UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: APLICABILIDADE,

CUMULAÇÃO E CONTROVÉRSIAS.

Por: Amanda Cristina Nogueira Reis da Silva

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2010

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: APLICABILIDADE,

CUMULAÇÃO E CONTROVÉRSIAS.

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito nas

Relações de Consumo.

Por: Amanda Cristina Nogueira Reis da Silva

AGRADECIMENTOS

A Deus, ao meu amado marido, aos

meus pais, professores e amigos que

quão grande apreço e estima me

proporcionam o incentivo necessário

para alcançar o sucesso profissional.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao meu marido que

sempre me apoiou em tudo que faço e é

uma das pessoas mais interessadas na

minha felicidade e sucesso profissional.

RESUMO

O dano moral se caracteriza pela violação de um direito íntimo ligado as

pessoas, é uma ruptura da estabilidade emocional do indivíduo, gerando ao

mesmo dor, sofrimento, angústia, diminuição de sua paz de espírito,

tranqüilidade e honra.

O dano estético é uma forma autônoma de dano extrapatrimonial, um

dano diferente do dano moral pois se caracteriza pela ofensa direta à

integridade física da pessoa humana.

Existem posicionamentos hodiernos, que vem estabelecendo a

autonomia do dano estético e concedendo reparações apartadas.

Contudo a doutrina, até mesmo tomando como base a Súmula 37 do

STJ que em sua ementa defende a idéia de que o dano estético está submisso

ao dano moral ignoram ao fato de ambos serem vistos como fenômenos

autônomos.

Ocorre que a possibilidade de cumulação encontra suporte na distinção

de seus conceitos, porém cada caso deve analisado de forma única e restritiva,

as quais veremos no decorrer do estudo.

SUMÀRIO

INTRODUÇÃO 7

CAPÍTULO I – DANO MORAL 8

1.1 – Dano Moral nas Relações de Consumo 11

1.2 – Critérios para Fixação do Dano Moral 18

CAPÍTULO II – DANO ESTÉTICO 21

2.1 – Apontamentos Gerais de Reparação ao Dano Estético

25

CAPÍTULO III – POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE O DANO ESTÉTICO E O DANO MORAL

29

3.1 – Controvérsias sobre a Cumulação do Dano Moral com Dano Estético.

30

3.2 – Cirurgias Plásticas e Erro Médico 33

CONCLUSÃO 37

BIBLIOGRAFIA 38

7

INTRODUÇÃO

O estudo visa atender aos consumidores em geral e precisamente aqueles

que acionam o Judiciário para reaver seus direitos e requerer indenizações

pelos danos sofridos.

O dano moral e o dano estético nas relações de consumo geralmente são

causados pela negligência e descaso dos fornecedores e prestadores de

serviços em prestar e oferecer os mesmos de forma inadequada e por diversas

vezes não observando as regras consumeiristas, bem como padrões legais, o

que sempre resultará no descontentamento do consumidor, parte frágil da

relação.

O dano moral ocorre pelo sofrimento, dor, angústia e desgaste

emocional que o consumidor passa ao ser lesado. Já o dano estético acontece

quando de alguma forma o consumidor sofre lesão a sua aparência física.

Assim, ao acionar o Judiciário para pedir uma indenização por tais

danos, surge o consumidor irá esbarrar na celeuma que existe com relação ao

dano moral e ao dano estético.

Desta forma, o presente estudo com base em análises doutrinárias e de

normas de cunho legal, tentará respaldar a questão supra de forma a adequá-

la segundo os ditames da lei bem como aos posicionamentos jurisprudenciais.

O dano estético é a espécie do gênero dano moral. Existe a

possibilidade de haver cumulação de ambos em indenizações de casos

concretos, já que o primeiro representa o dano causado pela deformidade física

e o segundo o dano causado pelo sofrimento, vergonha e angústia provocados

por negligência ou outras situações afins? A resposta para esta indagação

deve ser analisada caso a caso, pois haverá situações em que o dano estético

encontrar-se-á submisso ao dano moral e em outros momentos restará

autônomo.

Esse será um questionamento que tentaremos amenizar em nossa

breve exposição, bem como tentar entender de forma concisa o fenômeno da

junção do dano moral com o dano estético e suas peculiaridades individuais.

