UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

O PODER NORMATIVO DA JUSTIA DO TRABALHO: PARADIGMA DE POLTICA JURDICA LUZ DA HERMENUTICA

E DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

ANELCIA VERNICA BOMBANA CONSOLI

Itaja, 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

O PODER NORMATIVO DA JUSTIA DO TRABALHO: PARADIGMA DE POLTICA JURDICA LUZ DA HERMENUTICA

E DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

ANELCIA VERNICA BOMBANA CONSOLI

Dissertao submetida ao Programa de

Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja

UNIVALI, como requisito parcial obteno do Ttulo de Mestre em

Cincia Jurdica. Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar

Itaja, 2009

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus pela ddiva da vida, pela sabedoria e pela fora de vontade, ingredientes essenciais para a concluso deste trabalho.

Ao Professor Doutor Zenildo Bodnar, exemplo de competncia e seriedade, que, como orientador, com muita serenidade, contribuiu com seu conhecimento em inmeras sugestes e orientaes.

Ao Doutor Paulo Marcio Cruz, coordenador deste Programa de Mestrado Acadmico.

Aos demais professores do Programa de Mestrado Acadmico da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, pela amizade e conhecimentos transmitidos.

banca examinadora por todas as construtivas sugestes.

secretria acadmica Jaqueline Moretti Quintero, pelo cordial e prestimoso atendimento.

Aos colegas mestrandos, pela convivncia e sincera amizade.

DEDICATRIA

Aos meus pais, Jair e Lenira, pessoas essenciais para que esse trabalho pudesse ter sido iniciado e concludo, verdadeiros exemplos de seriedade, honestidade e perseverana.

Ao meu marido Osmar, pelo incessante incentivo, exemplo de determinao e fora de vontade.

O fato de poder e dever cada homem se realizar de conformidade com o seu ser pessoal, na condicionalidade de sua natureza e do meio histrico a que pertence, no exclui, mas antes exige o reconhecimento de ser ele partcipe de uma tarefa ou empenho comum a toda espcie humana, ou, por outras palavras, de que os seus atos transcendem o crculo de seus interesses, ou dos grupos em que mais imediatamente se inserem, por serem, pura e simplesmente, atos humanos, suscetveis de uma qualificao deontolgica de alcance universal. Donde resulta a emergncia de uma multiplicidade de ideologias, em funo das quais cada um de ns situa e legitima as suas inclinaes e esperanas. (Miguel Reale)

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itaja, a coordenao do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Itaja, 2009

Anelcia Vernica Bombana Consoli Mestranda

PGINA DE APROVAO

SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA DA UNIVALI APS A DEFESA EM BANCA.

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratgicas

compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Acordos Setoriais de Interesses:

Consistem em uma nova forma da constituio de Direitos por via no-estatal,

expressada informalmente atravs das relaes, representaes e negociaes

entre associaes de interesses e grupos profissionais organizados1.

Conflitos Coletivos:

Configuraes, no mbito do Capitalismo perifrico e dependente, de lutas

histricas de sujeitos sociais que reivindicam necessidades fundamentais capazes

de erradicar a condio de explorao econmica, dominao poltica e excluso

de cultura2.

Conveno Coletiva:

Acordo que cria, num primeiro momento, normas obrigatrias para os sujeitos

coletivos envolvidos (organizaes sindicais), dentro de certos limites mnimos

(salrio), estendendo-se, posteriormente, para outros campos da atividade

produtiva, no que se refere s condies de trabalho e emprego3.

1 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: O Espao de Prticas Sociais

Participativas. Tese UFSC, Florianpolis, 1992, p. xix. 2 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: O Espao de Prticas Sociais

Participativas. p. xxii. 3 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma nova cultura no

Direito. 2 edio. Editora Alfa Omega. So Paulo, 1997. p. 262.

Descentralizao:

Processo, estratgia ou forma de organizao poltico-social, cujas funes,

competncias e servios so distribudos e atribudos, democraticamente, aos

mais diferentes ncleos de poder comunitrio, do mais complexo ao mais simples

nvel, do centro para a periferia4.

