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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI
CLECI MORAES
OS CONTRATOS DE ADESÃO NO ÂMBITO DO DIREITO DO
CONSUMIDOR E A PROTEÇÃO CONTRA CLÁUSULAS ABUSIVAS
Tijucas
2010
CLECI MORAES
OS CONTRATOS DE ADESÃO NO ÂMBITO DO DIREITO DO
CONSUMIDOR E A PROTEÇÃO CONTRA CLÁUSULAS ABUSIVAS
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campi de Tijucas.
Orientador: [Prof. Esp. Edemir Aguiar]
Tijucas
2010
CLECI MORAES
OS CONTRATOS DE ADESÃO NO ÂMBITO DO DIREITO DO
CONSUMIDOR E A PROTEÇÃO CONTRA CLÁUSULAS ABUSIVAS
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas.
Direito Civil e Direitos Especiais
Tijucas, 1 de julho de 2010.
[Prof. Esp. Edemir Aguiar]
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Muitos foram aqueles que contribuíram para a realização deste trabalho, é para eles que deixo
meu agradecimento:
A Deus, que me permitiu tudo isso, ao longo de toda a minha vida, e, não somente nestes anos
como universitária, obrigado, reconheço cada vez mais em todos os meus momentos, que
você é o maior mestre que uma pessoa pode conhecer e reconhecer!!
Aos meus pais, pelo incentivo, pelos exemplos, pelos ensinamentos, pelo carinho e paciência
e acima de tudo pelo amor dedicado á minha pessoa.
Aos meus filhos Tiago, Daiane, pelo carinho e compreensão.
Em especial a minha filha Cristiane, que foi a responsável por eu estar aqui hoje, você Cris
me fez acreditar, que eu poderia, quando eu já havia desistido, obrigado, por estar sempre ao
meu lado me apoiando de todas as maneiras agradeço sua atenção e seu carinho. E hoje posso
lhe dizer que a vitória também é sua.
Ao meu esposo Antônio Marcos, a quem eu admiro muito e tenho o maior respeito, que
inúmeras vezes me apoiou, escutou o que eu tinha para dizer e desabafar, me incentivou a
continuar e continua me incentivando cada vez mais a seguir em frente; agradeço seu amor
e companheirismo.
Agradeço também aos amigos de faculdade por tornarem os dias mais prazerosos e as aulas
mais divertidas.
Ao Professor Edemir Aguiar, meu orientador, pela dedicação, orientação e paciência
dispensada á minha pessoa.
Aos professores desta instituição e profissionais que contribuíram, sempre com muito carinho,
para minha formação acadêmica, ao longo desses anos.
Enfim, a todos, que de alguma forma passaram pela minha vida e influenciaram positivamente
nessa conquista. O sucesso também é de vocês!!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 1 de julho de 2010.
Cleci Moraes
Graduanda
RESUMO
O presente trabalho analisa e discute a inclusão das cláusulas abusivas no contrato de adesão. É certo que os contratos evoluíram ao longo do tempo, posto que estes se prestam a regular as relações negociais e portanto, devem acompanhar a evolução destas para que cumpra a sua função.Os contratos de adesão são instrumentos que possibilitam a contratação em massa, uma vez que um único modelo é utilizado para vários contratantes, o que possibilita maior agilidade nas negociações.A questão primordial é que embora estes contratos tragam benefícios e vantagens, eles por serem elaborados pelos fornecedores tendem a atender às necessidades destes muitas vezes em prejuízo dos direitos do consumidor e também dos princípios contratuais, fato que gera o desequilíbrio contratual e afeta a sociedade. Além disto, os contratos de adesão facilitam a inclusão de cláusulas abusivas, o que representa mais uma afronta ao direito, à sociedade e principalmente para o consumidor, que é a parte frágil desta relação. Há que se considerar que nestes tipos de contratos, a livre manifestação de vontade por parte do aderente é restrita, já que este se se limita tão somente a aceitar as cláusulas previamente elaboradas pelo fornecedor. Dado a toda a problemática trazida pela inserção das cláusulas abusivas em especialmente nos contratos de adesão é que o legislador pátrio tem criado mecanismos de proteção para o consumidor com vistas a protegê-lo e alcançar o equilíbrio necessário para que as relações contratuais se tornem justas. Neste aspecto, importante foi o advento do Código de Defesa do Consumidor, pois este tendo o objetivo de diminuir as desigualdades entre fornecedores e consumidores, declarou serem nulas de pleno direito as cláusulas abusivas. Embora o referido Diploma Legal não tenha trazido o conceito de cláusulas abusivas, ele trouxe um rol exemplificativo, cabendo ao aplicador da lei a identificação e qualificação destas no caso concreto. Cabe ainda ressaltar o importante trabalho dos Tribunais Pátrios no combate às cláusulas abusivas, tanto nos contratos de adesão como nos demais. Mesmo antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência se mostrava contrária à inserção destas e para tanto se baseavam nos princípios contratuais, especialmente no princípio da boa-fé e da isonomia.
Palavras-chave:
Contratos de adesão Consumidor Fornecedor Cláusulas abusivas
ABSTRACT
The present work analyzes and discusses the abusive clauses inclusion in the adhesion contract. Lt is certain that the contracts developed with time. Because they regulate the business relations and so, theyought to accompany the evolutions of them in order to realize its function. The adhesion contracts are instruments which allow the mass contraction, that a sigle pattern is used to Several contractors, what it enables a larger agility in the negotiations. Although these contracts bring benefits and advantages, the primordial matter is that they are elaborated by the vendors and they to attend the necessities of them, many times in of consumer rights and also of the contractual principles. This factGenerates the contractual unbalanceand affects society. Lt is important to considerate that in these kinds of contract, the free manifestation of will by the adherent part is restricted, since it limits itself only to accept the clauses previouslyElaborated by the vendor. According to problem brought the insert of the abusive clauses in the contracts in general and especially in the adhesion contracts is that the national legislator has been creating protection mechanisms for the consumer in order to protect him and to reach the necessary balance in order to the contractual relations become just. In this aspect, the advent of theDefense Code of the Consumer was important, because it aims the decreasing of the inequalities between vendors and consumers. Moreover, it declared null of full right abusive clauses. Although the referred Legal Diploma does not brought the abusive clauses concept, it brought a exemplified roll of them.So, the law applicator oughts to identify and to qualify them in the concrete case. Still in this point, it is necessary to stress the important work of the National Courts in the combat to the abusive clauses, as much in the adhesion contract as in the other ones. Even before the advent of the Defense Code of the Consumer, the jurisprudence showed opposite to the introducing of them. And, for this, it was based on contractual principles, specially at the beginning of the good-will and of the equality.
Key-words:
Contracts of adhesion Consumer supplier Abusive clauses
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art. Artigo
caput Cabeça
CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
Cf. Confira
ed. Edição
Ed. Editor, Editora
N° Número
p., pp. Página, Páginas
Prof. Professor
§ Parágrafo
smj. salvo melhor juízo
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
Vol. Volume
V.G. Verb Gratia (Por Exemplo)
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o (a) Autor (a) considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,
com seus respectivos conceitos operacionais2.
Atividade
... Ação humana, tendo em vista uma finalidade. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p 121
Constituição
Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36.
Consumidor
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 94
Defeito
O defeito é o vicio acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não-funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 183
Fornecedor
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.
produto ou serviço como destinatário final. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 108
Hipossuficiência
... Desconhecimento técnico e informativo do produto ou do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vicio etc. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p
Produto
Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Cf. GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5º. Ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 25
Serviço
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Cf. GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5º. Ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 25
Vicio
O termo “vicio” lembra vício redibitório, instituto do direito civil que tem com ele alguma semelhança na condição de vício oculto, mas com ele não se confunde. Até por que é regra própria do sistema do CDC. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 182
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................... 5
ABSTRACT .............................................................................................................................. 6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.. ............................ 9
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 13
2 CONTRATOS DE ADESÃO.............................................................................................. 17
2.1 FORMAÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS .............................................................17
2.2 CONTRATOS DE ADESÃO.............................................................................................21
2.2.1. Conceito..........................................................................................................................22
2.2.2 Modo de formação...........................................................................................................23
2.2.2.1 Formação dos contratos de adesão..............................................................................23
2.2.3 Caracterização .................................................................................................................24
2.2.4 Concepção dos contratos .................................................................................................25
3 O DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................................................................... 29
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA – DO LIBERALISMO AO INTERVENCIONALISMO REPRESENTADO PELO DIREITO DO CONSUMIDOR ....................................................29
3.2 RELAÇÃOES DE CONSUMO .........................................................................................31
3.2.1 Conceito de consumidor ..................................................................................................31
3.2.2 Conceito de Relação ........................................................................................................32
3.2.3 Relação de Consumo .......................................................................................................32
3.3 ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO ..............................................................33
3.3.1 Definição de Consumidor................................................................................................34
3.3.2 Consumidor Pessoa Jurídica............................................................................................35
3.3.2.1 Pessoa que ganha o produto ou serviço.......................................................................36
3.3.3 Consumidor Coletividade................................................................................................36
3.3.4 Direitos do Consumidor ..................................................................................................37
3.3.5 Definição de Fornecedor .................................................................................................38
3.3.6 Pessoa Física ou Jurídica .................................................................................................40
3.3.7 Entidades Sem Personalidade Jurídica ............................................................................42
3.3.8 Fornecedor Profissional Autônomo.................................................................................43
3.3.9 Definição de produto e serviço........................................................................................44
3.3.9.1 Aquisição de produtos no exterior................................................................................46
3.3.9.2 Produtos e serviços destinados ao insumo...................................................................46
3.3.9.3 Vicio do produto e do serviço.......................................................................................47
3.3.9.4 Defeito do produto e do serviço ...................................................................................48
4 CLÁUSULAS ABUSIVAS E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR ............................ 52
4.1 CONCEITO DE CLÁUSULA ...........................................................................................52
4.2 DEFINIÇÃO DE ABUSIVIDADE....................................................................................52
4.3 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ..............54
4.3.1 Proteção contra cláusulas abusivas..................................................................................55
4.3.1.1 Modalidades de cláusulas abusivas previstas no cdc ..................................................57
4.3.1.2 Cláusulas abusivas, nulidade absoluta e a possibilidade de declaração ex oficio......59
4.3.1.3 Elenco exemplificativo das cláusulas abusivas............................................................62
4.3.1.4 Cláusulas abusivas e as normas complementares esparsas.........................................76
4.3.2 Índice sistemático das cláusulas contratuais abusivas.....................................................78
4.3.3 Controle das cláusulas abusivas ......................................................................................79
4.3.3.1 O veto ao controle Ministerial .....................................................................................82
4.3.4 Contratos de adesão e as cláusulas abusivas ...................................................................84
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 87
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 90
ANEXO 1................................................................................................................................. 93
ANEXO 2................................................................................................................................. 95
PORTARIA DA SDE N° 4, DE 13 DE MARÇO DE 1998.....................................................95
ANEXO 3................................................................................................................................. 97
PORTARIA DA SDE N° 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999.....................................................97
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo do direito do consumidor referente aos
contratos de adesão em relação às clausulas abusivas. Ao olharmos ás relações jurídico-
comercial entre fornecedor e consumidor no contexto mercadológico do Brasil atual, iremos
perceber que a realidade do País ainda está longe do que se pode esperar de uma sociedade
democrática de direitos.
Em verdade não se reserva espaço ao aderente para sequer manifestar a vontade dentro
dos padrões impostos. Neste aspecto a superioridade e a desigualdade é a situação mais
favorável para estabelecer o conteúdo do contrato e impondo a contraparte mais fraca à
obrigações, e encargos, retirando desse a possibilidade de desempenhar no cenário da
contratação a modificação das cláusulas contratuais, o que fere os mais elementares princípios
e direitos contratuais, como também a igualdade e a liberdade Criando uma situação de
desequilibro contratual.
Questionada situação proporciona o estabelecimento às clausulas abusivas. Pois, a
idéia de que os cidadãos são livres e iguais para tutelar seus interesses financeiros, escolher o
parceiro contratual e definir o conteúdo dos contratos revela-se profundamente comprometida
pelas relações do poder capitalista dos mais fortes sobre os mais fracos do ponto de vista
econômico.
A importância do estudo deste tema reside no dever de especificamente preservar o
direito do consumidor, salvaguardando em especial os contratos de adesão e eliminando o
perigo de desvirtuar o Código, como diploma essencial para a proteção do consumidor.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratada como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
14
O presente tema, na atualidade, encontra-se na pauta das visões jurídicas suscitando
polêmicas, não só no meio social, como também entre Juristas e Doutrinadores, onde, são por
demais divididas as opiniões, a despeito das cláusulas inseridas nos contratos de adesão,
justamente por terem sido elaboradas por apenas umas das partes contratantes, não se
permitindo a discução de seu conteúdo.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em realizar um estudo
mais profundo sobre contratos de adesão e o direito do consumidor, em suma, quanto à
abusividade que vem introduzida nas cláusulas unilateralmente estabelecidas, assim como,
para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídico-
político, especialmente no âmbito de atuação do Direito do Consumidor.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho o
direito do consumidor nos contratos de adesão em relação às clausulas abusivas.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e
Sociais, Campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se verificar o direito do consumidor.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
por RIZZATTO NUNES, na obra COMENTÀRIOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR e ANTÔNIO HERMAN V. BENJAMIN CLAUDIA LIMA MARQUES
LEONARDO ROSCOE BESSA, na obra Manual de Direito do Consumidor ELIZEU
JUSEFOVICZ, na obra Proteção Contra Cláusulas Abusivas e LEONARDO DE MEDEIROS
GARCIA, na obra DIREITO DO CONSUMUDOR. Este será, pois, o marco teórico que
norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido. Sob sua luz, pretende-se investigar
os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa, especialmente na literatura
jurídica contemporânea, colmatando seu significado na atualidade.
Não é o propósito do presente trabalho esgotar o estudo proposto. Por certo, não se
estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o
pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao alcance do Direito do Consumidor.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
15
a) A defesa do código do consumidor com a Lei 8.078/90 dedica especial atenção à
proteção contratual do consumidor?
b) Como são verificadas e tratadas as cláusulas abusivas, e, qual a solução, quando da
verificação das cláusulas abusivas nos contratos de adesão?
Já, as hipóteses consideradas foram às seguintes:
a) Muitas vezes o consumidor não tem possibilidade real de modificar as cláusulas e
condições apresentadas nos contratos de adesão já elaborados unilateralmente pelo
fornecedor.
b) O CDC volta os olhos não apenas para a celebração da execução do contrato, a
preocupação inicial é com o momento pré-contratual, com a transparência da oferta e da
publicidade.
c) O estudo feito neste relatório monografico indica que a Lei 8.078/ 90 veio para
proteger os mais fracos dos contratos de adesão e suas cláusulas abusivas. Todos os princípios
acolhidos pelo ordenamento que interferem na caracterização mais ampla das cláusulas
abusivas dos contratos.
Finalmente, buscou-se nortear as hipóteses formuladas com as seguintes variáveis:
a) a existência ou não da proteção do abuso do direito no ordenamento jurídico
brasileiro.
b) Sob está ótica sistemática o direito do consumidor é um reflexo do direito
Constitucional de proteção afirmativa dos consumidores.
c) É possível considerar a Constituição Federal de 1988 como centro irradiador e o
marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os
vulneráveis de nossa sociedade.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente aos Contratos de
Adesão; a segunda, ao Direito do Consumidor; e, por derradeiro, as cláusulas abusivas.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
16
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,
com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da
pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz
Pasold, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da
pesquisa.
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre o Direito do Consumidor nos Contratos de Adesão em Relação
às Cláusulas Abusivas.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: parte do pressuposto de que o arcabouço de princípios, do direito dos contratos e do
Código de Defesa do Consumidor em consonância à Constituição Brasileira propicie que o
Estado intervenha em favor do mais fraco diante da desigualdade de poder negocial e da
elaboração do conteúdo contratual por apenas uma das partes.
17
2 CONTRATOS DE ADESÃO
O conceito moderno do que hoje conhecemos como contrato revela-o como sendo o
instituto mais antigo na história da humanidade, e no percurso da evolução das sociedades
passou por grandes transformações. Mas foi formado em conseqüência de diversas correntes
de pensamentos dentre as quais podemos destacar as escolas canonistas do direito natural.
Tão importante quanto saber os interregnos temporais em que se formaram os
Contratos de Adesão, é se ter uma noção acerca do surgimento dos próprios contratos, estes
como gênero e antecessor aqueles que formaram-se como espécies destes.
2.1 FORMAÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS
Para os Romanos, o termo contactum (unir, contrair) diferia do significado atual de
contratos, mas indicava, genericamente, um negócio, um vínculo jurídico, uma obrigação que
dele decorria e dele necessariamente, da prática de um ato solene – nexum –constituía
elemento essencial do contrato, fosse ele verbis, re ou litteris. Tal concepção evoluiu na
sociedade romana, tornando gradativamente o rigor formalismo, até que se aproximou da sua
clássica expressão, ou seja, a plena manifestação de livre vontade que vincula os indivíduos,
gerando, por conseqüência, direitos e deveres, solo consensu.
Os primeiros contratos aos quais foi atribuída maior relevância da vontade com
relação ao ritual foram venda, locação, mandato e sociedade. Nas demais hipóteses não se
dispensava a supremacia da forma: Somente com o cumprimento de todos os requisitos é que
se estabelecia a obrigação com a vinculação das partes, surgindo, então, o direito de ação.
A figura correspondente aos contratos do nosso tempo apareceu no direito Justiniano
época pós clássica, compreendida como pactum, pactio (pacto) ou conventio (convenção).
O pacto e a convenção exprimiam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de
determinado objeto. O simples acordo, porém, não bastava para criar obrigação juridicamente
exigível, havia necessidade de certas formas que se exteriorizassem á vista dos interessados.
A solenidade dava força ás convenções.