8

CAPÍTULO I

DANO MORAL

O campo da moral certamente é aquele que ocupa grande importância

para o ser humano e para toda sociedade, uma ofensa a moral, choca, traz

questionamentos, e pode deixar marcas que durarão por muito tempo,

dependendo de seu grau de complexidade. Podemos observar que

compreende um campo ainda mais amplo uma vez que em decorrência de um

prejuízo se cogita a possibilidade de uma indenização, temos em tela então a

responsabilidade civil.

O dano moral nasce justamente de uma mácula a moral do indivíduo,

uma lesão que lhe causará dor, angústia, aflição de espírito, levando-se em

consideração, outrossim, a peculiaridade de cada ser humano.

Por sua grande importância o direito buscou meios de proteger, isto é,

tutelar este bem incorpóreo que é a moral do ser humano, através da criação

de normas que buscam coagir aquele que causa prejuízo a outrem no tocante

ao decoro íntimo. A própria Carta Magna em seu artigo 5º, V, estabelece:

art. 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros a aos estrangeiros residente no País inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: V- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;1

Verificamos ainda que o Código Civil em seu artigo 186 estabelece:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete

ato ilícito.”2

O ilustre jurista Sérgio Cavalieri Filho em sua conhecida obra “Programa

de Responsabilidade Civil” ensina:

Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material [..]. Para os que preferem um conceito

1 BRASIL, Constituição Federativa,1988. 2 BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, Intitui o Código Civil.

9

positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma3

Nas palavras de Eduardo Zannoni, observamos que:

O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a estima do evento danoso, pois esses são estados de espírito, constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoas sente a seu modo.

4 A tradicional enciclopédia on line Wikipédia conceitua dano moral da

seguinte forma: Considera-se dano moral quando uma pessoa se acha afetada em seu ânimo psíquico, moral e intelectual, seja por ofensa à sua honra, na sua privacidade, intimidade, imagem, nome ou em seu próprio corpo físico, e poderá estender-se ao dano patrimonial se a ofensa de alguma forma impedir ou dificultar atividade profissional da vítima. O dano moral corresponderia às lesões sofridas pela pessoa humana, consistindo em violações de natureza não econômica. É quando um bem de ordem moral, como a honra, é maculado.5

A responsabilidade civil se revela quando ocorre infração ao

ordenamento jurídico, configurando dano ao indivíduo e à coletividade, neste

caso o autor do fato danoso será obrigado a recompor o direito atingido,

reparando em espécie ou em pecúnia o mal causado. Esta reparação segundo

Jean Droit Carbonnier tem um caráter punitivo, prevalecendo para a vítima à

compensação e para o ofensor a punição. Assim compreendemos que o direito

não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aquelas situações que

decorrerem principalmente da privação de um bem jurídico sobre o qual a

vítima teria interesse jurídico reconhecido e protegido por lei.

Cumpre-nos, porém, informar que o mero dissabor, aborrecimento ou

até mesmo uma mágoa e sensibilidade exagerada estão fora dos parâmetros

para configuração do dano moral, pois fazem parte do nosso dia a dia, em

casa, no trabalho, no trânsito, passamos por situações que provocam tais

reações, mas que não são tão imperiosas a ponto de romper o equilíbrio

psicológico do indivíduo normal.

3 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros. 2005.p. 100 4 ZANNONI, Eduardo. Responsabilidade Civil. Buenos Aires: Astrea. 1982. p.47 5 WIKIPÉDIA. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_moral>. Acesso em : 25/06/2010.

10

Com toda exposição supra vislumbra-se que não há possibilidade de

igualar o dano moral com o dano material numa possível ação judicial de

compensação pelos mesmos face às suas peculiaridades, observa-se que em

nosso campo doutrinário e jurisprudencial temos no entendimento de Caio

Mário da Silva Pereira que não cabe por outro lado, considerar que são

incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e indenização por dano

moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém, o efeito pode ser múltiplo”. E

a súmula nº 37 traz o entendimento de que são cumuláveis as indenizações

por dano moral e dano material oriundos do mesmo fato.