Direitos Sociais:

Direitos sociais se referem proteo social implementada pelo Estado, voltada,

em princpio, para a redistribuio dos benefcios sociais visando diminuio

das desigualdades estruturais produzidas pelo desenvolvimento socioeconmico,

tm suas razes nos movimentos populares do sculo XIX, voltadas aos conflitos

surgidos entre capital e trabalho, no desenvolvimento das primeiras revolues

industriais5.

Dissdio Coletivo:

Dissdio coletivo o processo que vai dirimir conflitos coletivos do trabalho, por

meio de pronunciamento do Poder Judicirio, criando ou modificando condies

de trabalho para certa categoria ou interpretando determinada norma jurdica6.

Nos dissdios coletivos, a indeterminao dos sujeitos que so alcanados pela

norma coletiva a caracterstica principal7.

Dogmtica Jurdica:

Condio rigidamente sistemtica e formalista do direito vigente em determinada

sociedade.

4 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: O Espao de Prticas Sociais

Participativas. p. xxiv. 5http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010132622001000300003&script=sci_arttext&tlng=pt.

10.11.09 6 MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. (2008). Editora Atlas. p. 602. 7 MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. p. 603.

Estado de Direito:

Estado de Direito o estado em que detentores do poder esto vinculados por

regras gerais, mesmo que essas regras sejam estabelecidas pelos prprios

detentores do poder8.

Fonte do Direito:

Fontes do direito so aqueles fatos ou atos os quais, o ordenamento jurdico faz

depender a produo de normas jurdicas. O conhecimento de um ordenamento

jurdico (e tambm de um setor particular desse ordenamento) comea sempre

pela enumerao de suas fontes9.

Necessidades Humanas Fundamentais:

Envolve o conjunto de sentimentos, intenes e desejos conscientes sobre

exigncias valorativas acerca de bens ou valores considerados indispensveis.

Refere-se, tanto, objetivamente, aos bens materiais e no-materiais inerentes

produo humana em Sociedade, quanto, subjetivamente, aos valores,

interesses, desejos, sentimentos e formas de vida10.

8 UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da democracia. Traduo de Caio Farah

Rodriguez, Marcio Soares Grandchamp. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 86. 9 O que interessa notar numa teoria geral do ordenamento jurdico no tanto quantas e quais

sejam as fontes do Direito de um ordenamento jurdico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produo de normas jurdicas (as fontes do direito), reconhece-se que o ordenamento jurdico, alm de regular o comportamento das pessoas, regula tambm o modo pelo qual se devem produzir as regras. Costuma-se dizer que o ordenamento jurdico regula a prpria produo normativa. Bobbio, Norberto. Da Norma Jurdica ao Ordenamento Jurdico. p. 45

10 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: O Espaco de Prticas Sociais Participativas. Tese UFSC, Florianpolis, 1992, p. xxix.

Norma Jurdica:

Uma norma uma proposio [...] as normas jurdicas pertencem categoria

geral das proposies prescritivas11.

Paradigma:

Trata-se de um modelo de poca, um padro, uma teoria cientifica ou no, que se

torna referncia jurdica e predomina em determinado momento histrico.

Poltica Jurdica:

A Poltica Jurdica vista como uma complexidade de prticas do Direito

vinculadas ao processo de autonomia social e individual. Assim, a Poltica

Jurdica no considerada como um exerccio exclusivamente racional e sim

como um saber que estimula a criao de novos vnculos e valores12.

Poder Normativo:

Poder normativo a competncia atribuda Justia do Trabalho para

estabelecer normas e condies de trabalho nos dissdios coletivos13. De certa

forma, pode-se dizer que o Tribunal do Trabalho vai criar um direito novo, ao

resolver a controvrsia coletiva dos grupos sociais14.

11 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo Pavan Baptista e Ariani Bueno

Sudatti. Apresentao Alar Caff Alves, 4 edio revista. p. 72 12 WARAT, Luis Alberto. Prefcio da obra Fundamentos da Poltica Jurdica. Sergio Antonio

Fabris Editor/ CPGD UFSC. Porto Alegre, 1994, p. 12. 13 MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 28 ed. (2008). Editora Atlas. p. 605. 14 MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. p. 602.

Sentena Normativa:

A sentena normativa aplicvel erga omnes, ou seja, ser aplicada perante

todos aqueles que pertenam ou venham a pertencer mesma categoria

profissional ou econmica15.