18
Na idade moderna, duas correntes doutrinarias: A escola canonista e a escola do
direito natural, baseados na autonomia da vontade, contribuíram para desenvolver o
significado atual do contrato.
O direito canônico defendia a importância do consenso e da fé jurada. Valorizando o
consentimento, preconizava que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para a
formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo.
Essa corrente teve como um de seus afiliados Orlando Gomes, prelecionando que:
A estimação do consenso leva á idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, para criá-la, é suficiente a sua declaração. O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas” 3.
Já, a escola de direito natural racionalista e individualista, prezava pela vontade livre
dos contratantes.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes ensinamentos na obra de, Walter Brasil Mujalli:
Cumpre ressaltar que o contrato assumiu assim o caráter de vinculo obrigacional, que nasce pelo acordo natural de vontade das partes, e não como concebiam os romanos, com aquele excesso de formalismo 4.
As teorias contratuais desenvolvidas pelas escolas canônica e natural, posteriormente
observadas pelos Códigos Frances e alemão, expressavam a valorização da ideologia liberal,
ou seja, buscavam a liberdade do individuo e a autonomia da vontade frente ao estado.
A tutela jurídica limitava-se, naquela época, a possibilitar as relações privadas criadas
pelos indivíduos através dos contratos, havendo indiferença pela situação sócio-econômica
dos contratantes ou qualquer outra circunstância que evidenciasse a disparidade dos sujeitos
envolvidos na relação contratual.
Hoje, entretanto, o contrato essencialmente privado, representa uma pequena parcela
do mundo negocial.
Como se pode observar na precisa lição de Carlos Roberto Gonçalves ao afirma que:
3 GOMES, Orlando. Contratos. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 05 4 MUJALLI, Walter Brasil, Teoria Geral Dos Contratos. Doutrina, legislação, jurisprudência, pratica. Campinas: Bookseller, 1998, p. 08
19
Os contratos em geral são celebrados com pessoa jurídica, com a empresa, com grandes capitalistas e com o estado. A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contratos tipo de massa ou adesão), que não mais se coadunam com o principio da autonomia de vontade. O estado intervém constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem publica relegando o individualismo a um plano secundário, essa situação tem sugerido a existência de um dirigismo contratual em certos setores que interessa a toda coletividade, pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se afere mais sob a ótica do dever moral de manutenção da palavra empenhada, mas da realização do bem comum 5.
Diversas causas concorrem para a modificação da noção de contrato, no direito
contemporâneo.
A suposição de que a igualdade formal dos indivíduos asseguraria o equilíbrio entre os
contratantes, fosse qual fosse a sua condição social, foi desacreditado na vida real.
A intervenção do estado na economia implicou em uma limitação á liberdade de
contratar, com o consequente encolhimento da liberdade de determinação do conteúdo da
relação contratual.
Desse modo Roberto Senise Lisboa lembra que:
Onde a intimidade e a identidade do individuo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passara de mero objeto de arbítrios e injustiças 6.
“Daí que a limitação de poder econômico dos mais fortes seja uma exigência direta do
principio da dignidade da pessoa humana” 7.
Assim surgiram os contratos de massa, despersonificando as partes contraentes. Essas
modificações repercutiram no regime legal e na interpretação dos contratos.
As principais transformações na teoria geral dos contratos foram:
5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . Contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 04 6 LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos. Consumidor, meio ambiente, trabalho, agrário, locação, autor. São Paulo: Revista do Tribunais, 1997, p. 480 7 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos. Proteção contra cláusulas abusivas. (ano 2005), 4ª tir. Curitiba: Juruá, 2008, p. 408
20
1ª A insatisfação de grandes estratos da população pelo desequilíbrio, entre as partes,
atribuindo ao principio da desigualdade formal.
2º A modificação na técnica de vinculação por meio de uma relação jurídica.
3º A intromissão do estado na vida econômica.
O desequilíbrio que determinou o tratamento do desigual entre as partes é mais
perceptível na justiça do trabalho, onde a lei protege a hipossuficiencia do empregado, parte
mais fraca no contrato, em relação ao empregador. Dentre as novas técnicas de Constituição
das relações jurídicas salientam-se as que foram impostas pela massificação de certos
contratos determinante da uniformização e de suas condições ou cláusulas.
Seguindo nesse passo, adiante, cumpre apontar que haverá um rompimento com a
concepção clássica. O primeiro é o principio Constitucional fundamental da dignidade
humana incompatível com os desiguais, com o surgimento da concepção moderna dos
contratos, e as cláusulas abusivas, e a reconstrução de um direito privado mais social e
preocupante com os vulneráveis.
Nesse sentido, calha o ensinamento de Pietro Perlingieri: “Na valorização das cláusulas, negociais ou não, com o objetivo de controlar se são, ou não, dignas de proteção (meritevolezza) por parte do ordenamento, os valores constitucionais – e entre eles, primeiramente, o respeito da dignidade – têm um papel decisivo” 8.
Verifica-se, portanto, que o contrato na verdade, sempre significou a base da
sociedade, vez que ao longo dos tempos regula as atividades humanas nas mais diversas
dimensões, ensejando a harmonização das relações, eis que obriga ao respeito devido ao
cidadão, estabelecendo limites entre direitos e deveres.
Mormente após a ocorrência das duas guerras mundiais e da chamada Revolução
Industrial, que conduziram o Estado á adoção de novas posturas, a função social do contrato
adquiriu cada vez mais amplitude, prestigiando-se cada vez mais o elemento ético da boa-fé
que confere equilíbrio na expressão da vontade humana, tendo-se esta sempre vinculada às
necessidades da vida moderna que, por sua vez, impõe modificações na ordem jurídica
imperante, de tal modo que os contratantes exigem segurança do Estado e este passa a garantir
8 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 409
21
a igualdade com a proteção do economicamente mais fraco e assim valoriza o interesse
coletivo em detrimento do individual.
2.2 CONTRATOS DE ADESÃO
“A mudança do enfoque de propriedade e riqueza deixou para trás a economia agrária
e valorizou a indústria. Com o crescimento dessa nova estrutura econômica, industriais os
comerciantes perceberam que, para ter segurança, permanecer no mercado e ter solidez de
lucros, era preciso reunir esforços” 9.
Devido ao crescente poder econômico da empresa que, a partir da Revolução
Industrial, se modernizou, amealhado ao fenômeno da massificação da sociedade,
vislumbrou-se a necessidade de agilizar as transações, porém, sem que houvesse a perda do
controle pela empresa.
Para tanto, munindo-se dos instrumentos necessários, os empresários para dar conta
dessa nova realidade, encontraram no Direito Contratual uma das formas mais adequadas para
obter êxito em seus objetivos.
A partir de então, “o contrato será utilizado para externalizar os custos, agravar os
deveres da contraparte, transferir riscos, ônus, etc. e internalizar os benefícios, reduzir
obrigações, economizar tempo e custos da contratação etc.” 10.
Porém, para o êxito almejado ser alcançado em sua plenitude, evidenciou-se que as
cláusulas não poderiam ser negociadas.
Foi ai que, deixando de lado o contrato paritário com cláusulas até então discutíveis
entre os contratantes, “(...) por necessidade da economia – questões de racionalidade
econômica e redução de custos – iniciou-se, então, a contratação padronizada” 11. Surgindo,
daí, ao lado dos Contratos Padronizados, os “Contratos de Adesão”, uma das figuras mais
interessantes do direito contratual moderno.
9 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos. Proteção contra cláusulas abusivas, p. 101 10 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos. Proteção contra cláusulas abusivas, p. 102 11 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos. Proteção contra cláusulas abusivas, p. 102
22
O Contrato de Adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído
por uma das partes. O consentimento manifesta-se como simples Adesão ao conteúdo
preestabelecido da relação jurídica.
2.2.1. Conceito
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 54, elencou um conceito objetivo de
contrato de adesão, como sendo “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Porém, não obstante o Código ter disposto em seu bojo um conceito de Contrato de
Adesão, doutrinadores também o fizeram.
Pelo que, ao se adentrar na esfera conceitual acerca dos contratos de adesão, em um
enfoque mais amplo, tem-se como sendo o negocio jurídico no qual a participação de um dos
sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas
antecipadamente de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo
normativo e obrigacional de futuras relações concretas.
De acordo com Orlando Gomes, “no contrato de adesão, uma parte tem que aceitar,
em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que
encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se por simples adesão
a conteúdo pré-estabelecido da relação jurídica” 12.
No mesmo sentido, Cláudia Lima Marques, preceitua que:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne variatur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. [...] Oferecido ao público em modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor
12 GOMES, Orlando. Contratos. ed. 24. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 109
23
contratante, do objeto e do preço. [...] Limita-se o consumidor a aceitar em bloco as cláusulas 13.
O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-
negocial decisiva14.
Assim, não se pode falar do contrato de adesão da mesma forma que se fala de
locação, compra e venda mandato, pois todos estes podem ser celebrados por adesão – é o que
ocorre com freqüência, respectivamente, em imobiliárias, em concessionárias de veículos, e
com procurações ad judicia.
Geralmente voltados para o publico em massa, as pessoas que aceitam esse tipo de
contrato aderem às suas condições tal qual foram propostas, não restando oportunidade de
discutir ou modificar o conteúdo de suas cláusulas.
Daí a denominação “Contrato de Adesão”.
Exemplos típicos de contrato de adesão são os utilizados pelos serviços públicos,
como fornecedores de água, luz e concessionária de serviço de telefonia.
2.2.2 Modo de formação
2.2.2.1 Formação dos contratos de adesão
“O modo de formação dos contratos de adesão tem suscitado controvérsias. Os autores
esforçam-se em descrevê-lo e explicá-lo a fim de patentear a sua originalidade” 15.
Tal corre tendo em vista primeiramente que, nesse contrato, não existe negociações
preliminares, o contrato já vem pronto. O aderente se submete totalmente á vontade do
predisponente, não havendo sequer manifestação da vontade;
Ao comentar o tema Orlando Gomes preleciona, ensinando que:
13 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, 4. ed. rev., atual. e ampl. Incluindo mais de 1.000 decisões e jurisprudências. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 58/59 14 MARQUES, Cláudia lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. o novo regime das relações contratuais, p. 59 15 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p.113
24
Quanto ao mecanismo da formação desse contrato, observado pelo ângulo das regras comuns á categoria geral, a particularidade é simplesmente respeitante à iniciativa da proposta, que tanto pode ser da empresa como do cliente. No primeiro caso, há oferta ao publico, considerando-se perfeito e acabado o contrato no momento em que o cliente declara a aceitação, freqüentemente sob a forma de comportamento típico. No segundo caso, convite á oferta; O contrato conclui-se quando a empresa aceita. A rigor, a adesão manifesta-se, no seu significado próprio, na hipótese de oferta ao publico, mas a inversão não retira da figura os traços definitivos. Por outras palavras, a figuração não se desconjunta em razão do modo como se arma 16.
E conclui ao enfatizar que a “proposta e aceitação sujeitam-se, para valerem, às
normas comuns, que sofrem, entretanto, alterações na aferição da capacidade e dos vícios do
consentimento. Em certos contratos de adesão, exigem-se, do aderente, somente a capacidade
natural, e o consentimento por erro irrelevante 17.
2.2.3 Caracterização
O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído
por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos
contratos.
Primeiramente, podemos destacá-lo como um negócio jurídico bilateral, formado pelo
concurso de vontades - restrito, mas existente. Em sua formação, apresenta-se como a adesão
alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, inexistindo as
negociações preliminares e modificação de cláusulas, próprias dos contratos paritários.
Há um modelo contratual constituído por uma série de cláusulas ou condições
destinadas a normatizar a seqüência de relações jurídicas contratuais. Essas cláusulas são
caracterizadas pela generalidade, uniformidade e abstratividade.
A uniformidade é um traço que só se caracteriza quando há predeterminação unilateral
das cláusulas. Se o conteúdo de vários contratos for uniforme, pela simples razão de haverem
das partes adotado um formulário, não serão, por esse motivo, contratos de adesão. O traço
16 GOMES, Orlando. Contratos, p.113 17 GOMES, Orlando. Contratos, p.113
25
distintivo dominante é o pré-estabelecimento, por uma das partes, das cláusulas dos contratos
a serem estipulados em série 18.
A predeterminação unilateral: a fixação das cláusulas é feita anteriormente a qualquer
discução sobre a avença. De fato, a simples uniformidade não é suficiente para considerar um
contrato como adesão, pois é imprescindível que tais cláusulas uniformes sejam impostas por
somente uma das partes 19.
A rigidez das condições gerais caracteriza ainda o contrato de adesão, mas é, antes, um
desdobramento dos outros traços distintivos. As cláusulas são rígidas porque devem ser
uniformes e não seria possível flexibilidade, porque desfiguraria a espécie 20.
2.2.4 Concepção dos contratos
Duas concepções antagônicas de contrato em relação ao conteúdo dividem os juristas;
a subjetiva e a objetiva.
Quanto aos que se filiam à primeira teoria, Orlando Gomes, ensina que:
O contrato é por definição, fonte das relações jurídicas, sem ser exclusivamente, no entanto, o ato propulsor das relações obrigacionais. O contrato na nossa conceituação é o “negocio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa fé objetiva, autodiciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades 21.
Desta forma, se é assim, não há a menor dúvida de que o elemento primordial para
caracterização de um vinculo contratual é a existência de uma declaração de vontade.
O contrato traduz uma forma de autodisciplina da intenção das partes, na
disponibilização de seus patrimônios e, mais do que isso, dos seus desejos e pretensões 22.
18 GOMES, Orlando. Contratos, p.118 19 GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo curso de direito civil. Contratos. Teoria geral. Tomo 1. volume IV, 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 178 20 GOMES, Orlando. Contratos, p.119 21 GOMES, Orlando. Contratos, p.12 22 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso De Direito Civil. Contratos. Teoria geral, p. 178
26
Como bem observa Elizeu Jusefovicz, ao citar os ensinamentos de Habermas (1984, p.
262):
A concepção liberal do direito ancora-se no principio básico subjacente de realização da liberdade contratual sob distribuição equitativa de liberdades de ação subjetivas. “Atualmente, ao avaliar o mecanismo para conseguir tal feito, pode ser-lhe atribuída a pecha de duvidosa ou ideológica, devido a seu caráter procedimental “puro” ou formal, baseado em dois elementos: “A generalidade como garantia da igualdade e a correção, isso é, a verdade como garantia da justiça”. Acreditava-se que o exercício da liberdade contratual se realizaria numa esfera livre de dominação e sobre tudo livre de poder 23.
Porém, partindo, do pressuposto de igualdade dos contratantes, como já percebemos, é
algo cada vez mais raro na nossa sociedade. E, havendo efetiva controvérsia sobre qual foi à
intenção das partes ao se celebrar determinada avença, algumas regras objetivas podem ser
invocadas.
De acordo com Orlando Gomes:
Para os prosélitos da concepção objetiva, o conteúdo do contrato é composto de preceitos. As disposições contratuais têm substância normativa, visando a vincular a conduta das partes. Na totalidade, constituem verdadeiro regulamento traçado de comum acordo 24.
Para Pablo Stolze Gagliano:
Se há polemica sobre qual seja a intenção das partes na celebração de um negocio jurídico contratual ou de alguma de suas cláusulas, a legislação muitas vezes traz regras especificas para a solução de conflitos. Uma delas, já mencionada, é a constante do art. 114 do CC-02 (art. 1090 do CC-16): ‘Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renuncia interpretam-se estritamente’25.
Menciona ainda, Pablo Stolze Gagliano que; “A doutrina por sua vez, inspirada na
legislação estrangeira, é profícua em trazer regras de interpretação” 26.
23 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: Proteção contra cláusulas abusivas, p. 36 24 GOMES, Orlando. Contratos, p. 12 25 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso De Direito Civil, p.179 26 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso De Direito Civil, p.179
27
Para tanto, cita como exemplo; “o principio da conservação, consistente na idéia de
que o contrato deve ser sempre interpretado de modo que suas cláusulas tenham
aplicabilidade, extraindo-se delas o máximo de utilidade, não sendo aceitável a idéia de que as
partes celebrem um contrato para não produzir qualquer efeito” 27.
Também se colhe idêntica regra da lição de Orlando Gomes. Examinando os
contratos, dizia o mestre baiano que, são três os princípios que dominam a interpretação do
contrato: O da boa-fé, o da conservação do contrato e o Da extrema ratio. Em relação a este
ultimo exclarecia o jurista baiano que a extrema ratio é uma regra que se inspira na
necessidade de atribuir ao contrato, por mais obscura que seja algum significado.
Desta forma, em pesquisa à obra de Orlando Gomes, encontramos os seguintes
ensinamentos, que assim preceituam:
Quando a sua obscuridade permanece a despeito da aplicação de todos os princípios e regras de interpretação, recorre-se, o interprete ao critério extremo que orienta no sentido de entendê-lo menos gravoso para o devedor, se gratuito, e de que realize equitativo equilíbrio entre os interesses das partes, se a titulo oneroso. A obscuridade não deve ir ao ponto de privar o contrato de qualquer sentido. Neste caso seria nulo 28.
Por fim, ainda da lição de Orlando Gomes, tem-se que:
È de reconhecer, em conclusão, que todas as regras da interpretação objetiva não são normas interpretativas do contrato propriamente dito, pois que visam não esclarecer o sentido da vontade contratual, mas a introduzir um significado hipotético á base de esquemas hipotéticos diante da vontade obscura ou ambígua. São normas jurídicas ligadas, antes, á estrutura do contrato, á sua função e á retidão das técnicas de contratação que hoje se empregam em certos setores econômicos, como, v.g., a do contrato em massa 29.
Esta última figura, também conhecida como contrato de massa, em série ou por
formulários, se caracteriza pela forma com cláusulas predispostas, tal qual um contrato de
adesão. Todavia, dele se diferencia do ponto de vista
27 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso De Direito Civil, p.179 28 GOMES Orlando. Contratos, p.205. 29 GOMES Orlando, contratos, p. 206
28
Após os relatos sobre contratos de adesão, passa-se ao estudo do Direito do
Consumidor.
