vicio na contratação

23
211 REVISTA Alteração de contratos administrativos: estudo sobre vícios nos aditamentos aos contratos administrativos Eber dos Santos Chaves 1 Resumo A alteração do contrato representa uma das prerrogativas atribuídas à Administração Pública, nos termos dos artigos 58, I e 65 da Lei n.º 8.666/93. Tal prerrogativa se justifica pelo dever atribuído a esta de bem tutelar o interesse público, cabendo-lhe, pois, em face de determinadas circunstâncias, realizar as necessárias adequações do contrato firmado. Todavia, essas alterações não se constituem em regra, nem tampouco algo ilimitado, mas devem ser exceções, cuja ocorrência pressupõe as devidas justificativas legais que devem ser formalizadas por meio de instrumento usualmente denominado termo de aditamento, comumente denominado termo aditivo. Ocorre que, em algumas situações, quando da formalização das alterações dos contratos administrativos, por meio de termo de aditamento, alguns aspectos legais são deixados de lado, tornando esse ato administrativo em um ato vicioso. Esse artigo tem como objetivo discutir e analisar a legalidade nos aditamentos de contratos administrativos, buscando compreender os principais problemas (vícios) encontrados nas alterações de contratos administrativos. Para isso, realizou- se uma análise comparativa entre algumas práticas em confronto com os ditames da Lei nº 8.666/93, contribuindo desta maneira para o aprimoramento profissional dos gestores públicos e servidores da área administrativa responsável pela contratação de fornecedores e/ou prestadores de serviço. Neste estudo, concluímos que as alterações contratuais constituem, na maioria das vezes, fruto da má especificação do objeto do contrato ou da falta de planejamento 1 Bacharel em Administração pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia. Técnico de Nível Mé- dio - Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista/BA. E-mail: [email protected]

Upload: carlos

Post on 03-Oct-2015

36 views

Category:

Documents


13 download

DESCRIPTION

vicio na contratação de serviços

TRANSCRIPT

  • 211

    REVISTA

    Alterao de contratos administrativos: estudo sobre vcios nos aditamentos aos contratos administrativos

    Eber dos Santos Chaves1

    Resumo

    A alterao do contrato representa uma das prerrogativas atribudas Administrao Pblica, nos termos dos artigos 58, I e 65 da Lei n. 8.666/93. Tal prerrogativa se justifica pelo dever atribudo a esta de bem tutelar o interesse pblico, cabendo-lhe, pois, em face de determinadas circunstncias, realizar as necessrias adequaes do contrato firmado. Todavia, essas alteraes no se constituem em regra, nem tampouco algo ilimitado, mas devem ser excees, cuja ocorrncia pressupe as devidas justificativas legais que devem ser formalizadas por meio de instrumento usualmente denominado termo de aditamento, comumente denominado termo aditivo. Ocorre que, em algumas situaes, quando da formalizao das alteraes dos contratos administrativos, por meio de termo de aditamento, alguns aspectos legais so deixados de lado, tornando esse ato administrativo em um ato vicioso. Esse artigo tem como objetivo discutir e analisar a legalidade nos aditamentos de contratos administrativos, buscando compreender os principais problemas (vcios) encontrados nas alteraes de contratos administrativos. Para isso, realizou-se uma anlise comparativa entre algumas prticas em confronto com os ditames da Lei n 8.666/93, contribuindo desta maneira para o aprimoramento profissional dos gestores pblicos e servidores da rea administrativa responsvel pela contratao de fornecedores e/ou prestadores de servio. Neste estudo, conclumos que as alteraes contratuais constituem, na maioria das vezes, fruto da m especificao do objeto do contrato ou da falta de planejamento

    1 Bacharel em Administrao pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia. Tcnico de Nvel M-dio - Prefeitura Municipal de Vitria da Conquista/BA. E-mail: [email protected]

  • 212

    dos agentes pblicos.

    Palavras-chaves: Contrato Administrativo. Alterao. Aditamento. Vcios. Legalidade. Segurana Jurdica.

    Abstract

    The contract amendment is one of the prerogatives assigned to the Public Administration, pursuant to art. 58, I, of Law n. 8.666/93. This prerogative is justified by the duty assigned to this well protect the public interest, and shall, therefore, in view of certain circumstances, make the necessary adjustments to our agreement. However, these changes do not constitute a rule, or something unlimited, but must be exceptions, the occurrence of which involves the legal justifications that must be formalized through an instrument usually called term amendment, commonly called an addendum. It happens that, in some situations when formalizing changes of government contracts through the end of addition, some legal aspects are left aside, making this administrative act vicious. This article aims to discuss and analyze the legality of administrative contracts in the riders, trying to understand the main problems (defects) found changes in contracts. For this, we carried out a comparative analysis of some practices in conflict with the dictates of the Law 8.666/93, thus contributing to the professional development of managers and public servants of the administration responsible for hiring vendors and / or service providers. In this study, we conclude that the contract changes are, for the most part, the result of misspecification of the object of the contract, or the lack of planning of public officials.

    Keywords: Administrative Agreement. Amendment, Addition; Addictions; Legality; Legal Security.