Sujeitos Coletivos:

Compreendem a emergncia daqueles estratos sociais participativos e geradores

de produo jurdica, dando forma e priorizando o que se convencionou chamar

de novos movimentos sociais. O novo sujeito coletivo um sujeito vivo, atuante

e livre, que se autodetermina, participa e modifica a totalidade do processo

histrico-social16.

15 MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. p. 603. 16 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: O Espao de Prticas Sociais

Participativas. p. xxxiv.

SUMRIO

RESUMO............................................................................................XIV

ABSTRACT.........................................................................................XV

INTRODUO.......................................................................................1

CAPTULO 1..........................................................................................7

PRODUO DE UMA ORDEM NORMATIVA .....................................7 1.1 DIFERENTES CORRENTES............................................................................7 1.2 VIAS DE PRODUO DO DIREITO..............................................................21 1.2.1 VIA LEGISLATIVA ............................................................................................22 1.2.2 VIA JUDICIRIA ..............................................................................................22 1.2.3 PLURALISMO ...................................................................................................26 1.3 FUNDAMENTOS DE UMA ORDEM NORMATIVA ........................................30 1.3.1 LEGALIDADE, LEGITIMIDADE, VALIDADE E EFICCIA............................................33 1.4 NORMA E SUA SIGNIFICAO ..................................................................38 1.4.1 PRINCPIOS E REGRAS .....................................................................................42

CAPTULO 2........................................................................................45

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO: PODER NORMATIVO.........45 2.1 CONTEXTUALIZAO HISTRICA..............................................................45 2.2 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ..........................................................48 2.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ........................................................55 2.3.1 SENTENA NORMATIVA COMO CONCRETIZAO DO PODER NORMATIVO .....60

CAPTULO 3........................................................................................70

PODER NORMATIVO DA JUSTIA DO TRABALHO: UM NOVO PARADIGMA DE CONSCINCIA JURDICA NA PRODUO DE NORMAS SOCIALMENTE TEIS E DESEJVEIS...........................70 3. NORMA SOCIALMENTE DESEJVEL ...........................................................70 3.1.1 NORMA TIL, NORMA VALORADA, NORMA JUSTA, NORMA TICA ..........................76 3.2FLEXIBILIDADE NORMATIVA E PRESERVAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO .............................................................................81 3.3 FORMAO E PROGRESSO DO DIREITO..................................................89 3.3.1 FUNO SOCIAL DO USO E DOS BONS COSTUMES ..............................................93 3.3.2 CARTER CONSTITUTIVO DA DECISO JUDICIAL .................................................95 3.4 CONSCINCIA JURDICA .............................................................................97

CONSIDERAES FINAIS ..............................................................100

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ..........................................104

RESUMO

Ao contrrio do que se pensa, a realidade social demonstra

necessidades de um novo paradigma de utilidade para o direito, a ideia que se

tinha de que regras estatais poderiam prever todas as possibilidades e conflitos,

est sendo superada pela necessidade da construo de um direito engajado ao

constante desenvolvimento social. Sendo o direito um fenmeno social, deve

transcender as limitaes positivistas e jusnaturalistas, importando, sobretudo, na

edificao de um direito humanista que tenha por estrutura possibilidades de

suprir os interesses dos homens, tendo como resultado a produo de normas

socialmente teis e desejveis. Para o trabalho aqui apresentado o referente de

pesquisa utilizado foi a busca de um tipo de pluralismo jurdico capaz de traduzir

em normas as necessidades sociais apontadas por movimentos sociais e sujeitos

coletivos. A partir dessa dinmica interativa em que os sujeitos coletivos tornam-

se sujeitos ativos no impulso produo normativa, ocorre, como conseqncia,

uma descentralizao de poder criativo do Estado para a sociedade, em que as

leis cedem espao aos acordos e convenes coletivas, criando assim, um

cenrio socialmente participativo e democrtico. Atravs da investigao,

realizada sob o mtodo indutivo, a qual se deu pela pesquisa e identificao das

partes e do fenmeno, e o tratamento dos dados, realizado atravs do mtodo

cartesiano, chegou-se a concluso geral que os movimentos sociais so

alternativa legtima na criao de uma nova juridicidade informal que tem como

essencial partcipe, no centro da produo normativa, o Poder Judicirio. O

relatrio da pesquisa, realizado por meio de uma base lgica indutiva, demonstra

que os destinatrios das normas, bem como o poder judicirio so as partes mais

prximas da realidade e necessidade social, por isso apresentam-se em

condies de transpor para a normativa, apontamentos condizentes com o que

vislumbram. O objeto desse trabalho se concentra na justificativa de um sensvel

afastar da tradicional forma de se visualizar a produo normativa, ou seja,

apenas atravs da forma, que traz em seu bojo o Poder Legislativo, mas que seja

uma criao legitimada, resultado do equilbrio entre uma dinmica interativa e

princpios jurdicos.