29
3 O DIREITO DO CONSUMIDOR
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA – DO LIBERALISMO AO INTERVENCIONALISMO
REPRESENTADO PELO DIREITO DO CONSUMIDOR
Até meados do século XVIII, consumidor e fornecedor encontrava-se em condições de
igualdade. A atividade produtiva era artesanal e envolvia apenas os membros da família ou
alguns poucos operários 30.
As relações de consumo eram singelas e modestas: o consumidor final, por via de
regra, adquiria as mercadorias diretamente do produtor. Os bens eram manufaturados de
forma quase individualizada para cada consumidor, o que contribuía para diminuir
sensivelmente a margem de vícios ou defeitos 31.
No entanto, Antônio Heman, discorre que: O contrato, os poderes do crédito e o pacta
sunt servanda. Este segundo caminho, filosoficamente, baseia-se na evolução das idéias
básicas da Revolução francesa (metanarrativas ou mitos) para uma sociedade burguesa e
capitalista ou de mercado, como a sociedade de consumo, idéias de liberdade, igualdade e
fraternidade 32.
A concepção formalista, meramente teórica, da igualdade e das liberdades básicas,
isto é, afirmava-se que os homens eram livres e iguais em direitos, mas sem haver a
preocupação de proporcionar as condições concretas necessárias para o exercício de tais
liberdades, conforme assinala Fernando de Noronha. È nesse sentido, que para a liberdade
30 LEITE, Roberto Basilone- Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2002, p.26 31 LEITE, Roberto Basilone- Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 25 32 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 30
30
contratual, na concepção liberal, bastava à justiça do procedimento. Vale dizer: se as partes
cumprissem as prescrições formais, o resultado deveria ser considerado correto ou “justo” 33.
Nesse mesmo sentido, José Fernando Simão relata que:
Na pratica, a parte mais forte exercia sua vontade sobre a mais fraca, que era simplesmente obrigada a contratar sob pena de ficar sem o bem da vida almejado. A liberdade que funcionou satisfatoriamente entre os pares burgueses passou a significar forma de opressão quando a relação jurídica ocorrida entre partes economicamente desiguais 34.
Sendo assim, o autor acima citado, entende que para disciplinar as relações jurídicas
“foi necessária a intervenção estatal no direito privado, criando-se, em certos aspectos,
verdadeiro dirigismo, o que afetou profundamente a noção privatista de contrato” 35.
José Fernando Simão, ainda em um breve relato da evolução histórica da relação entre
as partes contratante, pode constatar-se que o contrato mudou, pois o mundo também mudou,
e com isso abandona definitivamente o conceito individual estabelecido no século XIX
passando a ser elementos nas regras de relações de maneira mais justa, principalmente nas
relações jurídicas onde existia hipossuficiencia 36 de uma das partes.
José Fernando Simão, conclui e põe fim ao estudo da evolução histórica mencionada
que nos dias de hoje “a rapidez dos negócios exigiu a transformação das relações pessoais e
jurídicas e, por isso, o contrato hoje mudou o estilo. Mudou para atender às necessidades. È o
direito que acompanha a realidade” 37.
Assim o Estado liberal transformado em Estado Social passa a intervir nas relações
Jurídicas em flagrante desequilíbrio, como nas Relações de Consumo.
33 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p.36 34 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2003, p. 26 35 LEITE, Roberto Basilone- Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 27, 36 LEITE, Roberto Basilone- Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 27 37 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.27
31
3.2 RELAÇÃOES DE CONSUMO
3.2.1 Conceito de consumidor
Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definição de consumidor é o pilar que
sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores 38.
Quando se fala em proteção do consumidor, pensa-se, inicialmente, na proteção do
não- profissional que contrata ou se relaciona com o profissional, comerciante, industrial ou
profissional liberal. È o que se costuma denominar de noção subjetiva de consumidor, a qual
excluiria do âmbito de proteção das normas de defesa dos consumidores todos os contratos
concluídos entre dois profissionais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro 39.
O professor Fábio Konder Comparato, conceitua consumidores como aqueles “que
não dispõe de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao
poder dos titulares destes” 40.
Na visão do professor Waldirio Bulgarelli, consumidor é “aquele que se encontra
numa situação de usar consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial,
fática sem duvida, porém a que se deve dar uma valorização jurídica, a fim de protegê-lo, quer
evitando quer reparando os danos sofridos” 41.
Já Antônio Hermann de V. e Benjamin; discorre de forma detalhada sobre o conceito
jurídico do consumidor, para exprimi-lo como sendo “todo aquele que, para seu uso pessoal,
de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire
ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua
disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua
atividade ou conhecimento profissionais” 42.
38 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.253 39 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.252 40 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 36 41 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor, p.36 42 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor, p.36
32
Parece-nos, que tais conceitos são insuficientes, por serem incompletos e restritivos
(Bulgarelli e Comparato), à exceção daquele expedido por Benjamin, que é satisfatório e se
coaduna com a orientação mais atualizada 43.
No entanto hoje no Brasil, já existe uma conceituação legal do consumidor, que foi
dada pelo tão festejado Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9- 1990). Diz o
art. 2º que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final”, incluindo-se, também, por equiparação, “ a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” ( art. 2º,
parágrafo único) 44.
3.2.2 Conceito de Relação
O conceito de relação para Roberto Basilone leite vem “do século XVI, provem do
latim relation, onis, ‘ação de dar em retorno, ato de pagar um favor com outro favor’, o qual
deriva do verbo latino referre, ‘restituir, repor, trazer de novo, reproduzir,repetir’ ’’ 45.
Ainda, sobre relação, o autor acima citado, entende que ela pode ser entre os homens,
através de sua convivência social, podendo ser chamada de relações sociais. Contudo
menciona o entendimento do jurista San Tiago Dantas, que explica que as relações podem ser
classificadas em relação de cooperação ou relação de concorrência: sendo que a primeira, dois
indivíduos combinam seus esforços para obtenção de um resultado comum, e a segunda é
verificada quando um individuo persegue o mesmo objetivo do outro 46.
3.2.3 Relação de Consumo
Roberto Basilone Leite entende por relação de consumo, como sendo:
[...] uma relação de cooperação, pois um cidadão entra com o bem ou o serviço e o outro oferece em troca o pagamento do preço; ambos colaboram
43 ALMEIDA, João Batista Manual de direito do consumidor, p.37 44ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor, p..37 45 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 54 46, LEITE, Basilone Roberto. Introdução ao direito do consumidor. Os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 54
33
assim para o sucesso do objetivo comum, que é a transferência do domínio do bem ou a execução dos serviços 47.
Segundo Rizzatto Nunes,” haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder
identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos
transacionando produtos e serviços” 48.
Neste sentido Roberto Basilone Leite ressalta que pode essa relação de consumo se
transformar em relação de concorrência da seguinte forma:
Pode, no entanto, a relação de consumo transformar-se numa relação de concorrência se o consumidor constatar, por exemplo, que o bem recebido está em desacordo com as expectativas do negocio realizado entre as partes e o fornecedor se recuse a reparar o problema. Eles passam assim a buscar objetivos distintos: um quer desfazer o negócio, o outro quer mantê-lo 49.
Sendo assim, o autor acima citado entende que a Relação de Consumo de certa forma
é uma relação jurídica podendo ser regulamentada pelo direito onde é o objeto principal
ocupando o Código de Defesa do Consumidor 50.
3.3 ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Para entendermos melhor o tema abordado é preciso estabelecer as diferenças entre
Fornecedor e Consumidor que são dois sujeitos envolvidos em uma Relação de Consumo e
ainda conceituar produto e serviço para poder esclarecer o problema apresentado e suas
hipóteses.
47 LEITE. Basilone Roberto. Introdução ao direito do consumidor. Os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 54 48 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 71 49 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do consumidor, p. 55 50 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 55
34
3.3.1 Definição de Consumidor
“O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor traz em seu contexto uma definição
clara para Consumidor: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final” 51.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo 52.
Já no art. 17 do CDC “[...] equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento” 53.
Seguindo no mesmo sentido, o art. 29 do Código em estudo diz que “[...] equiparam-se
aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas ás praticas nele previstas” 54.
Sendo assim, para Roberto Basilone Leite o artigo 29 “desdobra o conceito de
consumidor para alcançar todas as pessoas, determináveis ou não, expostas ás práticas
comerciais ou contratuais abusivas” 55.
Nas palavras de José Geraldo de Brito Filomeno citado por José Fernando Simão em
seu livro, através do conceito concedido pelo Código de Defesa do Consumidor, começa a
delimitar o significado de Consumidor para o direito pátrio:
O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação No mesmo sentido, com suas palavras José Fernando Simão estabelece que “a opção do legislador brasileiro ao definir consumidor é bastante objetiva, contrapondo-se ás definições subjetivas as quais consumidor é aquele” não-profissional que contrata ou se relaciona com um
51 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva 2009, p. 94 52 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 94 53 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 235 54 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 385/386 55 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p 50.
35
profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal’’56de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vista ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial 57.
Por fim, passa-se ao estudo desmembrado dos artigos acima mencionados para poder
obter um conceito definitivo a palavra ‘Consumidor’.
3.3.2 Consumidor Pessoa Jurídica
Pessoas Jurídicas, nas palavras de Washington de Barros Monteiro são as “associações
ou instituições formadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica como
sujeitos de direitos” 58.
No entanto, Roberto Basilone Leite recorda em seu texto que “são consumidores, por
força do Código, não apenas as pessoas jurídicas de direito privado, mas igualmente as de
direito público interno ou externo” 59·. Contudo, o autor acima citado relata que o Fornecedor
também “responde pelos produtos e serviços alienados á união, Estados-membros,
Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista” 60.
Luiz Antônio Rizzatto Nunes, sobre o consumidor pessoa jurídica, levanta a seguinte
indagação:
Ora, afinal o que é que uma pessoa jurídica pode consumir?
56 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor. Os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.28 57 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de defesa do Consumidor, p.28. 58 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito Civil. v.1. parte legal. 41. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2007, p.127. 59 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.50. 60 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 50.
36
E, logo a seguir, no mesmo contexto relata que “para ser consumidora, ela somente
poderia consumir produtos e serviços que fossem tecnicamente possíveis e lhe servissem
como bens de produção e que fossem, simultaneamente, bens de consumo” 61.
Sendo assim, a pessoa jurídica para ser tratada como Consumidora, terá que adquirir
produtos ou serviços possíveis para lhe servir como bem de produção sendo ao mesmo tempo
bens de consumo.
3.3.2.1 Pessoa que ganha o produto ou serviço
Roberto Basilone Leite, analisando o artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor,
entende que:
Além da pessoa que efetua diretamente a aquisição do produto ou serviço, também é consumidor aquele que recebe o produto ou serviço como presente. Dessa forma, alguém que recebe uma geladeira de presente de casamento pode ele mesmo, exigir do fabricante ou importador – e, se for o caso, do comerciante- que responda por vícios ou defeitos do produto 62.
3.3.3 Consumidor Coletividade
No parágrafo único do artigo 2° do CDC, Roberto Basilone Leite entende que
“equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo” 63. Sendo assim ressalta ainda que:
As coletividades de pessoas indetermináveis, também protegidas por lei, são aqueles grupos em relação aos quais não é possível identificar e particularizar os riscos ou prejuízos a que cada um ficou exposto em razão da imperfeição de produtos ou serviços. Por exemplo, não se podem individualizar as pessoas que ficaram expostas aos riscos gerados por um medicamento defeituoso colocado no mercado nacional 64.
61 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.103. 62 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor, p.50 63 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor, p.51. 64 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do código de defesa do consumidor, p.51.
37
Por fim, importante destacar que todos os que se encontram em um grupo
indeterminado de pessoas, expostas aos riscos que um produto pode oferecer, são
considerados consumidores.
3.3.4 Direitos do Consumidor
O artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor traz os direitos básicos do
Consumidor, e para Roberto Basilone Leite esses direitos fundamentais podem ser
classificados em cinco categorias: “a) direito á saúde e a segurança; b) direito á proteção
econômica; c) direito a informação e a educação; d) direito á representação; e) direito á
reparação de danos” 65.
“Quanto a essas cinco categorias de direito fundamental do Consumidor o autor
supracitado estabelece que, no que diz respeito á saúde e a segurança, não pode colocar no
mercado de consumo,” produtos e serviços perigosos, exceto aqueles naturalmente perigosos,
como agrotóxicos, fogos de artifícios, serviços de vigilância e segurança, demolição de
edifícios 66.
Do direito a proteção econômica, segundo Basilone Leite, “cuidam principalmente do
acesso ao consumo, da liberdade de escolha e da validade das cláusulas do contrato” 67 sendo
que, de acordo com o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, são nulas as cláusulas
contratuais consideradas abusivas, mesmo que o consumidor tenha aceitado.
Destaca-se afinal que aos direitos do consumidor, sobre o direito à informação e à
educação o artigo 6º, inciso III e IV do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o
consumidor tenha direito: III – à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços,
com a especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e
65 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.112. 66 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 113 67LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 115
38
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra a pratica e cláusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços 68.
Para Roberto Basilone Leite, no que se refere ao direito à representação, relata que
esse direito “decorre do principio democrático e consiste no direito de ser ouvido e de
participar das decisões relativas aos seus interesses” 69.
Finalmente, quando se fala em direito à preparação do dano, o autor acima conclui que
esse direito também está assegurado pelo artigo 6º do Código do Defesa do Consumidor,
inciso VI, onde ele é disciplinado por duas seções, os meios de reparação e a questão da
responsabilidade 70.
Ao estabelecer o conceito de Consumidor, como sendo toda e qualquer pessoa que
adquire um produto como destinatário final, e seus respectivos direitos, para melhor
esclarecimentos passa-se a definição de Fornecedor.
3.3.5 Definição de Fornecedor
Segundo o caput do artigo 3º do Código de defesa do Consumidor, fornecedor é:
... toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços 71.
Dessa forma para Rizzatto Nunes, uma pura e simples leitura do artigo acima
mencionado “é capaz de nos dar um panorama da extensão das pessoas enumeradas como
fornecedoras. Na realidade são todas pessoas capazes, físicas ou jurídicas, além dos entes
desprovidos de personalidade” 72.
68 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 140/141 69 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 120 70 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 121 71 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 108 72 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 109
39
Neste sentido, Roberto Basilone Leite observa que na definição de Fornecedor do
Código de Defesa do Consumidor, com intuito de fixar a responsabilidade solidária, nas
relações de consumo que o legislador procura atribuir a esse conceito a maior amplitude
possível de todos os co-responsáveis por eventuais vícios ou defeitos dos produtos e serviços 73.
No entendimento de, Rizzatto Nunes em sua obra discorre que são Fornecedores:
As pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não
no País, as fundações, as sociedades de economia mista as empresas públicas, as autarquias,
os órgãos da administração direta etc 74.
Por tanto, são fornecedores todas as pessoas que estão ligadas, de algum modo à
atribuição de serviços ou a venda de algum produto a outrem.
José Fernando Simão completa, que para todos os efeitos, que:
Assim, independente da qualidade do que presta o serviço – profissional ou não -, havendo remuneração e habitualidade, o Código de Defesa do Consumidor considera-o fornecedor e a relação, de consumo. A intenção do legislador foi, certamente, possibilitar a inclusão do maior número possível de prestadores de serviços no conceito de fornecedores, os quais, portanto, terão suas relações reguladas pelo Código de defesa do Consumidor 75.
João Batista Almeida, ao comentar o Código de Defesa do Consumidor, observa que a
definição legal de fornecedor, é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção de montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços” 76.
A Relação de Consumo é caracterizada pelo profissionalismo do ato de venda do
produto ou prestação do serviço, Roberto Basilone Leite entende que “só se considera relação
73 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 43 74 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios, p. 86 75 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo código civil e no código de defesa do consumidor, p. 39 76 ALMEIDA, João Batista de Manual do consumidor, p.40
40
de consumo aquela que implique o fornecimento de produto ou serviço com caráter
profissional, ou seja, com intuito comercial” 77.
No mesmo sentido José Fernando Simão, completando que “o prestador de serviços
deverá exercer sua atividade remunerada habitualmente e, se assim não for, estaremos diante
de uma relação de direito comum” 78.
Nesse mesmo sentido, Roberto Basilone Leite explica que “não considera fornecedor
o não profissional que pratica ato de venda ocasional de objeto de sua propriedade, como, por
exemplo, um veículo usado” 79.
Já, Luiz Antônio Rizzatto Nunes, em seu entendimento discorre que não importa quem
seja o consumidor, não podendo falar em Relação de Consumo quando falta a figura do
Fornecedor. Com a falta dos sujeitos da Relação de Consumo, a situação é regulada pelo
direito comum civil, inclusive as garantias, vícios etc 80.
3.3.6 Pessoa Física ou Jurídica
Ao examinar o caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, onde
conceitua o sujeito ‘consumidor’, Rizzatto Nunes estabelece que nesse artigo nesse a norma
apenas faz referencia à pessoa jurídica sem qualquer qualificação. No entanto, o artigo 3º,
caput, da mesma Lei, a pessoa jurídica já vem qualificada como sendo pública ou privada,
nacional ou estrangeira 81.
Continuando, o entendimento acima mencionado, tanto no conceito de Consumidor
quanto no de Fornecedor oferecido pelo Código de Defesa do Consumidor, a referencia é de
toda pessoa jurídica, independente de sua condição ou personalidade jurídica.
Da mesma forma, Roberto Basilone Leite, entende que essas pessoas jurídicas de
direito privado e público, são compostas pelas seguintes entidades:
77 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.43 78 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de defesa do Consumidor, p. 39 79 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 44 80 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios, p. 87 81 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de defesa do Consumidor, p. 88
41
Entre as pessoas jurídicas incluem-se as de direito privado – inclusive as religiosas, científicas e de utilidade pública- e as de direito público interno da administração direta (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal) e indireta (Autarquias e fundações públicas) 82.
