:

cabíveis ou ilegais? Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 492, 11 nov. 2004. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/5870>. Acesso em: 3 out. 2011. 185

THEODORO JÚNIOR ,Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 13.ed.Rio de Janeiro:Forense, 2009. 186


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5. p. 132.

46

irrecorríveis são as que não se podem recorrer, exceto por embargos de

declaração”.187

Destarte, os embargos declaração são dotados de um procedimento

simples, no qual a parte interessada em interpor o recurso deverá fazê-lo por meio

de petição endereçada ao prolator da decisão, que poderá ser o juiz quando se

tratar de sentença de primeiro grau, ou o relator quando se tratar de acórdão, e

apontar na petição o vício presente na decisão, quais seriam: a contradição,

omissão ou obscuridade (art. 536 do CPC).188

Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.189

É da competência do próprio prolator da decisão embargada julgar os

embargos de declaração, tendo em vista a sua natureza e finalidade.190 Nesse

contexto, leciona Alexandre de Paula que, como os embargos de declaração são

interpostos perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, o instrumento

processual não ficaria caracterizado como tendo a natureza de recurso, tendo em

vista que a sua interposição não é feita em órgão hierarquicamente superior.191

Para a sua interposição, não é necessário o recolhimento do preparo,

tendo em vista que esse recurso objetiva a retratação do juiz prolator da decisão,

mesmo sem a oitiva da parte embargada.192

187




Saraiva, 2009. 3 v. p.156. 189

189

BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.tre-

ms.gov.br/Legislacao/codigoprocessocivil.pdf>. Acesso em: 03 ago. 2011. 190

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, arts. 476 a 565. Rio de janeiro: Forense, 2008. v. 5. p. 560. 191

PAULA, Alexandre de. Código de processo civil anotado: do processo de conhecimento – art. 270 a 565. 7.

ed., rev. e atual.. São Paulo: Revista dos tribunais, 1998. v. 2. p. 2.202 192


Saraiva, 2009. 3 v. p.156.

47

2.2.1 Omissão

Entende-se por omissão o “ato ou efeito de omitir (deixar de fazer ou

dizer193); lacuna, falta, silêncio”,194 conforme o Dicionário Priberam da Língua

Portuguesa.

A omissão seria “a falta de manifestação expressa sobre algum ‘ponto’

(fundamento de fato ou de direito) ventilado na causa, e sobre o qual deveria

manifestar-se o juiz ou o tribunal”195. É a ausência de um pronunciamento sobre

algum ponto relevante que foi suscitado.196

A sentença será omissa quando apresentar uma lacuna, ou seja, uma

ausência de algo que deveria ser “apreciado pelo juiz e não foi”, seja em relação aos

pedidos, fundamentos do petitório “ou da defesa”.197

Em relação a omissão, deve-se destacar o ensinamento de Marcus

Vinicius Rios Gonçalves, o qual afirma que:

Não há necessidade de que o juiz se pronuncie sobre todas as questões suscitadas pelas partes, mas apenas sobre as que tenham alguma relevância para o julgamento. Pode ocorrer que ele deixe de examinar algum fundamento do pedido ou da defesa, por ter admitido outro que, por si só, é suficiente para seu acolhimento ou sua rejeição.198

A omissão da sentença, caso não seja suprida por meio dos embargos de

declaração, terá decretada a sua nulidade. À parte que não se utilizou dos embargos

para sanar vício de omissão, poderá interpor recurso de apelação para anulá-la. Mas

se estiverem todos os elementos nos autos, “poderá o tribunal apreciar aquilo que foi

193

DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em:

<http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=omitir>. Acesso em: 01 ago. 2011. 194

DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em:

<http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=omissão>. Acesso em: 01 ago. 2011. 195



BITENCOURT, Hugo. Embargos de Declaração contra decisão interlocutória. Passo Fundo:Berthier,

2003. p. 19. 197


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5. p.136. 198


parte) e procedimentos especiais. 5.ed. ver., e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5. p.136.

48

omitido pela instância inferior (CPC, art. 515, §3°199), sem precisar anular o

julgado”.200

É mister esclarecer “que não é qualquer falta de análise que gera omissão

passível de embargos de declaração, mas sim as de cunho relevante para a

demanda”. 201

Destacam-se alguns exemplos de questões de cunho relevante para a

demanda: a omissão do julgador sobre matérias que a ele caberia pronunciar de

ofício202; ausência de ementa no acórdão conforme previsto no art. 563203 do CPC; a

ausência de fixação de honorários; a não apreciação do pedido de perdas e danos;

a cominação de multa; quando o pedido é líquido e o juiz prolata uma sentença

ilíquida; e a ausência de requisito previsto no Regimento Interno do Tribunal.204

Resta saber se, ao complementar a decisão por vício de omissão,

poderão os embargos de declaração alterar a decisão embargada, ou se essa

complementação terá de ser realizada sem qualquer alteração na decisão.205

A respeito dessa alteração da decisão em razão do saneamento do vício

de omissão, bem como os casos de obscuridade e contradição, serão explanadas

no próximo capítulo.

2.2.2 Contradição

Contradição implica algo “que contradiz” 206, ou seja, “ato de contradizer

[...]; incoerência entre atos ou ditos sucessivos”,207 conforme o Dicionário Priberam

da Língua Portuguesa.

199

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. […]§ 3

o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde

logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. 200



TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. Aspectos polêmicos dos Embargos de Declaração com enfoque na sua utilização em caso de erro de fato. Revista de Processo, São Paulo, n.135, p. 7–33, mai. 2006. p. 17. 202

FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de Declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e

outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 160 203

Art. 563. Todo acórdão conterá ementa. 204

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. Aspectos polêmicos dos Embargos de Declaração com enfoque na sua utilização em caso de erro de fato. Revista de Processo, São Paulo, n.135, p. 7–33, mai. 2006. p. 16-17. 205


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 160

49

Desse modo, pode-se definir a contradição como a falta de coerência na

decisão, o que geraria dúvidas às partes. Essa incoerência pode ser decorrente de

uma fundamentação que não condiz com a sentença ou com o relatório e vice-versa,

fazendo surgir uma incongruência entre os elementos (relatório, fundamentação e

dispositivo) da decisão judicial. 208

Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves, a contradição é a ausência de

coerência na decisão, sendo que esta deveria ser lógica.209 Expõe-se:

Por contradição se entende a afirmação contrária a algo que se disse anteriormente. A decisão contraditória é aquela que contém partes que conflitam entre si, ou afirmações que se rechaçam ou anulam. São contraditórias as sentenças em que o dispositivo não mantém coerência lógica com a fundamentação, ou tem duas ou mais partes inconciliáveis, ou que se excluam.

Pode-se dizer que uma decisão que contenha contradições é também obscura, porque aquilo que não tem coerência não pode ser tido por claro.

Em relação a sentenças, ou acórdãos, a contradição pode ocorrer entre duas ou mais partes do dispositivo. Em se tratando de acórdão, pode ainda haver contradição entre a ementa e o conteúdo.210

Assim, nas palavras de Luís Eduardo Simardi Fernandes, a contradição

se dá “quando a decisão negar e firmar, ao mesmo tempo, a mesma coisa. Ou

quando contiver afirmações entre si inconciliáveis, ou conclusão que se mostre

incompatível com a fundamentação”.211

206

DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <

http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=contraditório>. Acesso em: 01 ago. 2011. 207

(DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em:<

http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=contradição>. Acesso em: 01 ago. 2011. 208

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos Teixeira. Aspectos polêmicos dos embargos de declaração com enfoque na sua utilização em caso de erro de fato. Revista de Processo, ano 31, n. 135, maio de 2006. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. p.18. 209

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 5.ed.rev. e. atual. São Paulo:

Saraiva, 2009.2 v. p. 135. 210


Saraiva, 2009.2 v. p. 135 e 136. 211


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 159

50

2.2.3 Obscuridade

A obscuridade é a “falta de clareza; estado de obscuro” 212 (“não claro [...],

difícil de entender; confuso [...]; vago213), conforme o Dicionário Priberam da Língua

Portuguesa.

Entende-se por obscuridade “a falta de clareza no desenvolvimento das

idéias que norteiam a fundamentação da decisão” 214, assim dificultando a

interpretação e permitindo sentido diverso ou até contraditório. 215

Marcus Vinicius Rios Gonçalves explana que essa obscuridade pode ser

em razão das decisões serem obras do ser humano, que são passíveis de

imperfeição. Expõe-se:

É possível que o juiz não tenha conseguido se expressar com clareza, ou o tenha feito de forma ambígua, capaz de despertar a dúvida no espírito do leitor. Pode ainda ocorrer um vício de linguagem, ou uma deficiência nos meios de expressão, que impeçam o destinatário de compreender o teor ou o alcance da decisão. Sempre que ela não ficar suficientemente clara, cabem embargos. Isso pode ocorrer do uso de expressões com duplo sentido, de ambiguidades ou de expressões equívocas.216

Neste contexto, conclui-se que as decisões proferidas pelos órgãos

jurisdicionais “devem ser compreendidas por seus destinatários”, do contrário, estas

decisões deverão ser redigidas de forma clara e inteligível 217

Abordado sobre os requisitos específicos dos embargos de declaração, o

item a seguir passará a tratar dos pressupostos de admissibilidade do referido

recurso.

212

Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: < http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=obscuridade>. Acesso em: 01 ago. 2011. 213

Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: < http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=obscuro>. Acesso em: 01 ago. 2011. 214

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 6 ed. rev., atual. e

ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.v. 2. p. 545. 215

KODANI, Giselle. Os Embargos de Declaração têm efeito suspensivo?: Costuma-se afirmar, sem maiores questionamentos, que os embargos de declaração são dotados de efeitos devolutivo e suspensivo, diante do silêncio da lei processual em sentido diverso. A matéria, contudo, não é tão singela, e merece análise mais cuidadosa. Direito Net. Disponível em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1796/Os-embargos-de-

declaracao-tem-efeito-suspensivo>. Acesso em 12 de maio de 2010. 216


Saraiva, 2009.2 v. p. 135. 217


Saraiva, 2009.2 v. p. 135.

51

2.3 DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O direito brasileiro tem como regra o juízo de admissibilidade bipartido, ou

seja, com duas etapas, a primeira etapa é realizada no juízo a quo, que faz uma

análise provisória dos pressupostos de admissibilidade, já na segunda etapa, a

análise é feita pelo juízo ad quem, que faz uma análise definitiva dos pressupostos

de admissibilidade.

Contudo, existem exceções a essa regra. É o caso do agravo de

instrumento, tendo em vista que a sua interposição é feita diretamente no juízo ad

quem o qual tem a competência para julgar tal recurso. Outro exemplo são os

embargos de declaração, pois percebe-se que este recurso é interposto e julgado

“pelo próprio órgão que proferiu a decisão embargada.” 218

Como leciona o processualista Nelson Nery Júnior:

O juízo de admissibilidade dos recursos antecede lógica e cronologicamente o exame do mérito. É formado de questões prévias. Estas questões prévias são aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois que lhe são antecedentes. Deste gênero - questões prévias - fazem parte integrante as questões preliminares e as prejudiciais.219

Nesta primeira etapa do juízo de admissibilidade, o juiz competente

verificará se estão presentes os pressupostos de “admissibilidade da espécie

recursal de que tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi

desfavorável”,220 sendo que, a ausência do preenchimento de um dos pressupostos

de admissibilidade acarretarão na não apreciação do recurso interposto.221

É no juízo de admissibilidade que se conhecerá ou não o recurso

interposto, dependendo se estarão presentes todos os pressupostos necessários

para que o magistrado conheça o recurso. Se ele o fizer, o recurso será positivo,

mas no caso do juiz não conhecer, o recurso será negativo, ou seja, não será

218

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Ensaios sobre Recursos e Assuntos Afins. São Paulo: Conceito Editorial,

2011.v.2.p. 52 219

NERY JÚNIOR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004.p. 252. 220


Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1.p. 534 221


2011.v.2.p. 51.

