UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

ANILTO CORDEIRO

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO

Tijucas 2006

ANILTO CORDEIRO

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação de Tijucas.

Orientador: Prof. MSc. Fernando Francisco Afonso Fernandez

TIJUCAS

2006

ANILTO CORDEIRO

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito

e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do vale do Itajaí, Centro de

Educação de Tijucas.

Área de Concentração: Direito Penal

Tijucas, 24 de Outubro de 2006

Prof. MSc. Fernando Francisco Afonso Fernandez

UNIVALI – CE de Tijucas

Orientador

Prof. Esp. Adilor Antônio Borges

UNIVALI – CE de Tijucas

Membro

Prof. Esp Edemir Aguiar

UNIVALI – CE de Tijucas

Membro

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro para os devidos fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universifdade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora

e o Orientador de toda e qualquer resaponsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas, 24 de Outubro de 2006.

________________

Anilto Cordeiro

Dedicatória

A Deus, por me dar forças e convicção de lutar diante de

inúmeras barreiras e dificuldades os quais a sociedade e o

destino me impuseram.

Aos meus três amores, meus lindos filhos Willian, Patrick e

Pablo, a turminha do barulho.

Aos meus queridos pais, Narcizo e Juraci, que além de

suportarem em seus frágeis alicerces o peso de minha

degradação, perdoaram meus deslizes e devaneios.

A todos meus irmãos que acreditaram em meu potencial;

em especial ao Altair que me ergueu das quedas desta

caminhada.

Aos meus amigos que compreenderam os momentos de

negação e incentivaram a prosseguir na jornada.

AGRADECIMENTOS

A todo corpo docente do curso de Direito, deste campus de Tijucas, que de

forma direta e indireta contribuiram e apoiaram na conclusão deste curso.

Ao Professor e amigo MSc. Fernando Francisco Afonso Fernandez, que

humildemente aceitou o convite para ser orientador deste trabalho, contribuindo com

sua vasta experiência com os propósitos do tema estudado.

Aos formandos 2005-II, companheiros os quais estive acompanhado em

muitos momentos de minha vida acadêmica e fora do campus, no ápice do lazer e

confraternização. Também aos discentes concluintes deste curso, por contribuirem e

me acolherem em seu meio com carinho e companheirismo.

“Posso não concordar com todas as palavras que tu dizes,

mas defenderei até o fim o teu direito de dizê-las.”

Voltair

RESUMO

A presente pesquisa monográfica propôs analisar a aplicabilidade da

extinção de culpabilidade com referência aos institutos mencionados, assim como

também às divergências e os limites dos órgãos encarregados de aplicá-los.

Especificou-se, através do levantamento bibliográfico o surgimento, incursão e seu

discernimento na história antiga, moderna e especificamente, brasileira.

Portanto, a fim de justificar as críticas existentes e, até mesmo cogitar a

inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos relacionados aos referidos institutos,

é que se efetuou esta pesquisa, visando buscar o real sentido da Lei, considerando

que as leis são as armas primordiais para uma eficaz persecução penal.

Estudar os tipos, formas e as maneiras existentes de extinções de

culpabilidade, e quando deveriam ser aplicadas, verificando os casos em que a lei, a

jurisprudência e o entendimento dos doutrinadores, que dão ênfase ao tema, entram

em conflito e divergências sobre a referida matéria.

Explica, de forma didática, a diferença entre as noções de punibilidade e de

condição objetiva de punibilidade, notando-se a grande importância destes institutos

no que se refere aos seus conceitos, formas e modos de aplicação em nosso dia-a-

dia. Trata-se um horizonte sempre aberto a nos proporcionar um maior crescimento

nos conhecimentos relativos as causa de punibilidade, que são largamente utilizadas

na nossa vida de futuros operadores do Direito.

ABSTRACT

The present monographic research considered to analyze the applicability of

the extinguishing of culpability regarding to the mentioned justinian codes, as well as

also to the divergences and the limits of the agencies in charge applying them. It was

specified, through the bibliographical survey the sprouting, incursion and its

discernment in old history, modernly and specifically, Brazilian.

Therefore, in order to justify critical existing the e, even though to cogitate the

unconstitutionality of some of the devices related to the related justinian codes, he is

that if it effected this research, aiming at to search the Real sensible of the Law,

considering that the laws are the primordial weapons for an efficient criminal

persecution.

To study the types, forms and the existing ways of extinções of culpability,

and when they would have to be applied, verifying the cases where the law, the

jurisprudence and the agreement of the doutrinadores, that give emphasis to the

subject, enter in conflict and divergences on the related substance.

It explains, of didactic form, the difference enters the slight knowledge of

punshability and objective condition of punshability, noticing itself it great importance

of these justinian codes as for its concepts, forms and ways of application in ours

day-by-day. A always open horizon in providing to a bigger growth in the relative

knowledge the punshability cause to them is treated, that wide are used in our life of

future operators of the Right.

ROL DE ABREVIATURAS

Art. Artigo

AC Antes de Cristo

Cit. Citado

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

DC Depois de Cristo

DJU Diário da Justiça da União

DOU Diário Oficial da União

Ed. Editora

Id. Idem

Inc. Inciso

LEP Lei de Execução Penal

Op. Opúsculo

P. Página

Pe Padre

Prof. Professor

Rev. Revisão Criminal

RJ Revista Jurídica

RTJ Revista Trimestral de Jurisprudência

Surcis Suspensão Condicional da Pena

ROL DE CATEGORIAS

Direito Aquilo que é justo, reto e conforme a lei; faculdade legal de praticar ou deixar

de praticar um ato; Prerrogativa, que alguém possui, de exigir de outrem a prática ou

abstenção de certos atos, ou o respeito a situações que lhe aproveitam; jus;

faculdade concedida pela lei; poder legítimo; ciência das normas obrigatórias que

disciplinam as relações dos homens em sociedade; jurisprudência; o conjunto de

conhecimentos relativos a esta ciência, ou que tem implicações com ela, ministrados

nas respectivas faculdades; o conjunto das normas jurídicas vigentes num país;

complexo de normas não formuladas que regem o comportamento humano. Execução Penal

É o ato, no processo judicial, que tem por finalidade a efetivação das

determinações constantes na sentença condenatória. Diz-se execução da sentença.

Ex Nunc

Expressão latina. Quer dizer que a decisão não tem efeito retroativo, ou seja,

vale do momento em que foi proferida em diante.

Ex Tunc Expressão latina. Quer dizer que a decisão tem efeito retroativo, valendo

também para o passado.

Jurisprudência: Conjunto de decisões reiteradas proferidas pelos Tribunais sobre determinada

matéria de direito, que servem de orientação para a aplicação e interpretação das

leis, mas sem, contudo, vincular os demais magistrados, salvo súmulas vinculantes.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................14 1.1 OBJETIVOS DA PESQUISA.................................................................................14

1.1.1 Institucional.........................................................................................................14

1.1.2 Geral...................................................................................................................14

1.1.3 Específicos..........................................................................................................14

1.2 METODOLOGIA....................................................................................................15

1.3 JUSTIFICATIVA.....................................................................................................15

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA NA HUMANIDADE........................................17 2.1 IDADE MÉDIA........................................................................................................20

2.2 IDADE MODERNA.................................................................................................23

2.3 MOMENTOS HISTÓRICOS DA PENA NO BRASIL.............................................26

2.4 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PENAL – ARTIGO 107, II, DO CÓDIGO PENAL

BRASILEIRO...............................................................................................................30

2.5 LEI DE CRIMES HEDIONDOS E A EXECUÇÃO PENAL.....................................34

3 ANISTIA....................................................................................................................37

3.1 BREVES MOMENTOS DA ANISTIA NA HISTÓRIA.............................................38

3.2 ANISTIA NO BRASIL.............................................................................................41

3.2.1 Os Comitês Brasileiros de Anistia.......................................................................44

3.2.2 Anistia Pós-Ditadura...........................................................................................46

3.3 ESPÉCIES DE ANISTIA........................................................................................48

3.4 EFEITOS DA ANISTIA...........................................................................................49

3.5 ACEITAÇÃO DA ANISTIA.....................................................................................50

4 GRAÇA E INDULTO................................................................................................51 4.1 FORMAS................................................................................................................53

4.1.1 Comutação da Pena...........................................................................................54

4.1.2 Soma das Penas................................................................................................55

4.2 EFEITOS................................................................................................................56

4.3 ACEITAÇÃO..........................................................................................................57

4.4 AS DIFERENÇAS ENTRE OS INSTITUTOS DA GRAÇA E DO INDULTO..........57

4.4.1 Proibição do Indulto como Regra Absoluta........................................................59

4.4.2 Competência Privativa do Presidente da República...........................................61

4.4.3 Condenados por Crime Hediondo e Indulto por Razão Humanitária.................62

4.5 FUNDAMENTO POLÍTICO-JURÍDICO DO INSTITUTO.......................................65

4.6 DIFERENÇAS ENTRE A ANISTIA, GRAÇA E O INDULTO.................................66

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................67 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................71

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema “A Extinção da Punibilidade Penal pela

Anistia, Graça ou Indulto”.

1.1 OBJETIVOS DA PESQUISA

1.1.1 Institucional

Produzir Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito -

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

1.1.2 Geral

Investigar as benéficas e paradigmas do Instituto Penal da Extinção de

Punibilidade (Anistia, Graça ou Indulto), diante do ordenamento jurídico brasileiro.

1.1.3 Específicos

Analisar a aplicabilidade das extinções de culpabilidade com referência aos

institutos mencionados, assim como também as divergências, limites dos órgãos

encarregados de aplicá-los.

Especificar o surgimento, incursão e seu discernimento na história antiga e

moderna.

Questionar o possível surgimento de falhas ou inconstitucionalidades

cometidas pelos responsáveis de analisar e aplicar as regras gerais deste instituto

legal.

Estudar os tipos, formas e as maneiras existentes de extinções de

culpabilidade, e quando deveriam ser aplicadas.

Verificar casos em que a lei, a jurisprudência e o entendimento dos

doutrinadores, que dão ênfase ao tema, entram em conflito e divergências sobre a

referida matéria.

1.2 METODOLOGIA

O método a ser utilizado na fase de Investigação será o dedutivo, o qual

trata estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do

fenômeno de modo a sustentar a formulação geral 1.

1.3 JUSTIFICATIVA

O referente trabalho buscou expor as situações em que se aplica esta lei,

investigando, em suma, a faculdade de o Estado agir, pautada na norma/lei.

Examina, minuciosamente e de maneira didática, um tema complexo no âmbito do

Direito Penal: a extinção da punibilidade. Estabelece a diferença entre a prescrição

da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato e aquela proveniente da pena

em concreto, emanada da sentença aplicada pelo juiz. Trata, também, da prescrição

retroativa da pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória.

A repercussão da nova lei dos crimes hediondos traz uma nova visão, bem

como a mudança da redação na lei 7209/84, pois alterou também a forma pela qual

estava sendo aplicada a extinção da punição penal, que trata do assunto. Objetiva

1 Sobre os métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica,

cit.. especialmente p. 99 a 107.

tirar as dúvidas e tecer informações sobre um assunto de grande interesse coletivo,

analisando as hipóteses de extinção de punibilidade penal que consta no Código

Penal brasileiro, em seu artigo 107, bem como na Lei supra mencionada (lei

7209/84), assim como também as normas atinentes a este instituto, o qual faz com

que as relações entre Estado, quando na tutela do bem coletivo, atue em benefício

dos presos recuperados. Diante da extinção da punibilidade penal, nasce um direito

e obrigação de se devolver ao seio da sociedade aquele que outrora cometeu algum

delito, foi penalizado, e que agora tem a possibilidade de retratar-se à coletividade.

Considerando que o ato de o Estado (que tem o poder de optar por este instituto)

estabelece o perpétuo silêncio sobre o fato ou acontecimento apontado como

criminoso e as suas conseqüências penais e civis, considerando também, a forma

que um caso concreto se enquadra nesta lei, bem como a dúvida que se levanta

diante do fato de o Estado esquecer tudo aquilo, restaurar a situação anterior, como

se nada tivesse acontecido foi o que motivou o estudo e pesquisa desta monografia

que busca responder e sanar tais perguntas. Outro fator de interesse foi o de buscar

informações sobre a ANISTIA, a GRAÇA, e o INDULTO, que são os objetos de

análise e aprofundamento deste estudo monográfico.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA NA HUMANIDADE

Primitivamente pode-se atribuir a idéia da pena no sentimento de vingança,

que surgiu de forma privada e nada mais era que uma forma de defesa, posto não

haver um Estado constituído, capaz de regular as relações em sociedade.

A história humana esta repleta de muitos momentos em que a prática de

violências e barbáries, não somente era rotina, como também desumana e cruel,

onde instantes em que a força prevalecia sobre a razão, e, a tortura se apresentava

como um instrumento de justiça e castigo, aos que infringiam as regras vigentes.