Referido entende que “o artigo 3º do Código de Direito do Consumidor deixa claro
que, desde que a relação tenha conotação mercantil, será tida como uma relação de consumo
seja o fornecedor pessoa física ou jurídica” 83.
Já Luiz Antônio Rizzatto Nunes ao comentar o Código de Defesa do Consumidor,
sobre as pessoas jurídicas estrangeiras, relata que:
A referencia à pessoa jurídica estrangeira tem relevo na hipótese da pessoa jurídica admitida como estrangeira em território nacional e que, nessa qualidade, presta serviços ou vende produtos. Por exemplo, a companhia aérea que aqui faz escala ou a companhia teatral estrangeira que vem ao País para apresentações. Haverá em ambos os exemplos prestação de serviços, e pode haver venda de produtos: a empresa aérea que vende presentes a bordo; a companhia teatral que vende pequenos objetos: camisetas, bichos de pelúcia etc. 84.
Portanto desde que aja uma relação de consumo, o fornecedor poderá ser uma pessoa
jurídica ou física.
No que diz respeito à pessoa física, Luiz Antônio Rizzatto Nunes entende que “tem-se,
em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de serviço e que não
escapou da égide da Lei n. 8.078/90” 85.
No mesmo sentido José Fernando Simão, diante da decisão proferida pelo primeiro
Tribunal de Alçada de São Paulo, onde discute relação de compra e vende de veículo entre
particulares, afirma que” será fornecedor a pessoa física que, a titulo singular, mediante a
realização de uma atividade civil ou mercantil, oferece produtos ou serviços para a
82 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 44 83 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.44 84 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p 111 85 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 112
42
comunidade” 86, no entanto deverá ser tal oferta de forma “ habitual, pois, em não sendo,
estaremos diante de uma relação civil ou comercial” 87.
Já, Luiz Antônio Rizzatto Nunes, menciona que existe outra situação que pode
identificar o Fornecedor como pessoa física:
È aquela em que desenvolva atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurídica. Por exemplo, o estudante que, para pagar a mensalidade da escola, compra jóias para revender entre os colegas ou cidadão que compra e vende automóvel – um na seqüência do outro – para aferir lucro88.
No mesmo sentido, o autor acima citado, ainda afirma que as pessoas físicas sem ser
caracterizada profissional liberal, como o eletricista, o encanador, também é Fornecedor de
serviços 89.
3.3.7 Entidades Sem Personalidade Jurídica
Roberto Basilone Leite relata que “o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor
classifica ainda como Fornecedor o ente despersonalizado, tal como a massa falida, o espólio,
o condomínio e a família” 90.
No entanto, Luiz Antônio Rizzatto Nunes, sobre a massa falida, indica que “apesar de
uma pessoa jurídica falir, existirão no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos
serviços que ela ofereceu e efetivou, e que continuarão sob a proteção da lei consumerista” 91.
Sendo assim, os entes despersonalizados respondem pelos seus produtos ou serviços
fornecidos, mesmo se forem considerados falidos.
86 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, p.38 87 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, p.38 88 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 112 89 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do consumidor, p.112 90 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do Consumidor, p. 44 91 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 111
43
3.3.8 Fornecedor Profissional Autônomo
Para Roberto Basilone Leite “os profissionais liberais, tais como o médico, advogado,
engenheiro, contador e outros, também respondem como fornecedores pelos serviços
prestados” 92.
Já, Luiz Antônio Rizzatto Nunes, no que diz respeito aos profissionais liberais,
enriquece o presente trabalho trazendo as características dos mesmos:
[...] autonomia profissional, com decisões tomadas por conta própria, sem subordinação93; prestação do serviço feita pessoalmente, pelo menos nos seus aspectos mais relevantes; feitura de suas próprias regras de atendimento profissional, o que ele repassa ao cliente, tudo dentro do permitido pelas leis e em especial da legislação de sua categoria profissional 94.
Sendo assim, Roberto Basilone Leite ainda relata que abre uma exceção “à regra geral
da responsabilidade por culpa presumida do fornecedor, o Código estabelece que a sua
responsabilidade pessoal seja apurada mediante a verificação da culpa (art. 14, § 4º)” 95.
Dessa forma, Luiz Antônio Rizzatto Nunes, ainda completa que “essa é a única
exceção ao sistema de responsabilidade civil objetiva instituída pelo Código de Defesa do
Consumidor” 96, sendo que a finalidade da norma é submeter esse tal profissional “à
obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa
ou dolo” 97.
Portanto o profissional liberal também responde pelos seus atos, mas perante a
verificação da culpa, abrindo uma exceção à responsabilidade Civil Objetiva estabelecida pelo
Código de Defesa do Consumidor.
92 LEITE, Roberto Basilone, introdução ao Direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de defesa do consumidor, p. 46 93 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 230 94 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 231 95 LEITE, Roberto Basilone, Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 46 96 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.329 97 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 330
44
3.3.9 Definição de produto e serviço
O artigo 3º, § 1º do Código de Defesa do Consumidor traz o conceito de produto como
sendo “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” 98.
Desta mesma forma, Roberto Basilone Leite entende que esse conceito de produto
relatado pelo Código “engloba praticamente todos os bens comercializáveis, tanto móveis
quanto imóveis” 99,sendo que “ os bens materiais consistem nos direitos autorais sobre obras
intelectuais, direitos hereditários, usufruto e outros bens incorpóreos” 100 .
José Fernando Simão completa com seu entendimento que:
Se o próprio Código de defesa do consumidor opta por definir produto como qualquer bem, podemos considerar que, para as relações jurídicas de consumo, bem e produto têm idêntico significado. Ainda que procedentes as criticas sobre a utilização do termo bens no lugar de produtos, sendo mais adequada porque mais abrangente, parece-nos clara a intenção do legislador de utilizar as expressões como sinônimas101.
Washington de Barros Monteiro na sua definição a palavra ‘ bem’, traz a diferença
existente entre o conceito filosófico do significado jurídico da seguinte forma:
“filosoficamente, bem é tudo quanto pode proporcionar ao homem qualquer satisfação. Nesse sentido se diz que a saúde é um bem, que Deus é sumo bem. Mas, se filosoficamente, saúde, amizade e Deus são bens, na linguagem jurídica não podem receber tal qualificação. Juridicamente falando, bens são valores materiais ou imateriais, que podem ser objeto de uma relação de direito. “O vocábulo que é amplo no seu significado, abrange coisas corpóreas, coisas materiais ou imponderáveis, fatos e abstenções humanas” 102.
98 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p.108 99 LEITE, Roberto Basilone, Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.52 100 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 52 101 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de defesa do Consumidor, p.39 102 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de defesa do Consumidor, p. 40
45
Desta mesma forma, José Fernando Simão, entende que o Legislador pretendeu, mais
uma vez, alargar o campo de incidência da Lei 8.078/90 do Código de Defesa do Consumidor
quando ao definir produto a mobilidade e a materialidade como sendo duas características 103.
Já, o conceito de serviços, está estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor no
§ 2º do artigo 3º sendo “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista” 104.
José Fernando Simão, no mesmo sentido conceitua serviço como sendo “a atividade
que decorre de uma ação humana e as ações humanas esgotam-se após serem praticadas” 105
Entende Roberto Basilone Leite que a essa regra existe apenas duas exceções;
Serviços não remunerados estão fora do campo do Código. E o “serviço prestado no âmbito
do contrato de trabalho igualmente não é objeto da relação de consumo” 106.
Leonardo de Medeiros Garcia discorre que, quem com habitualidade, tanto na esfera
pública como na privada, presta um determinado serviço em troca de remuneração,é um
fornecedor de serviços 107.
No entanto, Luiz Antônio Rizzatto Nunes relata que, “se de certa forma ocorre uma
prestação de serviço terceirizado estabelecida em um contrato, ‘o primeiro fornecedor
permanece responsável, perante o consumidor, pela perfeita execução do serviço contratado’ 108.
Após conceituar produto e serviço, um breve relato sobre produtos comprados no
exterior.
103 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de defesa do Consumidor, p. 40 104 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, comentários ao Código de Defesa do consumidor, p.108 105 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, p.40 106 LEITE, Roberto Basilone, Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.52 107 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 5º. Ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 27 108 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 112
46
3.3.9.1 Aquisição de produtos no exterior
Roberto Basilone Leite entende que:
Em decisão prolatada a 11 de abril de 2000109, cujo redator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª turma, decidiu que a empresa multinacional estabelecida no Brasil deve responder também por produtos de sua marca comprados no exterior110.
De acordo, com a decisão supracitada, as empresas estrangeiras estabelecidas no
Brasil, também respondem pelos produtos e serviços fornecidos ao consumidor.
3.3.9.2 Produtos e serviços destinados ao insumo
Ao Lecionar sobre o tema, Roberto Basilone Leite, entende que não se considera
relação de consumo aquela travada entre empresários, em que o produto ou serviço adquirido
destina-se não ao consumo final, mas a integrar o processo de produção ou de
comercialização 111.
Contudo o autor completa em seu ensinamento que:
A comunidade Européia, na Revolução n. 543, de 17 de maio de 1973, que aprovou a Carta de Proteção do Consumidor, assim define consumidor: “pessoa física ou coletiva a quem são fornecidos bens e prestados serviços para uso privado”. Exclui, portanto, do conceito – seguindo a mesma diretriz da lei brasileira – o empresário que adquire bens para serem incorporados aos produtos por ele fabricados ou comercializados, ou seja, utilizados como meios para o implemento de sua própria atividade produtiva ou mercantil112.
Sendo assim, o empresário que adquire um produto utilizado por ele somente para a
incorporação aos produtos por ele fabricados e depois comercializados se excluem do
conceito de Consumidor.
109 (STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 63.981 - SP (1995/0018349-8), RELATOR P/ ACORDÃO, MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ. 11.04.200) 110 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 44 111 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p.50 112 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 51
47
3.3.9.3 Vicio do produto e do serviço
Para Roberto Basilone Leite, o conceito de vicío nada é que “as imperfeições que
tornam o produto (art.18) ou serviços (art. 20) impróprios ou inadequados ao consumo a que
se destinam [...]” 113.
Já Luiz Antônio Rizzatto Nunes, relata que “são consideradas vícios as características
de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao
consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor” 114.
Leonardo de Medeiros Garcia entende que os produtos impróprios são o que a própria
lei no § 6º enumera aqueles considerados impróprios para uso e consumo: produtos cujos
prazos de validade estejam vencidos; produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles
em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; e
produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam 115.
Contudo o autor acima citado relata seu entendimento mencionado que a
impropriedade dos produtos, nos termos do § 6º, é aferida de forma objetiva. Basta a
constatação de uma das hipóteses enumeradas.
“A conduta do comerciante que expõe à venda matéria-prima ou mercadoria, com o
prazo de validade vencida, configura, em princípio, a figura típica do art. 7º, inciso IX da Lei
nº 8.137/90 c/c o art. 18 § 6º da lei nº 8.078/90, sendo despiciendo, para tanto, a verificação
pericial, após a apreensão do produto, de ser este ultimo realmente impróprio para consumo.
O delito em questão é de perigo presumido”. (STJ, HC 9768/ SP, DJ 13/12/1999, Rel. Min.
Félix Ficher)
Leonardo de Medeiros Garcia ainda relata sobre o que diz respeito a inadequação do
produto ou serviço e conclui, ao final, que “não há necessidade de demonstrar a
impropriedade ou a inadequação do produto do Serviço ao uso que se destinam ou mesmo a
113 LEITE, Roberto Basilone, Introdução ao direito do consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pag. 139 114 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 182 115GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, p.145
48
diminuição de valor. Basta à desconformidade (ou disparidade) entre o anunciado e o
existente adquirido ou utilizado” 116.
Os vícios também podem ser aparentes ou ocultos, Luiz Antônio Rizzatto Nunes traz
essa distinção ao comentar o Código de Defesa do consumidor:
Os aparentes ou de fácil constatação, como o próprio nome diz, são aqueles que
aparecem no singelo uso do consumo do produto (ou serviço). Ocultos são aqueles que só
aparecem algum ou muito tempo após o uso e/ ou que, por estarem inacessíveis ao
consumidor, não podem ser detectados na utilização ordinária 117.
Já Roberto Basilone Leite ensina que “no caso de vicio do serviço, os efeitos são a sua
reexecução sem custo adicional, a restituição da quantia paga ou abatimento do preço” 118.
Após esse breve relato sobre vícios do produto ou serviços, um breve comentário
sobre defeito do produto e serviço.
3.3.9.4 Defeito do produto e do serviço
Luiz Antônio Rizzatto Nunes discorre que o defeito pressupõe o vicío. No entanto “há
vicío sem defeito, mas não há defeito sem vicío” 119 sendo que “o vício é uma característica
inerente, intrínseca do produto ou serviço em si” 120·
Já Roberto Basilone Leite, por sua vez, entende como sendo “imperfeições de natureza
grave, capazes de causar dano á saúde ou á segurança do consumidor” 121.
Da mesma forma Luiz Antônio Rizzatto Nunes, conclui que:
O defeito é vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau
116 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, p. 145 117 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 183 118 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 191 119 NUNES Luiz Antônio Rizzatto, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo Saraiva, 2009 p 183 120 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 183 121 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 139
49
funcionamento, não- funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago- já que o produto ou serviço o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, alem desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico e / ou moral do consumidor 122.
O artigo 12, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, traz o conceito de defeito e as
circunstâncias relevantes da seguinte forma:
§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam123; III – a época em que foi colocado em circulação.
Luiz Antônio Rizzatto Nunes, completa que o consumidor é o mais atingido nas
hipóteses de defeito do produto e do serviço, constituindo assim, o acidente de consumo 124.
Nesse mesmo sentido, Domingos Afonso Kriger Filho completa que o defeito como
causador do acidente de consumo, sendo ele o elemento principal da Responsabilidade Civil
Objetiva. No entanto todo produto e serviço apresentam uma margem de insegurança,
cabendo ao juiz determinar o grau dessa insegurança, analisando dentre outros fatores, sua
apresentação, o uso e o risco que razoavelmente dele se espera 125.
Roberto Basilone Leite, no que tange a responsabilidade Civil adquirida pela
insegurança que o produto traz, relata que “os defeitos classificam-se em defeitos
juridicamente irrelevantes e defeitos juridicamente relevantes” 126, sendo que os defeitos
juridicamente irrelevantes não acarretam para o fornecedor a obrigação de reparação perante o
consumidor.
Os defeitos juridicamente relevantes, o autor acima citado, ensina que: causam o
acidente de consumo. Essa “repercussão externa ou a manifestação danosa do defeito
122 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.183 123 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 179 124 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 183 125 KRIGER, Filho Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil e Penal no Código de Proteção de defesa do Consumidor. 2ª. ed. Porto Alegre: Síntese, 2000, pag. 74 126 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 139
50
juridicamente relevante é chamada de fato do produto ou fato do serviço” 127, acarretando,
assim, a Responsabilidade Civil do Fornecedor 128.
No caput dos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, estão elencados os
defeitos juridicamente relevantes dividindo-os em três categorias destacadas por Roberto
Basilone Leite:
Os defeitos de criação, relativos ao projeto e á formula; b) os defeitos de produção, relativos á fabricação, construção, montagem, manipulação e acondicionamento; c) os defeitos de informação, relativos à publicidade, apresentação e informação insuficiente inadequada 129.
Os artigos acima mencionados completa que:
Art. 12, O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informação insuficiente ou inadequadas sobre sua utilização e riscos 130·.
No art. 14, [...] observa-se defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos 131.
“Por fim não se considera defeituoso o produto,132 pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado”, no que estabelece o § 2º, do artigo 12 do Código de
Defesa do Consumidor.
Contudo, pode-se estabelecer a diferença entre vício e defeito, sendo que o primeiro
traz para o consumidor um prejuízo somente patrimônio, tornando o produto ou serviço
impróprio ou inadequados para o fim destinado ao seu uso. Já o defeito, traz, não só um
prejuízo moral ao consumidor, pondo em risco sua saúde e segurança.
127 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 140 128 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 141 129 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor: os direitos do consumidor e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, p. 140 130 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 178 131 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 204 132 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.79
51
Após a rápida abordagem sobre vício do produto e do serviço, passamos para
cláusulas abusivas e a proteção do consumidor.
52
4 CLÁUSULAS ABUSIVAS E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
4.1 CONCEITO DE CLÁUSULA
Para Rizzato Nunes, “o sentido de “cláusula” estampado no caput do art. 51 é mais
amplo do que o de “cláusula contratual” ” 133.
Rizzato Nunes, em seus ensinamentos mensionando que; “...deve-se entender o
vocávulo “cláusula” da norma na sua acepção mais ampla, de todo e qualquer pacto ou
estipulação contratual, escrito ou verbal, de todas as formas possiveis de fazer relações de
consumo” 134.
4.2 DEFINIÇÃO DE ABUSIVIDADE
O conceito de abusividade verifica-se importante para a leitura do presente trabalho,
tendo em vista que, o conhecimento acerca de tal desiderato, representa circunstancia central
para ao entendimento e compreensão do tema que é abordado.
Porém, não há uma definição objetiva acerca da conceituação e característica que
demonstre essencialmente quais são as cláusulas abusivas, restando, refletir, “sobre as
características principais de ditas cláusulas abusivas” 135.
Conforme Ensinamento do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior:
O problema está em determinar o que seja abusividade, podendo o legislador: 1. Criar para a abusividade uma definição adequada. 2. Empregar uma cláusula geral de Direito, cuja indeterminação conceitual permita ao aplicador identificar, de caso a caso, a ocorrência do abuso. 3. Abrir mão do
133 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.587 134 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.588 135 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Incluindo mais de 1.000 decisões e jurisprudências, p. 767
53
conceito e se limitar à enumeração dos casos onde, por sua presunção, acontece o abuso (são as listas) 136.