Há casos em que o dano moral não será configurado, como por

exemplo, no exercício regular do direito, isto é, situações em que a atitude

desagradável é perfeitamente cabível face à necessidade e por medidas de

segurança, as revistas em aeroportos, o exame de bagagens, o protesto de

título por inadimplência, profissionais que trabalham com a estética do corpo,

como os modelos fotográficos que muitas vezes ficam despidos, renunciando o

direito da intimidade neste sentido.

Em nosso ordenamento jurídico temos que a prova é imprescindível,

contudo quando se trata de dano moral, existe uma polêmica com relação até

mesmo às demandas indenizatórias, onde já se verificaram decisões que

desacolheram a pretensão do dano moral, sustentando a ausência de provas

para sua configuração. Compreendemos, entretanto que a moral é um bem

imaterial, sendo assim não pode ter os mesmos parâmetros que o dano

material, o que se indaga é como poderemos fazer prova da dor, da angústia,

neste sentido cabe o pensamento de Sérgio Cavalieri Filho:

Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação, através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão dos fatores instrumentais”. Nesse ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras o dano moral existe in re ipsa [...].6

6 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros. 2005.p. 108

11

O estudo do dano moral como já exposto ocorre toda vez que a honra,

moral e dignidade da pessoa humana são atingidas de forma a maculá-las,

contudo em nosso estudo iremos dar ênfase no que tange as relações de

consumo entrelaçando-o com o dano estético.

1.1. Dano Moral nas relações de consumo

A proteção dos direitos do consumidor é um tema universal e uma das

grandes questões do direito contratual que marcaram o direito no final do

século passado e que continua sendo uma preocupação na atualidade.

Dentro das relações de consumo, temos que o dano não patrimonial

está devidamente protegido pelo Código de Defesa do Consumidor e também

encontrando respaldo no princípio da reparabilidade, princípio este que vem

sendo gradativamente consagrado na maioria dos países.

Um dos requisitos essenciais na responsabilidade civil é a existência de

dano, podendo este ser patrimonial ou não patrimonial, como já mencionamos,

neste caso nos referimos ao dano moral que mesmo encontrando entraves

com relação à prova do mesmo, podemos considerar que seria imoral a sua

não reparação, ainda mais em situações de dano latente.

Assim no direito do consumidor o que se visa não só é a reparação, mas

também uma efetivação dos direitos dos consumidores em geral, pois é no

campo da reparação dos danos matérias e morais que se verifica um meio de

controle das práticas abusivas.

Desta forma, temos que qualquer dano a direitos de personalidade, á

vida, integridade física e psíquica, a honra, o bom nome e reputação têm base

firme para a reparação, pois são garantias constitucionais, como já

destacamos, logo ainda que a lesão ocorra na fase pré-contratual ou pós deve

haver reparação.

O artigo 6º da Lei 8.078/1990 traz um rol de direitos básicos do

consumidor que devem ser respeitados pelos fornecedores de produtos e

serviços, sendo o dever de informar um dos maiores geradores de dano moral,

o mesmo deve estar presente em todas as fases do contrato, deve haver

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transparência e boa-fé na relação de consumo, caso contrário ensejará o dano

moral.

Outra forma em que muitos consumidores são lesionados é no tocante a

divulgação de informações, algumas vezes depreciativas, por exemplo, banco

de dados, havendo vasta jurisprudência do assunto.

Um caso comum de dano moral nas relações de consumo também é o

"abalo de crédito", que ocorre quando uma pessoa tem seu crédito negado

indevidamente.

Isto acontece pelo cadastro ou pela manutenção indevida do consumidor

em órgãos de restrição ao crédito, como SPC, SERASA, BACEN, CCF, CADIN,

etc ou pelo protesto indevido de títulos nos cartórios de protesto.

Muitos são os casos de consumidores que têm seu nome negativado ou

protestado por dívidas que nunca fizeram. Assim como, há inúmeros casos de

consumidores que quitaram suas dívidas, todavia, não tiveram os nomes

retirados dos cadastros dentro do prazo legal de cinco dias úteis, conforme

determina o Código de Defesa do Consumidor.