Dentro da escala histórico-evolutiva, os direitos humanos inicialmente foram

fundamentados no direito natural, segundo o qual a origem da necessidade da

proteção da dignidade humana seria o próprio homem, pois esta qualidade lhe seria

inerente. Posteriormente, ocorreu uma positivação destes direitos. “Entretanto, com

uma grande valoração individualista, para em seguida ter-se a positivação coletiva,

voltada para uma proteção mais globalizada, universal” (1992, p.15), como nos

ensina Norberto Bobbio.

No dizer de E. Magalhães Noronha, em sua obra Direito Penal:

“a pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com a justiça.” (1991, p.220)

Os conflitos existentes nem sempre foram resolvidos da mesma maneira os

quais são solucionados nos dias atuais. A pena detentiva não foi conhecida pelos

povos primitivos, os quais se valiam mais da pena de morte e dos suplícios, nas suas

mais diversas modalidades. A prisão foi empregada como medida preventiva, até

que o acusado fosse definitivamente condenado, quando então seria submetido à

pena de morte, à escravidão e outras espécies infamantes de penalidades, somente

na sociedade cristã é que a prisão foi adotada como sanção penal, antes,

temporariamente, depois atingindo outras formas, perpétua e solidária. A principal

finalidade da tortura era mesmo a retribuição do mal causado pelo delito. Estava

ligada ao próprio sistema penal da sociedade.

Por força do impulso dos movimentos da antiguidade, que marca de maneira

tão profunda o destino dos homens, o que encontramos na história e na pré-história

da humanidade são grupos humanos e não indivíduos isolados, e dentro desses

grupos, desde logo, normas de comportamento social. Grupos que se formam natural

e precocemente, e conjunto de normas de limitação das atividades de cada

sociedade, dos seus interesses e apetite, no sentido de paz social.

Na evolução histórica, os meios que eram empregados, de início, como meio

de prova, já que, através da confissão e declarações, se chegava à descoberta da

verdade; ainda que fosse um meio cruel, na Idade Meia e na Inquisição, seu papel é

de prova no processo, possibilitando com a confissão a descoberta da verdade. A

necessidade de manutenção do poder através da força, muitas vezes, se confundia

com a fé.

De acordo com Mário Coimbra:

“também floresceram, nessa fase histórica, os tabus, cuja palavra, de origem polinésia, expressa, ao mesmo tempo, o sagrado e o proibido. Tais proibições eram enfocadas como as leis dos deuses, que não deviam ser infringidas.

Tratava-se, por conseguinte, de lei religiosa, que garantiam o controle social.” (2001, p. 14)

Lembra ainda que:

“as ofensas ao totem ou as condutas que se consubstanciavam em desobediência ao tabu eram severamente punidas, geralmente com a morte, cujos castigos eram determinados pelo chefe do grupo, que, também, era o chefe religioso”.(2001, p.14)

Ao decorrer da história da Humanidade, a repressão aos delitos tem

apresentado diversas características, sem contudo ter conseguido resultados

capazes de reduzir a criminalidade a patamares aceitáveis. Em épocas remotas, a lei

sempre foi a força maior que ostentava o poder supremo, o qual não estava adstrito

a limites para forma de execução da reprimenda, podendo, inclusive matar o infrator,

escravizá-lo, bani-lo, e até estender à prole do infeliz as conseqüências da sanção

penal.

A convivência com o ilícito penal, com as modalidades de crimes, e a

declaração da culpa do agente foram sempre resolvidas de maneira satisfatória, sob

o ponto de vista punitivo. A solução ainda rebuscada, ao longo dos séculos da

história da civilização humana, diz respeito ao que fazer com o criminoso após a

declaração formal de sua culpa.

Após o surgimento do Estado, novas perspectivas foram criadas em relação

a pena, sendo formuladas teorias para melhor explicá-la, e mesmo diante deste

período da História, monstruosidades e violências desenfreadas foram cometidas em

nome de Deus, até chegar à vingança pública, a qual, depois, evoluiu para um

período a que se cognominou de Humanitária, o qual veio a combater a repressão

penal absolutista.

“Surgiu o talião que tornou o castigo a ser aplicado condizente ao delito

cometido, surgindo neste momento da história a idéia da pena como retribuição ao

mal causado” (ZAFFARONI, 2002, p. 117).

Pode-se dizer que a doutrina majoritária prefere ensinar que:

“os gregos foram os primeiros a usar da tortura sistematicamente na instrução criminal, como meio de prova, contra, principalmente, os escravos. A idéia era a de que "a dor por eles sentida substituía o juramento que os seus senhores prestavam de dizer a verdade". “[...] somente eram supliciados aqueles que, por serem carecedores de honra, não traziam, consigo, a dignidade de pessoa" (COIMBRA, 2002, p. 18).

Nessa época, as principais provas eram testemunhais, documentos e o

juramento.

2.1 IDADE MÉDIA

Com a queda do Império Romano, no ano de 476, e a invasão da Europa

pelos povos bárbaros, tem início a Idade Média, que é vista como o início de uma

nova era histórica, esperava-se que com ela surgisse uma nova concepção punitiva,

mas este período se caracterizou por ser de intolerância, de crueldade, de guerras,

ódios, perseguições e torturas que sem dúvidas repercutiram no campo jurídico.

Em regra, os historiadores consideram várias fases da pena: a vingança

privada, a vingança divina, e vingança pública e o período humanitário. Todavia,

deve advertir-se que esses períodos não se sucedem integralmente, ou melhor,

advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo então, a existência

concomitante dos princípios característicos de cada um: uma fase penetra a outra e,

durante tempos, esta ainda permanece ao seu lado.

Os bárbaros visigodos dominaram a península em 622 d.C., sendo

responsáveis pela elaboração de várias legislações, como o "Código Visigótico".

Nesse diploma, as provas eram o juramento, as testemunhas, os juízos de Deus

(sobre os quais discorreremos em seguida) e os tormentos.

Segundo descreve Pe. Estevão Tavares Bettencourt nos relatos da época:

“os medievais eram mais dados ao rigor da Lógica e às verdades metafísicas do que à ternura dos sentimentos; o raciocínio abstrato e rígido neles prevalecia sobre o senso psicológico(...). Tão grande era o amor à fé (esteio da vida espiritual) que se considerava a deturpação da fé pela heresia como um dos maiores crimes que o homem pudesse cometer.” (In: GONZAGA 1993, p. 11-12)

Para resumir o estágio da idade média diante do pensamento da época, Pe.

Estevão Tavares Bettencourt, descreve também interessante à transcrição do

seguinte texto de São Tomás de Aquino:

“É muito mais grave corromper a fé, que é a vida da alma, do que falsificar a moeda, que é o meio de prover à vida temporal. Se, pois, os falsificadores de moeda e outros malfeitores são, a bons direito, condenados à morte pelos príncipes seculares, com muito mais razão os hereges, desde que sejam comprovados tais, podem não somente ser excomungados, mas também em toda justiça ser condenado à morte”. (In: GONZAGA, 1993, p. 12)

Diante de tantas dificuldades para uma eficaz proteção social, dois remédios

foram adotados; a Justiça incentivava ao máximo as delações secretas, de modo que

qualquer pessoa do povo podia acusar outrem, conservando-se no anonimato e a

salvo de represálias; depois, o juiz buscava extorquir a confissão do suspeito,

mediante a tortura.

(...) não se cogitava de penas com função re-educativa, exceto no Direito da Igreja. Os castigos da Justiça comum tinham mais propriamente o sentido de vingança, contra aquele que violara as ordens do rei e que era depois julgado pelos seus juízes. A par disso, a punição devia ser exemplar, escarmentando o povo, a fim de convencê-lo a respeitar as leis. Para tanto, quanto mais severa, melhor seria a pena. (BETTENCOURT, In GONZAGA, 1985, p. 49)

O processo punitivo, na idade medieval, consistia na terrivelmente macabra

violência física, que tinha como motivação legal à salvação da alma do condenado.

Os suplícios infligidos aos condenados guardavam um certo fundo religioso, pois

antecipavam as penas do além, pois as dores podiam valer como penitência para

aliviar os castigos do além, ou seja, a crueldade da punição terrestre é considerada

como dedução da pena futura.

Deste modo, o governo era sempre considerado legítimo, seja justo ou injusto,

pacífico ou violento; o monarca representava uma figura sagrada. Portanto, revoltar-

se contra o governo caracterizava um crime de sacrilégio, pela ofensa indireta a

autoridade divina. Aquele que tentava derrubar o governo significava ao mesmo

tempo inimigo do povo e inimigo de Deus.

No fim do século XVIII e começo do século XIX, a melancólica festa da

punição vai-se extinguindo. Neste sentido, FOULCAULT afirma:

“A punição pouco a pouco deixou de ser uma cena. E tudo o que pudesse implicar de espetáculo desde então terá um cunho negativo; e como as funções da cerimônia penal deixavam pouco a pouco de ser compreendidas ficou a suspeita de que tal rito que dava um fecho ao crime mantinha com ele afinidades espúrias: igualando-o ou mesmo ultrapassando-o em selvajaria, acostumando os espectadores a uma ferocidade de que todos queriam vê-los afastados, mostrando-lhes a freqüência dos crimes, fazendo o carrasco se parecer com criminoso, os juízes aos assassinos, invertendo no último momento os papéis, fazendo do supliciado um objeto de piedade e de admiração”.(1987, p. 33)

Neste diapasão, BECCARIA há muito dissera: “O assassinato que nos é

apresentado como um crime horrível, vemo-lo sendo cometido friamente, sem

remorsos”.(1999, p. 49)

Com a evolução das sociedades humanas, a pena foi perdendo o seu caráter

divino e passou a ser aplicada pelo poder público Tal mudança na natureza da

punição resultou numa ampla utilização da pena de morte por parte das antigas

sociedades, por exemplo em Roma e anteriormente aos romanos a China, a Índia,

Egito, os Fenícios, hebreus e gregos que também basearam seu sistema de penas

na privação da vida.

A Privação da Liberdade como pena foi iniciada na Idade Média, onde a Igreja

do século V usava para punir os clérigos faltosos, a internação em celas e mosteiros.

A partir de então, as revoluções políticas e as mudanças de Cartas Constitucionais

alternaram-se entre a previsão ou não de penas como a morte, o banimento, o

trabalho forçado e a prisão perpétua, e, ainda que de forma embrionária, as primeiras

manifestações do direito ocorrem sempre no campo penal devido à sua função

punitiva e à necessidade de manutenção da ordem e da unidade, assegurando a

convivência entre os membros que a constituem.

2.2 IDADE MODERNA

Momento histórico em que o processo tinha como único objetivo confirmar

aquilo que já se tinha como certo. "O Direito Penal é o produto da civilização dos

povos, através da longa evolução histórica", afirma Antonio Moniz Sodré de Aragão

(2001, p. 44). O processo inquisitivo, na Idade Moderna, com raras exceções, se

desenvolveu de forma ainda mais atentatória aos direitos do acusado, porquanto

“todos os atos processuais eram realizados de forma secreta, sem que este tomasse

conhecimento da acusação” (GONZAGA, 2002, p. 75).

Atualmente diversas discussões se fazem sobre a finalidade da pena e qual

o tratamento jurídico seria o mais adequado para a aplicação da mesma; sobre este

tema o ilustre professor Eugênio Raul Zaffaroni, escreveu:

[...] o sentimento de segurança jurídica exige um limite, que a lei traduz pela imposição de guardar a pena certa relação com a gravidade da lesão aos bens jurídicos ou, mais precisamente, com a magnitude do injusto e com o grau de culpabilidade. A pena não retribui o injusto nem a sua culpabilidade, mas deve guardar certa relação com ambos, como único caminho pelo qual pode aspirar a garantir a segurança jurídica e não afrontá-la (2002, p.118).

É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do

problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Segundo João José Leal

são um "sistema de idéias e teorias políticas-jurídicas e filosóficas que, num

determinado momento histórico, expressaram o pensamento dos juristas sobre as

questões criminais fundamentais" (1997 p. 83). Os temas em torno dos quais se

desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do direito de punir e da legitimidade

das penas.

Cecília Maria Bouças Coimbra narra em sua obra que:

“A insegurança vivenciada pelos cidadãos da época refletia a absoluta imperfeição do procedimento criminal destinado à apuração da verdade do fato delituoso, uma vez que a culpa não incidia sobre o acusado após a reunião de todas as provas no processo. Dessa forma, um pequeno indício de um crime grave, por exemplo, era suficiente para manchar uma pessoa com a pecha de um pouco criminoso” (COIMBRA, 2002, p. 76).