E continua lecionando que:
Para definir abusividade têm sido usadas as idéias de prejuízo substancial e inevitável, de razoabilidade e de inescrupulosidade. O nosso Código não tentou definir a abusividade através de um enunciado abrangente; em vez disso, elaborou uma lista e estabeleceu duas cláusulas gerais para identificar as situações abusivas: a cláusula geral da lesão enorme e a cláusula geral da boa-fé 137.
Como Ensina Claudia Lima Marques, “expressão muito utilizada na doutrina e na
jurisprudência atual, é ela poucas vezes definida e o próprio CDC absteve-se de uma definição
legal, preferindo indiciar a abusividade em casos expressos (art. 53, por exemplo), deixar sua
definição para a jurisprudência (através de cláusulas gerais, como a do art. 51, IV) ou
presumir a abusividade em alguns casos e práticas (lista dos arts. 39 e 51) 138.
Ainda acerca do tema, Claudia Lima Marques assevera que:
Para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos: uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um agente, ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-fé principal ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato 139.
Como se nota, ao tentar se esclarecer o conceito objetivo acerca das cláusulas
abusivas, não se é possível alcançar resultados específicos, tendo em vista justamente a
exemplificidade e não taxatividade com que o legislador preferiu abordar o tema das cláusulas
136 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.). Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 14 137 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Clausulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 14 138 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Incluindo mais de 1.000 decisões e jurisprudências, p. 768 139 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Incluindo mais de 1.000 decisões e jurisprudências, p. 768
54
abusivas, permitindo inclusive que o Juiz através de interpretação Jurídica, de acordo com o
nível de experiência e livre convencimento, interprete determinadas cláusulas contratuais,
declarando-as abusivas se assim entender.
Desta forma, em uma visão particular da Jurista Claudia Lima Marques, ao discorrer
sobre o tema, ressalta que:
“... o arbítrio e a unilateralidade excessiva na fixação de elementos essenciais do contrato (sujeitos, objeto, preço e consenso) detectados nas cláusulas leoninas e meramente potestativas são características comuns com as cláusulas hoje consideradas abusivas. A diferença estaria no grau de unilateralidade e de arbítrio antes exigido, muito maior do que o atual, e na matéria regulada pelas cláusulas consideradas abusivas, que hoje pode englobar (e geralmente o faz) os elementos não essenciais do negócio, como as garantias referentes ao vicio do objeto, a evicção, ao pagamento, ao não atraso do pagamento140.
Em complementação, Hélene Bricks apud Claudia Lima Marques, leciona que “todas
as cláusulas abusivas apresentam como características ou pontos em comum justamente o seu
fim, que seria melhorar a situação contratual daquele que redige o contrato ou detém posição
preponderante, o fornecedor, transferindo riscos ao consumidor, e seu efeito, que é o
desequilíbrio do contrato em razão da falta de reciprocidade e unilateralidade dos direitos
assegurados ao fornecedor 141.
Assim, para que se verifiquem as cláusulas abusivas, é necessário um exame do
contexto do contrato, para só dai, de verificar a existência ou não de cláusulas tidas como
abusivas.
4.3 CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Como visto na nova realidade contratual que se instalou, o consumidor vem
concluindo contratos previamente redigidos (Adesão- por Adesão) muitas vezes, sem, que
conheça precisamente os seus termos, isso ocorre seja porque não lhes é dado oportunidade de
estudo e analise com cuidado do referido contrato ou ainda porque muitas vezes é longo, e da
140 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Incluindo mais de 1.000 decisões e jurisprudências, p. 772 141 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Incluindo mais de 1.000 decisões e jurisprudências, p. 774
55
mesma forma impresso com letras pequenas e linguagem técnica, incompreensíveis ao
consumidor, fatores estes que dificultam seu entendimento.
Diante disso o legislador, verificando a necessidade de preservação dos direitos
daqueles que são parte contratante nos contratos pré redigidos, entendeu por bem implantar
um rol de clausulas tidas como abusivas, e quando inseridas nos contratos terão sua nulidade
declarada.
Essas cláusulas significaram um marco na evolução contratual, principalmente diante
da economia de massa capitalista que se instaurou nas relações contratuais, impossibilitando
que o contratado, responsável pela elaboração dos contratos, não faça inserir abusivamente
cláusulas que impliquem em limitações de direito ao consumidor, ou pelo menos que este
esteja resguardado caso sejam inseridas, ante a necessidade que se tem, de contratar. Daí o
tema do presente e derradeiro capitulo.
4.3.1 Proteção contra cláusulas abusivas
Devido à evolução empresarial tornou-se imprescindível proteger o consumidor contra
abusos e lesões ao seu patrimônio, em virtude do poder cada vez maior das empresas.
A proteção contra cláusulas abusivas é direito básico, à luz do disposto no art. 6º, IV
do CDC:
"Art.6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; (sem grifos no original)
Desta forma, ao se analisar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos
contratos de adesão, verifica-se a possibilidade de que todos os contratos devem ser revistos
quando tornarem-se excessivamente onerosos, e ainda, quando as cláusulas abusivas se
encontrarem expressas no contrato serão consideradas nulas de pleno direito.
56
Na verdade, a própria proteção dos consumidores contra cláusulas abusivas possui
como pano de fundo, razões ligadas ao reconhecimento da desigualdade de poder negocial 142.
Elizeu Jusefovicz, ao exemplificar o tema dispõe que:
“... numa dimensão diferente da incapacidade intelectual, se fala na vulnerabilidade técnica, relativa à falta de conhecimento dos consumidores sobre os produtos e serviços oferecidos. Se o consumidor não conhece, será facilmente enganado quanto às características dos produtos ou serviços; uma de suas resultantes será justamente a redução de barganha” 143.
Admite-se, portanto, que se o contratante não é detentor de conhecimentos adequados
a respeito daquilo que está negociando, já está em principio, em desvantagem para barganhar
em condições de equilíbrio 144.
Segundo Ronaldo Porto Macedo, “a imorabilidade no tratamento do consumidor como
parte que detém poder de barganha igual ao fornecedor é o fundamento moral que justifica
tratamentos desiguais tendo em vista o restabelecimento do equilíbrio contratual” 145.
Segundo Paulo Valério Dal Pai Moraes, a vulnerabilidade técnica configura-se por
uma série de motivos, sendo os principais a falta de informação, informações prestadas
incorretamente e, até mesmo, o excesso de informações desnecessárias. Assim, assinala:
“A vulnerabilidade técnica, acontece então quando o consumidor não detém conhecimentos sobre os meios utilizados para produzir produtos ou para conceber serviços, o que o torna presa fácil no mercado de consumo, pois, necessariamente, deve acreditar na boa-fé com que o fornecedor ‘ deve ter agido”’ (Moraes, 2001, p. 116) 146.
Desse modo, está subjacente ao reconhecimento da vulnerabilidade a necessidade de
contenção dos problemas que ela causa ao poder negocial da parte mais fraca. Daqui aflora a
necessidade de universalização de um critério de admissibilidade do exame das cláusulas
contratuais e da prestação jurisdicional: a desigualdade de poder negocial.
142 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 270 143 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 271 144 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 271 145 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 270 146 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 270
57
O próprio Código de Defesa do Consumidor parece seguir o entendimento acima
exposto ao consagrar no art. 4º, I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo, e III (parte final), o principio da boa-fé, como imperativo objetivo de
conduta e como exigência de lealdade, respeito, e preservação da dignidade, saúde, segurança
e proteção dos interesses econômicos do consumidor ou do fornecedor, ou eventuais erros
(vícios de consentimento) que outro poderia cometer 147.
Assim, em termos de relação de consumo e contratos de adesão, prevalece
primeiramente a vontade da lei, como expressão da vontade social.
Isso porque, não teria sentido proteger a posição daquele que já tem liberdade de
impor condições e cláusulas, preestabelecendo o conteúdo do contrato.
Ressalte-se por oportuno, que “o instituto das cláusulas abusivas não se confunde com
o do abuso de direito do parágrafo único do art. 160 do Código civil, interpretado a contrario
sensu. Podemos tomar a expressão “cláusulas abusivas” como sinônima de cláusulas
opressivas, cláusulas vexatórias, onerosas ou, ainda, cláusulas excessivas 148.
Desta forma, procurando alertar e proteger o consumidor restou inserido no Código de
Defesa do Consumidor um rol exemplificativo de cláusulas consideradas nulas, com uma
tipicidade aberta, sendo possível sua complementação ou atualização por meio de acréscimo
de dispositivos outros, tomados como abusivos em eventuais decisões administrativas e
judiciais. Isso porque a expressão “entre outras”, inserido no corpo do caput, do artigo 51,
assim o permite.
4.3.1.1 Modalidades de cláusulas abusivas previstas no cdc
As nulidades têm sistema próprio dentro do Código de Defesa do Consumidor. Não
são inteiramente aplicáveis às relações de consumo as normas sobre nulidades inscritas no
Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil ou outras leis extravagantes.
147 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 125 148 GRINOVER, Ada Pellegrini, et all. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do ante projeto, 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 501
58
Mesmo porque os sistemas de nulidade não são uniformes, variando de acordo com a
peculiaridade de cada ramo da ciência do Direito 149.
Para tanto, atendendo aos reclamos da doutrina, enunciou-se hipótese de cláusulas
abusivas que restaram elencadas (numerus apertus) no artigo 51, e incisos, do CDC, assim
dispostas:
CDC – Art. 51 são nulas de pleno direito, entre outras, cláusulas contratuais relativa ao fornecimento de produtos e serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor – pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
III – transfiram responsabilidades a terceiros;
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V – ( vetado);
VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX – deixem ao fornecedor, a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
149 GRINOVER, Pellegrini, et all. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do ante projeto, p. 503
59
XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
Como se observa o Código de Defesa do Consumidor procura objetivamente
resguardar os direitos do consumidor, notoriamente no tocante as cláusulas inseridas nos
contratos de adesão, tendo em vista a forma unilateral com que são redigidos. Não se
esquecendo, porém, que tratam as cláusulas acima enunciadas de rol exemplificativo.
Importante frisar, nesse sentido, que o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição
Federal, e os artigos 5º, 29, e 51, do Código de Defesa do Consumidor, outorgam o exercício
da função de declarar nula cláusulas abusivas exclusivamente ao Poder Judiciário, eis que se
trata de atividade jurisdicional, que somente por ele pode ser realizada 150.
Para Claudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, esta norma visou atender
expressa determinação da norma – objetiva do artigo 4º, especificamente o inciso VI, bem
como pretendeu confirmar um dos direitos básicos do consumidor, que é, exatamente, a
proteção contra práticas abusivas no mercado de consumo, conforme dispõe o artigo 6º, inciso
IV, do estatuto protetivo 151.
4.3.1.2 Cláusulas abusivas, nulidade absoluta e a possibilidade de declaração ex oficio
Diferentemente do Código Civil, que dispõe sobre dois tipos de nulidade: a absoluta
(nulidades de pleno direito dos arts. 166 e 167) e a relativa (anulabilidades do art. 171), a Lei
n. 8.078 apenas reconhece as nulidades absolutas de pleno direito, fundadas no seu art. 1ª, que
150 BONATTO, Claudio, MORAES, Paulo Valério Dal Pai. QUESTÔES, controvertidas no código de defesa do consumidor: principioligia, conceitos, contratos. 4º Ed. Porto Alegre; Livraria do advogado, 2003 p. 154 151 BONATTO, Claudio, MORAES, Paulo Valério Dal Pai. QUESTÔES, controvertidas no código de defesa do consumidor: principioligia, conceitos, contratos, p. 145
60
estabelece que as normas que regulam as relações de consumo são de ordem pública e
interesse social 152.
Aliado a este entendimento também os ensinamentos de Nelson Nery Junior ao
ressaltar que:
Abandonou-se, no sistema do CDC, a dicotomia existente entre as nulidades do Direito Civil (nulidades absolutas e relativas), pois o Código só reconhece as nulidades de pleno direito quando enumera as cláusulas abusivas, porque ofendem a ordem pública de proteção ao consumidor, base normativa de todo Código, como se vê no artigo 51 do CDC: “o presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem publica e interesse social...”153
Também, é o que dispõem Elizeu Jusefovicz, ao discorrer sobre o tema:
Código de defesa do Consumidor, diferente do novo Código Civil, não se conteve menção de parâmetros genéricos para constatação da abusividade. Ao estabelecer todo um sistema de proteção ao consumidor e prescrever um rol exemplificativo de possíveis cláusulas que poderão trazer incita a característica abusiva, nas relações contratuais de consumo, o CDC assume expressamente a nova postura do Estado no sentido de estabelecer limitações positivas á liberdade contratual 154.
Nota-se, portanto, que o dispositivo nominado pelo Código de Defesa do Consumidor
elenca em sua redação a possibilidade inclusive, tendo em vista o caráter de ordem publica e
interesse social, de que, quando verificadas no contrato cláusulas abusivas, tenham sua
nulidade declarada ex oficio pelo Magistrado.
Daí a lição de Nelson Nery Junior ao ressaltar que, “como a cláusula abusiva é nula de
pleno direito (CDC, art. 51), deve ser reconhecida essa, nulidade de oficio pelo juiz,
independentemente de requerimento da parte ou interessado 155.
Nesse sentido discorre Leonardo de Medeiros Garcia que; “por se tratar de norma de
ordem publica, o Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta das cláusulas abusivas de
152 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 583/584 153 GRINOVER, Pellegrini, et all. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do ante projeto, p. 503/504 154 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra cláusulas abusivas, p. 148 155 GRINOVER, Pellegrini, et all. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do ante projeto, p. 505
61
oficio, ou a pedido dos consumidores das entidades que os representem ou do Ministério
Publico” 156.
Por isso, não há que falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce
nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre 157.
Em função, então, desse caráter, não está obrigado o consumidor a cumprir qualquer
obrigação que se lhe imponham mediante cláusula abusiva 158.
Para tanto ao se analisar o disposto no caput, do artigo 51, verifica-se que, são nulas de
pleno direito as cláusulas abusivas.
Não obstante a possibilidade de declaração de nulidade ex oficio das cláusulas
abusivas, importante destacar que a jurisprudência por certo período seguiu a mesma
orientação159 e, que, porém, o STJ, no REsp 541.153/RS, através da Segunda Seção, pacificou
o entendimento no sentido da impossibilidade da decretação de oficio da nulidade das
cláusulas contratuais abusivas 160.
Destaca-se a seguir a ementa referente ao julgado acima transcrito:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DESCARACTERIZAÇÃO. EXAME DE OFICIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. - Descaracterização do contrato. Incidência do verbete nº 293 da Súmula/ STJ. – Exame de ofício de cláusulas contratuais pelo Tribunal de origem. Impossibilidade, por ofensa ao art. 515 do CPC. Principio “tantum devolutum quantum appelattum.” Precedentes. – Não estando às instituições financeiras sujeitas à limitação da Lei de Usura, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em caso, com a comprovação do equilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período (REsp ns. 271.214/RS e 420.111/RS). –Capitalização mensal. Inadmissibilidade na hipótese. – Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. ”(REsp 541153/RS; Min. Rel. César Asfor Rocha, Segunda Seção, DJ 14/09/2005) a) limitação de juros moratórios em 12% ao ano para contratos firmados com agentes do sistema
156 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 295 157 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p.584 158 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 584 159 “O STJ tem preconizado a possibilidade de rever, de oficio, cláusulas contratuais consideradas abusivas, para anulá-las, com base no art. 51, IV do CDC” (AGRESP 578715/SC; Rel.Min. Fernando Gonçalves, 4ª T, J. 02/09/2004. DJ 20/09/2004.) 160 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 295
62
financeiro; b) comissão de permanência que não pode ser cumulada com nenhum outro encargo; c) capitalização mensal dos juros somente é autorizada para os contratos firmados após 31/03/00.
Apesar do que restou consignado no precedente citado, nota-se que se limitou a
Egrégia Corte do STJ, a declarar a impossibilidade da declaração de nulidade apenas as
Cortes de Segunda Instância, nada referindo-se ao Julgamento Monocrático.
Para tanto, como o novo posicionamento do STJ somente se referiu á atuação pelos
Tribunais, o Julgador Monocrático s.m.j., continuará podendo intervir de oficio nas relações
de consumo.
Tendo sido feitas considerações a respeito da abusividade e possibilidade da
declaração ex oficio, das cláusulas abusivas no âmbito do que dispõem o Código de Defesa do
Consumidor, faz-se necessária uma análise das disposições expressas dos incisos do art. 51,
os quais, conforme já foi dito, consagram alguns tipos de cláusulas abusivas.
4.3.1.3 Elenco exemplificativo das cláusulas abusivas
O elenco das cláusulas abusivas apresentadas no art. 51 é exemplificativo, e aqui não
há muito que argumentar, porque a redação do caput traz expressão que deixa patente o
critério da lei: diz “entre outras” 161.
Mesmo assim, para um melhor entendimento no tocante ao rol exemplificativo das
cláusulas abusivas lançado no Código de Defesa do Consumidor, resta a analise escorreita de
cada uma das hipótese de abusividade, de acordo com o entendimento Doutrinário e
Jurisprudencial, Pátrias.
Para tanto, veja-se o conteúdo e respectivos entendimentos de cada um dos
dispositivos, a seguir dispostos:
Inciso I – A responsabilidade por vícios;
São as chamadas cláusulas de irresponsabilidade que, quando inseridas em contratos,
são consideradas nulas de pleno direito, como se não existissem, ou seja, não terão nenhuma
eficácia perante o consumidor 162.
161 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 588
63
Os vícios que se refere o Código são os vícios que a doutrina e a jurisprudência já
detectaram de forma pacifica: vícios e defeitos de qualidade.
Rizzato Nunes, ao lecionar sobre o tema assevera que, São duas as proposições
estabelecidas na identificação do Inciso I: a) a que proíbe absolutamente a cláusula de não
indenizar (Inciso I, primeira parte). b) a que proíbe relativametne tal cláusula, quando se trate
de consumidor pessoa juridica. (segunda parte) 163.