ABSTRACT

Contrary to what is commonly believed, the social reality

demonstrates a need for a new paradigm of utility for the law. The idea previously

held, that the state rules could foresee all the possibilities and conflicts, is now

being replaced by a need to construct a law that is engaged in constant social

development. Given that the law is a social phenomenon, it should transcend

positivist and jusnaturalist limitations, concerning itself, above all, with building a

humanist law that is based on a structure of possibilities for meeting peoples

interests, resulting in the production of socially useful and desirable norms. For the

work presented here, the basis of the research was the search for a type of legal

pluralism capable of translating into norms the social needs indicated by social

movements and collective subjects. Based on this interactive dynamic, in which

the collective subjects become active subjects in the production of legislation, a

decentralization occurs, of the creative power of the State towards society in

general, in which the laws give way to collective agreements and conventions,

thereby creating a scenario that is socially participatory and democratic. Through

the investigation, carried out using the inductive method, through research and

identification of the parts and the phenomenon, and the treatment of the data

through the Cartesian method, the general conclusion obtained was that social

movements are a legitimate alternative in the creation of a new informal juridical

scenario, whose essential participant, at the heart of legal production, is the

Judiciary Power. The research report, carried out through an inductive, logical

base, demonstrates that the addressees of the norms, as well as the judiciary

power, are the closest parts to the reality and social need, therefore they are able

to transpose, to the law, indications in keeping with what they observe. The object

of this work is to justify a slight moving away from the traditional way of visualizing

normative production, in other words, only through the form, at the heart of which

is the Legislative Power, but that it will be a legitimate creation, the result of a

balance between an interactive dynamic and juridical principles.

INTRODUO

Ao se considerar a criao do Direito no s para promover

a disciplina social, mas tambm o bem estar, no se pode subestimar as

necessidades e interesses comuns em uma sociedade, para tanto, o Direito no

se realiza de per si na prpria norma, mas sim se realiza ao atender s

necessidades sociais possibilitando uma ntima aproximao entre o mundo das

prticas e da positivao.

O presente estudo objetiva a anlise crtica de um tipo de

atuao excepcional por parte do poder judicirio trabalhista. luz da poltica

jurdica, intenta-se, de forma especfica, confrontar a legitimidade e a

constitucionalidade do poder normativo que se vislumbra nas sentenas

normativas quanto aos princpios e ditames constitucionais, no que tange

separao dos poderes, face ao Estado Democrtico de Direito.

Valendo-se da proposta de discusso que os limites

constitucionais de atuao do poder judicirio como fonte legisladora pode

ensejar, tem-se na hermenutica e na principiologia constitucional, linha de

pesquisa dessa dissertao, o ensejo e sustento de alcance temtico ao fim

desejado.

Considerando os desencontros que se vislumbram entre a

autonomia das sociedades contemporneas (as avanadas prticas democrticas

e pluralistas) e o voluntarismo do legislador, busca-se no Poder Normativo da

Justia do Trabalho o instrumento de autonomia e transformao para se chegar

a um direito positivo que ao mesmo tempo permevel s mudanas culturais e

s conquistas sociais e preserva a ordem e o Estado de Direito.

O objetivo institucional do presente estudo produzir

Dissertao de Mestrado Acadmico para obteno do Ttulo de Mestre em

Cincia Jurdica pelo Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade

do Vale do Itaja - UNIVALI.

2

A produo dessa Dissertao de Mestrado tem por objetivo

cientfico apontar um tipo de atuao excepcional por parte do Poder Judicirio

Trabalhista como centro de produo de normas. Motiva-se pelo fato de que as

decises proferidas pelos juzes e Tribunais do Trabalho possuem carter de

norma.