    1. Introduo

    O contrato administrativo um tipo de contrato da administrao regido integralmente por normas de Direito Pblico, em que o interesse pblico tem prioridade sobre o interesse do particular, contendo clusulas exorbitantes e derrogatrias do direito comum. O doutrinador Meirelles (2010, p. 215) conceitua contrato Administrativo como o ajuste que a Administrao

  • 213

    REVISTA

    Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade

    administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.

    A alterao do contrato administrativo o reflexo jurdico da

    sobreposio do interesse pblico sobre o privado, contudo as alteraes nas clusulas contratuais no dependem to somente do livre-arbtrio da Administrao, elas precisam ser justificadas pela ocorrncia de situaes de

    fato ou de direito que comprovem a necessidade da mudana. Para tanto, os atos administrativos necessitam estar pautados nos princpios expressos no art. 37 da Constituio, que prescreve que a Administrao Pblica Direta e Indireta dever observar o princpio da legalidade, devendo fazer apenas o que a lei permitir. Isso se deve porque a vontade da Administrao Pblica a que decorre da lei, ou seja, a submisso do Estado lei, sendo que suas atividades sero desenvolvidas em conformidade dos preceitos legais preestabelecidos, alm de observar os princpios da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficincia.

    Em razo do interesse pblico essencial aos contratos administrativos e a frequncia com que as alteraes contratuais so praticadas, resolvemos nos inclinar mais aprofundadamente na matria, a fim de investigar o fundo do

    Direito aplicvel questo.A atividade administrativa exercida por meio de atos ou fatos jurdicos.

    Dentre os atos produzidos pela Administrao encontra-se como base para o desenvolvimento deste artigo o aditamento ao contrato administrativo, ato jurdico bilateral, produzido pelo Estado, concreto, complementar da lei, e sujeito ao controle de legitimidade por rgo jurisdicional.

    Os temas abordados foram conduzidos nos termos da Lei n 8.666/1993 que instituiu normas gerais de licitaes e contratos para a Administrao Pblica, alm de lies da doutrina e jurisprudncia ptrias sobre os temas.

  • 214

    Considerando a necessidade de uma melhoria contnua e atualizao diante da legislao que rege os temas da gesto dos contratos da Administrao Pblica, a relevncia da pesquisa conduzida neste trabalho est na oportunidade de fornecer aos gestores pblicos subsdios importantes para cumprimento da legislao relacionada aos contratos administrativos, assegurando assim que os atos administrativos relacionados s alteraes de contratos, estejam pautados nos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

    Esse artigo tem como objetivo discutir e analisar a legalidade nos aditamentos de contratos administrativos, buscando compreender os principais problemas (vcios) encontrados nas alteraes de contratos administrativos. Para isso, realizou-se uma anlise comparativa entre algumas prticas em confronto com os ditames da Lei n 8.666/93, contribuindo desta maneira para o aprimoramento profissional dos gestores pblicos e servidores da rea

    administrativa responsvel pela contratao de fornecedores e/ou prestadores de servio.

    Cabe salientar que o tema Alterao de Contratos Administrativos vasto e abrangente, no sendo exaurido pelas obras doutrinrias existentes. Este material no tem a pretenso de esgotar o assunto, mas constitui-se numa fonte de consulta rpida e simplificada sobre o tema.

    Os exemplos citados neste trabalho so fictcios e nomes de rgos,

    entidades, empresas no foram mencionados.

    2. Alterao de contratos administrativos

    O art. 58, I, da Lei n. 8.666/93 confere administrao a prerrogativa de alterar seus contratos. Tal prerrogativa justificada pelo dever atribudo a esta de bem tutelar o interesse pblico, cabendo-lhe, pois, em face de determinadas circunstncias, realizar as necessrias adequaes do contrato firmado. De acordo com pertinente lio de Marques (1998, p. 105):

  • 215

    REVISTA

    O fato que quando a Administrao perfaz um ajuste administrativo, presume-se que esteja a perseguir um cometimento que de interesse coletivo, geral, pblico. Dessume-se, portanto, que se no devir desta avena surgirem circunstncias ou fatores imprevistos, imprevisveis, mal previstos, supervenientes, enfim que imponham alteraes no ajuste, seria absolutamente contraditrio negar ao Poder Pblico a mudana no contrato na precisa medida necessria a contornar os bices supervenientes.

    Segundo Niebuhr (2011, p. 825), as alteraes dos contratos administrativos no se constituem em regra, nem tampouco algo ilimitado, as modificaes devem ser excees, cuja ocorrncia pressupe as devidas justificativas. A Administrao deve ser responsvel em seu planejamento inicial, realizando estudos prvios e consistentes.

    Encarecendo o entendimento de que a alterao do contrato, em face das circunstncias do caso concreto, constitui poder-dever da administrao pblica, Justen Filho (2005, p. 540) assevera que:

    A modificao contratual derivar da constatao tcnica da inadequao da previso original. Logo, depender de critrios tcnicos que comprovem que a soluo adotada anteriormente antieconmica, ineficaz ou invivel. Enfim, deriva da demonstrao cientfica de que a soluo que melhor atende aos interesses fundamentais no aquela consagrada no contrato original. Logo, a modificao ser obrigatria. A Administrao Pblica ter o dever de promov-la. Dever apresentar os motivos tcnicos aos quais se vincula sua deciso, fundamentando-a. (...)Se a Administrao deixar de exercitar seu poder, estar atuando mal e seus agentes podero ser responsabilizados pelo descumprimento de seus deveres funcionais.