No século XVIII, finalmente, a prisão tomou forma de sanção definitiva,

ocupando o lugar de outras formas de repressão, se bem que apresentando

condições de encarceramento primitivas e desumanas, sem qualquer outra

preocupação. Fatores sociais progressivos fizeram florescer no Brasil, a partir de

1984 a Reforma Penal, que adotou outras modalidades de penas, a exemplo de

outros países, as quais se chamou de alternativas.

Como bem assevera Michel Foucault acerca da tortura judiciária no século

XVIII,

(...) “O corpo interrogado no suplício constitui o ponto de aplicação do castigo e o lugar de extorsão da verdade. E do mesmo modo que a presunção é solidariamente um elemento de inquérito e um fragmento de culpa, o sofrimento regulado da tortura é ao mesmo tempo uma medida para punir e um ato de instrução” (Apud DALLARI, Dalmo de Abreu. In VERRI, 2000, p. XIX).

De qualquer forma, é um erro afirmar que a repulsa da tortura é uma nova

invenção dos filósofos modernos, pois sempre existiram autoridades que se

opuseram à prática dos tormentos.

E como bem esclarece Paulo Sérgio Pinheiro, "os negros, os pobres e os

miseráveis são as vítimas preferenciais da tortura nas delegacias, numa dupla

discriminação racial e social" (2000 p. 33).

Os tempos modernos viram nascer correntes de pensamento filosófico-

jurídico em matéria penal, chamadas escolas penais, que se formaram e distinguiram

uma das outras, como corpo de doutrina mais ou menos coerentes sobre os

problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os

fundamentos e objetivos do sistema penal.

Desde a Antigüidade à Idade Moderna as instituições penais foram

merecedoras de especial atenção, “o mundo passou por várias etapas de evolução

histórica e punitiva e juntamente com estas o Direito Penal também sofreu um

processo civilizatório” (ARAGÃO, 2001, p. 71).

O Direito Penal separa-se das demais ciências penais, contribuindo de certa

forma para a evolução da causalidade do crime e não a sua fatalidade, excluindo,

portanto, os tipos criminais antropológico, passando ao Estado o dever de combater

ao crime. Resultou assim com grande influência no terreno das realizações práticas,

como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o

livramento condicional, a suspensão condicional da pena, etc.

A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo tempo, um

dos mais controversos e desconcertantes da moderna doutrina penal, este já era o

pensamento do mestre Nelson HUNGRIA, afirmando ainda que:

"o crime é, antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris), isto é, a conseqüente lesão ou periclitarão de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado."(2000, p.30)

Entretanto, existem autores que não aceitam esta definição. Enquanto

alguns pretendem retirar um dos seus elementos, outros, desejam acrescentar novos

elementos. Sobre este assunto, o Prof. Luiz Alberto MACHADO esclarece que:

"o conceito analítico do crime vem sofrendo profundo reexame do mundo jurídico-criminal. A mais ou menos pacífica e tradicional composição tripartida (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade) tem trazido inquietações, seja pela estrutura interna desses elementos, com a transposição de fatores de um para outro, seja pela atual tentativa de retorno a uma concepção bipartida."(1994, p.78)

2.3 MOMENTOS HISTÓRICOS DA PENA NO BRASIL

O Brasil vem já há algumas décadas tendo muitos problemas com o seu

sistema judiciário, pois a falência de seu sistema penitenciário esta levando os

juristas para a necessidade de adoção de um amplo movimento nacional, no sentido

de que mudanças urgentes e estruturais sejam aplicadas às formas como a lei tem

que ser aplicada.

Todas as práticas punitivas das tribos selvagens que aqui habitavam,

quando se deu à colonização do Brasil, em nada influíram sobre a legislação que nos

regeria.

Os indígenas possuíam costumes incompatíveis com o estilo de vida dos

colonizadores, politicamente mais avançado.

Rocha Pombo conta-nos que "entre os selvagens, o direito consuetudinário

entrega o criminoso à própria vítima ou aos parentes desta; e se aquele que

delinqüiu pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa de ser

pessoal e se converte numa espécie de crime de Estado" (1987, p.113)

O nosso sistema punitivo contém estudos dirigidos ao direito de punir, ao

Direito Penal mínimo, à aplicação da lei penal, à lei penal no tempo e às espécies de

pena, temas reunidos num mesmo conjunto pela significação e também porque será

a guia orientadora do entendimento do complexo conjunto de elementos formadores

da sistemática penal vigente.

O primeiro corpo de leis que vigorava na época do Brasil Colônia

fundamentava-se nas Ordenações Afonsinas (em vigência em Portugal), e logo em

seguida as Manuelinas. Como a Igreja tinha grande influência, neste código é

consagrada a intolerância religiosa. "Estão previstas penas corporais [...] mas

admite-se a composição" (1998, p. 107) afirma Fragoso.

As Ordenações Afonsina, datadas de 1446, Manoelinas, de 1521, e as

Filipinas, de 1603, estas últimas sendo as que realmente influíram no país, mesmo

depois da Independência. O sentido desta legislação é a intimidação feroz, sem

qualquer tipo de proporção entre a pena e o delito, ainda confundindo os interesses

do Estado com os da Igreja. As penas lá contidas eram horríveis. Por exemplo, a

pena de morte natural (enforcamento no pelourinho, se seguido de sepultamento), a

morte natural cruelmente (dependia da imaginação do executor e dos árbitros), a

morte natural pelo fogo (queima do réu vivo, passando primeiro pelo garrote), morte

natural para sempre (enforcamento, ficando o cadáver pendura até o

apodrecimento). Este tipo de legislação demonstra o espírito reinante nas legislações

até o surgimento do movimento humanitário.

Corroborando em seus em ensinamentos, Cecília Maria Bouças Coimbra

profere:

“A sociedade brasileira na época colonial era de cunho escravista, onde a crueldade perpetrada, principalmente, em relação aos negros, era enfocada como algo natural, porquanto estes eram considerados serem sub-humanos, destinados à produção agrícola e de minérios” (COIMBRA, 2002, p. 149-150).

Tiradentes foi enforcado no Brasil, em 1792, por conspirar contra o Governo

de Minas e traí-lo, bem como por suscitar, pela primeira vez, a idéia de República.

Após o enforcamento Tiradentes teve sua cabeça cortada e levada à Vila Rica, onde

em local de bastante movimento foi pregada em um poste alto, para que o tempo a

consumisse, e o seu corpo fora dividido em quatro quartos, e pregados em postes

pelos caminhos de Minas.

Nascia, na Carta de 1824, diversos princípios de direitos humanos; foi

abolida a tortura para os considerados cidadãos brasileiros, mas os negros

continuaram sofrendo com os tormentos até 1888, ano marco da extinção oficial da

escravidão. O Código Criminal de 1832 baniu o sistema inquisitorial e adotou o

acusatório, declarando expressamente que a confissão deveria ser livre e estar

sustentada em outras provas.

No Brasil, a marca a ferro, feita em seres humanos, não era considerada

punição como na Inquisição, ao contrário, era uma prática comum usada para marcar

a propriedade nos negros escravos. Era comum ler em anúncios de jornal a

referência às marcas de ferro feito em negros fugidos, tais como é contado no livro

de José Alípio Goulart, Da Palmatória ao Patíbulo:

“Em 25 de novembro passado, fugiu um preto ainda rapaz, de nome Joaquim, de 14 a 15 anos de idade, bonito e muito retinto, tem nos peitos as letras F.C. entrelaçadas...”.

Nas Ordenações encontrava-se exorbitância das penas, que alcançavam

ferozmente fatos, às vezes insignificantes, com desigualdade de tratamento entre os

vários agentes do delito, pela confusão entre o Direito, a Moral e a Religião e por

erros e defeitos. O fim era incutir temor pelo castigo. Utilizavam-se do nomen

júris1 de inquisitio2, ou seja, investigavam os delitos para apurar os delitos.

A proclamação da República, apesar de pautar-se em idéias inegavelmente

relacionadas a liberdades públicas, não alterou esse panorama.

O último enforcamento legal no Brasil aconteceu em 1855, pena esta

cominada ao crime de homicídio qualificado. Após a execução da pena, D. Pedro II

em razão de erro na sentença de morte por parte do judiciário, passou a comutar

todas as condenações em penas perpétuas, deste modo, extinguindo a pena de

morte no Brasil no ano de 1890, já pelo governo republicano.

1 “Denominação Jurídica” (Caldas, 1997, p.170) 2 “inquérito.” (Caldas, 1997, p.117)

Após a independência, houve a necessidade de uma reforma penal, não

apenas pela autonomia do Brasil, em relação a Portugal, mas, também, pelo

nascimento das idéias liberais, que, para Boris Fausto, tem impulso

“com a proclamação da República, foi editado em 11 de outubro de 1890 o novo estatuto, agora denominado Código Penal. Com ele aboliu-se a pena de morte, instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional. Entretanto foi um código elaborado as pressas e por isso continha muitas falhas e teve de ser modificado por uma série de leis extravagantes. Estas leis foram reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo de Decreto nº 22.213 de 14 de dezembro de 1932” ( l994, p. 157).

Com o estabelecimento do Estado Novo, em 1937, e a implantação da

ditadura getulista, que duraria até 1945, a tortura ganhou contornos e

regulamentação institucionais. Fatores sociais progressivos fizeram florescer no

Brasil, a partir de 1984 as Reformas Penais, que adotou outras modalidades de

penas, a exemplo de outros países, as quais se chamou de alternativas.

Em 1º de janeiro de 1942, entra em vigor o um novo Código Penal, este

vigente até hoje. È tida pelos estudiosos como uma obra eclética, aceitando-se

postulados da Escola Clássica e da Positiva, e utilizando o que havia de melhor nas

legislações modernas de orientação liberal, especialmente o código italiano e suíço.

Alguns princípios básicos: adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-

medida de segurança, consideração a respeito da personalidade do criminoso, a

aceitação excepcional da responsabilidade objetiva.

Entre a promulgação do Código e sua vigência, mediou o espaço de pouco

mais de um ano. Ditava esse lapso, não só a necessidade de conhecê-lo, como

também dar tempo para que se elaborasse o novo Código de Processo,

transformado em lei pelo Decreto-lei nº 3689, de três de outubro de 1941. Ambos os

estatutos foram precedidos de Leis de Introdução.

Os princípios básicos do Código Penal, são: a adoção do dualismo

culpabilidade - pena e periculosidade - medida de segurança, a consideração a

respeito da personalidade do criminoso; a aceitação excepcional da responsabilidade

objetiva.

A individualização da pena tem três momentos: O da Cominação; o da

aplicação ao caso concreto e o da execução da pena.

Para que seja respeitado o primeiro momento, é necessário que a norma

traga uma margem de variação entre as penas mínima e máxima, para que o agente

do delito possa sofrer uma sanção diferente e seja viabilizado o segundo momento

de individualização. O terceiro momento de individualização é realizado, por

exemplo, através da progressão de regime, a qual leva em consideração o

comportamento do apenado.

2.4 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PENAL – ARTIGO 107, II, DO CÓDIGO PENAL

BRASILEIRO.

A fim de estabelecer os tipos penais, e o modo a serem cumpridas, foi

introduzido na norma do ordenamento jurídico, que dessa maneira existem os tipos

de pena, contidos no capítulo I, no artigo 32 do Código Penal, que fixa as suas

espécies, quais sejam:

Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

Assim, com a exegese do artigo citado, se conclui que as penas possíveis

de serem aplicadas no direito brasileiro são as privativas de liberdade, as restritivas

de direito e as de multa. Já por regime de cumprimento de pena, ao analisarmos os

signos que compõem a expressão, chegamos a seguinte conclusão, regime é

"maneira de reger [...], procedimento" (BUENO, 1987, p. 504), cumprimento é

"execução [...], desencargo de uma obrigação" (Id., p.150), assim, significaria a

expressão em análise, o procedimento pelo qual se dá a execução de uma sanção

estatal imposta a um indivíduo que infringiu uma norma de direito.

Em face da diversidade dos motivos e dos critérios admitidos, o Código

Penal não adota uma classificação sistemática ao estabelecer a seqüência das

múltiplas causas de Extinção da Punibilidade Penal. Essa é a melhor orientação,

segundo a doutrina (BRUNO, 1967, p. 197).

As causas extintivas da punibilidade se distinguem das causas de exclusão

do crime, posto que nestas a conduta humana é lícita, isto é, autorizada pelo Direito.

Elas também não se confundem com as causas de isenção de pena, que impedem a

aplicação da sanção apesar de caracterizada a ilicitude da conduta.

A sua natureza jurídica é mista, por constituírem institutos de Direito Penal e

de Direito Processual Penal, estando previstas e reguladas em ambos os códigos.

Como é sabido, existem institutos que têm uma dupla face, isto é, são

previstos tanto pelo Código Penal como pelo Código de Processo Penal ou pela Lei

de Execução Penal (suspensão condicional da pena, livramento condicional, ação,

renúncia, perdão etc.).