Justifica-se a escolha do tema por ser este a busca pelo

pluralismo normativo, significa uma preocupao em fundamentar e justificar a

norma, caracterizando a sua validade em estruturas no convencionais, que se

tornem fora persuasiva e impulsionadora captadas pela sensibilidade do juiz,

para instituir direitos no contemplados pela legislao.

Enfim, a inteno do presente trabalho propor uma anlise

de poltica jurdica atravs da hermenutica e principiologia constitucional, em

que se tome uma postura progressista na qual o juiz se torne figura mais liberta

capaz de exercer um papel legislativo construtivo e verdadeiramente eficaz. Por

meio das sentenas normativas, que so as decises proferidas em dissdios

coletivos, o Judicirio Trabalhista prope uma soluo dinmica e interativa ao

caso concreto em exame, e isso s possvel em razo de que as partes

interessadas encontram nesse mbito um judicirio receptivo, aberto a entender

as necessidades e objetivos sociais.

Principiase, no Captulo 1, tratando da Produo de Uma

Ordem Normativa, considerando, de forma inicial, a produo normativa como

diferentes caminhos atravs dos quais se originam os principais elementos que

compe a ideia do direito como ordenamento jurdico. So apresentadas na

sequncia as diferentes correntes de produo do direito: jusnaturalismo,

positivismo e ps-positivismo, ou constitucionalismo como se preferiu utilizar.

Ao tratar das vias de produo, procurou-se contemplar as

vias legislativa, judiciria e o pluralismo, bem como trabalhar a legalidade, a

legitimidade, a validade e a eficcia como fundamentos de uma ordem normativa.

O primeiro captulo se encerra tratando da norma e sua significao, adentrando

na esfera dos princpios e regras.

3

No segundo captulo adentra-se nos apontamentos de

Direito do Trabalho, abordando de forma especial a essncia do direito do

trabalho, dos personagens que figuram nas relaes regulamentadas por esse

segmento e da necessidade de uma normatizao tendenciosa, ou at mesmo

protetiva, que se justifica pela tamanha desigualdade e disparidade existente

entre as partes negociantes. Ou seja, neste captulo busca-se demonstrar o quo

til se fazem as negociaes coletivas, ao passo que assim reduzem

consideravelmente as desigualdades, proporcionando uma negociao mais

equilibrada, especialmente por meio das sentenas normativas.

No Captulo 3, o relato da pesquisa aponta o Poder

Normativo do Judicirio Trabalhista como sendo um novo paradigma, pois trata

das normas socialmente desejveis, teis, valoradas, justas e ticas, bem como

aborda a flexibilidade do direito aliado ao princpio da segurana jurdica,

proporcionando assim a formao e o progresso do direito e acima de tudo tendo

como resultado a conscincia jurdica.

O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as

Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes

sobre esse novo paradigma de avano social que se d com o pluralismo da

produo normativa.

luz da hermenutica e princpios constitucionais intenta-se

correlacionar a poltica jurdica como instrumento que busca sensivelmente

alcanar os interesses sociais, mas em especial, os interesses humanos da

sociedade que se traduzem nas sentenas normativas, enfatizando a legitimidade

e a constitucionalidade que o Poder Normativo possui, por isso, para a presente

Dissertao foram levantadas algumas hipteses:

Considerando a autonomia das sociedades contemporneas

(as avanadas prticas democrticas e pluralistas) e o voluntarismo do legislador,

materializa-se no Poder Normativo da Justia do Trabalho o instrumento de

autonomia e transformao para se chegar a um direito positivo que ao mesmo

4

tempo permevel s mudanas culturais e s conquistas sociais, e preserva a

ordem e o Estado de direito, assim, tem, como hipteses:

a) A formao e o progresso do Direito seriam

transformaes sociais e evolues jurdicas advindas da contribuio do Poder

Normativo do Judicirio Trabalhista.

b) Os destinatrios finais das normas desejariam e

necessitariam normas adequadas sua realidade, sendo que para isso, se

mostraria de suma importncia a sua colaborao na produo dessas normas

como partcipes ativos.

Valendo-se da discusso que os limites constitucionais de

atuao do poder judicirio como fonte legisladora pode ensejar, tem-se na

hermenutica constitucional o sustento de alcance temtico ao fim desejado, pois,

como aponta a terceira hiptese:

c) A flexibilidade do direito seria instrumento para a

formao da conscincia jurdica e no estaria contrariando o princpio da

segurana jurdica.