    2.1. Alterao unilateral

    Ao contrrio das modificaes consensuais, as alteraes unilaterais

    so as geradas pela Administrao e independem da anuncia do contratado. Assim sendo, o particular no ter direitos imutveis com relao ao objeto contratado, nem tampouco com relao s clusulas regulamentares que

  • 216

    dispem sobre o modo de sua execuo do contrato. Entretanto, dever ser assegurado seu direito com relao ao equilbrio econmico financeiro inicial

    do contrato, em qualquer alterao unilateral, conforme o art. 37, inciso XXI da Constituio Federal e inciso 6 do art. 65 da Lei 8.666/93, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao. Ou seja, a equao econmico-financeira da proposta inicial dever ser mantida durante toda a execuo

    do contrato, de modo a evitar a onerao do particular ou at mesmo da Administrao.

    A alterao unilateral no um ato arbitrrio, mas uma obrigao quando existir a necessidade, no sentido de proteger o interesse pblico. Assim, as modificaes sempre devem ser motivadas e justificadas, sob pena

    de nulidade.

    2.2. Alterao qualitativa

    De acordo com o art. 65, inc. I, letra a, da Lei n 8666/93, as alteraes qualitativas se caracterizam pela adequao tcnica do objeto contratual a novas especificaes, diferentemente das alteraes quantitativas que so destinadas a modificar a dimenso do objeto.

    No h meno na Lei n 8666/93 sobre os limites para as alteraes qualitativas, logo no existem dvidas a respeito das alteraes qualitativas que esto dentro do limite estabelecido para as alteraes quantitativas. A questo principal est na possibilidade ou no de ultrapassar estes limites, uma vez que o legislador no estabeleceu explicitamente os limites s modificaes de natureza qualitativa.

    Para o autor Justen Filho (2010, p. 830), as alteraes qualitativas podem extrapolar os limites estabelecidos no pargrafo 1 e 2 do art. 65 da Lei de

    Licitaes e indica o seguinte:

    Se o legislador quisesse que tais limites servissem tambm para alteraes qualitativas, ele o teria feito expressamente. No correto aplicar os limites preceituados nos pargrafos 1 e 2 do

  • 217

    REVISTA

    art. 65 da Lei n 8.666/93 em relao s alteraes qualitativas, o que ensejaria uma espcie de interpretao extensiva, que foge aos lindes da prpria legalidade mesmo em seu sentido amplo.

    Do entendimento do autor citado conclui-se que, quando surge uma nova necessidade, a Administrao poder alterar o contrato de modo a adequ-lo nova realidade em percentuais superiores aos limites estabelecidos para as alteraes quantitativas. Mas a liberdade com relao aos limites das alteraes qualitativas deve possuir parmetros. A fim de evitar atos abusivos e desvirtuamentos, faz-se necessrio observar no s o princpio da razoabilidade, mas os demais princpios do Direito Administrativo, tais como os da proporcionalidade, economicidade, finalidade, eficincia etc. Em harmonia com os princpios, a alterao qualitativa no pode transformar o objeto de modo a alterar a sua funcionalidade bsica, a identidade do objeto

    deve ser preservada.

    2.2.1. Pressupostos para a alterao qualitativa

    So pressupostos para a alterao qualitativa:a) Fato superveniente ou de conhecimento superveniente, suficiente

    para ensejar a alterao. No possvel alterar o contrato, quando a causa da modificao for a falta de planejamento adequado ou de cautela na contratao;

    b) Existncia de um motivo de ordem tcnica, devidamente justificado no processo, que seja impretervel para a consecuo do interesse pblico visado na contratao;

    c) Manuteno do objeto inicialmente convencionado, no podendo ser alterada a essncia do objeto, sob pena de violao ao preceito constitucional do dever de licitar;

    d) Respeito aos direitos adquiridos dos licitantes (manuteno do equilbrio econmico-financeiro e adequao dos prazos de execuo s mudanas ocorridas).

  • 218

    2.3. Alterao quantitativa

    So as alteraes que aumentam ou diminuem a quantidade contratada. As alteraes quantitativas ocorrem quando existe a necessidade de adequar a dimenso do objeto s novas demandas decorrentes do interesse pblico. No 1 do art. 65, a lei determina que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou as supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras. Conclui-se com isto que as alteraes a que refere-se esse pargrafo so unilaterais e independem da concordncia do contratado. Sendo estas alteraes limitadas a 25% do valor inicial atualizado do contrato para acrscimos e supresses, no caso de reforma de edifcio ou de equipamento, o limite de 50% para seus acrscimos, permanecendo o limite de 25% para as supresses. H uma exceo no limite da supresso que poder ultrapassar o limite de 25%, somente quando a alterao for de modo consensual.