Reza resumidamente, no enunciado, Fernando Capez, que:

“Causas de extinção de punibilidade são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado. [...] Esse rol legal não é taxativo, pois causas outras existem no Código Penal e em legislação especial”. (2004, p. 510)

A prática de um crime faz surgir à punibilidade, e o Estado é o único detentor

do direito de punir os infratores da lei penal, ou seja, só ele tem o jus puniendi1 que

permanecer absoluto enquanto a lei penal não é violada. Sendo violada, a lei penal

pela prática de um delito, o jus puniendi estatal deixa de ser abstrato e torna-se

concreto, fazendo surgir a possibilidade do Estado infligir uma reprimenda ao infrator

da lei penal.

Conforme autorizada doutrina (FRAGOSO, 1985. p. 225), “não existe crime

antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique”.

No entanto, podem acontecer causas que se tornam obstáculos para a

aplicação das sanções penais pelo estado, extinguindo a punibilidade. São situações

que o sujeito pratica determinada infrações penais o qual incide sobre uma causa

extintiva da punibilidade, impeditiva do jus puniendi do Estado.

As causas extintivas podem ocorrer após o fato, durante o processo ou

depois da condenação. Algumas fazem desaparecer o próprio tipo legal de ilícito

crime (lei nova retroativa); outras excluem a reprovabilidade do fato (anistia) e outras

1 Direito de Punir

extinguem somente a pena (indulto), mantendo-se o caráter ilícito do fato para os

demais efeitos jurídicos, como o dever de indenizar o dano (prescrição da ação

penal).

O Código Penal, editado pela Revista dos Tribunais (2005, p. 228) dita, em

seu artigo 107, que:

“Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente; II – pela anistia, graça ou indulto; III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV- pela prescrição, decadência ou perempção; V- pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI- pela retratação do agente; VII- pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes; VIII- pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração; IX- pelo perdão judicial.”

Das causas descritas no artigo 107, do Código Penal Brasileiro, as do inciso

II (ANISTIA, a GRAÇA ou INDULTO) serão narradas circunstancialmente, como são

as causas extintivas de punibilidade debatidas neste trabalho. São fatos ou atos

jurídicos que impedem que o Estado exerça seu jus puniendi contra os infratores da

lei penal.

A pena ao violador da lei penal é o que caracteriza a punibilidade, que não é

requisito ou elemento do crime, mas sua conseqüência jurídica.

As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes da sentença

passada em julgado, atingindo o jus puniendi e extinguindo a pretensão punitiva. Ou

depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo a execução da

sanção penal ou apenas de alguns dos seus efeitos. Só alcançam o direito de punir

do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença

condenatória irrecorrível.

Assim, os efeitos das causas extintivas da punibilidade operam ex tunc1 ou

ex nunc2. No primeiro caso, as causas extintivas têm efeito retroativo; no segundo,

efeito para o futuro. Possui efeito ex tunc a anistia e a lei nova supressiva de

incriminação; as outras causas têm efeito ex nunc, não retroagindo para excluir

conseqüências já ocorridas.

O Código Penal Brasileiro, artigo 107, inciso II, determina que o instituto da

anistia, a graça e o indulto extinguem a punibilidade. Trata-se de um direito penal

público subjetivo de liberdade, e não de um favor concedido pelo juiz. É um direito do

réu.

Anistia é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. Deve ser

concedida, pelo Congresso Nacional, em casos excepcionais, para apaziguar os

ânimos, acalmar as paixões sociais etc. aplica-se, em regra, a crimes políticos, nada

obstando que incida sobre crimes comuns. Faz cessar os efeitos penais da sentença

condenatória com trânsito em julgado. O efeito civil da obrigação de reparação do

dano, entretanto, não desaparece. Extinta a punibilidade pela Anistia, não se impõe

nem se executa medida de segurança.

Enquanto o indulto e a anistia têm caráter de generalidade, coletivo, incidindo

sobre os fatos e abrangendo uma generalidade de pessoas, só atingindo determinado

criminoso, a graça é individual. A Lei de Execução Penal denomina a graça de

“indulto individual”, que em regra deve ser solicitada e submetida à apreciação do

Conselho Penitenciário. A competência de conceder a Graça e o Indulto é do

Presidente da República, podendo este delegar a atribuição de conceder estes

benefícios aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao

1 Desde o início. Refere-se a efeitos provenientes desde o início da nulidade.

2 Desde agora. Refere-se a efeitos que não retroagem.

Advogado-Geral da União. Extinta a punibilidade pela graça ou indulto, não se

executa a medida de segurança. O sujeito agraciado ou indultado, vindo a cometer

novo crime, será considerado reincidente.

2.5 LEI DE CRIMES HEDIONDOS E A EXECUÇÃO PENAL

São considerados crimes hediondos e assemelhados a tortura, o homicídio e

o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido

por um só agente, e homicídio qualificado, latrocínio, extorsão qualificada pela morte,

extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao

pudor, epidemia com resultado morte, falsificação, corrupção, adulteração ou

alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, alguns tipos já

descritos no Código Penal Brasileiro, ou em lei penal especial, sem utilizar um critério

válido, como a gravidade objetiva, o modo ou meio de execução ou a finalidade da

ação delitiva.

Para Damásio de Jesus, crime hediondo é o ‘crime que pela sua forma de

execução ou pela gravidade objetiva do resultado, provoca intensa repulsa’ (Novas

Questões Criminais. 1993 p. 28).

No Código Penal Brasileiro (ed. Revista dos Tribunais), crimes de tal índole

como a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo

e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os

executores e os que, podendo evitá-los, se omitem, serão inafiançáveis e

insuscetíveis de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, sendo a pena

cumprida, integralmente, em regime fechado, conforme disposição do artigo 2º da lei

nº 8.072/1990:

Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória.

§ 1º- A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º - Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 3º - A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Além dessa violação, arvorou-se o legislador ordinário nas atribuições

exclusivas da Presidência da República, ao proibir a concessão de indulto, e

conseqüentemente, a comutação da pena. Também criou um requisito mais rigoroso

para a aplicação do instituto do livramento condicional, reintroduzindo no sistema

penal a noção de ‘reincidência específica’. Criou também outros meios para coagir

tais delitos, consagrando hipóteses de delação premiada, e formulando causas de

aumento de pena, sem adequado fundamento jurídico para crimes caracterizados de

‘quadrilha ou bando’.

A Lei 9.455/1997 (Código Penal, 2005 p.624) define os crimes de tortura, que

é crime assemelhado a hediondo:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Anistia, graça e indulto são institutos de direitos substantivo, e são causas de

extinção de punibilidade previstas no artigo 107, inciso II, do Código Penal. São

formas de perdão, contudo, possuem peculiaridades, diferenciando-se em sua

aplicação e efeitos.

A própria Lei de Execução Penal (Lei nº 7219/1984), ao tratar do tema refere-

se somente à anistia e ao indulto, chamando "graça" de indulto individual (artigo 188).

A anistia refere-se a fatos e não pessoas; tem efeito ex tunc, ou seja, apaga

o crime e extingue todos os efeitos penais, mesmo depois do trânsito em julgado da

sentença condenatória, permanecendo apenas os efeitos civis. Como o objetivo da

anistia é de interesse público, os interessados não a podem recusar; contudo, se for

condicionada ao cumprimento de alguma exigência, os destinatários podem negar-se

a cumpri-la.

O Artigo 187 da Lei de Execução Penais faz referência à anistia nos

seguintes termos:

"Concedida a anistia, o juiz, de oficio, a requerimentos do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarão extinta a punibilidade".

Ao contrário da anistia, a graça e o indulto fazem parte do princípio da

indulgência, ou seja, aplicam-se sobre as pessoas e não a fatos (graça é, geralmente,

individual e solicitada, enquanto o indulto é coletivo). É de competência privativa do

Presidente da República a sua concessão (Constituição da República Federativa do

Brasil, artigo 84, inciso XII), mas essa competência pode ser delegada a Ministros de

Estado, ao Procurador geral da República ou Advogado-Geral da União (artigo 84,

parágrafo único).

O indulto pode extinguir totalmente as penas, ou, quando parcial, apenas

diminui ou promove a substituição da punição, não sendo um instituto abrangente

como a anistia, pois: a) atinge os efeitos da sentença condenatória, exigindo,

portanto, a aplicação de penas; b) extingue a punibilidade prevalecendo os demais

efeitos da condenação.

A Lei nº 8.072/90, ao vedar a aplicação destes benefícios para os crimes

hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins apenas

repetiu o texto constitucional. Portanto, a vedação da concessão do indulto coletivo,

assim como a graça pela Lei de Crimes Hediondos não pode ser considerada

inconstitucional porque tais benefícios já estavam proibidos no texto da Constituição

Brasileira.

3 ANISTIA

Anistia, ou Anmistia1 é o ato pelo qual o poder público (no âmbito

legislativo), declara impunível, por motivo de utilidade social, todos quantos, até certo

dia, perpetraram determinados delitos, em geral políticos, seja fazendo cessar as

diligências persecutórias, seja tornando nulas e de nenhum efeito as condenações2.

Enquanto a graça ou indulto, concedido pelo chefe de Estado, suprime a execução

da pena, sem suprimir os efeitos da condenação, a anistia anula a punição e o fato

que a causa. A Anistia "significa o esquecimento de certas infrações penais".

(Delmanto, p. 165).

No Dicionário Aurélio anistia é o:

"ato pelo qual o poder público declara impuníveis, por motivo de utilidade social, todos quanto, até certo dia, perpetraram determinados delitos, em geral, políticos, seja fazendo cessar as diligências persecutórias, seja tornando nulas e de nenhum efeito as condenações", assim, é um ato pelo qual uma autoridade concede perdão a indivíduos implicados em crimes, em geral de caráter político”.(2002, p. 10)

Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia é o ato de

clemência concedido aos responsáveis por determinadas espécies de ilícitos penais,

como os crimes de imprensa, os políticos e os militares.

É o mais amplo dos institutos enumerados pelo Código, quando se refere às

causas de extinção da punibilidade, visto que a anistia colima o esquecimento do

crime que, praticamente, desaparece, pois a lei da anistia o revoga. Como a anistia é

lei, fica "sujeita à interpretação do judiciário. Logo, quando de sua aplicação, a este

podem os interessados recorrer".(Noronha, p. 401).

1 do grego amnestía, “esquecimento”, pelo latim tardio amnestía 2 Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre

Para Fernando Capez, a Anistia trata-se de “uma lei penal de efeito

retroativo que retira as conseqüências de alguns crimes já praticados, promovendo o

seu esquecimento jurídico” (2004 p. 512), sendo assim, é um ato pelo qual uma

autoridade concede perdão a indivíduos implicados em crimes, em geral de caráter

político. É exclusividade da União (Constituição Federal do Brasil, artigo 21, inciso

XVII), e privativa do Congresso Nacional (Artigo 48, inciso VIII, da Constituição

Federal), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por

meio de lei Federal. (Capez, p.513).

Embora a Anistia tenha sentido político, cabe exclusivamente do judiciário

examinar seu alcance e fazer sua aplicação, como o faria com qualquer lei penal.

(Delmando, 1998, p.176)

3.1 BREVES MOMENTOS DA ANISTIA NA HISTÓRIA

Historicamente a Anistia surgiu na Grécia, e “indicava a existência de uma lei

feita por Trasíbulo, perdoando os trinta tiranos expulsos de Atenas” (DE PLÁCIDO E

SILVA,1993. p. 155), mais especificamente no período de Solon no ano de 594 a.C.,

com a característica de que assim, é um ato o qual se concede perdão a indivíduos

implicados em crimes, em geral de caráter político, por uma autoridade.

Solon que institui entre os helenos um regime democrático, concede o

primeiro ato de clemência que a História registra, reintegrando os direitos aos

cidadãos perseguidos pelos regimes tirânicos que lhe antecede e concede o perdão

a todos os perseguidos, exceto aos condenados por traição ou homicídio.

“Juridicamente os fatos deixam de existir; o parlamento passa uma esponja sobre

eles. Só a história os recolhe".(Noronha, p. 400).

Segundo Rui Barbosa, foi utilizada também por Petroceides em 405 a.C, o

qual:

"restabeleceu com restrições a comunhão dos direitos civis e políticos, a favor de numerosos cidadãos processados e condenados, tendo ordenado a queima de todos os registros, os atenienses gratificados, fizeram um acrópole e solene juramento de reconhecimento geral" (1955, p. 51)

Rui Barbosa se refere ainda à Anistia atribuída a Trasíbulo, resultado de um

acordo de paz entre atenienses e espartanos.