52

admitido o seu processamento.222 E em razão disso, não será analisado o mérito do

recurso interposto.223A decisão que não conhecer do recurso deverá ser

devidamente fundamentada, e desta decisão caberá agravo de instrumento por se

tratar de uma decisão interlocutória, no qual, deverá ser endereçado ao juízo ad

quem. Ao juiz prolator da decisão que negou conhecer o recurso é facultada a

possibilidade de se retratar da decisão e conhecer do recurso.224

A verificação dos pressupostos de admissibilidade da primeira etapa para

o processamento do recurso é feito pelo juízo a quo, ou seja, o juízo de primeira

instância.225

Traz-se novamente um dos ensinamentos do processualista Nelson Nery

Júnior, para melhor compreensão da competência da admissibilidade:

[...] a competência para o juízo de admissibilidade dos recursos é do órgão ad quem. Ao tribunal destinatário cabe, portanto, o exame definitivo sobre a admissibilidade do recurso. Ocorre que, para facilitar os trâmites procedimentais, em atendimento ao princípio da economia processual, o juízo de admissibilidade é normalmente diferido ao juízo a quo para, num primeiro momento, decidir provisoriamente sobre a admissibilidade do recurso.226

Ressalta-se que o juízo de admissibilidade poderá ser feito tanto pelo

juízo a quo quanto pelo juízo ad quem, em qualquer momento anterior ao juízo de

mérito, pois o juízo de admissibilidade trata de uma matéria de ordem pública, da

qual não existe preclusão. Desse modo, “ambos os órgãos podem (e devem)

examiná-lo de ofício, independente de provocação da parte.” 227

Neste entendimento Luiz Rodrigues Wambier leciona que:

222

JUÍZO de admissibilidade dos recursos. Disponível em:

<http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=2&ved=0CB8QFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.fag.edu.br%2Fprofessores%2Fghrsilva%2FPROCESSO%2520CIVIL%2520II%2FJu%25EDzo%2520de%2520admissibilidade%2520dos%2520recursos.doc&rct=j&q=ju%C3%ADzo%20de%20admissibilidade%20recursal&ei=evs3TtuHB8LYgAe7xqWCAg&usg=AFQjCNHi6CsGCfG2jrULevUiDlNQQjaeCA>. Acesso em: 02 ago. 2011. 223


Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1.p.535. 224


2011.v.2.p.54. 225

FERREIRA, Fabrício. O juízo de admissibilidade recursal. Recanto das Letras. Disponível em:

<http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2478277>. Acesso em: 02 ago. 2011. 226

NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. São Paulo: RT, 2004.p. 225. 227


2011.v.2.p.52.

53

A regra geral é a de que o juízo de admissibilidade seja exercido pelo juízo a quo e pelo juízo ad quem e que o juízo de mérito seja exercido uma única vez pelo órgão ad quem.228

Mas sendo a admissibilidade positiva, ou seja, sendo o recurso

conhecido, e a decisão que fez isso não precisará ser devidamente fundamentada,

tendo em vista que “este é o desenvolvimento normal do processo”.229

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso será remetido

ao juízo ad quem, o qual fará a análise do mérito do recurso, passando-se aqui para

a segunda etapa do processamento do recurso, o juízo de mérito. Este juízo de

mérito analisará a pretensão (pedido) do recorrente, que poderá ter os seus pedidos

acolhidos ou não.230Caso o pedido do recorrente seja acolhido, fala-se em “dar

provimento”, caso o pedido não seja acolhido, fala-se em “negar provimento”.231

A decisão que deu provimento ao recurso substituirá, no limite de sua

extensão, o pronunciamento judicial impugnado, conforme preceitua o art. 512 do

CPC.

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.232

Em relação aos embargos de declaração, os juízos a quo e ad quem são

os mesmos, pois esse recurso é interposto e analisado pelo próprio juiz prolator da

decisão recorrida.233

Após esta explanação sobre o juízo de admissibilidade e sobre o juízo de

mérito, serão analisados os pressupostos (requisitos) de admissibilidade do recurso.

A doutrina de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, que adota o mesmo

pensamento de Barbosa Moreira, divide os requisitos em intrínsecos e extrínsecos.

228

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil. Teoria geral do processo e

processo de conhecimento. 9.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 536 229


2011.v.2.p.54. 230


2011.v.2.p.54. 231


<http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=2&ved=0CB8QFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.fag.edu.br%2Fprofessores%2Fghrsilva%2FPROCESSO%2520CIVIL%2520II%2FJu%25EDzo%2520de%2520admissibilidade%2520dos%2520recursos.doc&rct=j&q=ju%C3%ADzo%20de%20admissibilidade%20recursal&ei=evs3TtuHB8LYgAe7xqWCAg&usg=AFQjCNHi6CsGCfG2jrULevUiDlNQQjaeCA >. Acesso em: 02 ago. 2011. 232


<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 23 jul. 2011. 233


<http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=2&ved=0CB8QFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.fag.edu.br%2Fprofessores%2Fghrsilva%2FPROCESSO%2520CIVIL%2520II%2FJu%25EDzo%2520de%2520admissibilidade%2520dos%2520recursos.doc&rct=j&q=ju%C3%ADzo%20de%20admissibilidade%20recursal&ei=evs3TtuHB8LYgAe7xqWCAg&usg=AFQjCNHi6CsGCfG2jrULevUiDlNQQjaeCA >. Acesso em: 02 ago. 2011.

54

Os requisitos intrínsecos são: a legitimidade (somente as partes, os

intervenientes, Ministério Público e terceiro prejudicado, têm legitimidade para

interpor o recurso) 234; o interesse (apenas a pessoa que sofreu alguma

sucumbência tem o interesse de recorrer) 235; o e cabimento (o recurso usado deve

ser o previsto para o ato que se deseja recorrer, por exemplo: para recorrer de uma

sentença, o recurso cabível é a apelação) 236.

Já os pressupostos extrínsecos são: a regularidade formal (qualquer

recurso que seja interposto, tem que apresentar os motivos que a fez recorrer) 237, a

tempestividade (o recurso tem ser interposto dentro do seu prazo legal) 238 e o

preparo (é o recolhimento das despesas que se originará do processamento do

recurso, tais como: as custas, o porte de remessa e retorno dos autos e as despesas

postais239).240

Esses pressupostos serão analisados, separadamente, nos itens

seguintes.

2.3.1 Tempestividade

Conforme mencionado no capítulo anterior deste trabalho, em que foi

tratada a Teoria Geral dos Recursos, mencionou-se que a tempestividade é um dos

pressupostos extrínsecos, e que refere-se à interposição do recurso no prazo legal

estipulado em lei. Mencionou-se também que nos processos cujas partes são a

Fazenda Pública, o Ministério Público, ou quando houver litisconsortes com

234

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva,

2008. v. 2. p. 46. 235


2008. v. 2. p. 48. 236

PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. Os pressupostos de admissibilidade recursal. Clubjus, Brasília, DF. 28

ago. 2007. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.5241>. Acesso em: 19 ago. 2010. 237


2008. v. 2. p.54. 238


2008. v. 2. p.50. 239

SALOMÃO, Lídia. O que é o preparo de um recurso? JurisWay. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dropsjornal.asp?pagina=&idarea=&iddrops=301>. Acesso em: 25 out. 2011. 240

PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. Os pressupostos de admissibilidade recursal. Clubjus, Brasília, DF: 28

ago. 2007. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.5241>. Acesso em: 19 ago. 2010.

55

advogados distintos, eles terão os prazos recursais computados em dobro, conforme

o art. 188 e art. 191 do CPC.241

Em relação aos embargos de declaração, este recurso será tempestivo

quando for interposto dentro do prazo de 5 (cinco) dias a contar do primeiro dia útil

da publicação da decisão que se pretende embargar242, conforme dispõe o art. 536

do CPC.

Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.243

Em relação à tempestividade vale destacar o julgamento proferido pelo

Supremo Tribunal Federal em 2002, no qual se afirmou que a interposição do

recurso antes da publicação da decisão será considerado como intempestivo, pois

caracteriza-se como um recurso prematuro.244 Ressalta-se que em relação a este

tema há divergência quanto a sua caracterização como intempestivo ou não245.

Contudo, tal discussão não será aprofundada no presente trabalho por não ser este

o objeto do trabalho.

2.3.2 Legitimidade

Quanto à legitimidade para interpor os embargos de declaração, esta

difere-se dos demais recursos, pois qualquer uma das partes poderá interpô-lo,

independente de ser vencedor ou vencido, “os intervenientes, o Ministério Público,

seja como parte ou como fiscal da lei e eventuais terceiros prejudicados”, e até

241



THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora

Forense, 2009. 243


Forense, 2009. 244

DINAMARCO, Cândido Rangel. Tempestividade dos Recursos. Migalhas, 11 maio 2005. Disponível em:

<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?op=true&cod=12251>. Acesso em: 02 ago. 2011. 245

PITMAN, Mildred Lima. Reflexões sobre a tempestividade de recurso interposto antes da publicação oficial da decisão impugnada. Disponível em:

<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/recurso.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2011.

56

mesmo o advogado pode interpor em nome próprio para “sanar eventual

obscuridade, contradição ou omissão que diga respeito a seus honorários”.246

2.3.3 Inexistência de vedação ao poder de recorrer

Como mencionado no capítulo anterior, conforme dispõe o processualista

Marinoni, quando certas circunstâncias estão presentes no processo, estas tomam

caráter de verdadeiro negócio processual, alterando os direitos processuais

atribuídos aos sujeitos do processo. Isso também pode acontecer com o direito de

recorrer, que pode ser objeto de negócio processual, capaz de extingui-lo.247

Em outros termos a inexistência de vedação ao poder de recorrer consiste

na ausência da renúncia, aceitação do ato decisório e/ou desistência do recurso.248

A renúncia ocorre quando a parte vencida abre mão do seu direito de

recorrer. Pode ser feita tacitamente, ou seja, “decorre da simples decadência do

prazo recursal”,ou por de forma expressa, através de uma petição ou “oralmente na

audiência”.249 A renúncia está prevista no art. 502 do CPC, que dispõe:

Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.250

A desistência se dá quando a parte interpõe o recurso, mas após a sua

interposição desiste de dar continuidade ao mesmo, para que ele não seja

“submetido a julgamento”. A desistência deve ser por meio de petição, ou seja, tem

que ser de forma expressa.251 A desistência está prevista no art. 501 do CPC.

246


2008. v. 2. p.134. 247



BARRETO, Osmar Fernando Gonçalves. Pressupostos de admissibilidade dos recursos no processo civil. 2006. 88 f. Monografia (apresentada ao final do curso de Direito) – Faculdade de Direito, Universidade

Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. p.49-52. 249


Civil e Processo de Conhecimento. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.583-584. 250


<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 ago. 2011. 251


Civil e Processo de Conhecimento. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.583-584.

57

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.252

A aceitação do ato decisório se dá quando a parte aceita de modo

expresso ou tácito a decisão proferida.253 a aceitação está prevista no art. 503 do

CPC, que dispõe:

Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.

Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.254

Sendo esses os requisitos de admissibilidade para o conhecimento dos

embargos de declaração, no próximo item será abordados os efeitos dos embargos

de declaração.

2.4 EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Neste item serão analisados os efeitos decorrentes da interposição dos

embargos de declaração, são eles: o efeito suspensivo, efeito devolutivo.e o efeito

interruptivo.

2.4.1. Efeito Suspensivo

Como regra geral, o Código Processual Civil brasileiro aplica aos recursos

o efeito suspensivo em relação ao cumprimento da decisão proferida e o efeito

252


<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 ago. 2011. 253




<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 ago. 2011.