    Podemos concluir que, no caso dos acrscimos consensuais, devem ser considerados os mesmos limites estabelecidos nas alteraes unilaterais. Isto se explica visto que com o acrscimo h majorao da remunerao. Com o aumento do encargo, e o acrscimo do quantitativo, a Administrao ter que aumentar, na mesma proporo, a remunerao do contratado, observando sempre o equilbrio contratual, a fim de reestabelecer a equao econmico-financeira original.

    Na verdade, os limites indicados no 1 do art. 65 no incidem exatamente sobre as dimenses do objeto, mas o quanto esta alterao do objeto resulta no valor inicial atualizado do contrato. Para elucidar esta importante distino, citamos exemplo formulado por Niebuhr (2011, p. 827):

    Por exemplo, a Administrao contratou a pavimentao de 10 (dez) quilmetros de uma rodovia. Ela pretende formalizar aditivo para que sejam pavimentados outros 2 (dois) quilmetros. Muitos, apressadamente, concluem que tal aditivo permitido, porque importa acrscimo no superior a 25% (vinte e cinco por cento) sobre a dimenso do objeto inicial. Como dito, tal concluso apressada, porque o limite de 25% (vinte e cinco por cento) deve ser aferido sobre o quanto a alterao repercute no valor do contrato. Ou seja, se os 2 (dois) quilmetros a mais no gerarem

  • 219

    REVISTA

    despesa superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial

    atualizado do contrato, ento o aditivo permitido.

    3. Vcios nos aditamentos aos contratos administrativos

    A Administrao pode modificar seus contratos nos casos permitidos em lei. Tais modificaes devem ser formalizadas por meio de instrumento usualmente denominado termo de aditamento, tambm conhecido como termo aditivo.

    O termo de aditamento o instrumento apropriado e indispensvel, conforme prev o art. 60 da Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, para adicionar no texto do contrato vigente as alteraes e/ou o novo prazo. Assim sendo, mesmo que consubstanciados em instrumentos distintos, o contrato e seu termo de prorrogao e/ou alterao passam a ser, juridicamente, um s documento. Deve ser celebrado o correspondente termo para cada alterao dessa natureza, de modo que at o fim do contrato pode-se ter mais de um termo de aditamento. Para cada um procede-se da mesma forma, observando-se as exigncias prprias que devem ser atendidas caso a caso. Esses vrios termos podem ser designados, para facilitar eventual citao ou pesquisa, por primeiro, segundo ou terceiro termo de aditamento (ou termo aditivo).

    Ocorre que, em algumas situaes, quando da formalizao das alteraes e/ou prorrogaes dos contratos administrativos, por meio de termo de aditamento, alguns aspectos legais so deixados de lado, tornando esse ato administrativo vicioso.

    Possui vcio o ato que no obedecer ou enquadrar-se s normas que lhe so superiores e lhe servem de fundamento de validade. A comprovao de que um ato portador de vcio se d por um juzo. Assim, qualquer que seja o vcio, em ateno ao prprio atributo de presuno de legitimidade, todos os contratos viciados so vlidos at que algum rgo competente declare o

    contrrio.

  • 220

    3.1. Requisitos do termo de aditamento contratual

    Toda e qualquer modificao contratual deve dar-se mediante a celebrao de termo aditivo, seja ela unilateral ou consensual. Esse instrumento dever ser utilizado, ainda, em casos como: alterao de nome ou denominao empresarial da contratada, alterao do endereo da contratada, retificao de clusula contratual e retificao de dados (CNPJ, p. ex.) da empresa contratada (quando, por equvoco, ocorrer falha no registro desses dados).

    Os arts. 60, caput, e 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, instituem requisitos formais para a celebrao dos contratos administrativos, com vistas a lhes conferir o carter de oficialidade, abrangendo, inclusive, a formalizao

    de aditamentos aos ajustes originrios.

    Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Art. 61 - Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

    O TCU decidiu, no Acrdo 554/2005-Plenrio, que ser observado no aditamento de contratos administrativos, o princpio de que a execuo de itens do objeto do contrato em quantidade superior prevista no oramento da licitao deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo

    contratual, o qual dever atender aos requisitos a seguir:

    I. Ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivao das alteraes tidas por necessrias, que devem ser embasadas em pareceres e

  • 221

    REVISTA

    estudos tcnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relao ao momento da licitao, dos fatos ensejadores das alteraes.II. Ter seu contedo resumido publicado, nos termos do art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/1993.

    3.2. Termo de aditamento contratual com alteraes sem previso legal

    De forma geral, a Lei Magna, em seu artigo 37, estabelece os princpios que norteiam os atos da Administrao:

    A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte....

    Com efeito, o Direito Administrativo rege-se essencialmente pelos seus princpios; no h um Cdigo Administrativo. Da lio de Meirelles (2006,

    p. 87), temos:

    (...) por esses padres que devero se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder pblico. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Releg-los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

    A alterao contratual no constitui ato discricionrio da administrao contratante, tomado por juzo de convenincia e oportunidade. Exige-se desta a devida exposio dos motivos ensejadores da mudana contratual. Vale

    dizer que, conforme esclarecedora lio de Justen Filho (2005, p. 538):

    A Administrao, aps realizar a contratao, no pode impor alterao da avena merc da simples invocao da sua competncia discricionria. Essa discricionariedade j se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A prpria Smula n. 473 do STF representa obstculo alterao contratual que se reporte apenas discricionariedade administrativa.