Roberto Ribeiro Martins diz que:

"Em sua historicidade, a anistia é uma extensão progressiva do direito de graça usado desde tempos imemoriais. Para compreendê-la é necessário primeiro entender esta evolução. Na antiguidade o uso do perdão a determinados crimes já existia muito antes da Grécia e continua sendo praticado até os dias recentes, numa tradição milenar. Em certo sentido, quanto menor fosse a organização jurídica e as instituições de direito nos Estados, mais o poder de graça era necessário. Em não havendo tribunais para julgar os crimes, quase sempre isso cabia aos monarcas, os quais, a depender das conveniências e de sua magnanimidade, podiam usar também seu poder de perdoar os réus" (Martins, 1978, p. 19).

Aplica-se, em regra, a crimes políticos, tendo por objetivo apaziguar paixões

coletivas perturbadoras da ordem e da tranqüilidade social; entretanto, tem lugar

também nos crimes militares, eleitorais, contra a organização do trabalho e alguns

outros".(Noronha, p. 400).

Assim, historicamente, Anistia significa um ato eminentemente político que

tem por objetivo perdoar os crimes e processos decorrentes de lutas contra os

governos e estabelecer a paz. Antes de ser incorporada como um Instituto

Constitucional, tinha seu equivalente no direito de Graça.

Roberto Ribeiro Martins diz que:

"Em sua historicidade, a anistia é uma extensão progressiva do direito de graça usado desde tempos imemoriais. Para compreendê-la é necessário primeiro entender esta evolução. Na antiguidade o uso do perdão a determinados crimes já existia muito antes da Grécia e continua sendo praticado até os dias recentes, numa tradição milenar. Em certo sentido, quanto menor fosse a organização jurídica e as instituições de direito nos Estados, mais o poder de graça era necessário. Em não havendo tribunais para julgar os crimes, quase sempre isso cabia aos monarcas, os quais, a depender das conveniências e de sua magnanimidade, podiam usar também seu poder de perdoar os réus" (1978, p. 19)

Como afirma Rui Barbosa:

“Em França, antes da Revolução, já se praticava, sob o nome de alvará de abolição geral, a anistia, no sentido em que presentemente o empregamos, mas é só com a revolução de l789, especialmente durante o primeiro período revolucionário (até l793) que se amiúda ali o exercício desse poder soberano. (Barbosa, 1955: 115-116)”.

No período medieval, com a ascendência ao poder político dos senhores de

terra e o estabelecimento de tiranias locais, levam-se, segundo Roberto Ribeiro

Martins a uma extrema vulgarização o conceito de "Graça" que passa a ser

concedida a partir de critérios pessoais dos senhores feudais, sem qualquer base

legal. Para ele:

"Os sinais entremostrados na história, referem-se à aplicação da graça como medida abrangente de clemência, traduzida na comutação de pena de morte, quanto à forma de execução, determinando-se por meio menos cruel de execução, ou ainda, a proibição de torturas no caso específico tangido pela medida da graça" (l978, p. 21).

Tal situação perdura até a Revolução Francesa, que será um marco

histórico, na medida em que a Graça no texto da Constituição de l791 “ficou privativa

como atribuição do presidente da República e a Anistia, diferente de Graça, aparece,

pela primeira vez na Constituição, como atribuição do poder legislativo”. (Ferreira,

1979, p. 66).

Depois da Revolução Francesa, o instituto da Anistia foi incorporado em

diversas Constituições democráticas da Europa, permanecendo até nossos dias.

3.2 ANISTIA NO BRASIL

No Brasil, a Anistia tem uma longa tradição. Da colônia à República em

vários momentos de nossa história, a Anistia tem estado presente. No período

colonial, com o início do processo de colonização, o governo de Portugal cria as

capitanias hereditárias, com os donatários gozando de amplos poderes, que iam da

aplicação da pena de morte à concessão de clemência. No primeiro caso, diversos

condenados à morte tiveram suas penas comutadas desde que se comprometessem

a lutar contra os invasores e rebeldes.

As lutas nativistas marcaram o processo de colonização no Brasil. Com a

assinatura de um acordo de paz, em 26 de janeiro de l654, é concedida Anistia aos

derrotados, num gesto que ficou conhecido como de profunda generosidade.

A exemplo do período colonial, durante o Império, ocorreram diversas

rebeliões. A primeira e mais importante é a que ficou conhecida com a Confederação

do Equador. Ocorrida em l824 em Pernambuco, visava à constituição de uma

federação republicana que abrangeria os estados do Norte e Nordeste. Em todas

elas, milhares de mortos, presos, condenados e, em todas, são concedidas Anistia

pelo Imperador. Em 1835, na Regência, é concedida Anistia à "todas as pessoas

envolvidas em crimes políticos até 1834 nas províncias de Minas Gerais e Rio de

Janeiro".

Roberto Ribeiro Martins grafa (Liberdade para os brasileiros, anistia ontem e

hoje) que em 1836 era concedida Anistia à:

[...]"todos os insurretos que tivessem se submetido à ordem legal e cooperado com sua manutenção. E, no final do período Regencial, em 22 de agosto de l840, antecipando-se ao golpe da Maioridade que derrubou Feijó e levou ao trono, com apenas 15 anos de idade, o imperador Pedro II, baixava-se um decreto de anistia geral. Geral, sim, porém condicional: era concedida apenas aos envolvidos em quaisquer das rebeliões provinciais que alcançavam: a Cabanagem, a Revolução Farroupilha, a Sabinada e a Balaiada, mas havia rígidas condições para os anistiados se beneficiarem do decreto: deviam se apresentar em 60 dias às autoridades, que lhes fixariam local de residência"(1978, p.43)

Mas, é com a Independência, em especial com a Constituição (outorgada)

de 1824 que a Anistia passa a figurar como Instituto Constitucional, cabendo ao

Imperador concedê-la ou não.

Em l842 um decreto assinado pelo Imperador anistiou os envolvidos em

crimes políticos "cometidos em l842 nas províncias de São Paulo e Minas Gerais" e a

outra, em l875, envolvendo os bispos e padres de Olinda e do Pará, que foram

incursos em crimes comuns de desobediência ao Monarca, episódio que ficou

conhecido como "Questão Religiosa" (Vozes, 1983, p. 79).

Desde a implantação da República no Brasil foram concedidas várias

Anistias. A primeira delas, em l895, pelo primeiro presidente civil, Prudente de

Morais. Anistiou basicamente os militares (oficiais do Exército e da Armada) que

haviam participado de alguns conflitos que ocorreram durante os primeiros anos da

República no Brasil. No entanto, ela é limitada e por isso foi alvo de críticas de

juristas, em especial de um dos intelectuais mais respeitados da época, Rui Barbosa.

O Congresso Nacional Decretou, em Outubro de 1916, Anistia a todos os

revoltosos de l889 a l915. Momento em que ocorria a Primeira Grande Guerra

Mundial, e, com a entrada no país na guerra, mesmo que de forma secundária, era

necessário mobilizar tropas e nesse sentido, foi concedida uma Anistia, atingindo

diversos militares punidos por insubordinações de variados motivos.

A última Anistia concedida durante a chamada Primeira República foi a de

1918, para os participantes da rebelião dos camponeses de Contestado e os

participantes da greve geral de l917 em São Paulo.

Após longo período de 12 anos, Getúlio Vargas, em Outubro de 1930, após

assumir provisoriamente o poder, anistiou todos os civis e militares que direta ou

indiretamente se envolveram nos movimentos revolucionários do país. Em Julho de

l934, quando é promulgada a segunda Constituição Republicana do Brasil, é

concedida Anistia aos revoltosos da chamada Revolução Constitucionalista de l932.

A próxima Anistia é de abril de l945, quando Vargas concede anistia,

significando a libertação de 565 presos políticos. No entanto, essa Anistia é parcial,

pois beneficiou apenas os que haviam cometido crimes políticos ou "conexos"

julgados pelo Tribunal de Segurança Nacional. (I Seminário do Grupo Tortura Nunca

Mais. Petrópolis: Vozes, l981).

O Poder Público concede, em l956, uma Anistia ampla e irrestrita a todos os

civis e militares, durante o governo de Juscelino Kubistchek, que "haviam se

envolvido nos movimentos de rebelião ocorridos a partir de 10 de novembro de l955

e 1º de março de l956" (Fausto l994, p. 67).

Depois virá a Anistia de l961 (Decreto Legislativo n.18), de caráter mais

amplo. São anistiados todos os que "participaram, direta ou indiretamente dos fatos

ocorridos no território nacional, desde 16 de julho de l934 (...) e que constituem

crimes políticos definidos em lei". Essa Anistia abrange os que haviam sido punidos

em l952 pela participação na campanha do petróleo, além dos implicados nos casos

de Jacareacanga e Aragarças (Ferreira, l979, p. 43)

Em l964 ocorre o golpe militar e a instauração de uma ditadura que irá durar

até l985. Em l978, depois de muita repressão, os movimentos estudantis e operários

saem às ruas e surge, especialmente nos municípios paulistas, o que ficou

conhecido como "novo sindicalismo", sob a liderança de Luiz Inácio da Silva. Durante

os 21 anos de ditadura, é concedida uma Anistia, após enumeras violações dos

direitos, em 18 de agosto de l979.

É nesse contexto, em meio ao violento e arbitrário mandos e desmandos do

regime militar, que surgem os Comitês Brasileiros de Anistia. Neste ano

contabilizava-se 4.877 o número de punidos pela ditadura militar e seus atos

discricionários. É neste ano também que entra em vigor uma nova Lei de Segurança

Nacional (17 de dezembro).

A Lei de Anistia aprovada possibilitou que os crimes de lesa humanidade

praticados pelas Forças Armadas e por outros órgãos de segurança fiquem impunes.

a Lei de Anistia não possibilitou apenas a impunidade ou um vácuo histórico, ainda

pior, contribuiu para que os órgãos de segurança que atuam no atual regime

democrático permaneçam utilizando as mesmas práticas repressivas da ditadura

militar.

3.2.1 Os Comitês Brasileiros de Anistia

A luta pela Anistia no Brasil começou timidamente desde 1968 por meio dos

estudantes, jornalistas e políticos. Em l978 são criados os primeiros Comitês

Brasileiros de Anistia, uma ampla frente de várias entidades da sociedade civil, com

sede na Associação Brasileira de Imprensa, congregando opositores da ditadura e

familiares de presos políticos, com apoio decisivo de setores da igreja católica e de

diversos parlamentares no Congresso Nacional.

Com a criação de comitês em várias capitais, são organizadas diversas

manifestações públicas (sempre sob ameaça de forte aparato policial), debates,

panfletos, cartazes, abaixo-assinados, lançamento de livros e visitas aos presos

políticos.

No final do referido ano, é realizado em São Paulo o 1º Congresso Nacional

da Anistia, com a presença e participação de milhares de pessoas. Nesse congresso,

de grande importância para o movimento, lança-se a palavra de ordem "Anistia,

ampla, geral e irrestrita". Ampla, porque deveria alcançar todos os punidos com base

nos Atos Institucionais, geral e irrestrita porque não deveriam impor qualquer

condição aos seus beneficiários e sem o exame de mérito dos atos praticados. A

Luta ganha às ruas, tiram os presos políticos (em torno de 200) do isolamento e

repercute no Congresso Nacional.

O objetivo dessas entidades era a defesa de uma Anistia ampla, geral e

irrestrita a todos os brasileiros exilados no período mais rude da repressão política.

Mas também funcionavam como órgãos de prestação de serviços assistenciais a

presos políticos, parentes de desaparecidos ou de pessoas mortas nos porões da

ditadura. Funcionando acima dos interesses políticos as entidades alcançaram alto

conceito popular.

Naquele momento havia no Brasil cerca de 200 presos políticos, 128

banidos, 4.877 punidos por Atos de Exceção, 263 estudantes atingidos pela o artigo

477 e cerca de 10 mil exilados.

No dia 18 de agosto de l979 foi encaminhado um projeto ao Congresso

Nacional, que é aprovado e promulgado no dia 28 de agosto de l979. Composto de

15 artigos, diz em seu artigo nº 1 "É concedida anistia a todos quanto, no período

compreendido entre 2 de setembro de l961 e l5 de agosto de l979, cometeram

crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais aos que tiveram seus

direitos políticos suspensos e aos servidores da administração direta e indireta, de

fundações vinculadas ao poder público, aos servidores dos Poderes Legislativo e

Judiciário.

Não era a Anistia ampla, geral e irrestrita pelo qual se lutava, dos presos

políticos, muitos foram soltos imediatamente, mas outros, condenados pela prática

qualificada como de "crimes de terrorismo", no entanto, não há como negar que foi

um avanço. Foi, o que pode ser considerada a Anistia possível naquelas

circunstâncias. Significou a libertação de muitos presos políticos, possibilitou o

retorno dos exilados.

3.2.2 Anistia Pós-Ditadura

No derradeiro período da ditadura militar inicia-se o período dos governos

civis. Tancredo Neves, o principal articulador do processo de transição, foi eleito,

porem, não assume o cargo. Adoece e morre antes da posse. Assume em seu lugar

o vice-presidente, José Sarney, que, através de uma Emenda Constitucional (nº 26)

concede Anistia à "todos os servidores públicos da Administração Direta e Indireta e

Militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares (artigo 4º).