58

devolutivo. Há casos excepcionais em que a lei processual expressamente retira o

efeito suspensivo do recurso, como também, existem casos em que a lei se omitiu

quanto ao efeito da interposição do recurso. Nestes casos, entende-se que é

aplicável o efeito suspensivo, pois esta é a regra do CPC.255

Tendo o CPC se omitido quanto aos efeitos dos embargos de declaração,

é possível perceber que os julgados vem no sentido de considerar que os embargos

de declaração são dotados do efeito suspensivo, sendo o entendimento pacífico na

jurisprudência.256

Assim, a interposição dos embargos de declaração acarreta a suspensão

da decisão, ou seja, “impedem que a decisão seja eficaz desde logo, e que dê início

à execução provisória”. Vale ressaltar que este efeito “recai sobre a executividade do

julgado”, que é diverso do efeito interruptivo, pois este interrompe o prazo para a

interposição de outros recursos.257

2.4.2 Efeito Devolutivo

Quanto ao efeito devolutivo, há quem entenda que os embargos

declaratórios não são dotados de tal efeito, em razão das raízes históricas que

originaram o efeito devolutivo.258

Pois bem, antes da “tripartição dos poderes, o imperador ou governante

concentrava o exercício de todos eles”, mas, por não ter como exercer todos os

poderes simultaneamente, “esses poderes eram delegados. O poder de julgar era

delegado a pretores ou juízes da época”. A parte insatisfeita com a decisão proferida

255

REIS NETO, Luiz Carlos Américo dos. Os efeitos da oposição de embargos de declaração. Jus Navigandi,

jan. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8448/os-efeitos-da-oposicao-de-embargos-de-declaracao>. Acesso em: 03 ago. 2011. 256

REIS NETO, Luiz Carlos Américo dos. Os efeitos da oposição de embargos de declaração. Jus Navigandi,

jan. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8448/os-efeitos-da-oposicao-de-embargos-de-declaracao>. Acesso em: 03 ago. 2011. 257


2008. v. 2. p.141. 258

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Embargos de Declaração contra Decisões Interlocutórias e Despachos. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n° 11, fevereiro de 2004. p.91

59

pelo juiz entrava com “um recurso ao imperador ou governante”. Porém, estes não

detinham mais o poder de julgar, por terem delegado essa atribuição a outro. Assim,

“para que o imperador ou governante pudesse julgar o recurso, o poder de julgar,

que havia sido delegado, era-lhe devolvido. Daí a expressão efeito devolutivo.” 259

Em razão do fato narrado acima, entende-se que o efeito devolutivo

somente se fará presente no recurso caso este seja encaminhado a um órgão

hierarquicamente superior. Desse modo, os embargos declaratórios não seriam

dotados de tal efeito. 260

Atualmente tem-se o entendimento que o efeito devolutivo “decorre da

interposição de qualquer recurso”, bastando transmitir a matéria “para outro ou para

o mesmo órgão julgador”. Com isto, conclui-se que os embargos de declaração são

dotados de efeito devolutivo, pois se não houvesse tal efeito, a sua “interposição não

obstaria a preclusão da decisão embargada” e a coisa julgada.261

2.4.3 Interrupção do prazo nos demais recursos (JEC e Justiça Eleitoral –

suspensão)

Da interposição deste recurso, decorre o efeito interruptivo. Este efeito

interrompe o prazo para a interposição de qualquer outro recurso por qualquer uma

das partes. Após o julgamento do embargo as partes deverão ser intimadas, e a

partir desta intimação, inicia o prazo para a interposição dos recursos. 262

259

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Embargos de Declaração contra Decisões Interlocutórias e Despachos. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n° 11, fevereiro de 2004. p.91. 260




Conhecimento. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.546

60

A interposição dos embargos na justiça comum acarreta a interrupção do

prazo para apresentar outros recursos, conforme preceitua o art. 538263 do CPC.

Enquanto que, no Juizado Especial Cível a sua interposição acarreta a

suspensão do prazo para apresentar outros recursos, de acordo com o art. 50264 da

Lei n. 9.099/95.265

O mesmo ocorre na Justiça Eleitoral, pois a interposição dos embargos de

declaração também acarreta a suspensão para a interposição de outros recursos,

conforme preceitua o art. 275, § 4° da lei 4.737/65.266

O referido artigo dispõe:

Art. 275. São admissíveis embargos de declaração:

I - quando há no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição;

II - quando fôr omitido ponto sôbre que devia pronunciar-se o Tribunal.

§ 1º Os embargos serão opostos dentro em 3 (três) dias da data da publicação do acórdão, em petição dirigida ao relator, na qual será indicado o ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso.

§ 2º O relator porá os embargos em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte proferindo o seu voto.

§ 3º Vencido o relator, outro será designado para lavrar o acórdão.

§ 4º Os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos, salvo se manifestamente protelatórios e assim declarados na decisão que os rejeitar. (grifou-se).267

Assim, tendo uma das partes interposto os embargos de declaração, o

prazo será interrompido ou suspenso para ambas as partes, mesmo que os

embargos não sejam admitidos. Ressalta-se que, caso o embargos seja

263

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 ago. 2011). 264

Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso. BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre o Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 03 ago. 2011. 265

LEITE, Gisele. Considerações sobre os Embargos de Declaração na sistemática recursal brasileiro. JurisWay, 19 set. 2009. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1747>. Acesso em: 03

ago. 2011. 266

LEITE, Gisele. Considerações sobre os Embargos de Declaração na sistemática recursal brasileiro. JurisWay, 19 set. 2009. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1747>. Acesso em: 03

ago. 2011. 267

BRASIL. Lei n° 4.737, de 15 de julho de 1965. Código Eleitoral. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm>. Acesso em: 03 ago. 2011.

61

intempestivo, não haverá o efeito da suspensão ou interrupção para a interposição

de outros recursos.268

2.5 APLICAÇÃO DE MULTA

Para evitar o uso deste remédio com o intuito de “retardar a marcha do

processo” o legislador previu a possibilidade da aplicabilidade de multa quando

estes “embargos fossem considerados protelatórios”.269

Tal previsão está disposta no art. 538, parágrafo único270 do CPC,

podendo caracterizar como uma sanção para os embargos protelatórios. Assim, o

juiz ex officio condenará o embargante a pagar uma multa de 1% sobre o valor da

causa para o embargado, podendo esta multa ser elevada a 10% caso o

embargante continue propondo embargos protelatórios.271

Dentre todas as soluções que seriam possíveis à espécie, a adotada pelo atual legislador nos parece a melhor sob o ponto de vista da segurança quanto a fluência do processo, pois pune economicamente o embargante malicioso e ainda lhe exige o depósito da multa imposta como condicionante da interposição de qualquer recurso.272

Seguindo este entendimento apresenta-se o julgado da Segunda Câmara

de Direito Comercial em sede de Embargos de Declaração em Apelação Cível n.

2010.017032-2, que expõe:

Embargos de declaração em apelação cível. Ação de adimplemento contratual. Alegação de omissão. Inexistência. Prequestionamento.

268


2008. v. 2. p.134. 269

KRIGER FILHO, D. A. Embargos de Declaração no Processo Cível e Arbitral. São Paulo: Editora CL

EDIJUR, 2002. p. 102. 270

Art. 538. [...] Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 23 jul. 2011). 271


Forense, 2009. 272

KRIGER FILHO, D. A. Embargos de Declaração no Processo Cível e Arbitral. São Paulo: Editora CL

EDIJUR, 2002. p. 103.

62

Descabimento. Recurso meramente protelatório. Condenação, ex-officio, ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa. Embargos rejeitados. Os embargos de declaração não se prestam para a reanálise de questões exaustivamente debatidas e decididas em sede de apelação cível. O cabimento de embargos de declaração limita-se às hipóteses elencadas no art. 535 do CPC, quais sejam, a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão, mesmo que para fins de prequestionamento. Não configuradas no acórdão embargado nenhuma dessas, a rejeição é medida que se impõe. Não há vícios a serem sanados no acórdão combatido pelos embargos de declaração.

[...]

Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa pelo caráter protelatório na razão de 1% sobre o valor da causa.273

Nesse mesmo sentido274:

Embargos de declaração. Agravo regimental interposto contra decisão do 3º vice-presidente desta corte estadual de justiça. Omissão e contradição. Inocorrência. Manifesto propósito protelatório dos embargos. Multa de 1% sobre o valor da causa. Código de processo civil, arts. 535, incs. I e ii e 538, parágrafo único. Recurso desprovido.275

Ressalta-se que a parte beneficiária da assistência judiciária não faz jus a

isenção desta multa, tendo em vista que tal isenção não está prevista no art. 3°, II da

Lei n° 1.060/50.276

273

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Segunda Câmara de Direito Comercial). Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2010.017032-2. Rel. Des. Rafael Germer Condé. Florianópolis, 07 de outubro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=&parametros.dataIni=&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=2010.017032-2&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9gxAAA>. Acesso em: 12 out. 2011. 274

Nesse sentido: Apelação Cível n. 2011/026529-1; EDcl. em Agr. Reg. em RE em Apl. 2009/022270-6; 275

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Órgão Especial). Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário em Apelação Cível n. 2009.062793-7. Rel. Des. Vânia Petermann. Florianópolis, 06 de outubro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=&parametros.dataIni=&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=2009.062793-7&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9kxAAM>. Acesso em: 12 out. 2011. 276

Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: [...] II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; (BRASIL. Lei n. 1.060, de fevereiro de 1950. Dispões sobre a Assistência Judiciária. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1060compilada.htm>. Acesso em: 26 out. 2011).

63

2.6 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Em razão dos embargos de declaração se destinarem a aperfeiçoar

decisões, entende-se que é cabível embargos de declaração em embargos de

declaração desde que presente omissão, obscuridade, contradição ou erro na nova

decisão.277

Neste mesmo sentido o processualista Luís Eduardo Simardi Fernandes

entende ser cabíveis embargos de declaração em decisão proferida em sede

embargos, quando nesta se fazer presente um dos vícios do art. 535 do CPC, nos

seguintes termos:

Em nossa opinião, tratando-se de decisão judicial que apresente novo vício que autorize a oposição dos embargos de declaração, ou seja, obscuridade, contradição, omissão ou até erro material, não há qualquer óbice à oposição dos de declaração contra ela. Serão elas plenamente cabíveis, por ser o recurso adequado para corrigir tais defeitos. Nada impede, portanto, a oposição de embargos de declaração contra decisão proferida em sede de outros embargos de declaração.

Entretanto, o cabimento desses novos embargos fica condicionado à existência, na decisão decorrente do julgamento dos primeiros embargos, de um dos vícios do art. 535 do CPC.

Sendo assim, se a decisão proferida em embargos de declaração constar

um dos vícios do art. 535 do CPC, admite-se o seu uso para sanar esses vícios.

2.7 EMBARGOS EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

277

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos Teixeira. Aspectos polêmicos dos embargos de declaração com enfoque na sua utilização em caso de erro de fato. Revista de Processo, ano 31, n. 135, maio de 2006. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.13.

64

Decisão interlocutória é a decisão proferida pelo magistrado que decide

“uma questão ou um incidente” no curso do processo sem por termo ao processo. 278

Existem doutrinadores que fazem interpretação literal da lei e, desse

modo, entendem não ser possível utilizar os embargos de declaração em outras

hipóteses além daquelas estipuladas no art. 535 do CPC. Contudo, existem outros

doutrinadores como Wendel de Brito Lemos Teixeira, Barbosa Moreira, Nelson Nery

Jr., Nelson Luiz Pinto, Wambier, Correia de Almeida e Talamini, Roberto Demo e

Luís Eduardo Simardi que entendem ser possível o uso de embargos de declaração

para sanar vício em decisão interlocutória.279. Isso, pois dado a sua importância para

sanar vícios, não se pode admitir que uma decisão fique sem um remédio para

sanar a obscuridade, contradição, omissão e erro que subsista na decisão

prolatada.280

Assim, Wambier , Correia de Almeida e Talamini lecionam que:

Todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. Nesse sentido caminha a maioria dos doutrinadores, tendo sido apresentada algumas restrições inadequadas pelos tribunais. Restrições aos embargos declaratórios serão sempre inadequadas em função, justamente, das raízes constitucionais desse recurso.281

Corroborando este entendimento, Luís Eduardo Simardi Fernandes

leciona que mesmo não havendo previsão legal para que os embargos de

declaração sejam interpostos contra decisão interlocutória, deve-se levar em conta o

disposto no art. 5°, inc. XXXV282, da CF, no qual, assegura a todos o direito de

278

BITENCOURT, Hugo. Embargos de decisão contra decisão interlocutória. Passo Fundo: Editora Berthier,

2003. p.17. 279

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. Aspectos polêmicos dos Embargos de Declaração com enfoque na sua utilização em caso de erro de fato. Revista de Processo, São Paulo, n.135, p. 7–33, mai. 2006. p.11. 280

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: processo de conhecimento

(2a parte) e procedimento especiais. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. vol. 2, p. 132.

281 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e

Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1. p. 592. 282

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 12 out. 2011).

65

recorrer para que tenha “a tutela jurisdicional de seus direitos” de forma clara e

completa.283

E, diante desse quadro, não nos parece que estamos obrigados a aceitar decisões interlocutórias omissas, contraditória ou obscura.

[...]