  • 222

    A Administrao tem de evidenciar, por isso, a supervenincia de motivo justificador da alterao contratual. Deve evidenciar que a soluo localizada na fase interna da licitao no se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situao de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretao reforada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogao da licitao apenas diante de razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente (...).

    necessrio lembrar ainda que, no caso concreto, devem ser avaliados o princpio da mutabilidade do contrato administrativo e o da inalterabilidade do objeto. Deste modo, em caso de necessidade de adequao do contrato para melhor atender ao interesse pblico, cabe autoridade administrativa competente realizar juzo de ponderao, no se admitindo que seja desnaturada a essncia do objeto do contrato entabulado. Portanto, no se pode ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos.

    3.2.1. No vinculao ao edital de licitao

    por meio do Edital que a instituio compradora estabelece todas as condies da licitao que ser realizada e divulga todas as caractersticas do bem ou servio que ser obtido. Para a concretizao de uma boa compra ou contratao so essenciais a correta elaborao do edital e a definio precisa das caractersticas do bem ou servio pretendido pela entidade licitadora.

    O contrato administrativo filia-se ao ato que lhe deu origem. Ele produto de atos anteriores, que lhe do determinada configurao. Assim sendo, deve ser interpretado em consonncia com o ato convocatrio da licitao ou com as condies norteadoras da dispensa ou inexigibilidade da licitao. Tanto assim que a Lei prev ser clusula obrigatria nesses contratos aquela que estabelea a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor (art. 55, inciso XI da Lei n 8.666/93).

  • 223

    REVISTA

    Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. 1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam.

    Essa mesma lei estabelece ainda em seu art. 66 que O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial. Por tanto, a alterao unilateral no se constitui em ato arbitrrio, mas uma obrigao quando existir a necessidade, no sentido de resguardar o interesse pblico. Desta forma, as modificaes sempre devem ser motivadas e justificadas, sob pena de nulidade.

    3.2.2. No observncia ao equilbrio dos preos fixados no contrato

    Sob pena de responsabilizao dos agentes envolvidos, deve-se observar o equilbrio dos preos fixados no Contrato, de maneira a evitar que, por meio de termos aditivos futuros, o acrscimo de itens com preos supervalorizados ou eventualmente a supresso ou a modificao de itens com preos depreciados viole princpios administrativos.

    Porm, h casos em que, por falta de critrios de aceitabilidade de preos unitrios, nem todos os valores da planilha oramentria da proposta vencedora so os menores diante dos demais concorrentes, ainda que o valor global da oferta seja o menos dispendioso para o errio. Nessa hiptese, a Administrao Pblica no est necessariamente jungida obrigao imposta ao contratado pelo art. 65, 1, da Lei 8.666/96.

    Na ocorrncia de celebrao de termo aditivo, com acrscimo de quantidade de servio nos limites legais, cujo preo unitrio seja superior ao de mercado, a Administrao no estar obrigada a seguir o valor unitrio inicialmente estabelecido na avena. Pois, permitindo a continuidade de sobrepreo desse item, restaria vulnerado o interesse pblico. Dessa forma,

  • 224

    deve a Administrao contratante exigir que o preo unitrio das quantidades acrescidas pelo aditivo tenha por limite mximo o preo de mercado.

    Na licitao decidida pelo critrio do menor preo global, em que no houve critrio de aceitabilidade dos preos unitrios, no h direito do contratado utilizao dos preos unitrios inicialmente cotados para remunerar os quantitativos acrescidos por termo aditivo, mormente quando esses esto acima dos preos de mercado. O art. 65, 1, da Lei 8.666/96 exprime benefcio para a Administrao e no para o contratado. Logo, se a alterao contratual trouxer prejuzo para a Administrao, caber sempre o juzo de oportunidade e convenincia por parte do administrador pblico, j que, ao contrrio da contratada, no se encontra ele jungido obrigao de aceitao da alterao. Portanto, poder o administrador, fracassadas as tratativas para reduo de preo excessivo de item cujo quantitativo necessita ser ampliado, contratar esse acrscimo com outra empresa ou, se invivel a partio do servio, rescindir unilateralmente o contrato se entender que isso melhor atender o interesse pblico.

    3.2.3. Alteraes com valores superiores queles comportados pela modalidade licitada

    Segundo o Acrdo n 402/2006 do Tribunal de Contas da Unio, vedado aditar contratos em valores superiores queles comportados pela modalidade licitada, contrariando o art. 23 da Lei n 8.666/1993.