Para Leonardo de Medeiros Garcia, ao lecionar sobre o tema acerca da questão de
atenuação da responsabilidade do fornecedor, a única exceção é no tocante às relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa juridica, emq ue a indenização poderá ser
limitada em situações justificaveis164. Em complementeação ressalta que, deverá o juiz ter
muita cautela no momento de analisar o que sejam “situações justificáveis”, devendo,
sobretudo, observar se não foi rompido o equilibrio contratual 165.
A jurisprudência já vem tomando posição no que se refere às cláusulas de renuncia de
direitos ou de fornecedor em recusar-se a cumprir suas obrigações como se pode verificar no
precedente a seguir:
FIANÇA. EXECUÇÃO. EXONERAÇÃO da responsabilidade pretendida pelo fiador ante a falta de notificação nos termos do contrato, do efetivo inadimplemento do afiançado. Inadmissibilidade. Formalidade que implica condição puramente potestativa vedada pela lei e considerada cláusula abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51, I). Aplicação do art. 115 do CC. Ementa: “Sujeitando-se a garantia que obrigava a notificar comprovando o inadimplemento do afiançado e ficando o pagamento, assim, ao arbítrio do fiador, o credor acabou por renunciar ao direito de cobrar por mera formalidade ou, por outras palavras, por condição meramente potestativa, daquelas que o Código Civil (art.115), veda expressamente. Bem por isso, atualmente, o Código de Defesa do Consumidor é mais claro, elencado como cláusula abusiva a exoneração da responsabilidade por renuncia de direitos (art. 51, I). enfim, o fiador não se exonera por descumprimento de formalidade que implique em condição puramente potestativa” (1º TASP, 4ª c., AP. nº 499.844 – 3 j. em 29/09/93, rel. juiz Luiz Sabbato, v. u., RT 703/88 – 99).
Inciso II – opção de reembolso subtraída;
162 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 297 163 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 588 164 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 297 165 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 297
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O artigo mais lembrado no que se refere ao direito de reembolso é o art. 49 que prevê
o direito de arrependimento. Exercido tal direito, o consumidor terá direito de ser
reembolsado dos valores eventualmente pagos monetariamente atualizados. Assim, a cláusula
contratual que subtrair o direito ao reembolso será considerada nula 166.
No mesmo sentido, são os ensinamento de Rizato Nunes ao lecionar que trata-se de
“repetição da regra do inciso I, supra, primeira parte, final, só que específica. Em várias
citações previstas na Lei n. 8.078, o consumidor tem direito ao reembolso. Por exemplo, na
hipótese do inciso II do § 1° do art. 18 e do § 3° do mesmo artigo; no caso do inciso IV do art.
19 e também do inciso II do 20. É também a situações da regra do art. 49” 167.
O consumidor não pode abrir mão do seu direito de reembolso das parcelas já pagas
em caso de rescisão.
Ademais, tem ele o direito à correção monetária dessas parcelas, por ser esta medida
apenas um instrumento de atualização da moeda. È esse o posicionamento dominante do STJ,
ao considerar que não constitui “a correção monetária um plus, mas mero instrumento de
atualização da moeda desvalorizada pela inflação” (RT 661/181).
Inciso III – Transferência de responsabilidade a terceiros;
O inciso III proibe a transferencia da responsabilidade a terceiros. Qaulquer relação
que o fornecedor tenha com terceiro é problema dele 168.
Como a responsabilidade do fornecedor provém da lei, não pode ele, por meio de
cláusula contratual, procurar se eximir, transferindo-a a terceiros 169.
Nas palavras de Leonardo Roscoe Bessa, a escolha de determinado fornecedor
decorre, dentro outros fatores, de confiança no empresário e, consequentemente, na qualidade
dos sesu produtos e serviços. Portanto, é absolutamente justificavel a vedação de trasnferencia
de responsabilidadem a terceiros 170.
166 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 297/298 167 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 591 168 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 591 169 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor Código Comentado e Jurisprudência, p. 298 170 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 298/299
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Assim por exemplo, é vedado às agencias de turismo, fornecedoras diretas de pacotes
turísticos, transferir a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor ao hotel ou às
companhias aéreas.171. Tal desiderato pode ser vislumbrado no julgado infra, extraido da
Corte da Cidadania:
“Se vendeu” pacote Turístico”, nele incluindo transporte aéreo por meio de vôo fretado, a agencia de turismo responde pela má prestação desse serviço.” (STJ, REsp. 783016/SC; Rel. Min.Ari Pargendler, DJ 05/06/2006)
Salienta ainda Leonardo Roscoe Bessa que, eventual clásula inserida no contrato que
permita a empresa indicar outro fornecedor para cumprir sua obrigação é absolutamente nula,
sem qualquer valor juridico 172.
Inciso IV – obrigações iníquas que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada.
Nessa disposição, a preocupação do legislador em manter sempre o equilíbrio
contratual. Assim, são vedadas obrigações iníquas (injustas, contrário à equidade), abusivas
(que desrespeitem valores da sociedade) ou que ofendem o principio da boa-fé objetiva (como
falta de cooperação, de lealdade, quando frustra a legitima confiança criada no consumidor) e
a equidade (justiça do caso concreto) 173.
No mesmo sentido Leonardo Roscoe Bessa assevera que; “... o art. 51, IV, abrange
tanto o principio da boa-fé objetiva como o relativo ao equilibrio economico do contrato,
evidenciando a inserção da nova teoria contratual no Código de Defesa do Consumidor...” 174.
Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma
norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete
à questão da equidade, prevista ao final da norma em comento 175.
171 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, 2009. p. 298 172 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 299 173 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 298 174 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 299 175 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 597
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Por fim, destaca-se da Jurisprudencia que o STJ não tem admitido a exclusão (não
cobertura), em planos de saúde, de doenças como AIDS. Destaca-se o Julgado à seguir
transcrito:
“A cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infecto – contagiosas caso da AIDS é nula porque abusiva.” ( STJ, REsp. 244847/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 20/06/2005)
Inciso - VI - Cláusulas que invertem o ônus da prova;
A Lei n. 8.078 distribui adequadamente o ônus da prova, permitindo sua inversão na
hipótese do inciso VIII do art. 6° e designando expressamente o ônus de provar do fornecedor
em vários casos: § 3° do art. 12, § 3° do art. 14, art. 38 176.
Verifica-se, portanto, a importancia de se apresentar no elenco do art. 51, a indicação
de inversão do ônus da prova, a fim de que, “em primeiro lugar, não dê margem a dúvida
sobre a possibilidade de estipulação de cláusula invertendo o ônus da prova. E depois, por que
no regime privatista, embora não seja comum, a norma permite em alguns casos a inversão
por via de convenção. É o que estabelece, a contrario sensu, o parágrafo único do art. 333 do
Código de Processo Civil177. Leia-se a disposição:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
(...)
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito
O artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor deixa bem claro que o ônus da prova
da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem patrocina,
sendo nula qualquer convenção que mude essa determinação 178.
176 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 598 177 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 598 178 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 490
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Leonarde de Medeiros Garcia lecionando sobre o tema da inversão, ressalta que:
Se fosse possível a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor, certamente haveria um grande desequilíbrio, o que justamente o código visa evitar, pois, na maioria das vezes, é o fornecedor que possui os meios de prova, em decorrência do conhecimento do produto ou serviço179.
Inciso VII – Utilização compulsória da arbitragem;
Como acentua Leonardo de Medeiros Garcia, “ o legislador consumerista, em respeito
ao principio de proteção ao hipossuficiente, vedou a estipulação compulsória de convenção de
arbitragem, por entender que seria pejudicial ao consumidor 180.
Esse dispositivo impede que se crie cláusula compromissória de sujeição ao juízo
arbitral antes mesmo da instituição de qualquer lide, vinculando a toda divergência que surgir
entre as partes àquele juízo. Não obsta, todavia, que as partes escolham para o caso concreto a
arbitragem, desde que a opção seja posterior à lide 181.
No mesmo sentido, atestando a possibilidade da convenção da arbitragem desde que a
posteriori à configuração do litigio, leciona Leonardo de Medeiros Garcia que, “ vedou-se,
assim, a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato.
Porém, quando já configurado o conflito, é possivel que seja instaurado o procedimento
arbitral, caso haja consenso entre fornecedor e consumidor” 182.
Não se pode olvidar que, o sistema arbitral, como explica a Eminente Ministra do STJ,
Nancy Andrighi, se bem conduzido e impelmentado, poderá ser uma grande arma dos
consumidores, ao contrário do entendimetno de boa parte da doutrina que sustenta que o
fornecedor irá se prevalecer do procedimento arbitral para oprimir o consumidor e lhe causar
prejuizos 183.
Inciso VIII – Impor representante para concluir ou realizar outro negócio pelo
consumidor;
179 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor, Código Comentado e Jurisprudência, p. 301 180 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor, Código Comentado e Jurisprudência, p. 301 181 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 301 182 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 301 183 ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista de arbitragem e mediação. Abril-junho, ano 3, n. 9. Brasília, 2006, p. 15
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Esse tipo de cláusula era bastante comum antes da edição do CDC, especialmente nos
contratos bancários e de administração de cartões de crédito 184.
Muito comum, em contratos bancários, a conhecida “cláusula mandato” para, caso o
consumidor fique inademplente, o banco possa ser constituido como procurador do
consumidor, assinando nota promissoria ou emitindo letra de câmbio 185.
Porém, antes mesmo de ter sido instituido o Codigo de Defesa do Consumidor, a
Jurisprudencia já se mostrava contrária a possibilidade de nomeação de representante
(mandatário) que, em tese, poderia agir contrariamente aos interesses do representado
(mandante) 186.
Para tanto, foi editado pelo Superior Tribunal da Justiça, no ano de 1992, a sumula n°
60, com a seguinte redação; “´É nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.
Verifica-se que, segundo leciona Leonardo Boscoe Bessa, as Razões que motivaram a
Súmula 60 do STJ são, basicamente, o fundamento do art. 51, VIII, do CDC, ao invalidar
qualquer disposição contratual que acabe por impor representatne para agir em nome do
consumidor: embora se exija lealdade no vinculos contratuais (boa-fé objetiva), as partes
possuem interesses individuais entagônicos, o que afasta a essência do mandato e da
representação 187.
A jurisprudência durante algum tempo considerou tal cláusula como não abusiva,
sendo aceita a sua inclusão em contratos, principalmente nos contratos de cartões de credito.
Mas observando, posteriormente, vários casos concretos o judiciário passou a considerá-las
abusivas. Como por exemplo, tem-se a decisão do STJ (REsp 21.812 – RJ) que julgando essa
cláusula como contrato consigo mesmo e com base no art. 115 do Código Civil faz menção ao
art. 51 do Código do Consumidor.
184 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 600 185 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 302 186 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 305 187 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 306
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IX – deixar o fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, mesmo obrigando o
consumidor;
O fornecedor não poderá inserir cláusula desobrigando-o de cumprir o contrato, porém
obrigando somente o consumidor, pois feriria o equilíbrio contratual 188.
O intuito primordial aqui é estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. O
Código proíbe, neste inciso, o arrependimento unilateral de conclusão do contrato, em favor
do fornecedor.
Para Rizzato Nunes, “esse tipo de cláusula que, como o inciso IX identifica, deixe “ao
fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor”, era
potestativa já no regime privatista 189.
Como exemplo o Autor cita o art. 122 do Codigo Civil, que assim dispõem:
“São licitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.
Concluindo, Leonardo Roscoe Bessa, ensina que, “significa afirmar, em outros termos,
que tudo que é ofertado pelo vendedor, gerente, ou qualquer pessoas que fale em nome do
fornecedor já produz efeitos juridicos, vincula o empresário constituindo cláusula contratual
(assim que houver aceitação do concumidor), cabendo, inclusive, execução epecifica 190.
Inciso X – Permitam ao fornecedor variação de preço de modo unilateral;
Rizzato Nunes, ao lecionar sobre a norma descrita no inciso X, refere-se que é mais
um daqueles que a lei se viu obrigada a inserir, como corolário dos abusos sempre praticados
contra o consumidor no País 191.
O autor aida alerta: “Veja-se a que ponto chegamos. É a lei que tem de dizer: “após o
fechamento do negócio, no qual se fixou as prestações das partes, o objeto da obrigação e o
188 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p.303 189 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 601 190 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 306 191 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 601
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preço, uma delas – o vendedor ou prestador do serviço – não pode mais, sem o consentimento
da outra, mudar (aumentar) o preço” ” 192.
Nota-se que, razão assiste ao autor ao manifestar seus pensamento em tom de
indignação, tendo em vista que, “em que pese a obviedade do caráter potestativo de cláusulas
que possibilitam a alteração unilateral de preços, ainda é possivel, principalmente nos
contratos de longa duração, perceber expedientes com esse objetivo” 193.
Para tanto, a cláusula que permita o fornecedor alterar, ao seu livre – arbítrio, o preço
no contrato de consumo é invalida, pois acarretaria um desequilíbrio na relação jurídica,
privilegiando o fornecedor em detrimento do consumidor. Qualquer alteração superveniente à
formação contratual deverá ser convencionada pelas partes, em igualdade de condições194.
Apesar de, o, presente trabalho ser direcionado às normas de consumo, é importante
ressaltar sobre o item ora analisado, os ensinamentos de Leonardo Roscoe Bessa ao lecionar
que:
Cabe observar, por fim, que não é apenas nas relações de consumo que existe a proibição de alteração unilateral do preço. A noção fundamental do contrato fundamental do contrato como conjugação de vontades já repele qualquer alteração do vinculo baseada unicamente no querer de uma das partes. O próprio Código Civil de 2002 dispõe, no art. 489, ser nulo “o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço” 195.
Também da Jurisprudencia dos Tribunais verificam-se julgados nesse teor; “sendo os
juros o preço pago pelo consumidor, nula a cláusula que preveja alteração unilateral do
percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio. Sendo a nulidade
prevista no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor da espécie pleno iure, viável o
conhecimento e a decretação de oficio, a realizar-se tanto que evidenciado o vicio (art. 146,
parágrafo único do CC)” (TARS, 7ª C. Civil, AC nº 193051216, j em 19/05/93, rel. juiz
Antônio Janyr Dall’ Agnol Junior, v. u., JTARS 93/197 – 202 ).
192 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 602 193 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 307 194 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p.303 195 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 308
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Inciso XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que
igual direito seja conferido ao consumidor;
Como ensina Leonardo de Medeiros Garcia, “possibilitar somente a uma das partes,
no caso o fornecedor, a opção de cancelar o contrato (resilição), causaria um grave
desequilíbrio na relação, uma vez que geraria sensação de insegurança e incerteza ao
consumidor. Assim tal direito deve também ser concedido ao consumidor, colocando as partes
em posição contratual de igualdade e equilíbrio 196.
Para o Doutrinador Rizzato Nunes, o inciso XI precisa ser entendido em todas as suas
implicações. É que a norma diz ser nula cláusula que autorize “o fornecedor a cancelar o
contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor” 197. Para tanto,
“é preciso muito cuidado na interpretação dessa norma, porque há vários contratos em que ele
pura e simplesmente não tem incidencia”. E, conclui o autor:
Acontece que em muitos tipos de contratos de consumo o interesse na resilição é, por natureza, do fornecedor: por exemplo, para permitir que ele aumente o preço e ofereça o serviço novamente ao consumidor, havendo a proibição legal de aumento unilateral (inciso X). Seria muita ingenuidade admitir que basta assegurar reciprocidade para a resilição para todo e qualquer contrato poder terminar 198.
No mesmo sentido, Leonardo Roscoe Bessa acentua que, “a experiencia tem
demonstrado diversos abusos por parte do fornecedor ao cancelar unilateralmente contratos de
consumo de longa duração. Muitas vezes, é apenas um expediente para oferecer “novos”
serviços com preço aumentado ou, pior ainda, uma forma de excluir o consumidor dos
beneficios do contrato justamente no momento em que, com o avançar da idade, mais
necessita de proteção, a exemplo do que ocorre com alguns contratos nos setores de saúde e
previdência privada” 199.
Nota-se portanto, a necessária interpretação no caso concreto, para verificar a validade
da cláusula que dê reciprocidade ao consumidor para o cancelamento do contrato.
196 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 304 197 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 603 198 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 603 199 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 309
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Inciso XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra fornecedor;
Leonardo Roscoe Bessa, resslata que, os custos de cobrança de qualquer divida devem
ser suportados pelo devedor, tanto é que o CPC, no art. 20, prevê que “ a sentença condenará
o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocaticios”. Nas
relações de consumo não é diferente 200.
Quanto ao intem em exame, Rizzato Nunes assevera que, se era apenas para
estabelecer que o contrato tem de ter cláusula dizendo que o consumidor pode ressarcir-se de
despesas de cobrança, a norma errou feio. Deveria tê-lo feito de outra maneira201. O Autor,
complementanto, preceitua que, isso ocorre porque:
... o devedor é normalmente o consumidor, tanto que a norma, noutro ponto, e dessa feita acertadamente, protege-o contra a cobrança abusiva (art. 42, c/c o art. 71) e contra a negativação ilegal (art. 43, § 2° etc.). Com a disposição do inciso XII, os fornecedores passaram a cobrar os custos da cobrança do consumidor. Tiveram apenas o trabalho de estipular cláusula contratual respeitando a bilateralidade prevista no inciso XII: ambos, fornecedor e consumidor, podem ressarcir-se do custo da cobrança! 202.
Neste caso, a prinipal questão que se observa, (principalmente nos contratos de
adesão), diz respeito à cobramça de “honorários advocaticios” em contratos de trato sucessivo
com previsão de pagamento de parcelas mensais.
Leonardo Roscoe Bessa leciona que, doutrinariamente, argumenta-se que, havendo
cláusula de ressarcimento de custos de cobrança em favor do cosumidor, é legitima a mesma
previsão ao fornecedor 203.
Porém, o autor em seguida, ressalta que, “não é bem assim”.