Não há por que aceitar, pois, que decisões interlocutórias, que, com freqüência, mostram-se importantíssimas, com grandes repercussões fáticas, não possam ser atacadas por embargos de declaração, visando ao seu aclaramento ou complementação. É por essa razão que nossos doutrinadores, em sua maioria, são pelo cabimento do recurso em questão em face dessas decisões.284

Nesse sentido, apresenta-se o julgado do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina que acolheu os embargos de declaração contra decisão interlocutória que

deu provimento ao agravo de instrumento.

Embargos de declaração com efeitos modificativos. Admissibilidade, em caráter excepcional. Agravo por instrumento interposto contra decisão proferida pelo juiz de direito do juizado especial da fazenda pública. Competência recursal da turma de recursos da capital. Exegese do art. 8º da lei n. 9.099/95, art. 17 da lei n. 12.153/2009 e art. 8º da resolução n. 18/2010 do órgão especial desta corte. Julgamento pelo tribunal de justiça. Incompetência absoluta. Nulidade do v. Acórdão reconhecida. Aclaratórios providos.

[...]

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Estado de Santa Catarina, com efeitos modificativos, em face do julgamento realizado por este órgão fracionário que deu provimento ao agravo de instrumento interposto por Luiz Lindolfo Serino, conforme v. Acórdão de fls. 56-60.285

283




outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 48. 285

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Terceira Câmara de Direito Público). Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2010.062498-0. Rel. Des. Carlos Adilson Silva. Florianópolis, 15 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=aclarat%F3rios+interlocut%F3ria&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAALv1EAAC>. Acesso em: 26 out. 2011.

66

Assim, vêm os doutrinadores286 respaldados pela jurisprudência,

lecionando que os embargos de declaração podem ser interpostos contra qualquer

decisão judicial, desde que nesta tenha algum dos vícios do art. 535 do CPC.287

2.8 PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento constitui requisito especifico dos recursos

extraordinários (recurso especial e recurso extraordinário), que tem como objetivo a

uniformização de interpretações de leis infra-constitucionais e constitucionais no

território brasileiro. O fundamento de que o prequestionamento é requisito dos

referidos recursos está baseado no “assento constitucional, insculpido na cláusula

‘causa decidida’ (arts. 102, III 288 e 105, III289 da CF/88)”.290

Entende-se por prequestionamento a necessidade de prévio debate sobre

o tema objeto do recurso, e que este tenha sido examinado na decisão recorrida.291

Neste sentido, a jurisprudência292 e a doutrina vem admitido embargos de

declaração para prequestionar matéria objeto de recurso extraordinário desde que

tenha omissão, contradição, obscuridade ou erro na decisão.293

286

Vide entre outros: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao CPC. 2. ed. [S.l.] Forense, p. 416; Pontes de Miranda. Comentários ao CPC. [S.l.] Forense, p. 400-401; TUCCI, Rogério Lauria. Curso de Direito Processual Civil. [S.l.] Bushatsky, p. 335-336. 287

BORGES, Marcos Afonso. Os Embargos de Declaração. Revista Jurídica, ano 57, n.382, ago. 2009. Porto

Alegre: Notadez, 2009, p. 14. 288

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 12 out. 2011). 289

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal [...]. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em:

12 out. 2011). 290

KLIPPEL, Rodrigo. O prequestionamento e a jurisprudência recente do STJ e do STF. Panóptica, Vitória, ano

1, n. 5, jan. 2007, p. 103-107. Disponível em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: 18 out. 2011. 291

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Ainda sobre o prequestionamento, os embargos de declaração e a súmula 211 do STJ. São Paulo: Revista Dialética de Direito Processual, 2008.p. 77.

67

Corroborando este entendimento apresenta-se o julgado do Superior

Tribunal de Justiça que não reconheceu do recurso por falta de prequestionamento

da matéria, in verbis:

Processual civil. Sistema financeiro de habitação. Cobertura do FCVS. Legitimidade passiva. Antecipação do julgamento de mérito. Vício sanado. Ausência de prequestionamento. Falta de interesse. Inépcia recursal.

[...]

5. Não ocorreu prequestionamento explícito do tema, reforçado pela ausência de Embargos de Declaração para sanar tal ponto.294

Nesse sentido:

Embargos de declaração. Rediscussão da matéria. Impossibilidade pela via eleita. Prequestionamento. Presssupostos do artigo 535 do código processual não evidenciados. Rejeição.

É assente na jurisprudência o entendimento de que os embargos de declaração não se destinam a rediscutir matéria que já foi amplamente debatida nos autos; são admissíveis somente quando necessários ao complemento da decisão.

Ainda que a finalidade seja prequestionar a matéria para futuro recurso especial ou extraordinário, deve o embargante comprovar violação ao artigo 535 do código de ritos.

295(grifou-se)

Neste contexto, se a decisão for omissa e se não houver interposição dos

embargos de declaração para prequestionar a matéria, o Recurso Especial e o

Extraordionário não serão conhecidos, conforme preceitua a súmula 211296 do STJ e

356297 do STF.298

292

Neste sentido: EDcl. em Apl.n. 2010.017032-2; EDcl. em Ag. em Apl. n. 2010.040112-4; EDcl. em Apl. n. 2011.048343-5; 293


BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1206149/ RJ (2010/0142983-7. Rel. Min. Herman Benjamin. Brasília, 18 ago. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=16521045&sReg=201001429837&sData=20110908&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 19 out. 2011. 295

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Terceira Câmara de Direito Civil). Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2011.048373-4. Rel. Des. Fernando Carioni. Florianópolis, 22 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=aclarat%F3rios+interlocut%F3ria&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAALvyUAAG>. Acesso em: 26 out. 2011 296

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0211a0240.htm>. Acesso em: 12 out. 2011. 297

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Disponível em:

68

3 A (IN)APLICABILIDADE DO CARÁTER INFRINGENTE NOS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Neste capítulo, o tema a ser abordado será o caráter infringente (efeito

modificativo) nos embargos de declaração, versando-se sobre as hipóteses de

cabimento, tanto do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial.

De acordo com o art. 463 do CPC299, depois de publicada a decisão, o

juiz acaba por finalizar o ofício jurisdicional, podendo alterar algo na sentença

apenas em razão de inexatidão material, erro de cálculo ou por meio dos embargos

de declaração. Publicada a decisão, esta será dotada de proteção e de

reconhecimento do ato praticado pelo magistrado, tendo assim, a regra de

inalterabilidade da decisão, “e as exceções precisam ser bem justificadas, por

alguma razão relevante”. Neste contexto, a decisão que deixar de analisar algum

pedido do autor, por exemplo, compromete negativamente a prestação jurisdicional,

em razão disso, “surge a necessidade de se criarem certos temperamentos ao veto

de modificação do julgado pelo próprio prolator”. Desse modo, surge o chamado

efeito modificativo ou infringente dos embargos de declaração.300

A expressão infringente significa o mesmo que modificar301 e a

aplicabilidade do caráter infringente nos embargos de declaração tem sido tema de

grande controvérsia, pois há doutrinadores que entendem que os embargos de

declaração não foram (constituídos ou concebidos) para este fim, mas, para tão

somente aclarar ou complementar, sem que isso altere a decisão, pois, a decisão

dos embargos de declaração deve ser coerente “com a decisão embargada,

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0356.htm>. Acesso em: 12 out. 2011. 298

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. Aspectos polêmicos dos Embargos de Declaração com enfoque na sua utilização em caso de erro de fato. Revista de Processo, São Paulo, n.135, p. 7–33, mai. 2006. p. 299

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo

Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 13 out. 2011.) 300

PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 119-121. 301

BITENCOURT, Hugo. Embargos de decisão contra decisão interlocutória. Passo Fundo: Editora Berthier, 2003. p. 43

69

mostrando-se compatível com ela, pois ambas devem se integrar, formando uma

única decisão”. 302

Estes doutrinadores que defendem a impossibilidade do caráter

infringente nos embargos de declaração fundamentam suas posições sob dois

argumentos: a) por entenderem que os embargos de declaração não têm natureza

recursal, assim, não podem modificar a decisão embargada, e b) que os embargos

se propõe a sanar os vícios não podendo gerar outro efeito, de acordo com o art.

862,§2°, do CPC de 1939, no qual, dispunha que: “se os embargos forem providos,

a nova decisão se limitará a corrigir a obscuridade, omissão ou contradição” 303

Assim:

O julgamento dos embargos não traz qualquer efeito substitutivo da decisão embargada. Eles não têm uma predisposição a cassar e substituir a decisão impugnada, tal qual ordinariamente acontece com os recursos. Essa, inclusive, é uma das facetas da condição dos embargos de declaração como um recurso sui generis. Sempre a intenção dos embargos será a de integrar elementos, levar a cabo correções ou elucidar o conteúdo do ato decisório e não a de cassar e substituir a decisão embargada.304

Contudo, outros doutrinadores seguem uma corrente doutrinária diversa,

que entende que o recurso de embargos de declaração não tem como objetivo

principal a alteração da decisão, mas somente sanar o vício para dar garantia da

efetiva prestação jurisdicional. Todavia, aceitam que, embora os embargos de

declaração não visem a modificação da decisão, é possível, excepcionalmente, que

o referido recurso possa reformar a decisão embargada, desde que estejam

presentes um dos vícios elencados no art. 535 da lei processual civil. Seriam eles: a

obscuridade, a contradição, a omissão, e o erro material (que não se encontra

elencado no referido dispositivo legal).305

Conforme mencionado no capítulo anterior, os embargos de declaração

têm como objetivo o “aclaramento de uma decisão judicial, sanando omissões ou

302




outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 149 e 150. 304

BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Embargos de declaração. São Paula: Saraiva, 2005. p. 217. 305


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 150.

70

corrigindo obscuridades ou contradições”, não visando a modificação da decisão

embargada.306

O jurista Sandro Marcelo Kozikoski dispõe acerca do tema:

Tradicionalmente, emprestam-se aos embargos declaratórios meros efeitos de aperfeiçoamento da decisão judicial, sem a possibilidade de alteração do conteúdo substancial desta. Em outras palavras, a finalidade primordial dos embargos de declaração é revestir a decisão judicial das formalidades intrínsecas e extrínsecas dispostas na lei.307

Portanto, os embargos de declaração não podem modificar a decisão,

pois a sua finalidade é revelar o “verdadeiro conteúdo da decisão” viciada, não

podendo ocasionar qualquer tipo de inovação. Assim, “como regra, a decisão

integradora proferida no julgamento dos embargos de declaração deve manter

coesão com a decisão embargada”.308

Neste sentido Leciona Wambier:

O objetivo dos embargos de declaração é a revelação do verdadeiro sentido da decisão. Não se presta, portanto, esse recurso a corrigir uma decisão errada. Ou seja, normalmente não deve ter efeito modificativo da decisão impugnada.309

No entanto, não tendo os embargos de declaração o objetivo de reformar

ou invalidar a decisão judicial embargada, não se pode ignorar a possibilidade de

alteração da decisão embargada com o seu julgamento, assim ocasionando uma

“verdadeira alteração do resultado substancial da prestação jurisdicional”.310

Assim, os embargos de declaração têm como função primária sanar os

vícios do art. 535 do CPC, entretanto ao corrigir tais vícios poderá excepcionalmente

acarretar em modificação da decisão embargada, sendo este um efeito secundário

dos embargos de declaração.311

306

KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Embargos de Declaração: teoria geral e efeitos infringentes. São Paulo:

Revistas dos Tribunais, 2004. p. 196. 307






Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1. p. 593. 310




Processo de Conhecimento. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1. p. 593.

71

Corroborando este entendimento, a Câmara Especial Regional de

Chapecó julgou em 05.10.2011, Embargos de Declaração em Apelação n. 2011.

041422-7, in verbis:

Embargos de declaração em apelação - Cautelar de exibição de documentos - Banco Santander Brasil S.A. - Apreciação da aplicação do art. 359, CPC - Matéria analisada no corpo do acórdão - Ausência de omissão. "Os embargos declaratórios têm finalidade de complementar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas, sim, integrativo ou aclaratório." (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil e legislação extravagante. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 924). Embargos declaratórios rejeitados.

[...]