    Alguns autores apartam-se deste entendimento do TCU, considerando o fato de que nem sempre as alteraes necessrias so previsveis. Ao contrrio, a Administrao promove modificao em seus contratos, em decorrncia de fatos supervenientes, para atender melhor ao interesse pblico. Ao comentar as modificaes contratuais e modalidade de licitao, Justen Filho (2006, p. 287) esclarece:

    Se o interesse pblico exigir a modificao contratual, no seria cabvel impedi-la sob o argumento de que o valor superveniente (obtido em virtude da modificao) seria incompatvel com a modalidade de licitao adotada. A escolha da modalidade da licitao, em face de certo panorama ftico e jurdico, no

  • 225

    REVISTA

    pode ser um fator conducente ao sacrifcio do interesse pblico. Ademais, so questes diversas, at mesmo do ponto de vista cronolgico. Um evento a determinao da modalidade de licitao; outro, desvinculado daquele, a alterao contratual. Por outro lado, poder haver caso em que a modificao seja imposta pelo princpio da isonomia, tal como se passa nos casos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato.No se admitir a modificao, porm, quando previsvel de antemo. Se a Administrao sabia que a modificao poderia vir a ocorrer e adotou a modalidade mais restrita e depois pretender prevalecer-se da faculdade de elevar quantitativos e valores, caracteriza-se desvio de finalidade. Haver defeito na atuao administrativa e dever reprovar-se a pretenso de elevao dos quantitativos. A situao, ento, ser semelhante do fracionamento do objeto, aplicando-se soluo similar para ambos os casos.

    Os juristas que defendem a vinculao das alteraes contratuais que ensejam aumento no preo contratado, aos valores mximos previstos para a modalidade licitatria aplicada ao caso, fazem-no com a justificativa de evitarem-se supostas fraudes lei. Essa parte da doutrina argumenta que a Administrao poderia pactuar um contrato aps a realizao de convite, por exemplo, e depois realizar sucessivas prorrogaes, at chegar ao valor de uma concorrncia, fraudando, dessa forma, a obrigatoriedade de licitar.

    Entre os que alegam a impossibilidade do acrscimo alm do valor mximo para a modalidade de que resultou o contrato, est o professor Jess Torres Pereira Junior. Para esse doutrinador, no permitido Administrao fazer uso da modalidade licitatria mais restrita, quanto competitividade, caso se tenha cincia de que o valor do objeto corresponde modalidade mais ampla. Para ele, a ilegalidade no acrscimo referido estaria por parte da burla competitividade; pois, se o valor estimado do objeto tivesse logo no incio includo o valor a ser acrescido, a modalidade de licitao cabvel seria outra, o que possibilitaria uma amplitude de participao e competitividade.

    3.2.4. Jogo de planilhas

    o termo utilizado para a prtica ilegal de se efetivar contratao de proposta de menor preo global, mas com grandes disparidades nos preos

  • 226

    unitrios, de forma a possibilitar aditamentos ao contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preos unitrios elevados e reduo dos quantitativos dos itens de preos inferiores. Segundo a lei, o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedada a fixao de preos mnimos, deve ser um item de contedo obrigatrio do edital.

    A falta de tais critrios de aceitabilidade de preos unitrios, devido omisso da previso em edital, pode dar margem ao que chamado de jogo de planilhas. Neste caso, pode ocorrer inicialmente a contratao de proposta de menor preo global, contudo, com grandes disparidades nos preos unitrios. Com isso, durante a vigncia contratual, existe a possibilidade de aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preos unitrios elevados e reduo dos quantitativos dos itens de preos inferiores.

    Assim, a proposta, que parecia ser a melhor, acaba sendo mais onerosa para a Administrao, ocorrendo um superfaturamento no valor final do contrato. Deve-se atentar, quando da elaborao do edital, para o cumprimento do disposto no art. 40, X, da Lei 8.666/93 a fim de se evitar tal prtica.

    A disparidade nos preos unitrios pode ocorrer tambm em relao ao momento de realizao dos servios. Tal prtica pode dar margem ao jogo de planilha e se caracteriza pela contratao de servios iniciais (que sero executados no comeo do contrato) com preos unitrios elevados e de servios finais com preos reduzidos, em relao aos de mercado. Isso poder ocasionar prejuzos Administrao, pois ao pagar por servios iniciais superfaturados como se estivesse ocorrendo uma antecipao de pagamentos. Tambm poder ocasionar a paralisao da obra pelo desinteresse da empresa em sua concluso (em que pesem as penalidades previstas em lei), tendo em vista o desequilbrio criado no valor do saldo dos servios que ainda sero realizados.

    4. A segurana jurdica nos atos administrativos

    Se fosse possvel afirmar que existe um princpio comum a todo e qualquer tipo de ordenamento jurdico, tal princpio seria o da segurana jurdica. Ordem, segurana, estabilidade, so todos valores indispensveis s relaes sociais, ao convvio entre homens. No se afirma com isso que a

  • 227

    REVISTA

    segurana jurdica seja um princpio supra-jurdico, um princpio de direito natural. No isso que se quer dizer. Acontece que a prpria razo de ser do Direito vincula-se ideia de segurana. por propiciar segurana - estabilizando as relaes sociais qualificadas como juridicamente relevantes - que o Direito se faz imprescindvel na vida do homem em sociedade.

    Apenas a observncia, pelo administrador pblico, dos princpios da legalidade, como expressamente determina o caput do art. 37 da Constituio da Repblica de 1988, e do princpio da segurana jurdica, consagrado dentre os direitos e garantias individuais, que assegurar a estabilidade que se espera da prtica dos atos administrativos e, consequentemente, o respeito aos direitos dos indivduos, posto que no haver espao para arbitrariedades a serem praticadas pelo administrador pblico.