A dificuldade que se encontra em elencar todas as normas

componentes de um ordenamento jurdico se d pelo fato de que essas normas

no so produtos de uma nica fonte, pois a necessidade de regras de conduta

numa sociedade to grande que no existe poder (ou rgo) em condies de

satisfaz-la sozinho. Seria impossvel esperar que o Legislativo formulasse de

forma especfica e na sua totalidade as normas necessrias a um ordenamento

jurdico, assim, a ltima hiptese suscita que:

d) Respeitando os princpios constitucionais, estaria o Direito

do Trabalho proporcionando ao Judicirio Trabalhista a possibilidade de criar

normas mais socialmente desejveis e condizentes com as realidades sociais das

partes que buscam sua tutela, coisa que o Congresso Nacional, por estar to

longe das peculiaridades de cada regio e categoria, no poderia proporcionar

com tamanha preciso e sensibilidade.

5

Diante dos objetivos e hipteses expostas, faz-se

necessrio, ao longo do trabalho, um estudo acerca da produo das fontes do

Direito, de modo a deixar parcialmente de lado os moldes tradicionais de

produo e assim justificar as variaes ocorridas com esse modelo que so fruto

da incidncia da sociedade em um estado social e democrtico.

Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigao17, ou seja, fase de recolhimento dos dados, foi utilizado o Mtodo

Indutivo18, que se deu de modo a pesquisar e identificar as partes do fenmeno

referenciado de modo a chegar a uma percepo geral sobre ele. Na Fase de

Tratamento de Dados foi utilizado o Mtodo Cartesiano19, e, o Relatrio dos

Resultados da pesquisa expresso na presente Dissertao composto na base

lgica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Tcnicas do Referente20, da Categoria21, do Conceito Operacional22, da Pesquisa

Bibliogrfica23 e do Fichamento24.

17 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. 10 ed. Florianpolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

18 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 104.

19 Sobre as quatro regras do Mtodo Cartesiano (evidncia, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurdica. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

20 [...] explicitao prvia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temtico e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 62.

21 [...] palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 31.

22 [...] uma definio para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 45.

23 Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 239.

24 Tcnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Cientfica, mediante a reunio de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertao, um Artigo ou uma

100

CONSIDERAES FINAIS

No se pode permitir que os preceitos jurdicos cheguem a

um estado de defasagem em relao sociedade, preciso que suas teorias,

princpios e suposies estejam engajados poca atual.

Infelizmente o que se percebe um maior afastamento do

Direito da realidade social e sua renncia satisfao do que a sociedade dele

espera, ou seja, tem-se o progresso social, no entanto falta o progresso jurdico.

tarefa dos juristas avanar, alm de sua cartesiana rotina,

e adentrar a esfera das necessidades sociais, e a partir dessas inquietudes

apontar as alternativas possveis e a maneira pela qual se pode melhor empregar

o Direito para o bem coletivo.

O Direito do Trabalho ramo do ordenamento jurdico que

tem, acima de tudo, uma importante tarefa: a justia, pois surgiu diante da

necessidade da classe operria em tornar mais humana uma das tarefas mais

dignas que se tm: o trabalho do ser humano.

Com a ajuda desse avano jurdico e econmico, pode-se

ento repensar as formas institucionais estabelecidas de democracias

representativas, econmicas de mercado e sociedades civis livres.

Durante muito tempo a atividade laboral foi vista apenas

como resultado ao empregador, que se considerava o detentor, ou mesmo, dono

da mo de obra e dono da fora que essa mo de obra podia lhe proporcionar.

Sculos se passaram, evoluiu-se da escravido servido,

da servido s corporaes de ofcio, e ento o grande pice da modernidade: a

Revoluo Industrial.

Muito embora tenha deixado de ser uma propriedade, o

trabalhador estava muito aqum de ter respeitada sua condio de ser humano,

tinha sua liberdade, mas no alcanara a igualdade.

101

Haja vista sua contratao se dava de acordo com leis civis,

ou seja, a lei em que a economia dita as normas, quem possua melhores

condies de negociao certamente lucrava, e nesse ponto o trabalhador

encontrava-se em tamanha desvantagem, pois, a oferta de mo de obra era muito

grande, ao passo que a oferta de trabalho era menor, assim, o tomador de

servios ditava suas condies e o trabalhador, infelizmente, precisava aceitar.