Por essas espias, a possibilidade do efeito modificativo, afetando a substância do julgado, só poderá merecer acolhimento no pódio da excepcionalidade, inocorrente na espécie [...].312 (grifou-se)

Neste Sentido:

Embargos de declaração - Recurso especial - Ação rescisória - Reversão do depósito (art. 488, ii, cpc) em favor do réu, em razão da improcedência, à unanimidade, do ação rescisória - Providência ex vi legi - Omissão - Ocorrência - Pedido de majoração da verba honorária, tomando-se por base o valor da causa - Omissão - Ocorrência - Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo. I - O pronunciamento judicial acerca da restituição do depósito previsto no artigo 488, II, do CPC ao autor da ação rescisória, no caso de procedência (parcial ou total), ou da reversão em favor do réu, no caso de improcedência ou inadmissibilidade da ação rescisória, à unanimidade, independe de provocação da parte, por se tratar, na verdade, de providência emanada da própria lei. Ainda que assim seja, revela-se oportuna a oposição dos embargos de declaração para que, sobre a questão, não remanesçam dúvidas;

[...]

III - Em relação ao arbitramento dos honorários advocatícios, em que o ora embargante, em seu recurso especial, expressamente requereu que estes fossem orientados no valor atualizado da causa, com amparo no § 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil (ut fl. 1750), afere-se que o acórdão embargado cingiu-se a inverter os ônus sucumbenciais, em decorrência do provimento do

312

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Câmara Especial Regional de Chapecó). Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2011.041422-7. Rel. Des. Guilherme Nunes Born. Florianópolis, 05 outubro 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=&parametros.dataIni=&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=2011.+041422-7&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9hoAAR>. Acesso em: 12 out. 2011.

72

recurso especial, sem, contudo, manifestar-se sobre a supracitada pretensão;

[...]

VI - Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo.313 (grifou-se)

Esta possibilidade de alteração da decisão se dá em razão do “efeito

devolutivo inerente a todo recurso”. A questão é saber quando os embargos poderão

alterar a decisão embargada, ou seja, quais são as hipóteses em que pode haver

esse efeito modificativo dos embargos. Para tanto, é necessário analisar os casos

previstos no art. 535, I e II do CPC.314

Ressalta-se que, a corrente que segue no sentido de aceitar a

possibilidade do caráter infringente dos embargos vem sendo reiteradamente

adotada nas decisões judiciais, assim, vem surgindo mais doutrinadores adeptos

desta teoria, embora o assunto continue gerando discussões tem sido mais

frequentes a aceitação dos embargos de declaração com efeitos infringentes.315

3.1 ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL316

O caráter infringente tem sido aplicado como “a regra geral, aplicada de

forma imperativa, leva a limitação do instituto não condizendo com os rumos que

vem sendo delineados no sistema processual”. Isso se dá em razão do seu “papel

fundamental na iteração das decisões”, visando esclarecer contradições, omissões e

contradições.317 Neste prisma, Paulo Rogério de Oliveira leciona que:

Parece clara a possibilidade dos efeitos infringentes aos embargos de declaração, como instrumento de aperfeiçoamento da prestação

313

BRASIL. Superior Tribuna de Justiça (Terceira Turma). Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1105134/PR (2008/0276391-5). Rel. Min. Massami Uyeda. Brasília, 02 jun. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=14835709&sReg=200802763915&sData=20110615&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 19 out. 2011. 314

PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 122. 315



A pesquisa de julgados foi realizada no Tribunal de Justiça de Santa Catarina e no Superior Tribunal de Justiça, nos períodos de 01/01/2011 a 07/10/2011. 317

OLIVEIRA, Paulo Rogério de. Embargos de Declaração e a segurança jurídica. São Paulo: Lex, 2009.p.

107-109.

73

de tutela jurisdicional, a ponto de contribuir com uma decisão clara, completa, explicita e segura, como decorrência lógica dos efeitos modificativos agregados nos embargos de declaração.318

Com o passar do tempo, os tribunais começaram a diminuir as restrições,

possibilitando que, em casos excepcionais, pudesse ser aplicado o caráter

infringente nos embargos de declaração.319

Paulo Rogério de Oliveira, em relação a modificação da decisão, leciona

que tradicionalmente os embargos não eram dotados de efeito modificativo.

Contudo, foi através dos julgados que passou-se a aplicar o referido efeito.320

Podendo-se dizer que a possibilidade de aplicação do caráter infringente

nos embargos de declaração está ligada ao princípio da economia processual, “de

acordo com o qual deve o processo oferecer ‘máximo resultado na atuação do

direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais’”, princípio que se

mostra mais adequado diante da sobrecarga do Poder Judiciário.321

Em relação ao caráter infringente, não é de agora que a jurisprudência

tem aceitado este efeito, conforme dispõe Seabra Fagundes: “ao abordar o tema,

nos dá notícia daquele que pode ter sido o primeiro julgamento em que se aceitou a

reforma da decisão por meio do recurso de embargos de declaração”.322

O mencionado julgado é um agravo de instrumento n. 15.581, julgado

pela Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo no dia 07.06.1929, no

qual foi acordado não conhecer do recurso, alegando-se a existência de

intempestividade. Inconformado, o agravante, por meio dos embargos de

declaração, arguiu que em razão “da má grafia da data do termo de interposição”,

houve um equívoco quanto a data em que foi interposto o recurso, assim, ao

fazerem a nova análise, a referida turma reconheceu que a arguição do agravante

era verdadeira e acordaram em conhecer o agravo e decidir o mérito.323

318


107-109. 319




96. 321

PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 126 322





74

Neste caso, admitiu-se a “modificação do julgado através dos embargos

de declaração por se tratar de injustiça flagrante e não haver outra via adequada

para repará-la”.324

Em julgado mais recente, a Segunda Câmara de Direito Público, ao julgar

os Embargos de Declaração em Apelação n. 2010. 001392-9, aplicou efeito

modificativo325 à decisão embargada, in verbis:

Embargos declaratórios em apelação cível com efeitos infringentes. Ausência de manifestação sobre a aplicação - ou não - ao caso concreto, da lei n. 11.960/09. Omissão efetivamente existente. Suprimento que implica alteração do julgado, a justificar a excepcional concessão do requerido efeito modificativo. Acolhimento dos aclaratórios. Excepcionalmente, faz-se viável a atribuição de efeito modificativo, ou infringente, aos embargos de declaração, desde que imprescindível para a correção do decisum embargado, no caso para a colmatação de eiva de omissão efetivamente existente (art. 535, inc. Ii, do código de processo civil).

Excepcionalmente, faz-se viável a atribuição de efeito modificativo, ou infringente, aos embargos de declaração, desde que imprescindível para a correção do decisum embargado, no caso para a colmatação de eiva de omissão efetivamente existente (art. 535, inc. Ii, do código de processo civil).326 (grifou-se)

Corroborando este mesmo entendimento, apresenta-se o julgado da

Quarta Câmara de Direito Civil, em sede de Embargos de Declaração em Apelação

Cível n. 2011.007571-9, in verbis:

EMBARGOS declaratórios. Suficiência dos fundamentos apresentados no julgado. Ausência dos requisitos do artigo 535 do código de processo civil. Prequestionamento. Rediscussão da matéria. Impossibilidade. Efeito infringente. Excepcionalidade. Ausência de elementos permissivos. Recurso rejeitado. O órgão julgador não está obrigado a analisar todos os pontos arguidos pelas partes, quando esclarece, suficientemente, as suas razões de decidir, afastada, nesta hipótese, qualquer omissão. A inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão impugnado (art. 535 do CPC) acarreta o não acolhimento dos

324



Nesse sentido: EDcl em Apl. n. 2011.000140-8; EDcl em Apl. n. 2010 004312-8; EDcl em Apl. n. 2010.063966-8; EDcl. em Apl.n. 2010.056767-3; EDcl no AgRg no Resp n. 1239620/RS (2011/0041789-2); 326

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2010.001392-9. Rel. Des. João Henrique Blasi. Florianópolis, 04 de outubro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=2&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAMLO6AAP >. Acesso em: 12 out. 2011.

75

EMBARGOS de DECLARAÇÃO, ainda que opostos sob a égide do prequestionamento. O efeito MODIFICATIVO nos EMBARGOS é medida excepcional, justificável somente quando for constatado erro manifesto ou teratologia no julgado, o que não ocorre no presente caso.

[...]

Somente em CARÁTER excepcional admite-se a atribuição de efeito MODIFICATIVO ou infringente ao julgado por meio de EMBARGOS de DECLARAÇÃO. Isso ocorre quando manifesto o equívoco material em que incidiu a decisão impugnada e não exista, no sistema legal, outro recurso para a correção do erro cometido (grifo no original).327

Nesse mesmo sentido, tem-se o julgado da Quinta Turma do Superior

Tribunal de Justiça que, em sede de Embargos de Declaração no Habeas Corpus n.

159090, do Pará (2010/0003627-0), concedeu o caráter modificativo, nos seguintes

termos:

Embargos de declaração. Habeas corpus. Substituição de defensores Públicos no julgamento da apelação. Nulidade. Princípio da unidade da instituição. Insuficiência da defesa. Prejuízo não comprovado. Falta de intimação do defensor. Reiteração de outro mandamus. Integração pretendida que não alteraria o decisum. Embargos Rejeitados. I. Nos termos da jurisprudência cristalizada no âmbito dos tribunais Superiores, os embargos declaratórios têm por finalidade sanar eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão em decisão proferida por órgão do poder judiciário e, apenas excepcionalmente, pode-se lhe atribuir efeito modificativo, eis que que se trata de Instrumento processual voltado a impugnar decisões judiciais dotado de caráter eminentemente esclarecedor ou integrativo.328

No âmbito doutrinário, pode-se citar alguns juristas, como Barbosa

Moreira, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Clito Fornaciaria Jr., que defendem a

possibilidade de, ao julgar os embargos de declaração, este possa alterar a decisão

327

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Quarta Câmara de Direito Civil). Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2011.007571-9. Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva. Florianópolis, 26 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=5&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9haAAT>. Acesso em: 12 out. 2011. 328

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Embargos de Declaração em Habeas Corpus n. 159090. Rel. Min. Gilson Dipp. Brasília, 16 de junho de 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=15032094&sReg=201000036270&sData=20110801&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 12 out. 2011.

76

embargada. Entendem que esta alteração deve ocorrer em razão da necessidade de

sanar um vício (obscuridade, omissão e contradição) presente na decisão.329

Têm-se aqui as palavras de Barbosa Moreira:

Costuma asseverar-se a que a decisão sobre os embargos se limita necessariamente a revelar o verdadeiro conteúdo da decisão embargada e não pode trazer inovação alguma. Formulada em termos absolutos, a afirmação comporta reparos. Na hipótese de obscuridade, realmente o que faz o novo pronunciamento é só esclarecer o teor do primeiro, dando-lhe a interpretação autêntica. Havendo contradição, ao adaptar ou eliminar algumas das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se tratar de suprir omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolhe os embargos inova abertamente: é claro, claríssimo, que ela diz aí mais que a outra. O que parece mais exato é afirmar, como fazia o Código baiano (art. 1.341), que o provimento dos embargos se dá ‘sem outra mudança no julgado’, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão.330

Confirmando este entendimento, Teresa Wambier leciona que os

embargos de declaração poderão modificar a decisão nas seguintes hipóteses:

1. quando este efeito decorrer das hipóteses ‘normais’ de cabimento deste recurso, como efeito secundário. O caso mais comum é o suprimento da lacuna na decisão, cujo preenchimento torne inviável a subsistência do resto do julgado;

2. quando houver correção de erro material;

3. quando se tratar de decretar de ofício ou a requerimento das partes, formulado nos próprios declaratórios, nulidade absoluta.331

Ressalta-se que, sobre este tema da aplicabilidade do caráter infringente

nos embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal prevê, em seu regimento

interno, no art. 338, “a possibilidade de o julgamento dos embargos de declaração

levar à alteração da decisão” caso haja algum aspecto que deva ser apreciado

“como conseqüência necessária”.332

Art. 338. Se os embargos forem recebidos, a nova decisão se limitará a corrigir a inexatidão, ou a sanar a obscuridade, dúvida, omissão ou contradição, salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqüência necessária. (grifo nosso)

329





WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005.p. 98-99. 332



77

Após esta explanação sobre a aplicabilidade do caráter infringente nos

embargos de declaração, nos próximos itens será abordado a aplicabilidade do

caráter infringente em relação aos requisitos específicos do recurso de embargos de

declaração (omissão, contradição, obscuridade e erro)


INFRINGENTE POR OMISSÃO

No capítulo anterior, conceituou-se a omissão como: “a falta de

manifestação expressa sobre algum ‘ponto’ (fundamento de fato ou de direito)

ventilado na causa, e sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou o tribunal”.333