    Assim sendo, no h como negar que a segurana jurdica alcanou um nvel de tamanha importncia na atualidade que no se pode conceber a prtica de atos administrativos sem sua observncia, pois sendo a funo primordial do Estado assegurar o bem-estar de todos e a convivncia harmnica em sociedade, deve a estabilidade das relaes jurdicas ser sempre o foco do administrador, j que inaceitvel a prtica de atos que conduzam a instabilidade das relaes jurdicas, situao que comprometeria a prpria razo de ser do Estado Democrtico de Direito.

    O princpio da segurana jurdica ou da estabilidade das relaes jurdicas impede a desconstituio injustificada de atos ou situaes jurdicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituio. Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situao jurdica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manuteno, especialmente quanto a repercusses na ordem social. Por isso, no h razo para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse pblico, seja a direitos de terceiros. Muitas vezes as anulaes e revogaes so praticadas em nome da restaurao da legalidade ou da melhor satisfao do interesse pblico, mas na verdade para satisfazer interesses subalternos, configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim no seja, a prpria instabilidade decorrente desses atos um elemento perturbador da ordem jurdica, exigindo que seu exame se faa com especial cuidado, vide princpio da estabilidade.

    Resta claro, portanto, que a segurana jurdica encontra sua razo de

  • 228

    ser para que a justia se concretize e sejam assim atingidos os fins do Direito e, por que no dizer, os prprios fundamentos e objetivos do Estado, pois concede aos indivduos a garantia imprescindvel ao desenvolvimento das relaes entre particulares.

    4.1. A segurana jurdica na preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados

    Parte da atuao administrativa se volta precipuamente para garantir, para dar segurana contornos de certeza a uma dada situao que lhe posta. Desta forma, a atuao do Estado est relacionada segurana jurdica. Sempre que o Estado age traz consigo a presuno de que o faz legitimamente (de acordo com a lei e buscando um fim de interesse pblico).

    Compete ao Estado produzir normas de aplicao geral e cogente (funo legislativa), dar execuo a estas normas (funo administrativa) e dirimir conflitos havidos em sua aplicao (funo jurisdicional), tudo isto de acordo com os ditames estabelecidos na Constituio. Em qualquer dessas atividades, a presuno de legitimidade dos atos estatais se faz presente. Isso no quer dizer que tais atos no possam ser desconformes s diretrizes constitucionais ou s leis ordinrias (em se tratando de atividade infralegal) e, consequentemente, suscetveis de invalidao. Significar dizer apenas que, num primeiro momento, gozam de uma presuno de legitimidade, presuno que admite prova em contrrio.

    Nos atos administrativos, acompanhada da presuno de legalidade segue a autoexecutoriedade, isto , a condio de serem aplicados diretamente, sem a necessidade de pronunciamento judicial prvio. Embora exista a possibilidade de os atos administrativos sofrerem invalidao - requerida por terceiros ou promovida pela prpria Administrao -, a tendncia natural, previsvel, de seu destino a permanncia no ordenamento jurdico. Sua retirada posterior, mesmo que promovida por motivo de ilegalidade, desaponta esta previsibilidade e com isso a segurana que se deposita em tais atos.

    Disto deriva uma das razes para que os atos produzidos com vcio devam ter seus efeitos preservados. As situaes por eles geradas provocam o fundamentado anseio de perenidade, pois so gerados com a expectativa

  • 229

    REVISTA

    no s dos administrados, mas expectativa do prprio sistema jurdico de que perdurem pelo prazo indicado em seu escopo (do ato administrativo). Frustrar esta expectativa no a primeira das alternativas dada pelo sistema no caso de vcio no ato. A desconstituio de seus efeitos remdio extremo, s adotado quando o ato no suportar convalidao, ou quando a situao gerada no estiver protegida por normas ou princpios que lhe garantam a existncia (e o da segurana jurdica reclama, em determinados casos, esta providncia).

    4.2. O princpio da segurana jurdica e o dever de convalidar

    No Direito Administrativo Brasileiro, o instituto da convalidao est expressamente previsto no art. 55 da Lei n 9.784/99 (lei que regula o Processo Administrativo Federal), admitindo-se, portanto, que a Administrao aproveite os atos administrativos com vcios superveis, confirmando-os integralmente ou parcialmente.

    O objetivo da convalidao o de conservao do ato viciado. Uma vez eliminado o defeito, o ato apresenta-se em plena conformidade com o ordenamento. Afasta-se, assim, a possibilidade de o ato ser fulminado em razo do requisito de validade sobre o qual recaiu a convalidao.

    A legalidade violada por um ato viciado estaria restabelecida tanto pela convalidao quanto pela invalidao do ato produzido com vcio; e como seria uma deciso a ser tomada discricionariamente pela Administrao: convalidar ou invalidar? A atitude a ser adotada dependeria exclusivamente de critrios de convenincia e oportunidade do administrador. Esta tendncia, no entanto, no mais dominante.