Diversos diplomas legais, com o objetivo de afastar uma nitida desigualdade material
entre os contratantes, limitam o valor da multa (cláusula penal moratória) e decorrencia do
200 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 310 201 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 604 202 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do Consumidor, p. 604 203 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 310
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atraso no pagamento. Cite-se, ilustrativamente, o Decreto-lei 58/37, a Lei 6.766/79 e a
conhecida Lei de Usura (Decreto 22.326/33) 204.
Para Leonardo Garcia, a cláusula que confira somente ao fornecedor o direito de se
ressarcir dos gastos com a cobrança, em razão do inadimplemento do consumidor, é
considerada abusiva 205.
O ponto, portanto, circunda em torno do fato de se saber se é valida a cláusula que
obrigue o consumidor ao pagamento dos custos de cobrança, com a resslava cláusular de
reciprocidade.
Esta questão porém, restou solucionada, sendo considera nula referido dispositivo,
mesmo como a ressalva de reciprocidade, ex vi do disposto na cláusula 9, da portaria n° 4, de
13.03.1998, que aditou o rol ‘exemplificativo do art 51, do CDC.
Daí porque, a Secretaria de Direito Econômico, através da portaria nº 04, de 13.03.98
“... CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de
produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de
tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação, e
CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON’s e Ministérios
Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n.º 8.078/90, e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:
(...)
9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente;
No mesmo sentido e, sem dicrepar, a Corte do STJ, em julgado sob a Relatoria do
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., assim decidiu acerca da abusividade da clásula que exija
o pagamento dos custos de cobrança pelo consumidor:
204 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 310 205 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p. 304
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“È abusiva a cláusula que impõe a obrigação de pagar honorários advocatícios independente do ajuizamento de ação”. (STJ, REsp 364140/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/08/2002)
Assim, não há dúvidas de que, a cláusula que implique ao consumidor o ressarcimento
dos custos de cobrança de sua obrigação, mesmo que lhe seja conferido igual direito, é nula.
Inciso XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade dos contratos, após a celebração;
Embora desnecessárias tal previsão, uma vez que contraria à boa-fé e ao equilíbrio
entre as partes, mais uma vez a intenção do legislador é repelir qualquer privilégio concedido
ao fornecedor frente ao consumidor 206.
Preserva-se, nesse momento, o principio da inalterabilidade dos contratos e,
naturalmente, o equilíbrio contratual.
Inciso XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é garantia constitucional
prevista no art. 225 da CF: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, inpondo-se ao Poder
Público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações 207.
No memso sentido, são os ensinamentos de Leonardo Roscoe Bessa, ao dispor que, “a
preocupação do dispositivo é evidentemente com a preservação do meio ambiente, direito de
natureza difusa, assegurado constitucionalmente pela Constituição Federal...” 208.
Não se admite que cláusulas contratuais possam causar danos ao meio ambiente, ainda
que sejam benéficas ao consumidor. Aqui, a proibição vale para as duas partes da relação. Em
nenhuma hipotese, podem as parte cvelebrar um contrato que venha, ainda que indiretamente,
trazer maleficios ao meio ambiente 209.
206 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p.305 207 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p.305 208 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 312 209 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, p.305
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Inciso XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
Esse sistema não está contemplando apenas pelo Código de Defesa do Consumidor,
mas também por qualquer norma que tutele, ainda que indiretamente, o consumidor. Assim
vale destacar a Lei de Economia Popular ( Lei 1521/ 51), Lei dos Crimes contra a Ordem
Econômica ( Lei 8137/90), Lei de plano de saúde ( Lei 9656/98) etc 210.
Inciso XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias;
Naturalmente, esse tipo de cláusula é mais comum nos contratos de locação de
imóveis.
Para tanto, somente à titulo de justificação, eis que este não é o cerne do presente
trabalho, que trata dos contratos de adesão, de acordo com o preceituado por Leonardo de
Medeiros Garcdia, ‘vale lembrar que, para o STJ, o contratos de locação predial urbana não
estão submetidos aos dispositivos do CDC. Isso por que o art. 35 da Lei 8.245/91 lei que
dispõe sobre as locações prediais urbanas) possibilita que cláusula contratual exclua o dever
de indenizar pelas benfeitorias necessárias. É o que se pode colher do seguinte precedente:
“não é nula, nos contratos de locação urbana, a cláusula que estabelece a renúncia ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias. Não se aplica às relações regidas pela Lei 8.245/91, porquanto lei específica, o Código do Consumidor” 211.
Assim, “em principio, não havendo realação de consumo, é possivel afastar
contratualmente o dever de indenizar qualquer espécie de benfeitorias, como se extrai do art.
578 do Código Civil, bem como da lei 8.245/91 (Lei de Loicação de Imoveis Urbanos) 212.
Em conclusão, o autor assevera que, Todavia, se o locador for consumidor, conforme
conceito constante do caput de art. 3°, do CDC, e o locatário consumidor (Arts. 2° e 29), não
210 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, 2009. p. 305 211 STJ, REsp 575020/RS, Rel. José Arnaldo da Fonseca, DJ 08/11/2004 212 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 314
76
tem validade juridica a cláusula contratuial que exclua o dever de indenizar as benfeitorias
necessárias realizadas pelo consumidor – locatário 213.
4.3.1.4 Cláusulas abusivas e as normas complementares esparsas
Considerando que o elenco de cláusulas abusivas apresentadas no art. 51 do Código de
Defesa do Consumidor é meramente exemplificativo, com uma tipicidade aberta, é possível a
sua complementação ou atualização por meio do acréscimo de dispositivos tomados como
abusivos em diversas decisões administrativas e judiciais.
O Decreto n° 2.181 de 20 de Março de 1997, dispõem em seu art. 56 que:
Art. 56 - Na forma do art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a Secretaria de Direito Econômico divulgará, anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto.
Em seguida, o § 2°, do mesmo dispositivo dispõe que:
(...)
§ 2º O elenco de cláusulas consideradas abusivas tem natureza meramente exemplificativa, não impedindo que outras, também, possam vir a ser assim consideradas pelos órgãos da Administração Pública incumbidos da defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor e legislação correlata.
Assim, foram explicitamente ampliados os direitos do consumidor através, por
exemplo, das portarias nº 4, de 13 de março de 1998 e, nº 3, de 22 de março de 1999, ambas
editadas pela secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça.
Entre as cláusulas contratuais que a portaria nº 4/98 considera nulas de pleno direito
destacam-se aquelas que:
a) Estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;
213 BENJAMIM, Antônio Herman V, MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 314
77
c) Não restabelece integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora ;
d ) Impeçam o consumidor de se beneficiar do evento constante de termo de garantia contratual que lhe seja mais favorável ;
e ) Estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor em beneficio do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalva a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;
f ) Fixem sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor;
g ) Atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste entre os admitidos legalmente;
h ) Permitam ao fornecedor emitir títulos de credito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor;
i ) Estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente;
j ) Imponham limites ao tempo de internação hospitalar que não o prescrito pelo médico214.
Já, a portaria nº 3/99 consagra como abusivas, entre outras, as cláusulas que:
– Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa definida. Os reajustes, assim, são permitidos, uma vez que a demanda pelos serviços médicos hospitalares aumenta com a idade. Entretanto, o contrato deve ser reescrito para deixar bem clara a maneira como serão feitas as mudanças.
– Imponham, em contratos firmados anteriormente à lei 9.656/98, limites restrições e procedimentos médicos (consultas, URI e similares), contrariando prescrição médica. Isso se dá porque esses tipos de procedimentos podem ser fundamentais para o salvamento da vida do paciente. A internação de ultima hora de nada valerá para os pacientes que precisaram realizar anteriormente consultas e exames preventivos e não puderam fazê-lo por conta de arbitrárias limitações impostas pelo seu plano de saúde. Dessa forma, as consultas, exames, internações e UTI devem estar sempre à disposição do segurado, caso o médico venha considerá-los imprescindíveis a sua saúde.
214 Portaria nº 4/98. Disponível na internet: http://www.jol.com.br/legis. 26.11.99.
78
– Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excentuam-se os casos em que a prestadora de serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente o consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado.
– Nenhuma despesa extra poderá ser incluída na conta dos serviços essenciais, sem autorização do consumidor. Assim, a cobrança por assinaturas de revistas ou por serviços prestados pelo número 0900 só entrará na conta telefônica com consentimento do usuário, ou seja, por escrito ou qualquer outro meio escolhido pela empresa telefônica.
– Estabeleçam prazos de carência para o cancelamento do contrato de cartão de credito – o cancelamento do cartão de crédito se dá no exato momento em que a administradora recebe o requerimento formal para esse fim. Não se pode condicionar o cancelamento do contrato a qualquer prazo, ainda que o consumidor continue com a obrigação de pagar as despesas empreendidas até a data do cancelamento.
– Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores a trinta dias pela prestação de serviços educacionais ou similares – Nenhuma escola pode obrigar os alunos a quitarem antecipadamente bimestres, semestres ou um ano de estudo, dado que o consumidor estaria pagando por um serviço ainda não prestado.
– Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços – O que se proíbe aqui é a chamada “venda casada”, em que os pais dos alunos estariam obrigados a comprar os uniformes em loja determinada, ou material didático em uma livraria especifica como a condição para que seu filho seja admitido ou continue estudando. A escola tem sempre que oferecer alternativas.
– Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente apenas o valor principal da dívida pode ser objeto de correção monetária ou juros. Não se admitem, portanto, juros sobre juros. Assim, se uma pessoa tem divida de R$ 1.000,00, com juros de 10% ao mês, atrasando três meses deverá pagar R$ 300,00 de juros, os quais são capitalizados sempre sobre o valor de 1.000,00. Se a cobrança se der sobre cada valor corrigido, resultando um total de R$ 331,00 de juros, ela será ilegal215.
4.3.2 Índice sistemático das cláusulas contratuais abusivas
O presente item encotra-se junto ao rol de anexos e restou distribuido da seguinte
forma:
215 Portaria nº 3/99. Disponível na internet: http://www.ricardomaia.adv.br, 26.11.99
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I Abuso do poder econômico
a) Multa excessiva:
b) Perda das prestações pagas:
c) Reajuste unilateral:
d) Pagamento antecipado:
e) Reconhecimento de dívida:
f) Cobrança de juros abusivos
g) Emissão de garantias contra o consumidor
II vantagem excessiva
III exoneração de responsabilidade
IV disparidade no acesso à justiça.
V restrição do direito de informação
4.3.3 Controle das cláusulas abusivas
O controle das cláusulas abusivas nos diversos países que possuem legislação sobre a
matéria é feito através de três sistemas: sistema das listas enumerativas, sistema da cláusula
geral e sistema misto. O sistema de listas tipifica as situações de abusividade mais ocorrentes
no universo jurídico, oferecendo uma enumeração dos casos mais graves. O sistema de
cláusula geral adota certos valores que, uma vez ultrapassados exigem revisão 216.
216 CAVALCANTE, Karla Karênina Andrade Carlos. As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aspid=3387>. Acesso em: 05 jun. 2010.
80
Tendo, a legislação brasileira, adotado o sistema misto, como leciona a autora,
“procurando beneficiar-se da vantagem do controle prévio e abstrato do sistema de listas e do
controle concreto do sistema de cláusulas gerais adotou um sistema misto” 217.
Sob outro Prisma, Ruy Rosado de Aguiar Jr., analisa que, “O controle das cláusulas
abusivas pode ser examinado sob diversos ângulos”. Asseverando em seus ensinamentos, “os
controles interno e externo” 218.
O “controle interno é o exercido pelo próprio contratante, para o que a lei destina
diversos preceitos, habilitando-o a cuidar de si. Para tanto, leciona que:
1. Atribui ao fornecedor o dever de informar (artigo 6º, III - é direito básico do consumidor informação adequada e clara; artigo 8º - é obrigação do fornecendo prestar informações quanto ao risco à saúde e segurança dos consumidores; artigo 31 - a oferta deve conter informações corretas). 2. Proíbe a publicidade enganosa ou abusiva (artigo 37). 3. Exige a apresentação de orçamento prévio (artigo 40). 4. Condiciona a validade dos contratos ao prévio conhecimento do seu conteúdo (artigo 46). 5. Impõe regras de redação clara, legível e compreensível das cláusulas contratuais (artigo 54, § 2º, artigo 46). 6. Permite ao comprador desistir do contrato, no prazo de sete dias, na contratação fora do estabelecimento comercial (artigo 48). 7. Exige que a redução do prazo do artigo 18, § 1º, dependa de convenção em separado, com manifestação expressa do consumidor (artigo 18, § 2º) 219.
Quanto ao controle externo destaca o jurista que, “ pode ser feito antes ou depois da
celebração do contrato, por via administrativa ou judicial 220.
Esta referencia ao contreole antecipado, é notoriamente vislumbrada nos contratos de
adesão, onde, autoridades públicas ou privadas, examinam previamente as condições gerais de
negócio predispostas pelos fornecedores estipulantes, aprovando-as ou não 221.
217 CAVALCANTE, Karla Karênina Andrade Carlos. As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aspid=3387>. Acesso em: 05 jun. 2010 218 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Clausulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 26 219 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 26/27 220 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 27 221 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 27
81
O Estatuto Consumerista, trata ligeiramente desta disposição antecipada, nos arts. 54,
caput 222, ao produzir uma definição acerca dos contratos de adesão e, nos arts. 55 e seguintes 223, que versam acerca das sanções administrativas.
Porém, como ensina Ruy Rosado de Aguiar JR., “não regula especificamente o modo
pelo qual deve ser feito o controle adminisativo das cláusulas contratuais, perdendo com isso
uma grande oportunidade de garantir a eficácia de seus preceitos e a realização de seus fins
últimos” 224.
Desta forma, apesar de, o, controle poder ser realizado através de um procedimento de
cunho administrativo, tendo em vista que, o Art. 56 do Decreto n° 2.181 de 20 de Março de
1997, assim o permite, restou como único procedimento susbsistente, o controle repressivo
por autoridade judiciária, em casos concretos.
Neste caso, atribuido o controle ao Poder Judiciário há, a desvantagem de exigr a
iniciativo do lesado, através de provocação da Autoridade Judiciária, ou das pessoas e
entidades legitimadas ao exercício da defesa coletiva, e, portanto, estando sujeita à demora
característica do processo e, de um modo geral, não impedindo a repetição dos mesmos
abusos vedados pela lei, podendo ser mais conveniente à empresa manter seu comportamento
ilícito e enfrentar o litígio (como de fato acontece), com perda insignificante, relativamente à
totalidade de seus negócios, do que modificar seu procedimento.
Por fim acentua Ruy Rosado de Aguiar Jr. Que; “ centralizado o controle das cláusulas
abusivas na tutela judicial, procurou o legislador criar condições especialmente favoráveis ao
consumidor:
a) instituiu a inversão do ônus da prova, quando verossímeis as alegações do
consumidor, ou sendo ele hipossuficiente;b) incentivou a instalação dos Juizados Especiais de
Pequenas Causas e de varas especializadas, para o processo e julgamento desses conflitos;c)
garantiu assistência judiciária gratuita ao consumidor carente;d) permitiu a desconsideração
da pessoa jurídica, com o afastamento da regra da separação dos patrimônios da pessoa
222 CDC Art. 54 Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 223 CAPÍTULO VII - Das Sanções Administrativas. 224 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 27
82
jurídica e de seus sócios, para alcançar a efetiva reparação do dano causado ao consumidor; e)
autorizou a defesa coletiva, nos casos de interesses difusos, interesses coletivos e direitos
individuais homogêneos, legitimando concorrentemente entidades e órgãos públicos; f)
estendeu os efeitos da coisa julgada” 225.
Nelson Nery Jr, manifestou sua posição durante o Congresso Paranaense de Direito
Processual Civil, que; “o juiz constrói, ele revê as cláusulas, criando uma nova realidade,
participando, sendo sujeito ativo, adequando o contrato. Ele sugere uma nova hipótese de
classificação de sentença, chamada de "Sentença Determinativa", onde o magistrado não
somente muda um estado, mas é também sujeito ativo, integrando e construindo as cláusulas
no contrato de modo que se possa dar execução ao mesmo, criando uma nova relação. Para
ele, as cláusulas consideradas absolutamente nulas, devem ser declaradas nulas, assim que o
vício é detectado, não sendo isto defeso ao juiz 226.
4.3.3.1 O veto ao controle Ministerial
Cogitou-se incialmete, quando da elaboração do Projeto de Lei que instituiria o
Código de Defesa do Consumidor, o controle das cláusulas abusivas ao Órgão do Ministério
Público, já que este possui atribuição Custos Legis, tendo sido inclusive aprovado pelo
Congresso Nacional referida atribuição, o que de fato representaria um marco para o
protecionismo do Consumidor em face da Massa Capitalista que assola a Economia Popular.
O dispositivo que atribuiria competência de controle de cláusulas abusivas ao Parquet,
estava enumerado através do paragrafo 3°, do Art. 51, do Codigo de Defesa do Consumidor
assim disposto:
Art. 51 (...)
§ 3°. O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo, abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral.
225 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor . Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques (Coord.), p. 28 226 CAVALCANTE, Karla Karênina Andrade Carlos. As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aspid=3387>. Acesso em: 05 jun. 2010
83
Porém, referido dispositivo restou vetado pelo então Presidente da Republica, sob a
seguinte fundamentação:
"Tais dispositivos transgridem o art. 128, § 5.°, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a regulação inicial das atribuições do Ministério Público. O controle amplo e geral da legitimidade de atos jurídicos somente pode ser confiado ao Poder Judiciário (C.P., art. 5.°, XXXV). Portanto, a outorga de competência ao Ministério Público para proceder ao controle abstrato de cláusulas contratuais desfigura o perfil que o constituinte imprimiu a essa instituição (C.f., arts. 127 e 129). O controle abstrato de cláusulas contratuais está adequadamente disciplinado no art. 51, § 4.°, do Projeto" 227.