Desse modo, o juiz, ao decidir a demanda, deve “resolver todas as

questões suscitadas pelas partes”, inclusive as questões que deveriam ser

resolvidas de ofício. Em caso contrário, a sentença será caracterizada como citra

petita334, sendo passível de embargos de declaração requerendo a sua

complementação.335

Para que esse vício de omissão seja sanado, o juiz deverá complementar

o vazio existente na decisão embargada. Essa omissão poderá, em alguns casos,

ser “suprida facilmente, com a inserção de pronunciamento que faltava, sem,

contudo, alterar-se a substância do julgado”. Mas em outros casos, pode ocorrer que

ao complementar essa lacuna na decisão, acabe o juiz alterando a decisão

embargada no todo ou em parte em razão do “acréscimo da manifestação

faltante”.336

A respeito do tema, o jurista Luís Eduardo Simardi Fernandes defende

que essa alteração “não só é plenamente possível como, em muitos casos,

333



Se o magistrado na sentença deixar de examinar algum pedido, esta sentença será citra petita. 335



PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 124

78

necessária”.337 Para uma melhor compreensão, Fernandes menciona o seguinte

exemplo:

Imaginemos que ao sentenciar o feito o juiz julga-o procedente, mas se esquece de apreciar a alegação de ocorrência de prescrição apresentada pelo réu. Uma vez opostos embargos de declaração, competirá ao magistrado completar sua sentença. E poderá constatar que assistia razão ao réu quando sustentara a ocorrência da prescrição, o que deverá explicitar na sua decisão dos embargos. Assim fazendo, o reconhecimento da prescrição produzirá grande mudança na sentença, que, inicialmente procedente, passará a ser improcedente.338

O referido exemplo demonstra a possibilidade da alteração da decisão

embargada e até mesmo sua eventual necessidade, pois se não fosse possível

complementar a decisão sem alterá-la, seria preciso “aceitar uma sentença que,

embora reconheça a prescrição, julgue o feito procedente”.339

Corroborando com esse entendimento,340 o julgado da Segunda Câmara

de Direito Comercial dos Embargos de Declaração em Apelação Cível n.

2011.031246-6 dispõe:

Embargos de declaração. Ação de adimplemento de contrato de participação financeira firmado com empresa de telefonia. Ilegitimidade ativa. Tese que não foi suscitada no apelo. Omissão inexistente. Matéria, todavia, de ordem pública e que pode ser levantada a qualquer tempo. Documentos juntados pela empresa nesta fase recursal que comprovam a ocorrência da preliminar, ante a cessão dos direitos e deveres inerentes ao pacto. Reconhecimento, entretanto, da litigância de má-fé. Sucumbência a ser suportada pela empresa. Recurso acolhido.

[...]

Destarte, não obstante a ausência de omissão no aresto rebatido, os aclaratórios devem ser acolhidos para declarar extinto o feito em relação ao ajuste mencionado, com base no art. 267, VI, do CPC.341 (grifou-se)

337







Nesse sentido: EDcl. em Apl. n. 2008.026810-1; EDcl. em Apl. n. 2010.017032-2; EDcl. em Apl. n. 2011.054079-7; EDcl. em Apl. n. 2011.046450-7; EDcl. em Apl. n. 2011.059823-1 341

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Segunda Câmara de Direito Comercial). Embargos de Declaração em Apelação n. 2011.031246-6. Rel. Des. Jorge Luiz de Borba. Florianópolis, 30 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=4&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametr

79

Nesse mesmo sentido, a Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu os

Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2008.026358-9:

Embargos de declaração. Acórdão embargado que extinguiu a execução, sem observar a existência de decisão transitada em julgado em embargos à execução. Omissão reconhecida. Impossibilidade de discussão acerca da regularidade do título executivo em virtude da coisa julgada. Matéria que, mesmo não arguida, é atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474, cpc). Atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios em decorrência do saneamento da omissão. Embargos de declaração providos.

[...]

Os embargos de declaração são previstos para esclarecer eventual obscuridade ou contradição da decisão ou para sanar omissão quanto a ponto sobre o qual o julgador deveria ter se pronunciado (art. 535, CPC), sendo admitidos ainda em caso de erro material.

[...]

Desse modo, reconhecida a omissão dos acórdãos ora embargados quanto à existência de decisão transitada em julgado em embargos à execução, cumpre dar provimento aos embargos de declaração e, em consequência, modificar o decisum para afastar a extinção da execução e analisar o mérito dos agravos, uma vez que não se poderia ter reconhecido a inexigibilidade do título executivo, em respeito à coisa julgada operada pela decisão nos embargos à execução.

Registra-se que, embora os embargos de declaração, em regra, não tenham efeito modificativo, é possível que, ante o saneamento de um dos vícios que autorizam sua utilização, acabe ocorrendo a alteração do julgado. É o que a doutrina chama de efeito infringente. (grifou-se) 342

Ou seja, os julgados vem adotando cada vez mais o entendimento da

possibilidade da concessão do efeito modificativo nos embargos de declaração

quando existe um vício na decisão que precisa ser sanado.

Passa-se, então, a efetuar-se um estudo da admissibilidade desse efeito

nos casos de contradição.

os.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAALv7NAAL>. Acesso em: 12 out. 2011. 342

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Quinta Câmara de Direito Comercial). Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2008.026358-9. Rel. Des. Soraya Nunes Lins. Florianópolis, 29 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=4&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9jHAAK>. Acesso em: 12 out. 2011.

80


INFRINGENTE POR CONTRADIÇÃO

O capítulo anterior apresentou a falta de coerência das decisões, que

pode ser exemplificada pelas fundamentações que não condizem com a sentença

ou com o relatório e dispositivo, gerando incongruência entre os elementos

constitutivos da decisão judicial. 343

Para corrigir o referido vício, o órgão prolator da decisão deverá

reexaminar as ideias conflitantes, “buscando harmonizá-las, o que poderá implicar o

sacrifício (ou exclusão) de uma ou a prevalência da outra”. O reexame das ideias

conflitantes deve recair somente para excluir aquela “incompatível com o próprio

juízo formulado”.344

Colaborando para este entendimento, Fernandes traz em sua obra um

exemplo dado por João Batista Lopes, in verbis:

Se p. ex., o acórdão proclama a tese da inadmissibilidade de ação revisional nas locações não residenciais excluídas da Lei de Luvas e, na conclusão, acaba por admitir a revisão, incide em flagrante contradição a autorizar a interposição de embargo de declaração com caráter infringente.345

No âmbito jurisprudencial tem-se o julgado da Terceira Câmara de Direito

Público em sede de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n.

2008.026869-9, in verbis:

Embargos de declaração. Contradição não verificada. Rediscussão de matérias. Recurso desprovido. Não é possível ao tribunal, em sede de embargos declaratórios, reabrir unilateralmente a discussão da causa, esclarecendo o que não ficou obscuro ou completando o que está completo. Os embargos de declaração, não possuindo natureza autônoma, só se prestam a complementar a decisão embargada, não servindo à abordagem de matérias novas ou daquilo que já foi examinado no acórdão. Podem ter excepcionalmente caráter infringente, quando utilizados, segundo a doutrina e a jurisprudência, para correção de erro material manifesto, para suprimento de omissão e extirpação de contradição. Situações inocorrentes na espécie. O julgador não se obriga a responder a

343



LOPES, João Batista apud FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de Declaração: efeitos

infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 160.

81

todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. (RJTJESP 115/207).346 (grifou-se)

Neste mesmo sentido, apresenta-se o julgado da Quarta Turma do

Superior Tribunal de Justiça em sede de Embargos de Declaração no Recurso

Especial n. 1009737/RJ (2007/0076464-1), no qual houve alteração da decisão em

razão do vício de contradição, in verbis:

Processual civil. Embargos de declaração no recurso especial. Primeiros embargos rejeitados ante a ausência de omissão, Contradição ou obscuridade. Intuito modificativo. Segundos embargos acolhidos. Incidência de juros moratórios desde o evento danoso. Súmula 54/stj.

[...]

No tocante aos segundos embargos, constata-se, de fato, a existência de Contradição entre o voto proferido por este relator e voto de lavra do em. Min. Aldir Passarinho Júnior, a propósito do termo inicial dos juros moratórios.347 (grifou-se)

Neste sentido348:

Administrativo. Embargos de declaração no mandado de segurança. Erro material e contradição. Ocorrência. Efeitos infringentes. Ausência De intimação do embargado. Julgamento inicial sem observância ao princípio do contraditório. Recurso extraordinário provido. Embargos de declaração acolhidos.

I. Nos embargos de declaração, diante da possibilidade de alteração do julgado, deve ser intimada a parte embargada para apresentar contrarrazões, em atenção ao princípio do contraditório.

II. Mandado de segurança impetrado contra ato do Advogado-Geral da União, que indeferiu recurso hierárquico interposto pela impetrante contra decisão da Procuradora-Geral Federal, que indeferiu o pedido de reconsideração relativamente à exclusão do nome da impetrante das listas de elegíveis para fins de promoção/progressão no âmbito da Procuradoria-Geral Federal.

346

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Terceira Câmara de Direito Público). Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2008.026869-9. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu. Florianópolis, 27 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=5&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAALv5ZAAN>. Acesso em: 12 out. 2011. 347

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quarta Turma). Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1009737/RJ (2007/0076464-1). Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Brasília, 17/05/2011. Disponivel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=15377186&sReg=200700764641&sData=20110520&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 12 out. 2011. 348

Nesse sentido: EDcl. em Ag em Ag. n. 2008.058056-4; EDcl. em Apl. n. 2011.026607-3; EDcl. em Apl. n.

2010.056767-3;

82

III. Existência de erro material referente ao ato indicado como coator e à contradição entre o entendimento de que o pedido de reconsideração formulado à Procuradora-Geral Federal era o ato coator e a incompetência desta Corte, daí decorrente e não reconhecida em momento oportuno.

IV. Embargos de declaração acolhidos para firmar o ato coator e afastar a decadência da impetração e prosseguir, oportunamente, no julgamento do mandado de segurança.349 (grifou-se)

Com isto, conclui-se que a jurisprudência e a doutrina vêm aplicando o

caráter infringente nos embargos de declaração para sanar o vício de contradição.

No próximo item será abordado sobre a aplicabilidade do caráter

infringente nos embargos de declaração quando este visar sanar o vício de

obscuridade.


INFRINGENTE POR OBSCURIDADE

No capítulo anterior se definiu a obscuridade como “falta de clareza no

desenvolvimento das idéias que norteiam a fundamentação da decisão” 350, o que

dificulta a interpretação, permitindo fazê-la em sentido diverso ou até contraditório.

351

349

BRASIL. Superior Tribunal de justice (Terceira Seção). EDcl no MS n. 12665/DF (2007/0045827-0). Rel. Min. Gilson Dipp. Brasília, 28 set. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=16714570&sReg=200700458270&sData=20111010&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 19 out. 2011. 350



KODANI, Giselle. Os Embargos de Declaração têm efeito suspensivo?: Costuma-se afirmar, sem maiores questionamentos, que os embargos de declaração são dotados de efeitos devolutivo e suspensivo, diante do silêncio da lei processual em sentido diverso. A matéria, contudo, não é tão singela, e merece análise mais cuidadosa. Direito Net. Disponível em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1796/Os-embargos-de-

declaracao-tem-efeito-suspensivo>. Acesso em 12 de maio de 2010.

83

Nesse contexto, cabe ao órgão jurisdicional clarear a decisão, de modo

que haverá “uma inovação em relação ao pronunciamento original embargado”,

mesmo que não traga elemento novo para a decisão.352

De acordo com Luís Eduardo Simardi Fernandes, não é “possível que os

embargos de declaração apresentem efeito modificativo”, pois o juiz, ao sanar este

vício, “não trará inovações e tampouco produzirá a reforma da decisão”, mas tão

somente organizará o texto de forma mais lógica e simples para “torná-la mais

facilmente compreensível” e clara.353

O seguinte julgado da Câmara Especial Regional de Chapecó proferido

em sede de Embargos de Declaração em Apelação n. 2010. 055683-8354 colabora

com esse entendimento, in verbis:

Embargos de declaração em apelação - cautelar de exibição de documentos - consórcio - omissão de análise no tocante aos extratos bancários e o pedido de reconhecimento da legitimidade - extratos que não induzem à legitimidade do autor em relação ao consórcio - ausência de prova da relação jurídica de direito material entre o apelante e o banco apelado. Embargos declaratórios acolhidos em parte.