No 1º parágrafo diz:

"É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais".

A Constituição de República Federativa do Brasil de l988, nos Atos das

Disposições Constitucionais Transitórias, determina, no seu artigo 8º que:

"É concedida anistia aos que, no período de l8 de setembro de l946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18 de 15/12/1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864 de 12/09/1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduações a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos aos prazos de permanência em atividades previstas nas leis, regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos".

Em 1995, o governo brasileiro promulgou a Lei 9.140, o qual o Estado

brasileiro reconheceu sua responsabilidade pelas graves violações dos direitos

humanos, que concede indenizações às famílias dos desaparecidos políticos,

conhecida como Lei dos Mortos e Desaparecidos Políticos.

Em 2002, a Lei 10.559 iniciou o terceiro momento do processo de Anistia no

Brasil, constatado por Glenda Mezarobba, cientista política, que em sua dissertação

de mestrado, diz:

"com esta lei, o Estado se mostrou empenhado em reparar os prejuízos econômicos sofridos pelas vítimas do regime, como os de funcionários do governo demitidos arbitrariamente".(internet,10/2006)

Essa Anistia é importante porque, pela primeira vez, é definido o regime

jurídico do anistiado, constituído do direito à declaração de anistiado político, e, além

disso, inclui a reparação econômica de caráter indenizatório (o Ministro da Justiça

formará uma Comissão Especial para analisar os pedidos), contagem de tempo de

afastamento das atividades profissionais e funcionais para todos os efeitos e

possibilita ainda a conclusão do curso aos estudantes por atos discricionários.

A Constituição Federal de 1988 trouxe para os anistiados a implementação de

benefícios que deveriam ter sido concedidos com a lei de Anistia, mas precisamente

junto com o da contagem como tempo de serviço, do período de afastamento forçado

do serviço público. Assim, o direito às promoções na inatividade nada mais é do que

uma correção de omissões na lei de Anistia, não devendo ser considerado um novo

benefício.

No que se refere aos outros dispositivos constitucionais relativos aos

anistiados também só resolvem situações específicas, tais como, a extensão aos

trabalhadores do setor privado dos benefícios concedidos aos servidores públicos

anistiados.

Vinte anos se passaram da Anistia, e a luta pela verdade não está

relacionada com punição. Não se procuram culpados, nem a punição dos crimes da

ditadura. A própria Lei de Anistia impede isto. Quer-se o direito de exercer o controle

público sobre as práticas dos órgãos de segurança, que nos dias de hoje devem

estar guiadas pelos princípios democráticos dentro do Estado de Direito.

Logo, encontram-se fundamentados o benefício e as razões históricas para a

sua concessão, mas não a causa, pois cabe descartar que a hipótese da causa para

a concessão da Anistia foi à existência do regime militar. O que possibilita distorções

lamentáveis.

3.3 ESPÉCIES DE ANISTIA

Se aplicada a crimes políticos chama-se anistia especial e se incidir sobre

delitos comuns, anistia comum. Ela é cabível a qualquer momento: antes ou depois

do processo e mesmo depois da condenação. É uma lei, portanto, é concedida pelo

Congresso Nacional.

A Anistia possui a seguinte classificação, segundo ensina Julio Mirabete

(1994 p.36), quanto a suas espécies:

a) Especial: para crimes políticos;

b) Comum: para crimes não políticos;

c) Própria: antes do trânsito em julgado;

d) Imprópria: após o trânsito em julgado;

e) Geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram;

f) Parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito (p. ex: anistia que só atinge réus primários);

g) Incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição;

h) Condicionada: exige a prática de algum ato como condição (p. ex: deposição de armas).

A Constituição Federal disciplina a lei que concede a Anistia no artigo 21,

inciso XVII e artigo 48, inciso VIII, que possui caráter retroativo e é irrevogável. De

acordo com o art. 5º, inciso XLIII, Constituição Federal cominado com o artigo 2º,

inciso I, da Lei nº 8.072, de 25-7-1990, a Anistia é inaplicável aos delitos que se

referem a "prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os definidos como crimes hediondos".

De conformidade com o art. 5º, XXXVI e XL, da Constituição Federal, depois

de concedida a Anistia, não pode ser revogada. Ela possui caráter da generalidade,

não abrangendo pessoas e sim fatos, atingindo um maior número de beneficiados.

3.4 EFEITOS DA ANISTIA

A anistia tem a finalidade primordial de fazer-se olvidar o crime e extinguir a

punibilidade, fazendo desaparecer suas conseqüências penais, como, por exemplo,

afastar a reincidência, sendo assim, além de não se impor medida de segurança,

também remata os efeitos da sentença condenatória transitado em julgado; porém,

os efeitos civis não desaparecem. Os Danos e Reparações do qual o anistiado tenha

sido julgado culpado, deverão ser ressarcidos.

Segundo Damásio de Jesus:

"a anistia opera Ex. tunc , i.e., para o passado, apagando o crime, extinguindo a punibilidade e demais conseqüências de natureza penal"(Jesus, p. 604).

Então, caso o sujeito vier a praticar um novo crime, não será considerado

reincidente. Ela "rescinde a condenação, ainda que transitada e julgado" [...] "não

abrange os efeitos civis"..(Führer, p. 118).

Dita Fernando Capez que:

“a anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extra-penais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo civil, pois constitui título executivo judicial (2004, p.513).

A Anistia, prevista no artigo 107, inciso II, do Código Penal, uma vez

concedido, tem o seu procedimento regulado pela Lei de Execuções Penais (Lei n.

7.210/84, art. 187).

Quanto a outros efeitos extrapenais já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“a anistia , que é efeito jurídico resultante do ato legislativo de anistiar, tem a força de extinguir a punibilidade, se antes da sentença de condenação, ou a punição, se depois da condenação. Portanto, é efeito jurídico, de função extintiva no plano puramente penal. A perda de bens, instrumentos ou do produto do crime é efeito jurídico que se passa no campo da eficácia jurídica civil; não penal, propriamente dito. Não é alcançada pelo ato de anistia sem que na lei seja expressa a restituição desses bens” (RT,560/390, p.513)

3.5 ACEITAÇÃO DA ANISTIA

A Anistia não pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse público.

Todavia, se for condicionado, já o mesmo não acontece: submetida à clemência a

uma condição, podem os destinatários recusá-la, negando-se a cumprir a exigência a

que está subordinada (Noronha, p. 401).

Sendo aceita, a Anistia não pode ser revogada (Artigo 5º, inciso XXXVI, Da

Constituição Federativa do Brasil/1988) mesmo que o anistiado não cumpra as

condições impostas, podendo responder, eventualmente, pelo ilícito previsto no

artigo 359, Código Penal (Mirabete, p. 366).

4 GRAÇA E INDULTO

Assim como a Anistia, a Graça e o Indulto são institutos do direitos

substantivos, e são causas de extinção de punibilidade previstas no artigo 107, II, do

Código Penal.

A Graça, do latim gratia1 é o ato do Poder Executivo mediante o qual o

Estado renuncia ao poder-dever de punir determinado sujeito, atendendo a motivos

ou circunstâncias de caráter pessoal.

É uma forma de indulgência soberana de competência privativa do

Presidente da República, com a audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em

lei. A “Graça possui caráter de ordem individual, pois só alcança determinada

pessoa". (Noronha, p. 401). O Indulto é medida de caráter coletivo, entretanto.

Na história do Direito Penal brasileiro, vê-se o imperador Dom Pedro II

aplicar sistematicamente o perdão com relação à pena de morte, que era imposta,

mas não era executada, sendo convertida em galés perpétuas. Assim, o Indulto e a

Graça premiavam o sentenciado exemplar ou para induzir modificações legais.

Atualmente, o Indulto perdeu suas características originais. Embora a

motivação continue a ser, aparentemente, o perdão para situações peculiares, em

razão dos sentimentos despertados pelo período de Natal, o indulto passou a ter

como objetivo principal o esvaziamento dos presídios.

Por essa razão, mesmo com o crescimento da criminalidade de forma

assustadora, a tendência dos decretos de indulto tem sido a de aumentar sua

abrangência, a fim de que cada vez mais presidiários possam ser colocados na rua.

1 Benefício, reconhecimento, dom, favor

No Decreto número 5.295, de 2 de dezembro de 2004, prevê que:

“Será concedido indulto condicional aos condenados a reprimenda não superior a seis anos, que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, e metade da pena, se reincidentes. Da mesma forma, poderão ser agraciados com a extinção da punibilidade antecipada os condenados a pena superior a seis anos (portanto, a qualquer pena), desde que tenham completado 60 anos; os condenados que estejam cumprindo pena em regime semi-aberto e tenham usufruído de, no mínimo, cinco saídas temporárias; as mães de filhos menores de 14 anos que necessitem de cuidados; os paraplégicos, tetraplégicos ou portadores de cegueira total, desde que tais condições não sejam anteriores à prática de delito; os acometidos de doença grave permanente que exija cuidados contínuos.”

É ato político-jurídico de perdão ou de clemência estatal em favor de

condenados da justiça criminal, que satisfaçam tais condições. Por meio do Indulto, o

Estado decide perdoar certos condenados e, com isto, apagar da memória oficial o

registro dos seus respectivos crimes.

"A Graça, forma de clemência soberana, destina-se à pessoa determinada e

não a fato, sendo semelhante ao Indulto individual".(Mirabete, p. 366). É tanto que a

Lei de Execução Penal passou a tratá-la como indulto individual e regula a aplicação

do Indulto através do artigo 188 a 193.

Vale ressaltar que ao lado da Anistia e da Graça, o Indulto é uma das

causas de extinção da punibilidade expressamente prevista em nosso Código Penal

(artigo 107, inciso II), podendo extinguir totalmente a pena ou parte desta

(comutação plena ou parcial).

Julio Mirabete redigi em sua obra que:

O indulto coletivo abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em visto a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade, etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de crimes, etc.)"(p. 367).

A prática de tortura; tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os crimes definidos como hediondos são insuscetíveis de Graça. Porém,

podem obter o Indulto àqueles que estão gozando os benefícios da suspensão

condicional da pena ou do livramento condicional.

Tanto a Graça quanto o Indulto são formas de extinção da punibilidade,

conforme o artigo 107, inciso II, Código Penal. Ambos só podem ser concedidos pelo

Presidente da República, mas ele pode delegar a atribuição a Ministro de Estado ou

outras autoridades, não sendo necessário pedido dos interessados, nos termos do

art. 84, inciso XII, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

Geralmente a Graça e o Indulto só podem ser concedidos "após condenação

transitada em julgado, mas, na prática, têm sido concedidos Indultos, mesmo antes

da condenação tornar-se irrecorrível".(Delmanto, p. 165).

Como se vê, conforme Celso Delmanto doutrina, a Graça e o Indulto

"apenas extinguem a punibilidade, persistindo os efeitos do crime, de modo que o condenado que o recebe não retoma à condição de primário" [...] "Há, porém, certa diferença técnica: a graça é em regra individual e solicitada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo".(1991, p. 165)

4.1 FORMAS

A Graça e o Indulto podem ser:

a) Plenos: Quando extinguem toda a pena;

b) Parciais: Quando apenas diminuem a pena ou a comutam

(transformar em outra de menor gravidade). (Capez, p.514)

A Graça é total (ou plena), quando alcança todas as sanções impostas ao

condenado e é parcial, quando ocorre a redução ou substituição da sanção,

resultando na comutação.

Há hipóteses do Indulto incondicional, que se trata daquele concedido para

um número indeterminado de condenados, o decreto de indulto não estabelece

condições a serem atendidas pelos beneficiários, salvo aquelas pertinentes ao tempo

de pena já cumprido, à natureza do crime e a algumas condições pessoais como a

primariedade e os bons antecedentes.

A reincidência não é obstáculo para a aplicação dessa causa extintiva de

punibilidade. Em tal hipótese, amplia-se o tempo de prisão já sofrida.

Outras situações em que o Indulto será condicional, momento que se exige

também como requisito a menoridade e a prova de que o condenado se encontra em

estado avançado de doença terminal, como ocorreu com o Decreto n. 1.645/95, já

referido. São situações pessoais que o ato presidencial pode levar em conta, como

ocorreu com o Decreto n. 1.860, de 11/04/96.

4.1.1 Comutação de pena

O Indulto não se confunde com a comutação de pena. No primeiro caso a

punibilidade é extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma parcela do

cumprimento da pena é extinta ou a sanção é substituída por outra mais favorável.