O Direito do Trabalho tem por proposta reduzir as

desigualdades sociais, diante do real desequilbrio entre as partes, de forma

tendenciosa protege a parte mais vulnervel, ou seja, o Direito do Trabalho impe

limites na negociao com o objetivo de proteger os direitos essenciais do

trabalhador.

Assim, as partes so livres a negociar, no entanto essa

liberdade encontra limites na legislao trabalhista que protege determinados

direitos ditos como indisponveis.

Ocorre que, especialmente diante da peculiar caracterstica

que possuem as relaes laborais, a grande fora que as classes sociais

representam, nem sempre as normas ditadas pelo poder pblico so suficientes,

ou ainda, so realmente teis e aplicveis ao caso concreto.

As classes tm por caracterstica angariar melhores

condies aos trabalhadores que representam, mas isso de nada valeria se a

nica fonte normativa fosse o Congresso Nacional. Assim, desde que acrescendo

os direitos j dispostos pelo Estado, podem as partes de forma autnoma

autorregulamentar-se.

Nesta cena o Poder Judicirio Trabalhista o grande

protagonista, pois traz para si a possibilidade de dirimir os conflitos das lutas de

classe e por consequncia, sua deciso ter fora normativa, ou seja, por tempo

determinado estipular as normas a serem seguidas.

O motivo pelo qual se defende tal atuao justifica-se por

acreditar que o juiz encontra-se to perto das partes, tem a proximidade suficiente

para entender as realidades sociais que motivaram tal litgio, dispe da

102

sensibilidade necessria para editar normas especialmente adequadas ao caso

concreto.

Diante de tal realidade, busca-se um ordenamento jurdico

atual e eficiente, ou seja, no se buscam apenas normas justas, ticas e

valoradas, se buscam, sobretudo, normas socialmente teis, engajadas ao seu

tempo e necessidade de aplicao.

A cincia se modifica, especialmente quando se trata de

uma cincia social que pretende adaptar-se a realidades novas, ou interpretadas

de forma mais verdadeira, como deveria ser o Direito, assim, mostra-se

necessrio criar novos conceitos que possam substituir queles j obsoletos.

Diante do exposto, demonstra-se no relatrio dos resultados

obtidos, que a investigao proposta foi de fato concluda, ao passo que a

pesquisa teve xito ao identificar o fenmeno do Poder Normativo do Judicirio

Trabalhista como sendo um novo paradigma de produo do direito delineado

pela hermenutica e principiologia constitucional que avanou das doutrinas de

produo jusnaturalista e positivista para um modo de produo denominado ps-

positivista ou constitucionalista.

A pesquisa, que tinha por objetivo comprovar ou no quatro

hipteses, demonstrou em seu relatrio que todas foram confirmadas, podendo

ento, com embasamento doutrinrio, afirmar, que a formao e o progresso do

Direito so transformaes sociais e evoluo jurdica advindas da contribuio

do Poder Normativo do Judicirio Trabalhista, bem como, os destinatrios finais

das normas desejam e necessitam normas adequadas sua realidade, sendo

que para isso, se mostra de suma importncia a sua colaborao na produo

dessas normas como partcipes ativos.

Assim, a flexibilidade e a constitucionalidade do direito se

mostram instrumentos para a formao da conscincia jurdica e no contraria o

princpio da segurana jurdica, pois, respeitando os ditames constitucionais, o

Direito do Trabalho proporciona ao Judicirio Trabalhista a possibilidade de criar

103

normas mais socialmente desejveis e condizentes com as realidades sociais das

partes que buscam sua tutela.

Considerando o problema suscitado no incio desse trabalho

de pesquisa, a preocupao em fundamentar e justificar a norma, caracterizando

a sua validade em estruturas no convencionais que se tornem fora persuasiva e

impulsionadora captadas pela sensibilidade do juiz em instituir direitos no

contemplados pela legislao, a Autora acredita estar diante de um longo

caminho de pesquisa que se estende diante desse trabalho e que certamente

servir para justificar e fundamentar ainda mais os apontamentos feitos at ento.

.

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