[....]

Portanto, acolhe-se os presentes embargos de declaração apresentados, unicamente para aclará-los, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes.355 (grifou-se)

Com igual compreensão, tem-se o julgado da Terceira Câmara de Direito

Civil em sede de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em

Apelação Cível n. 2010.046686-9, nos seguintes termos:

Embargos de declaração em embargos de declaração em apelação cível. Omissão obscuridade na decisão atacada. Embargos acolhidos para sanar a obscuridade apontada, sem efeito modificativo no julgado.356 (grifou-se)

352

PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 122 353



Nesse sentido: EDcl. em Apl. n. 2011.019759-6; 355

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Embargos de declaração em Apelação n. 2010.055683-8. Rel. Des. Guilherme Nunes Born. Florianópolis, 05 de outubro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=1&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9gxAAR>. Acesso em: 12 out. 2011. 356

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Terceira Câmara de Direito Civil). Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2010.046686-9. Rel. Des. Saul Steil.

84

Com isto, conclui-se que a jurisprudência e a doutrina entendem que em

caso de obscuridade onde o magistrado só deve reescrever de forma mais

compreensível não haveria necessidade de aplicar efeito infringente aos embargos

de declaração.

No próximo item será abordado sobre a aplicabilidade do caráter

infringente nos embargos de declaração quando este visar sanar o vício de erro.


INFRINGENTE POR ERRO MATERIAL E ERRO DE FATO

Embora não disciplinado nos artigos correspondente aos embargos de

declaração, estes têm sido admitidos para sanar os vícios de erro material e de fato,

em razão da “própria natureza de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional”.357

A possibilidade de se utilizar os embargos de declaração para sanar vício

de erro se deu em construção jurisprudencial.358

Entende-se por erro material “os erros manifestos de cálculo, de digitação

ou de escrita, ocorridos em uma decisão judicial,359 podendo ser sanado de ofício

Florianópolis, 26 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=5&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9klAAC>. Acesso em: 12 out. 2011. 357


Revista dos Tribunais, 2006, p.25. 358

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Quinta Câmara de Direito Comercial). Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2008.066352-1. Rel. Des. Soraya Nunes Lins. Florianópolis, 23 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=6&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9nEAAH>. Acesso em: 13 out. 2011.

85

pelo juiz ou pela parte interessada por meio de uma petição simples sem grandes

formalidades ou por meio dos embargos de declaração.360

Teresa Arruda Alvim Wambier preleciona o erro material como: “1. erro

perceptível por qualquer homo medius361; 2. e que não tenha, evidentemente,

correspondido à intenção do juiz”.362

Em relação à modificação da decisão em razão do saneamento do erro

material, Fernandes entende que, em certos casos, é admissível o caráter

infringente aos embargos de declaração. Para firmar este entendimento, tem-se o

seguinte exemplo:

Imaginemos que determinado recurso não foi conhecido sob o fundamento de que seria intempestivo. Todavia, constata-se que, na verdade, o recurso fora interposto dentro do prazo, mas o reconhecimento da intempestividade decorreu de equívoco na contagem desse prazo.

Opostos os embargos de declaração pelo recorrente, sob alegação de ocorrência de erro material, uma vez constatado esse erro, necessária será a correção da decisão. E a constatação de que o prazo fora contado equivocadamente levará ao reconhecimento da tempestividade do recurso, e importará na modificação da decisão que não o conhecera.363

O julgado da Terceira Câmara de Direito Civil, em sede de Embargos de

Declaração em Agravo de Instrumento n. 2011.010226-7, admitiu os embargos de

declaração para sanar o vício de erro material na decisão, porém, sem aplicar efeito

modificativo, in verbis:

Embargos de declaração em agravo de instrumento. Recurso conhecido e improvido. Contradição alegada. Fundamentos do decisum divergentes do dispositivo do acórdão. Irresignação acolhida para sanar erro material. Sem efeito modificativo do julgado. "verificado o erro material na redação do acórdão, pode ser corrigido ex officio ou por meio de embargos declaratórios, vis-à-vis do art. 535, inciso i, do código de processo civil (edac n.º 2004.009559-7, des. Volnei carlin)."

[...]

359





Homo Mediuns: homem prudente. (OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de. A evolução do conceito da ética médica. 29 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 12 out. 2011). 362

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005.p. 95. 363


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.163.

86

Alega que ocorreu erro material no acórdão proferido, quando do seu corpo constou o entendimento de ser desnecessária a prévia intimação do devedor para dar cumprimento à sentença, bem como para aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC, contudo, constou da parte dispositiva que o recurso foi improvido, porém foi o credor quem interpôs o recurso, justamente visando a aplicação imediata do referido dispositivo legal.

[...]

Embargos de declaração - erro material - correção - possibilidade. Verificado o erro material na redação do acórdão, pode ser corrigido ex officio ou por meio de embargos declaratórios, vis-à-vis do art. 535, inciso I, do Código de Processo Civil (EDAC n.º 2004.009559-7, Des. Volnei Carlin).364

A Terceira Câmara de Direito Público em julgamento dos Embargos de

Declaração em Apelação Cível n. 2010. 023067-3 admitiu os embargos de

declaração para sanar erro material, bem como para aplicar o efeito infringente, in

verbis :

Podem ter excepcionalmente caráter infringente, quando utilizados, segundo a doutrina e a jurisprudência, para correção de erro material manifesto, para suprimento de omissão e extirpação de contradição.365

Neste sentido:

Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de Instrumento. Contradição ou obscuridade no julgado. Parcial caráter infringente. Inexistência. Erro material. Atribuição de efeitos infringentes.

[...]

2. Consoante entendimento amplamente consolidado na jurisprudência pátria, é viável a apresentação do recurso integrativo para o saneamento de erros materiais, cuja correção, na hipótese

364

SANTA Catarina. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. (Terceira Câmara de Direito Civil). Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2011.010226-7. Rel. Des. Saul Steil. Florianópolis, 26 de setembro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=5&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAL9klAAG>. Acesso em: 12 out. 2011. 365

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Terceira Câmara de Direito Público). Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2010.023067-3. Rel.Des. Pedro Manoel Abreu. Florianópolis, 04 de outubro de 2011. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+car%E1ter+modificativo&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&d-49489-p=3&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAMLDHAAI>. Acesso em: 12 out. 2011.

87

presente, conduz à exclusão da multa por má-fé, com parcial atribuição de efeitos modificativos.

[...]

4. Correção para que do dispositivo do acórdão do regimental conste a seguinte redação: "Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental, com exclusão da expressão 'e outros' da identificação da recorrente".

5. Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitosmodificativos.366

Corroborando este entendimento, apresenta-se julgado do Superior

Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

Processual civil e administrativo. Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Serviço de fornecimento de água e esgoto. Erro material evidenciado. Afastamento das demais alegações. Pretensão quanto novo julgamento da causa. Impossibilidade na escorreita via integrativa.

[...]

2. Os presentes embargos declaratórios merecem acolhimento parcial, tão somente para retificar os erros materiais aventados, sem efeitos infringentes. Isso porque, de fato, ficou consignado na decisão embargada que se tratava de questão sobre o fornecimento de energia elétrica, onde, na verdade, trata-se de questão sobre o fornecimento de água.

[...]

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para sanar o erro material evidenciado, sem atribuição de efeito infringente ao julgado.367

O erro de fato, conforme preceitua o art. 485, inciso IX e §1° do CPC, se

dá quando a sentença admitir “um fato inexistente, ou quando considerar inexistente

um fato efetivamente ocorrido”.368 A hipótese mais frequente de erro de fato se dá

quando o recurso é declarado intempestivo “por erro na contagem do prazo”,369 ou

366

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quarta Turma). EDcl no AgRg no AgRg no Ag n. 1235035/PE (2009/0181432-8). Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. Brasília, 06 out. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=18026145&sReg=200901814328&sData=20111013&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 19 out. 2011. 367

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma). EDcl no AgRg no Ag n. 1381443/SP (2011/0009880-7). Rel. Min. Benedito Gonçalves. Brasília, 04 out. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=17896580&sReg=201100098807&sData=20111006&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 19 out. 2011. 368


<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 12 out. 2011. 369


Revista dos Tribunais, 2006, p.27.

88

também “quando acredita inexistir a presença de peça processual obrigatória de

recurso, quando esta existe”.370

Nelson Nery Júnior leciona:

Quando o presidente do órgão colegiado proclamar ou publicar o resultado do julgamento de forma incorreta, essa incorreção pode ser corrigida na própria sessão de julgamento, de ofício, por solicitação de qualquer dos juízes integrantes do órgão ou pelo advogado da parte ou interessado que pode pedir, para tanto, a palavra pela ordem apontando a irregularidade. Proclamado o resultado, não se pode modificar o conteúdo do voto do juiz [...] mas se pode corrigir o que tiver sido incorretamente declarado pelo presidente da sessão. A proclamação incorreta do resultado do julgamento caracteriza contradição [...] e erro de fato, e pode ser corrigida, portanto, por embargos de declaração.371

O uso dos embargos de declaração para sanar o vício de erro se dá em

razão do princípio da economia processual, que “tem sido a diretriz traçada pela

jurisprudência”.372

No próximo item será abordado sobre a aplicação do princípio do

contraditório em razão do caráter infringente nos embargos de declaração.

3.6 DA (NÃO) OBRIGATORIEDADE DO CONTRADITÓRIO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo

5°, LV, garante o contraditório e ampla defesa, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

370



NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11.ed., rev.,

ampl. e atual. Até 17.02.2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.p.949. 372

PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 126.

89

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.373

No direito processual civil brasileiro entende-se que há o cumprimento do

referido princípio constitucional quando é dada ciência às partes sobre a existência

da ação e de todos os atos praticados durante a marcha processual, garantindo-lhes

a possibilidade de manifestação em relação aos atos que julgarem desfavoráveis.374

Em razão da aplicabilidade do caráter infringente nos embargos de

declaração, é preciso analisar a possível aplicação do princípio do contraditório

nessas hipóteses, ou seja, depois de opostos os embargos de declaração, é preciso

analisar se é possível conceder à parte contrária um prazo para que esta se

manifeste a respeito do mesmo, assim como, caso o juiz julgue sem a manifestação

da parte contrária, é preciso saber se ele estaria afrontando o princípio

constitucional.375

O dispositivo 537376 do CPC, que disciplina sobre embargos de

declaração, prevê que depois da interposição do recurso, este deverá ser julgado

em 5 dias pelo juiz prolator da decisão embargada quando se tratar de decisão

proferida em primeiro grau de jurisdição, ou deverá ser posto “em mesa na sessão

que lhes suceder o recebimento” quando se tratar de decisão proferida no

tribunal.377

Assim, o referido dispositivo demonstra que os embargos de declaração

são apreciados sem grandes formalidades, tendo como regra a apreciação inaudita

altera parte378. Todavia, há uma exceção.379

Quando os embargos de declaração modificarem a decisão embargada,

devem dar vista à parte contrária para se manifestar, atendendo ao princípio do

contraditório. Há doutrinadores, como Ovídio A. Baptista da Silva, Marinoni e

373

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 12 out. 2011. 374





Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto. (BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de

Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 12 out. 2011.) 377


Quando o requerente pede a proteção jurisdicional sem a ouvida da parte contrária. LATIM Jurídico.

Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1551&Itemid=44>. Acesso em: 10 out. 2011. 379

PESSOA, Maurício. Embargos de Declaração: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 131

90

Arenhart, que entendem que mesmo sendo modificada a decisão por meio dos

embargos de declaração, não deve dar vista à parte contrária380.