Tal distinção tem sido normativamente consagrada, como se pode observar pelo

Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que distingue perfeitamente ambas as situações

(artigos 1º e 2º). Para alguns condenados, o Indulto extingue o cumprimento do

restante da pena privativa de liberdade; para os outros, a comutação apenas reduz

uma parte (de um terço a um sexto) do total a ser cumprido.

4.1.2 Soma de penas

Admite-se a soma de penas que correspondem a delitos autônomos para

efeito do benefício (Decreto n. 1.860/96 e Supremo Tribunal Federal em RTJ

93/109).

A jurisprudência tem acentuado a orientação de que o Indulto pode ser

concedido mesmo que a sentença condenatória não tenha transitado em julgado

para o réu, se houver passado em julgado para o Ministério Público.

A concessão do indulto não torna prejudicada a apelação que visa a

absolvição do réu que tenha sido indultado, posto que permanece o seu interesse no

julgamento do recurso (Supremo Tribunal Federal em DJU de 11/12/70, p. 6.173 e

05/05/78, p. 2.979; RTJ 33/58).

Como já mencionado, o Indulto coletivo pode ser total, quando extingue as

penas, ou parcial, quando estas são diminuídas ou substituídas por outra de menor

gravidade.

Quanto ao indulto condicional Aloysio de Carvalho Filho preconiza que:

“é aquele submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura, por parte do indultado, tal como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante certo prazo, etc. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reinício da execução da pena.” (1958, p.189)

MIRABETE, mestre de nós todos, define o INCIDENTE, como uma questão

acessória por decidir, surgida no curso de um processo principal. E arremata com

inegável saber jurídico: “Tratando-se da Lei em estudo (Lei 7.210/84), o incidente é

um acontecimento jurídico que ocorre no curso da execução da pena, ocasionando a

sua alteração, redução ou extinção. (Obra citada - p. 378)”.

Conclui o renomado mestre:

“No incidente, o Juiz não procede ao reexame crítico ou alteração do julgado no processo de conhecimento, mas diante de situações jurídicas que rompem o curso e a normalidade do procedimento executório, altera ou extingue o curso da execução. (p. 379)”.

4.2 EFEITOS

Segundo Damásio de Jesus, a Graça e o Indulto...

"Somente extinguem a punibilidade, subsistindo o crime, a condenação irrecorrível e seus efeitos secundários(sobre o caso de indulto ser concedido antes do trânsito em julgado da sentença notória). Assim, vindo o sujeito agraciado ou indultado a cometer novo crime, será considerado reincidente". (Jesus, p. 606).

Desse modo,

"extinguem-se somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou civis" (Mirabete, p. 367).

Portanto, a Graça e o Indulto excluem apenas a punibilidade e não o crime.

Além disso, não afastam a reincidência, se já houve sentença com trânsito em

julgado.

4.3 ACEITAÇÃO

Nos termos do Art. 739 do Código Processo Penal, a Graça e o Indulto não

podem ser recusados, salvo quando comutar a pena ou no caso de indulto

condicionado, que se trata daquele que impõe certas condições para sua concessão.

“Só se admite no indulto e graça parciais, sendo inaceitável a recusa da graça ou do

indulto quando plenos” (Capez, p.514)

4.4 AS DIFERENÇAS ENTRE OS INSTITUTOS DA GRAÇA E DO INDULTO

O benefício da Graça está implícito no sistema, como se poderá constatar

por outra disposição da Carta Política, negando esse favor para determinadas

práticas e certos ilícitos (artigo 5º, inciso XLIII). A Graça, sendo o Indulto individual,

só alcança determinada pessoa, devendo ser, portanto, solicitada, mas isso não

impede que seja concedida espontaneamente pelo Presidente da República.

Enquanto isso, o Indulto é espontâneo e coletivo, recaindo sobre fatos e abrangendo

um número muito grande de pessoas.

O Indulto é também uma das expressões do poder de clemência do

Presidente da República, justificando a etimologia da palavra que deriva do latim:

indultus2 (de indulgere).

Pode obter o Indulto àquele que está em gozo de suspensão condicional da

pena ou do livramento condicional, permitindo-se também a soma das penas de duas

condenações para verificar-se se estão dentro ou fora dos limites previstos no

decreto de indulto.

2 Perdoar, favorecer.

Ora, condicionar a uma análise da lei processual conduz ao entendimento de

que a Graça é benefício que deve ser solicitado pelo interessado, embora o Chefe do

Executivo possa concedê-lo espontaneamente; já o indulto é ato de vontade

discricionária do Presidente da República. Além disso, é a Graça favor individual e

pessoal (determinado), que se destina a um ou mais condenados, desde que

devidamente individualizados. Visa, portanto, a pessoa de certo condenado, ou de

certos condenados.

Comenta com razão Fernando Capez que “só após trânsito em julgado da

condenação, será o momento da concessão do indulto coletivo” (2004, p. 516).

Diversamente do que ocorre com a Anistia, a Graça não tem o poder de

extinguir o crime, nem mesmo a condenação já imposta. Somente impede a

execução da pena e não anula os efeitos da condenação. O ilícito penal permanece

com sua carga de reprovabilidade, porém o seu responsável se faz merecedor do

benefício que, sendo personalizado, depende geralmente de petição do réu, de seu

parente ou de qualquer outro interessado, seja pessoa física, seja jurídica, não ligada

diretamente ao beneficiário, como o Ministério Público e os conselhos ou

departamentos penitenciários.

A Graça poderá extinguir, reduzir a pena ou substituí-la por outra menos

grave.

Já o Indulto é coletivo e impessoal (indeterminado), comutando (total ou

parcialmente) penas de condenados que se encontrem na hipotética situação jurídica

estabelecida no ato normativo. É preciso reconhecer, no entanto, que a semelhança

entre ambos os institutos é muito grande e uma distinção precisa e absoluta torna-se

praticamente impossível.

O Código Penal e o Código de processo Penal dispõem sobre o Instituto da

Graça, mas que parece estar sendo ignorado. O fato de estar em desuso torna

comum o Presidente da República adotar anualmente o Indulto, de forma coletiva e

impessoal, e através de decreto, comutar total ou parcialmente penas de

indeterminado número de condenados. Tanto é que a Lei n.º 7.210/84 (Lei de

Execução Penal), em seus artigos 188 a 193, ao tratar da questão em exame, refere-

se apenas ao Indulto individual e Indulto coletivo.

Enunciado nº 21 1:

“O instituto da graça compreende, em sentido amplo, anistia, indulto individual, indulto coletivo - parcial ou total - e comutação. Em sentido estrito, o indulto individual. O instituto da comutação nada mais é do que um indulto parcial, razão pela qual, em que pese a distinção feita pelo Decreto nº 3.226/99, não pode tal benefício ser concedido aos réus condenados por crimes hediondos e equiparados, face aos óbices contidos no art. 2º, inciso I, 3ª figura, da Lei nº 8.072/90 e no Decreto nº 3.226/99 que impedem a concessão de graça aos condenados por tais crimes.” (PA Nº 08190.020209/00-76)

A Graça, portanto, continua submetida a um longo processo de

esquecimento, mesmo após a promulgação da atual Constituição Federal, que em

seu inoportuno inciso XLIII, do artigo 5º, pretendeu ressuscitá-la para, ao mesmo

tempo, proibir sua aplicação aos autores de crime hediondo. Há vasto entendimento

que a Graça em sentido restrito já não mais subsiste no direito brasileiro, pois teria

sido absorvida pela figura do Indulto individual.

4.6.1 Proibição do Indulto como Regra Absoluta

1 Redação Ampliada

Cada vez que uma norma proibitiva desta natureza é promulgada, o sistema

jurídico estreita, desnecessariamente, o espaço de liberdade dos indivíduos e retira,

do poder discricionário do operador jurídico, a possibilidade de uma autêntica

decisão. Quando isso ocorre, o Direito, em vez de cumprir seu papel de garantidor da

liberdade, apresenta-se como instrumento de opressão.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, estatui que os crimes

hediondos são insuscetíveis de Anistia e de Graça. Este dispositivo representa uma

grave impropriedade em relação à matéria disciplinada no próprio Capítulo V, que

trata dos direitos e garantias individuais. Em conseqüência, não se pode criticar o

legislador ordinário por ter reproduzido tal restrição no texto do art. 2º, inciso I, da Lei

n.º 8.072/90. A crítica, a nosso ver, é pertinente diante da inclusão, também, do

Indulto, que não está previsto na norma constitucional, no âmbito da norma proibitiva

ordinária.

Primeiramente, é preciso salientar que a boa política criminal, aqui

examinada em seu aspecto lógico-formal de instrumento orientador da técnica legis-

lativa impõe uma regra elementar, que consiste em não vedar, aprioristicamente e de

modo absoluto e expresso, direitos cuja eventual concessão deva ficar na

dependência do poder discricionário dos operadores do Direito.

A experiência de longos anos demonstra claramente que os Indultos

concedidos pelo Chefe do Executivo Federal não favoreciam os autores de crimes

graves, aí incluídos os que vieram a ser rotulado de crimes hediondos. O favor

presidencial tem sido utilizado com cautela razoável, somente beneficiando autores

de crimes que, de modo geral, não se enquadram entre os previstos na Lei n.º

8.072/90.

Assim, como regra não absoluta, é admissível que os autores de infrações

graves ou hediondas possam não ser beneficiários deste instituto de clemência

estatal. Como se trata de uma competência conferida ao Presidente da República,

pelo art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, dispõe ele do poder discricionário de

decidir sobre os destinatários de seu ato político de conceder ou não o perdão

estatal.

O Indulto não restitui ao condenado a condição de primário (RT 466/401), e,

em casos especiais, a outorga do benefício pode emergir como um imperativo de

justiça (condenados com doença grave ou deficiência física acentuada, com

avançada idade e longa permanência na prisão, entre outros casos) e a concessão

do Indulto como um ato de indiscutível conveniência política.

Daí a inconveniência, em termos de política criminal, da norma que proíbe

um benefício, de natureza essencialmente política, cuja concessão deve permanecer

na esfera do poder discricionário do Chefe do Poder Executivo. Pode-se afirmar que

a proibição de concessão do Indulto, mesmo que restrita aos autores de crimes

hediondos, é politicamente inconveniente.

4.6.2 Competência Privativa do Presidente da República

Competente para indultar é o Presidente da República, mas ele pode

delegar a atribuição ao Ministro de Estado ou outras autoridades, não sendo

necessário requerimento dos interessados.

Se verificarmos que a Constituição Federal, em seu artigo 84, inciso XII,

estabelece que a concessão de Indulto e comutação de penas é ato político-jurídico

da competência privativa do Presidente da República, fica evidente que não poderia

a lei ordinária restringir esse poder constitucional do Chefe do Executivo. Frise-se

que o dispositivo constitucional em tela não estabelece qualquer restrição ao poder

do Presidente da República, que podera decidir, de forma discricionária, a que casos

será oportuna a concessão do Indulto.

A Hermenêutica contemporânea entende que a interpretação do Direito deve

obedecer a um processo dinâmico e, verdadeiramente dialético, que conduza o

intérprete a descobrir o verdadeiro sentido do conteúdo da norma. Esta dinâmica

interpretativa não pode limitar-se apenas ao significado lógico-gramatical do Direito

contido na norma. Deverá também proceder a uma análise histórico-evolutiva e,

ainda, sistêmica, do texto interpretado. Nesta última hipótese, cabe ao intérprete

examinar o sentido da norma interpretada em face das demais normas jurídicas e,

principalmente, sua adequação ao sistema jurídico vigente, a começar pelas normas

constitucionais.

Constata-se, portanto, que o inciso I (final), do artigo 2º, da Lei de Crimes

Hediondos, contraria o preceito constitucional contido no art. 84, inciso XII, o que o

torna, uma vez mais, juridicamente, ineficaz. É princípio evidente de Hermenêutica

Jurídica que as normas constitucionais, principalmente aquelas que asseguram

direitos e liberdades individuais, por sua natureza, são de eficácia imediata,

dispensando normas infraconstitucionais para sua efetiva aplicação. Integram, por

sua auto-eficácia, o ordenamento jurídico e tornam completamente ineficazes as

normas que não se adequarem a seus mandamentos superiores. Verifica-se aqui

uma clara ofensa ao princípio da subordinação da norma infraconstitucional ao

conteúdo expresso num dos dispositivos da Lei Maior.

Finalmente, podemos constatar que, sem que tenha ocorrido declaração

expressa de inconstitucionalidade da parte dos Tribunais, algumas normas proibitivas

da Lei de Crimes Hediondos, paulatinamente, estão perdendo seu inadmissível

caráter de pretensa eficácia absoluta.

O Presidente da República, portanto, mantém constitucionalmente o poder

discricionário e irrestrito de conceder Indulto. É claro que, na prática, por conveniên-

cia de política criminal, o Chefe do Executivo pode excluir os autores de crimes

hediondos, pela especial gravidade dessas infrações, do âmbito de incidência desta

causa extintiva (parcial ou total) da pena. No entanto, nada impede que, em casos

especiais, o benefício venha a ser concedido a esta categoria de condenados. Tais

casos, como veremos mais adiante, podem até se apresentar como de extrema

necessidade para eliminar situações injustas e desumanas, resultantes da aplicação

rigorosa desta severa lei.