    Couto e Silva (2007, p. 30) conclui ser tanto o ato de invalidar quanto o de convalidar uma manifestao de um dever, e no de um poder da Administrao:

    importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e no o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe, quando no confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-

  • 230

    se, isto , se o interesse pblico maior for de que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o da legalidade da Administrao Pblica, ento a autoridade competente ter o dever (e no o poder) de no anular, porque se deu a sanatria do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia da Administrao e com o razovel lapso de tempo transcorrido.

    Se a convalidao no for possvel, a Administrao deve invalidar o ato administrativo, desconstituindo seus efeitos retroativamente. Este o meio que resta para preservar a legalidade, na impossibilidade de convalidar o ato. Esta regra, no entanto, neutralizada em determinadas situaes por outras normas jurdicas, ou por princpios gerais do Direito dentre eles o princpio da segurana jurdica que atuam no sentido de impedir que se proceda invalidao e consequente desconstituio dos efeitos do ato administrativo viciado.

    O princpio da segurana jurdica no atua sempre no sentido de preservar os efeitos dos atos administrativos viciados. Num sistema de Direito positivo, a segurana jurdica est garantida com a observncia da Lei, o que, nos casos em que no fosse possvel convalidar, implicaria a invalidao do ato viciado, provocando a desconstituio dos efeitos por ele produzidos.

    5. Consideraes finais

    De tudo o que foi exposto, conclumos que as alteraes contratuais constituem, na maioria das vezes, fruto da m especificao do objeto do contrato, ou da falta de planejamento dos agentes pblicos. Afinal, a Administrao, deve planejar adequadamente obras, servios e compras (art. 7, 2 e art. 15, 7 da Lei 8.666/93), definindo seu objeto da melhor forma possvel. Atitude contrria significa deixar uma porta permanentemente aberta para o desvio de poder, o que vai contra o interesse pblico.

    certo que os erros de planejamento devem ser corrigidos para atender ao interesse pblico. Porm a Administrao deve apurar se as alteraes foram provocadas levando-se em considerao o interesse pblico ou se para favorecer um fornecedor ou uma empreiteira. Destarte, posicionamo-nos ao

  • 231

    REVISTA

    lado daqueles que consideram que as alteraes contratuais, qualitativas ou quantitativas, devam ser investigadas pela prpria Administrao.

    Restou evidente, ainda, que qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei. Por isso, buscou-se compreender a importncia dos princpios da legalidade e da segurana jurdica nos atos administrativos, no ordenamento jurdico brasileiro, apontando que a soluo a ser adotada diante de determinado vcio do contrato deve visar ao melhor atendimento do interesse pblico. Ressalva-se que o interesse pblico no se apresenta como um dado imutvel, que se coloca a priori. Deve ser identificado no caso concreto, levando-se em considerao a multiplicidade de interesses envolvidos na questo.

    Por fim, vale ressaltar que a Lei de Licitaes e Contratos, Lei Federal n 8.666/93, prev, nas entrelinhas de seus artigos, que o Administrador Pblico deve organizar e introduzir em rgos pblicos um sistema de gesto de contratos, compreendendo o gerenciamento, acompanhamento e a fiscalizao da execuo at o recebimento do objeto. Dessa forma, a Administrao Pblica deve orientar e auxiliar seus servidores da rea administrativa na execuo de suas funes cotidianas, mormente no que se refere s instrues necessrias execuo de todo o ciclo de contratao de fornecedores de produtos, mercadorias ou servios, isto , desde a elaborao do projeto bsico at o arquivamento do processo.

    Referncias

    BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Disponvel em: . Acesso em: 12 mar. 2013.

    ________, Presidncia da Repblica. Lei n 9.784/99, de 29 de janeiro de 1999. Estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. Disponvel em: . Acesso em: 12 mar. 2013.

  • 232

    _________, Tribunal de Contas da Unio. Consulta sobre a possibilidade de alterao de contrato administrativo Conhecimento. Acrdo 554/2005-Plenrio, Ministro Relator: Jos Antonio B. de Macedo, DOU 21/05/1999. Disponvel em: . Acesso em: 15 mar. 2013.

    _________, Tribunal de Contas da Unio. Consulta sobre a possibilidade de alterao de contrato administrativo. Conhecimento Acrdo n 402/2006 TCU-Plenrio, Ministro Relator: Jos Antonio B. de Macedo, DOU 21/05/1999. Disponvel em: . Acesso em: 20 mar. 2013.

    _________, Tribunal de Contas da Unio. Consulta sobre a possibilidade de alterao de contrato administrativo. Conhecimento 1755/2004 Plenrio TCU-Plenrio, Ministro Relator: Jos Antonio B. de Macedo, DOU 21/05/1999. Disponvel em: . Acesso em: 20 mar. 2013.

    JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005.

    _________ Comentrios lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. 2. reimpr. So Paulo: Dialtica, 2006.

    _________ Comentrios lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 2010.

    MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2006.

    _________. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2010.

    NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao Pblica e Contrato Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: EF Editora Frum, 2011.

  • 233

    REVISTA

    PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

    SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. Porto Alegre: TRF 4 Regio, 2007 (Currculo Permanente. Caderno de Direito Administrativo: mdulo 2).