A respeito do tema, o processualista Luís Eduardo Simard Fernandes e

outros doutrinadores mencionados por ele na sua obra381, entendem que “a

modificação do julgado por meio dos embargos de declaração quando não é dada

ao embargado a possibilidade de” contraditar, é absolutamente ilegítima.382

Assim, percebendo o juiz que a solução do vício acarretará modificação

do julgado, deverá ele abrir prazo para que a parte contrária tenha a faculdade de se

valer do princípio do contraditório, sob a alegação de que estaria o juiz afrontando o

princípio constitucional.383

Corroborando com este entendimento, apresenta-se o julgado da

Segunda Câmara de Direito Público em sede de Apelação Cível n. 2009.074522-8,

nos seguintes termos:

Apelação. Ação acidentária. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Modificação integral do sentenciado, no âmbito de embargos de declaração, sem a ouvida prévia da parte contrária. Vulneração aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Acolhimento. Recurso provido. Anulação do decisum. "A garantia constitucional do contraditório impõe que se ouça, previamente, a parte embargada na hipótese excepcional de os embargos de declaração haverem sido interpostos com efeito modificativo" (JSTF 206/221). No mesmo sentido, voto do Min. Sepúlveda Pertence no RE 252352-6-CE, que entendeu violado o CF 5º LV porque não se deu oportunidade ao embargado para contrariar os Edcl.

[...]

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, dar provimento ao recurso, para anular o julgamento proferido nos embargos de declaração (fls. 218 a 221), por afronta ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, determinando o retorno dos autos à origem para, depois de promovida a intimação da então embargada, ora apelante, visando a contra-

380



Nesse sentido: Cândido Dinamarco, José Rogério Cruz, Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista e Vicente Miranda 382




outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 96 e 97.

91

arrazoar os embargos de declaração, proferir novo julgamento. 384 (grifou-se)

Nesse sentido385:

Embargos de Declaração. Dissolução e liquidação de sociedade. Efeito infringente. Ausência de intimação da embargante para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos pela embargada. Nulidade. Desconstituição do acórdão. Determinação de intimação. Inequívoca a ausência de intimação da parte embargante para se manifestar sobre os embargos declaratórios opostos pela parte embargada, devendo ser reputado nulo o acórdão embargado, por afrontar os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Embargos de declaração acolhidos, com efeito infringente. Acórdão desconstituído. Determinação de intimação.

[...]

Compulsando os autos, verifico assistir razão aos embargantes, no tocante à alegação de ausência de intimação destes para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos pela parte embargada.

Uma vez verificada a ocorrência de nulidade, deve ser desconstituído o acórdão embargado e oportunizada à parte embargante a apresentação de contrarrazões, diante da possibilidade de acolhimento do recurso interposto pela autora, com efeito infringente.386

Em entendimento contrário temos os doutrinadores Sérgio Bermudes e

Antônio Carlos de Araújo Cintra, que lecionam não ser possível a aplicação do

princípio do contraditório em decisão proferida em sede de embargos.

384

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Segunda Câmara de Direito Público). Apelação Cível n. 2009.074522-8. Rel. Des. João Henrique Blasi. Florianópolis, 04 de outubro de 2011. Disponivel em < http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.frase=&parametros.todas=embargos+declara%E7%E3o+infringente+contradit%F3rio&parametros.pageCount=10&parametros.dataFim=07%2F10%2F2011&parametros.dataIni=01%2F01%2F2011&parametros.uma=&parametros.ementa=&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametros.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAAMLPFAAA>. Acesso em: 12 out. 2011. 385

Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1179939/PR (2010/0020196-5); Edcl no MS n. 12665/DF (2007/0045827-0); 386

RIO GRANDE SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Quinta Câmara Cível). Embargos de Declaração n. 70043756741. Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Porto Alegre, 24 de agosto de 2011. Disponível em: <http://google4.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70043756741%26num_processo%3D70043756741%26codEmenta%3D4314801+embargos+declara%C3%A7%C3%A3o+infringente+contradit%C3%B3rio&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF-8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF-8&numProc=70043756741&comarca=Comarca+de+Gramado&dtJulg=24-08-2011&relator=Romeu+Marques+Ribeiro+Filho>. Acesso em: 12 out. 2011.

92

O primeiro leciona que os embargos de declaração destinam-se a “obter

um esclarecimento acerca do conteúdo do acórdão, os embargos não ensejam a

manifestação da parte contrária ao embargante”. 387

Já o segundo doutrinador afirma que, pelo fato da matéria decidida já ter

sido contraditada, não haveria necessidade de “nova audiência do embargado”.

Porém, ressalta que “se a matéria objeto dos embargos de declaração ainda não foi

debatida pelas partes, no curso do processo, aí sim será indispensável a audiência

do embargado [...]”.388

O processualista Luís Eduardo Simardi Fernandes leciona que:

Embora entendamos que a ausência de previsão do contraditório no capítulo do código processual que disciplina os embargos não é razão suficiente para se justificar a desnecessidade da sua observância no julgamento desse recurso, por se tratar de garantia consagrada na Constituição Federal, em seu art. 5°, LV, defendemos a idéia de que não se faz mesmo necessária a oitiva do embargado, exceto quando se suscita, por meio dos embargos de declaração, matéria até então não discutida e, portanto, não submetida ao contraditório, o que só é admissível em relação às questões de ordem pública

[...]

E a desnecessidade de oitiva da parte contrária se dá não porque o princípio constitucional do contraditório não precisa ser respeitado nesse caso, mas sim porque o contraditório, a essa altura, já foi observado. Em outras palavras, ao pedir a correção da decisão o embargante vai se reportar àquilo que já foi debatido nos autos em contraditório, razão pela qual não há por que se facultar ao embargado a possibilidade de repetir argumentos já apresentados.389

Também entende que “a afirmação de que a intimação do embargado

para responder o recurso seria importante para evitar surpresas em caso de reforma

da decisão...” não faz sentido, tendo em vista que, antes que a sentença transite em

julgado, deve a parte estar preparada para uma possível alteração do julgado, visto

que é algo previsível no processo civil.390

387


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.98 388


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 98 e 99. 389





93

Antônio Carlos de Araújo Cintra leciona que haverá necessidade da

aplicação do princípio do contraditório “quando a matéria objeto de julgamento ainda

não havia sido ventilada [...]”.391

Deste modo, apenas as matérias de ordem pública, as quais já poderiam

ser arguidas pelo juiz ex officio, poderiam ser suscitadas pelas partes em sede de

embargos de declaração. Ou seja, quando esta matéria for levantada pela primeira

vez em sede de embargos, haverá a necessidade de abrir vistas à parte embargada

para que esta se manifeste sobre a matéria até então não contraditada durante a

marcha processual, o que justifica a aplicação do princípio do contraditório.392

Assim, leciona Luís Eduardo Simardi Fernandes:

Somente as questões de ordem pública [...] é que podem ser suscitadas pela primeira vez em sede de embargos de declaração [...].

Assim, [...] entendemos que, em regra, o embargado não deve ser ouvido, porque o embargante, ao pleitear a correção do vício, irá se reportar àquilo que já consta dos autos e deve ter sido objeto de contraditório.

[...]

Apenas quando se admite que os embargos de declaração sejam utilizados para que suscite matéria nova – o que só é possível em relação às questões de ordem pública – é que se deve dar oportunidade para que o embargado responda ao recurso, pois essa nova matéria não terá sido debatida em contraditório em momento anterior.393

Assim, conclui-se que, quando os embargos de declaração alteraram a

decisão embargada ou trazem algum fato não contraditado durante todo andamento

processual, deve-se abrir vista a parte contrária para que ela se manifeste.

391


outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.100. 392





94

CONCLUSÃO

O presente trabalho inicialmente trouxe a evolução do direito e

posteriormente as principais características dos recursos em geral, elencados no

ordenamento jurídico brasileiro, que seriam: a reforma ou invalidação da decisão

recorrida, interesse em recorrer, prejuízo da parte recorrente, recolhimento do

preparo, efeito devolutivo e suspensivo, etc.

Abordou-se sobre os princípios norteadores dos recursos, que seriam: o

princípio da taxatividade, singularidade, fungibilidade, reformatio in pejus e duplo

grau de jurisdição

Depois se abordou sobre os embargos de declaração, apresentando as

hipóteses de cabimento e destacando que a sua função difere dos demais recursos,

tendo em vista que os embargos de declaração visam aclarar ou integrar a decisão

embargada, quando nesta se fizer presente um dos vícios previstos no art. 535 do

CPC e não a sua reforma/modificação.

Mencionou-se sobre a sua natureza jurídica, trazendo duas correntes

divergentes, no qual, uma afirma que os embargos de declaração não têm natureza

recursal por não ter a finalidade de reformar ou invalidar a decisão recorrida; por não

ser apreciado por outro órgão judicial e por interromper o prazo para a interposição

de outros recursos, enquanto que a outra corrente afirma ter natureza recursal pelo

fato dos embargos de declaração estar elencado no art. 496 do CPC, no qual,

elenca os recursos cabíveis no direito processual brasileiro e por ser um remédio

processual necessário a tutela jurisdicional, para que as decisões sejam prestadas

de maneira completa e clara.

Assim, mesmo que os embargos de declaração não tenham as

características dos recursos em geral, adotou-se no presente trabalho a corrente

que tem o entendimento que os embargos de declaração têm natureza recursal,

tendo em vista a sua importância para a prestação jurisdicional e por se encontrar

elencado no dispositivo dos recursos (art. 496 do CPC).

95

Tal a sua importância, que embora não haja previsão legal, a doutrina e a

jurisprudência vêm defendo a ampliação das suas hipóteses de cabimento, como o

uso dos embargos de declaração em decisão interlocutória, na decisão proferida em

sede de embargos de declaração quando ainda se fizer presente um dos vícios do

art. 535 do CPC, para prequestionar matéria para posterior interposição de recurso

extraordinário, bem como, a aplicação do caráter infringente nos embargos de

declaração.

A respeito do caráter infringente, ressaltou-se que os embargos de

declaração não têm a finalidade de modificar a decisão embargada, mas tão

somente para aclará-la ou integrá-la sem alterar o seu sentido.

Porém, a doutrina e a jurisprudência vêm defendendo que embora o

referido recurso não tenha a finalidade de modificar a decisão embargada, pode

ocorrer em casos excepcionais a modificação da decisão, quando em razão do

saneamento de um dos vícios elencados do art. 535 do CPC é imprescindível a

modificação da decisão embargada, assim, caracterizando um efeito secundário.

Na análise dos julgados, tanto do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

quanto do Superior Tribunal de Justiça, mostrou-se a orientação no sentido de

conceder o caráter infringente em casos excepcionais, são eles: em casos de

omissão, contradição e erro material. Contudo, não seria possível a aplicação do

efeito modificativo em casos de obscuridade, visto que esse vício é sanado ao tornar

a decisão embargada mais lógica e clara, sem alterar a sua finalidade.

A possibilidade de concessão do caráter infringente aos embargos de

declaração permitiu que se abrisse uma nova discussão referente a aplicação do

principio do contraditório nos embargos de declaração. Como tal recurso, em regra,

não objetivava a modificação da decisão, o ordenamento jurídico pátrio acabou por

não prever o contraditório para a parte embargada. Contudo, com a aplicação do

efeito infringente, passou a existir uma nova discussão acerca da concessão de

prazo para a parte embargada se manifestar a respeito do que foi modificado na

decisão dos embargos de declaração.

Assim, em razão da modificação da decisão, vêm se adotando o

entendimento que, quando os embargos de declaração alterar a decisão embargada

deve-se abrir prazo para que a parte contrária se manifeste, sob pena dos atos

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posteriores a decisão embargada serem anuladas em razão do descumprimento do

princípio do contraditório.

Assim, embora não haja previsão legal para as novas hipóteses de

cabimento que a doutrina e a jurisprudência vêm adotando nos embargos de

declaração, tais alterações não tem prejudicado o seu uso, mas sim, ajudado aos

órgãos judiciais de realizarem bem o seu papel jurisdicional, a tornar o processo

mais célere, pois os embargos de declaração são analisados pelo próprio órgão

prolator da decisão, não havendo a necessidade de remeter os autos ao órgão

hierarquicamente superior, assim, os abarrotando de recursos e, econômico, visto

que os embargos de declaração não exigem o recolhimento do preparo.

Diante disso, conclui-se que o caráter infringente dos embargos de

declaração, apensar de não regulado pela lei processual civil brasileira, poderia ser

aplicado, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário,

visto que, diante da necessidade de sanar um vicio da decisão, consequentemente

haverá algum tipo de alteração no corpo da decisão.

A omissão do legislador não poderia impedir a aplicação do efeito

modificativo, visto que esse é necessário para a total eficácia dos embargos de

declaração. Desse modo, entende-se que é possível a aplicação do caráter

infringente, diante das hipóteses cabíveis, ou seja, na omissão, na contradição ou

quando houver erro.

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