4.6.3 Condenados por Crime Hediondo e Indulto por Razão Humanitária

Tomando-se em consideração o que ficou exposto acima, cabe examinar,

finalmente, os termos do Decreto nº 5.295/04, no tocante às condições e hipóteses

para a concessão do Indulto humanitário, especificamente, no caso de condenados

por crime hediondo.

No artigo 1º (incisos I a VI), estão indicadas as categorias de condenados

que, satisfeitas as condições legais, poderão obter o benefício em exame. O artigo

8º, caput, dispõe que o Indulto não alcança os condenados por crime de tortura,

terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos. Assim, seguindo a

prática de anos anteriores, o Presidente da República decidiu excluir os condenados

por crime hediondo do âmbito de incidência desta causa extintiva da punibilidade.

Esta é a regra, mas o próprio Decreto prevê uma exceção, por conta do

Indulto humanitário.

O artigo 1º, inciso VI, dispõe que é concedido Indulto condicional ao

condenado, comprovadamente, “paraplégico, tetraplégico ou portador de cegueira

total” (letra a) e ao condenado “acometido, cumulativamene, de doença grave,

permanente, apresentando incapacidade severa, com limitação de atividade e

restrição de participação, exigindo cuidados contínuos” (letra b). São hipóteses que

se enquadram perfeitamente na figura do denominado Indulto humanitário ou por

razões humanitárias.

Na primeira categoria estão os condenados portadores de graves

deficiências físicas, adquiridas após o cometimento do fato criminoso, geralmente no

próprio estabelecimento prisional. Não há nenhuma outra condição estabelecida na

norma - quantidade ou período de cumprimento da pena – para a concessão do

benefício da clemência estatal.

Na segunda categoria estão os condenados que apresentem grave estado

de saúde. Aqueles se encontram em estado terminal de vida, acometidos por uma

das graves moléstias que grassam no interior das celas de nossos, geralmente

infétidos, estabelecimentos penais. São os presos acometidos de AIDS,

tuberculoses, hanseníases, hepatites, pneumonias. Também aqui, não há outro

requisito legal para que o condenado tenha direito ao perdão estatal.

Em ambos os casos, parecem ser indiscutíveis o acerto da vontade

humanitária presidencial. Para esses casos extremos e dolorosos, o princípio da

humanidade torna imperativa a concessão do Indulto. Mesmo os condenados por

crimes de especial gravidade, têm o direito inalienável de padecer seu estado

doentio em sossego ou de preparar-se para a morte com dignidade.

Diante desse trágico quadro de sofrimento humano, o parágrafo único do

referido art. 8º, estabelece que as restrições contidas no caput não se aplicam às

hipóteses previstas no inciso VI, do art. 1º. Ou seja, no caso de condenado portador

de grave doença ou deficiência física e com incapacidade severa, não haverá óbice à

concessão do Indulto, mesmo na hipótese de condenado por crime hediondo.

Não há dúvida de que estamos diante de uma norma, estabelecida por meio

de decreto, contrária à regra da absoluta proibição de se conceder Indulto ao

condenado por crime hediondo, fixada no art. 2º, inciso I, da Lei de Crimes

Hediondos. Na verdade, o que não podemos juridicamente admitir, é a validade de

um dispositivo de lei ordinária que pretende negar uma competência do Presidente

da República expressamente prevista em norma constitucional.

Essas hipóteses excepcionais, o benefício é, indiscutivelmente, legítimo e se

a norma contida no Decreto presidencial é formalmente válida, devemos reconhecer

que a norma proibitiva da Lei de Crimes Hediondos não tem validade jurídica, por

sua evidente inconstitucionalidade.

Isto permite concluir que o Presidente da República preserva sua

competência constitucional de, discricionariamente, conceder Indulto, sem estar

vinculado à proibição prevista no artigo 2º, inciso I, da Lei de Crimes Hediondos.

Norma esta que deve ser declarada inconstitucional.

Cabe ressaltar que, reconhecer a competência discricionária constitucional

do Chefe do Poder Executivo, significa admitir que este, fundamentado no princípio

da segurança coletiva e nas diretrizes da Política Criminal, pode excluir os

condenados por crime de especial gravidade do alcance do Indulto.

Este poder discricionário parece-nos perfeitamente legítimo. Mas é também

legítimo dizer que o Presidente poderia estender o alcance do Indulto humanitário

aos condenados com mais de 70 anos de idade e aos que tenham cumprido,

ininterruptamente, mais de 20 anos de pena, sem qualquer restrição quanto à

espécie de crime cometida e desde que satisfeita a condição de bom desempenho

prisional. Afinal, a exemplo do ano anterior, o Indulto passou a ser concedido com

maior cautela e de forma condicional, como ocorre com outros institutos penais

(livramento, sursis, suspensão do processo).

4.5 Fundamento político-jurídico do instituto

Atualmente, a doutrina brasileira em sua grande maioria, enxerga no instituto

em exame um direito público subjetivo do condenado. Há, porém, doutrinadores que

o concebem o “sursis” como uma condição resolutória já que a execução fica

subordinada a um acontecimento futuro.

Penalistas antigos e modernos desaprovam a concessão reiterada que

possa assumir uma feição perturbadora da ordem jurídica e uma interferência

indevida do Executivo no Judiciário. Não se contesta, porém, que a utilização

parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de política criminal e atenua os

gravíssimos problemas resultantes da superpopulação carcerária. Algumas razões

justificam a adoção desta benéfica e humanizadora causa extintiva da punibilidade.

É sabido que a prisão não recupera ou, dificilmente, recupera. Nossos

presídios encontram-se superlotados. Na maioria deles, inexistem condições de se

cumprir sequer o mínimo estabelecido nas normas de execução penal previstas na

própria Lei de Execuções Penais. Inexiste trabalho para mais da metade da

população carcerária. Isto já seria suficiente para justificar o Indulto.

Se as penitenciárias mantêm presos que já cumpriram boa parte de suas

penas, com bom comportamento, que revelam personalidade adaptada à rígida

disciplina penitenciária e que, portanto, apresentam condições de mérito prisional,

parece de boa política criminal que o Estado conceda-lhes o perdão do restante de

suas penas, por meio do Indulto.

Assim, se o Indulto interessa, e muito, ao condenado em cumprimento de

pena, podemos dizer que interessa, também, ao Estado. Pelo Indulto, os presídios

liberam vagas para internar outros condenados com penas mais longas e ainda por

serem cumpridas. E isto contribui, embora com uma parcela mínima, para que o

nosso sistema penal – verdadeiro caldeirão de revoltas, espaço perverso da

descondição humana – possa driblar o indesejável e perigoso encontro com o caos

do descontrole absoluto.

Porém, há uma razão maior, mais forte que o interesse coletivo de se punir

todo o infrator da lei penal: o dever ético de se perdoar, por força de um justo

sentimento humanitário, o condenado acometido de grave e irreversível doença ou

deficiência física, ou aquele com idade bastante avançada. O indulto por razões

humanitárias, que praticamente assumiu o lugar e a função de sua co-irmã, a Graça,

tem sido uma prática constante na história dos povos e este fato é um indicador

seguro de sua legitimidade político-jurídica.

4.6 DIFERENÇAS ENTRE A ANISTIA, GRAÇA E O INDULTO

Damásio de Jesus deixa bem clara a diferença entre estes institutos como pode

ser comprovado a seguir:

a) A anistia exclui o crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade; a graça e o indulto apenas extingue a punibilidade, podendo ser parciais;

b) A anistia, em regra, atinge crimes políticos; a graça e o indulto, crimes comuns;

c) A anistia pode ser concedida pelo poder legislativo; a graça e o indulto são de competência exclusiva do Presidente da República;

d) A anistia pode ser concedida antes da sentença final ou depois da condenação irrecorrível; a graça e o indulto pressupões o trânsito em julgado da sentença condenatória". (Jesus, p. 605).

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A construção de novos estabelecimentos penais é imperiosa, por mais que

se façam concessões no sistema de punição de criminosos. A criação de novas

vagas para delinqüentes perigosos deve acompanhar o crescimento populacional,

lançando-se mão da privatização de presídios, se não houver outra saída. Além

disso, é preciso cuidar da colocação profissional do egresso, para evitar a

reincidência.

Embora os institutos o qual enseja o artigo 107, inciso II, do Código Penal,

estejam solidamente incorporados à nossa tradição, a tendência liberalizante não

condiz com a realidade social que somos obrigados a enfrentar no cotidiano. A cada

dia que passa, aumentam os crimes praticados com violência e mediante emprego

de arma de fogo. Preocupante é o beneficio para autores de roubo a mão armada,

pois a pena mínima prevista para esse tipo de delito é de cinco anos e quatro meses

– menos de seis anos.

A anistia, primeiro ponto abordado nesse trabalho, exclui o crime e apaga a

infração penal. É dada por lei e abrange fatos e não pessoas. Pode vir antes ou

depois da sentença e afasta a reincidência. Pode ser geral, restrita, condicionada ou

incondicionada. Aplica-se em regra a crimes políticos e é concedida pelo Congresso

Nacional . Pode também incidir sobre crimes comuns e não abrange os efeitos civis.

O indulto exclui somente a punibilidade e não o crime. Pressupõe

condenação com trânsito em julgado e compete ao Presidente da República. Não

afasta a reincidência, caso tenha havido sentença transitado em julgado.

A graça é o mesmo que indulto individual e assim como a anistia não cabe

em crimes de tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes e drogas afins, bem como

nos crimes hediondos. Ao contrário do indulto que é espontânea, a graça deve ser

solicitada.

A concessão do instituto deve ser analisada caso a caso. O problema da

superpopulação carcerária é preocupação de todos e providências que possam

auxiliar na resolução do impasse hoje criado são importantes. No entanto, os

benefícios durante o cumprimento de pena precisarão ser cuidadosamente

analisados pela Justiça para não se aumentar o risco de insegurança social.

A legislação já foi bastante liberalizada, com a inovação trazida pelas penas

alternativas e a instituição dos Juizados Especiais Criminais. Hoje, para ser

condenado a pena de reclusão, um criminoso tem de fazer bastante esforço.

O direito de conceder graça é sem dúvida a mais bela prerrogativa do trono;

é o mais precioso atributo do poder soberano; mas, ao mesmo tempo, é uma

improbação tácita das leis existentes. O soberano que se ocupa com a felicidade

pública e que julga contribuir para ela exercendo o direito de conceder graça, eleva-

se então contra os códigos criminais, consagrados, mal grados seus vícios, pelos

preconceitos antigos, pelo calhamaço impostor dos comentadores, pelo grave

aparelho das velhas formalidades, enfim, pelo sufrágio dos semi-sábios, sempre

mais insinuantes e mais escutados do que os verdadeiros sábios.

Sendo a clemência virtude do legislador e não do executor das leis, devendo

manifestar-se no Código e não em julgamentos particulares, se deixar ver aos

homens que o crime pode ser perdoado e que o castigo nem sempre é a sua

conseqüência necessária, nutre-se neles a esperança da impunidade; faz-se com

que aceitem os suplícios não como atos de justiça, mas como atos de violência.

Quando o soberano concede graça a um criminoso, não será o caso de dizer

que sacrifica a segurança pública à de um particular e que, por um ato de cega

benevolência, pronuncia um decreto geral de impunidade?

Sejam, pois, as leis inexoráveis, sejam os executores das leis inflexíveis;

seja, porém, o legislador indulgente e humano. Arquiteto prudente dê por base ao

seu edifício o amor que todo homem tem ao próprio bem-estar, e saiba fazer resultar

o bem geral do concurso dos interesses particulares; não se verá, assim,

constrangido a recorrer a leis imperfeitas, há meios pouco refletidos que separam a

cada instante os interesses da sociedade dos cidadãos; não será forçado a elevar

sobre o medo e a desconfiança o simulacro da felicidade pública. Filósofo profundo e

sensível terá deixado aos seus irmãos o gozo pacífico da pequena porção de

felicidade que o Ser supremo lhes concedeu nesta terra, que não é mais do que um

ponto no meio de todos os mundos.

Não há de se negar a grande importância destes institutos no que se refere

aos seus conceitos, formas e modos de aplicação em nosso dia-a-dia profissional.

Trata-se um horizonte aberto que nos proporciona um maior crescimento nos

conhecimentos relativos as causas de punibilidade, que são largamente utilizadas na

nossa vida de futuros operadores do Direito. Basta porem, analisarmos quem são os

verdadeiros merecedores de tais benefícios, e, se estes, estão sendo aplicados de

forma justa e competente.

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