O que pretendeu o legislador, ao atribuir competencia ao Órgão Ministerial do
controle das cláusulas abusivas, foi a instumentalização do Parquet, para que este pudesse
exercer o direito de defesa do cidadão Brasileiro, com maior eficácia.
Sendo que, o MP, através do inquerito civil, analisaria as cláusulas gerais dos
contratos, notadamente os de adesão (Art. 54, § 5°, - Vetado). Analise esta que, redundando
na conclusão da abusividade de alguma cláusula, importaria em decisão de cunho puramente
administrativo, visando em suma, a prevenção do dano ao Consumidor.
Desta forma, ainda na esfera administrativa, poderia haver uma solução, solução esta
‘erga omnes’, tutelando os consumidores que por ventura fossem vinculados àquela relação
contratual.
Porém, apesar do citado veto, entendemos que a legislação vigente possui conteúdo
normativo de molde a conferir ao Ministério Público a atribuição do controle abstrato e
preventivo das cláusulas contratuais, em caráter geral, notadamente nos contratos de adesão
que envolvem uma gama enorme de consumidores. Talvez, não com a dimensão pretendida
no art.51, § 3.°, mas com certeza contribuindo singular e imprescindivelmente na efetiva
tutela do consumidor. Esta atuação se configurará, tanto em sede do inquérito civil como com
sua eventual repercussão judicial 228.
227 Diário Oficial, suplemento ao n.o 176, pág. 10, 12 de setembro de 1990 228 TOPAN, Luiz Renato. Do controle prévio e abstrato dos contratos de adesão pelo Ministério Público. 54 (159), jul/set. São Paulo: Justitia, 1992, p. 30
84
4.3.4 Contratos de adesão e as cláusulas abusivas
Com os contratos de adesão surgiram diferentes problemas para os aderentes, devido à
quase nula participação de que desfrutam em sua assinatura: imposição de cláusulas não
comunicativas; imposições de ônus excessivos; falta de informações sobre o negocio, ou
sobre bens; redação equivoca de cláusulas; fixação de sancionamento indevidos, ou
despromocionais, transferência de responsabilidade do disponente para outrem entre tantas
outras situações desfavoráveis.
Abrangente conexão há entre os contratos de adesão e as clausulas abusivas. Nesse
sentido conveniente a lição de Fernando Noronha ao lecionar que abusivas são “as
estipulações que, em contratos de desigual força, reduzem unilateralmente as obrigações do
contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave
desequilíbrio entre direitos e obrigações de uma e outra parte” 229.
Essa conexão é levada ainda mais longe por alguns autores que denunciam como um
dos específicos objetos dos contratos padronizados e de adesão o abuso do poder econômico 230.
Na mesma linha de pensamento são os ensinamentos Nelson Neri Junior ao dispor
que:
As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o equilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluindo mediante qualquer técnica contratual 231.
Complementando, Elizeu Jusefovicz ressalta que “na verdade, as clausulas abusivas
não são exclusivas dos contratos padronizados e de adesão, mas estes contratos constituem o
espaço privilegiado de seu surgimento, e elas são parte integrante do seu conteúdo, quase sem
229 NORONHA, Fernando. Direito do Consumidor: contratos de consumo, clausulas abusivas e responsabilidade do fornecedor. Florianópolis:UFSC, 2002, p. 66 230 PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação da responsabilidade contratual. Coimbra: Almedina, 1995, p. 320 231 GRINOVER, Pellegrini, et all. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do ante projeto, 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 501
85
exceção. Verifica-se que tal tipo de contratação se presta a elevar o poderio econômico da
parte mais forte, facilitando a inserção de clausulas abusivas” 232.
Antes da edição do Código de Defesa do Consumidor o aderente vinha obtendo
amparo em litígios contra abusos nos contratos de adesão na jurisprudência. Várias decisões
há em que se estampa principalmente a necessidade de amparo aos economicamente mais
fracos, em razão das premissas expostas, diante também da teoria do abuso de direito.
Em nível contratual, as principais posturas do direito codificado residem na definição
de contrato de adesão e na elencação com declaração de ineficácia, de cláusulas abusivas já
detectadas na prática, a par de sancionamento outros, em especial no âmbito da
responsabilidade Civil.
Não se pode dizer que cláusula abusiva, seja uma conseqüência lógica do contrato de
adesão. Poderá vir a ser uma decorrência de caráter econômico, justamente porque cria maior
peso, maior ônus para o contraente fraco, e exonera cada vez mais o predisponente.
O contrato de adesão é propício para o surgimento de cláusulas abusivas visto que o
fornecedor tenderá sempre assegurar a sua posição, e por isso colocará condições contratuais
que afrontarão a boa-fé ou romperão o equilíbrio entre as prestações de cada parte.
Diante desta situação o contrato de adesão é normalmente a ocasião de surgimento de
diversas cláusulas contratuais abusivas, sob pressuposto falso de que as partes assinaram o
contrato de acordo com a autonomia de vontade, sob a garantia da igualdade.
Tem o contrato de adesão de ser redigido em termos claros, acessíveis a qualquer um,
de molde a não criar embaraços à rápida compreensão das respectivas cláusulas.
Com esta conclusão, o Código de Defesa do Consumidor determina que os termos do
contrato de adesão devem ser claros e com caracteres ofensivos e legíveis de modo a facilitar
a compreensão pelo consumidor. Maneira oposta àquela que os fornecedores inescrupulosos
costumam fazer: letras pequenas e de maneira duvidosa.
A cláusula que estiver escrita em desacordo com tais recomendações será nula de
pleno direito, o que não acarreta em principio, a nulidade do contrato em que está integrada
(inciso XV e § 2º, art. 51 CDC) 233.
232 JUSEFOVICZ, Elizeu. Contratos: proteção contra clausulas abusivas, p. 122
86
Leonardo de Medeiros Garcia conclui:
Há que se ressaltar, que para os contratos que regulam as relações de consumo tenham validade e obriguem os consumidores, é preciso que os fornecedores lhes ofereçam a oportunidade de tomar conhecimento efetivo de todos os direitos e deveres, principalmente no que se refere às cláusulas restritivas em contratos de adesão,que, conforme o art. 54 § 4º, deverão ser redigidas com destaque, permitindo a imediata e fácil compreensão. Nesse sentido dispõe o art. 54 § 4º que: “As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.” Do direito de tomar conhecimento prévio do conteúdo do contrato decorre a obrigação simples e óbvia do fornecedor de entregar uma via do contrato ao consumidor 234.
O Código de Defesa do Consumidor pretende é obter um tratamento comum
dispensado a todos os contratos, em que a boa apresentação de cláusulas cria uma relação
esclarecedora aos praticantes, fato que de maneira negativa não encontrava ressonância
perante o contrato de adesão, que via de regra se tornava portador de um senso controvertido
em sua apresentação, gerando conflitos diversos.
Estabelece assim, uma forma disciplinar, antes de promover o cerceamento da prática
do contrato de adesão busca orientar seu desenvolvimento, evitando e coibindo qualquer tipo
de abuso que se queira praticar.
Desta forma, encera-se o trabalho, asseverando-se que, as cláusulas abusivas, sempre
existirão, cabendo aos órgãos competentes e às próprias partes, seu controle e, fiscalização,
exercendo junto ao Poder Judiciário os Direitos Garantidos pela Norma Protetista de
Consumo. Nunca se esquecendo do brocardo latim, “dormientibus non succurrit jus”, que
ressalva a necessidade de provocação do Poder Judiciáriao, a fim de que o direito possa ser
exercido em sua plenitude.
233 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.582/583 234 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, p.281/282
87
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme analisamos ao longo do presente estudo, o Direito é profundamente
influenciado pela economia e pela realidade social. As necessidades de um mundo
globalizado já não mais suportavam que, nas relações de consumo, especialmente, os
contratos tivessem suas cláusulas discutidas previamente.
Como resposta a esse anseio econômico-social, têm-se os contratos de adesão, que é
aquele no qual não há discução prévia a respeito das clausulas, cabendo a uma parte aderir
totalmente à vontade da outra.
As relações de consumo, em quase sua totalidade, são realizadas por meio de contratos
de adesão. O Direito do Consumidor passou, então, a ser um elemento importante de
afirmação da cidadania, ditando o tom do regime jurídico e legal das condições gerais dos
contratos.
A tutela dos consumidores é feita pelo Estado, em três planos: administrativo, com a
instituição de órgãos próprios estatais; legislativo, por meio de leis especificas de proteção; e
judicial com a fixação de jurisprudência protetiva.
Visa-se ao equilíbrio contratual, pois essa liberdade contratual deve estar subordinada
ao limite do tratamento isonômico entre as partes.
Os contratos de adesão oferecem inúmeras vantagens às relações contratuais,
especialmente às relações de consumo, dentre as quais a racionalização contratual, a redução
de custos e a uniformidade. Entretanto, em virtude de ter suas cláusulas predispostas por
apenas uma das partes, a mais forte, dá margem à existência de cláusulas abusivas, isto é, que
atendem à boa fé e coloquem o consumidor em posição mais desfavorável do que a já
possuída.
Neste sentido o Código de defesa do Consumidor, com o objetivo de proteger
integralmente o consumidor em face do fornecedor, determinando que se cumpra a igualdade
contratual. Desta forma, no controle das cláusulas contratuais, prevalecerá a boa fé.
Excedendo tal princípio, será considerada abusiva e sem eficácia.
88
Vimos, portanto que os contratos de adesão refletem uma realidade dos dias atuais,
como forma de simplificar e aperfeiçoar relações contratuais, especialmente as de consumo.
Não deve ser lembrado apenas pelas suas desvantagens, como a possibilidade da existência de
cláusulas abusivas, mas, pelo contrário, devem-se buscar a cada dia, o aperfeiçoamento desses
contratos, através de Leis específicas e por meio do controle e da intervenção estatal, no
sentido de manter íntegros os princípios da boa-fé e da igualdade contratual.
Com a realização do presente trabalho monografico foram feitas algumas
considerações, sendo necessario frisar que não foi o proposito do presente trabalho, esgotar o
estudo proposto. Por certo, não se estabelecera um ponto final em referida discução.
Pretendeu-se, tão somente, aclarar o pensamento existente sobre a pesquisa.
O relatorio final da pesquisa foi estruturado em três capitulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente aos contratos de
adesão; a segunda, ao Direito do Consumidor; e por derradeiro, as cláusulas abusivas.
Assim, em resposta aos problemas apresentados na introdução deste trabalho e, em
face da pesquisa realizada ao longo desta monografia, chegou-se as seguintes respostas:
Quando se formulou o problema, ainda na introdução deste trabalho, persistia a
seguinte pergunta: A Lei 8.078/1990 veio para proteger os mais fracos dos contratos de
adesão e suas clausulas abusivas?
Naquela oportunidade foram levantadas as seguintes hipóteses:
a) a existencia ou não da proteção do abuso do direito no ordenamento juridico
brasileiro.
b) Sob está ótica sistematica o direito do consumidor é um reflexo do direito
Constitucional de proteção afirmativa dos consumidores.
c) É possivel considerar a Constituição Federal de 1988 como centro iradiador
e o marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e
preocupado com os vulneraveis de nossa sociedade.
Na hipótese “a” se comprova a proteção do abuso do direito nos contratos de adesão,
que são tratados atraves da seara judiciaria.
89
Na hipótese “b” se comprova a existencia da proteção do consumidor,no artigo 1º, III,
da Constituição Federal de 1988, permitindo que eles possam participar juntamente com o
poder Púlico da luta pela efetivação de seus direitos, desenvolvendo assim sua dignidade
como pessoas humanas.
A Constituição, sob o novo enfoque que se dá ao direito privado, funciona como
centro irradiador e marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e
preocupado com os vulneraveis. O principio Costitucional fundamental da dignidade da
pessoa humana é imcompativel com disposições contratuais desiguais, em que se observe a
boa-fé objetiva, a transparencia e o equilibrio nas relações contratuais.
As hipoteses restaram confirmadas, assim se encerra o presente trabalho.
90
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código de Defesa do consumidor .
Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Cláudia Lima Marques
(Coord.). Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 13 - 32
ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva 2006.
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta.
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93
ANEXO 1
I Abuso do poder econômico
a) Multa excessiva:
• Portaria 4/98: itens 1 e 7
• Portaria 3/99: itens 4 e 11
• Portaria 3/01: item 4
b) Perda das prestações pagas:
• CDC: art. 51, II e 53
• Portaria 4/98: itens 5 e13
• Portaria 3/99: item 13
• Portaria 3/01: itens 3, 16
c) Reajuste unilateral:
• CDC: art. 51, X
• Portaria 4/98: item 11
• Portaria 3/99: item 1
d) Pagamento antecipado:
• Portaria 3/99: itens 5,10, 14 e 15
e) Reconhecimento de dívida:
• Portaria 3/99: item 8
f) Cobrança de juros abusivos
• Portaria 3/99: item 9
94
• Portaria 3/01: itens 5 e 14
g) Emissão de garantias contra o consumidor
• Portaria 4/98: item 12
• Portaria 3/99: item 12
• Portaria 3/01: item 15
II vantagem excessiva
• CDC: art. 51, incisos I, IX, XI, XII e XIII
• Portaria 4/98: itens 2, 3, 4, 6, 9 e 10
• Portaria 3/99: itens 2, 3 e 6
• Portaria 3/01: itens 8, 12 e 15
• Portaria 5/02: item II, III e IV
III exoneração de responsabilidade
• CDC: art. 51, incisos I, III, XVI
• Portaria 3/01: itens 9, 10, 11 e 13
• Portaria 5/02: item IV e V
IV disparidade no acesso à justiça.
• CDC: art. 51, incisos VI, VII, VIII
• Portaria 4/98: item 8
• Portaria 3/99: item 7
• Portaria 3/01: itens 2 e 7
V restrição do direito de informação
• Portaria 3/01: itens 1, 6 e 8
• Portaria 5/02: I e III
95
ANEXO 2
PORTARIA DA SDE N° 4, DE 13 DE MARÇO DE 1998
Divulga, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei no 8.078/1990 e do art. 22 do
Decreto n° 2.181/1997, cláusulas nulas de pleno direito (cláusulas abusivas).
Publicada no DOU de 16-3-1998.
Dec. nº 2.181, de 20-3-1997, dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor – SNDC, e estabelece normas gerais de aplicação das sanções
administrativas previstas no CDC.
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas
atribuições legais,
CONSIDERANDO o disposto no art. 56 do Decreto no 2.181, de 20 de março de
1997, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor notadamente
para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto;
CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de
produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de
tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação, e
CONSIDERANDO, ainda, que descrições terminativas dos diversos PROCONs e
Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo 51 da Lei no 8.078/1990 e do artigo 22
do Decreto no 2.181/1997, as seguintes cláusulas que, dentre outras são nulas de pleno direito:
1. Estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de
impontualidade Das prestações ou mensalidades;
2. Imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso
prévio;
96
3. Não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da
mora;
4. Impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia
contratual, que lhe seja mais favorável;
5. Estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor,
em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a
resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos
comprovadamente sofridos;
6. Estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em
desfavor do consumidor;
7. Estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção
monetária;
8. Elejam foro para dirimir conflitos de correntes de relações de consumo diverso
daquele onde reside o consumidor;
9. Revogado. Port. da SDE no 17, de 22-6-2004.
10. Impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do
Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo;
11. Atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre
os admitidos legalmente;
12. Permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis
por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo
consumidor;
13. Estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos
monetariamente;
14. Imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico.
Ruy Coutinho do Nascimento
97
ANEXO 3
PORTARIA DA SDE N° 3, DE 19 DE MARÇO DE 1999
Divulga, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei no 8.078/1990 e do art. 22 do
Decreto no 2.181/1997, claúsulas nulas de pleno direito (cláusulas abusivas).
Publicada no DOU de 22-3-1999.
Dec. nº 2.181, de 20-3-1997, dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor – SNDC, e estabelece normas gerais de aplicação das sanções
administrativas previstas no CDC.
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas
atribuições legais,
CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de
produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de
tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação;
CONSIDERANDO o disposto no art. 56 do Decreto no 2.181, de 20 de março de
1997, que regulamentou a Lei n° 8.078/1990, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional
de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do
art. 22 deste decreto bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e
consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia,
equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo, e
CONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos PROCONs,
entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões judiciais pacificam como abusivas as
cláusulas a seguir enumeradas, resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo 51 da Lei no 8.078/1990, e do artigo 22
do Decreto no 2.181/1997, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno
direito:
98
1. Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde,
firmados anteriormente à Lei no 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem
previsão expressa e definida.
2. Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei no
9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos,
laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição
médica.
3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir
na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços.
Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize
gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização
dos serviços de valor adicionado.
4. Estabeleçam prazos de carência para cancelamento do contrato de cartão de crédito.
5. Imponham o pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias pela
prestação de serviços educacionais ou similares.
6. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais, a vinculação à
aquisição de outros produtos ou serviços.
7. Estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do extrato
demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo extrajudicial,
para os fins do artigo 585, II, do Código de Processo Civil.
8. Estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que os valores lançados no extrato
da conta corrente ou na fatura do cartão de crédito constituem dívida líquida, certa e
exigível.
9. Estabeleçam a cobrança de juros capitalizados mensalmente.
10. Imponham, em contratos de consórcios, o pagamento de percentual a título de taxa de
administração futura, pelos consorciados desistentes ou excluídos.
11. Estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços educacionais e similares, multa
moratória superior a 2% (dois por cento).
99
12. Exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer
outros títulos de crédito em branco.
13. Subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao
contratado na apólice.
14. Prevejam em contratos de arrendamento mercantil (leasing) a exigência, a título de
indenização, do pagamento das parcelas vincendas, no caso de restituição do bem.
15. Estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência do
pagamento antecipado do Valor Residual Garantido – VRG, sem previsão de
devolução desse montante, corrigido monetariamente, ou não exercida a opção de
compra do bem.
Ruy Coutinho do Nascimento