Os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor individual, porém,

devem ser todos ressarcidos, pois indenizar pela metade significaria autorizar a

continuação da prática abusiva além de afirmar que o consumidor, parte mais

frágil da relação deva suportar parte do dano.

Entretanto não é todo dano que se configura dano moral passível de

reparação, como os meros aborrecimentos, pois o dano deve ser grave a tal

ponto que justifique a indenização, no caso de uma demanda judicial.

Como já apontado o dano moral é aquele decorrente de uma invasão na

esfera não patrimonial do indivíduo, é aquele caracterizado por uma ofensa

direta ou indireta a honra, a liberdade do ser humano e outros, no site

www.endividado.com.br observamos uma série de infringências aos

consumidores que configuram o dano moral, vejamos primeiro a definição

adotada pelo mesmo em sua exposição:

O dano moral é aquele que traz como conseqüência ofensa à honra, ao afeto, à liberdade, à profissão, ao respeito, à psique, à saúde, ao nome, ao crédito, ao bem estar e à vida, sem necessidade de ocorrência de prejuízo econômico. É toda e qualquer ofensa ou violação que não venha a ferir os bens patrimoniais, mas aos seus princípios de ordem moral, tais como os que se referem à sua

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liberdade, à sua honra, à sua pessoa ou à sua família. Sempre que uma pessoa for colocada em uma situação humilhante, vexatória ou degradante, afrontando assim à sua moral, poderá exigir, na Justiça, indenização pelos danos morais causados.7

Nas relações de consumo o que mais acontece são as práticas abusivas

cometidas pelos fornecedores de produtos e serviços, sendo que tais práticas

são profundamente criticadas e proibidas pela legislação que protege o

consumidor, conforme artigo 39 do CDC, não sendo este o único, que traz um

rol não considerado taxativo pelo emprego da assertiva “dentre outras

práticas”, presente no caput do artigo em referência. Assim faz-se necessário

apresentá-lo na íntegra em nosso breve estudo para melhor compreensão,

observe:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas”: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999

7 Endividado. Disponível em: < www.endividado.com.br/faq_det.php?id=228>. Acesso em : 25/06/2010.

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XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.”“.8

O site www.endividado.com.br em sua exposição como já informamos

exemplifica casos passíveis de dano moral nas relações de consumo, casos

esses que são muito freqüentes em nosso cotidiano, iremos destacar alguns,

observe:

Algumas situações que podem ser consideradas dano moral nas relações de consumo: 1. Bloqueio ou desconto total ou parcial de proventos (salário, aposentadoria, pensão, etc). Os bancos costumam utilizar-se da chamada” justiça de mão própria “para cobrar seus clientes. E para isto não tem qualquer piedade. São milhares de casos em que os bancos simplesmente bloqueiam ou descontam todo ou parte dos proventos (salário, aposentadoria, pensão, etc) dos seus clientes por causa de dívidas. Todavia, esta prática é ilegal, visto que o banco não tem o direito de privar o cliente da fonte de sua subsistência. Mesmo que haja autorização do cliente, grande parte da justiça tem limitado os descontos a 30% dos ganhos mensais líquidos do cliente. Se não houver autorização, nada poderá ser bloqueado ou descontado. Portanto, havendo bloqueio ou desconto integral ou parcial (acima de 30%), o que acaba por causar problemas na subsistência do consumidor e de sua família (falta de condições de arcar com os gastos básicos mensais - moradia, alimentação, etc), certamente é caso de pedido de devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e de danos morais (direitos garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor). Leia ementa de recente decisão no STJ sobre este caso: DANO MORAL. RETENÇÃO. SALÁRIO. BANCO. É cabível a indenização por danos morais contra instituição bancária pela retenção integral de salário do correntista para cobrir saldo devedor da conta-corrente, mormente por ser confiado o salário ao banco em depósito pelo empregador, já que o pagamento de dívida de empréstimo obtém-se via ação judicial (CPC, art. 649, IV). Precedentes citados: REsp 831.774-RS, DJ 29/10/2007; Ag no Ag 353.291-RS, DJ 19/11/2001; REsp 492.777-RS, DJ 1º/9/2003, e REsp 595.006-RS, DJ 18/9/2006. REsp 1.021.578-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/12/2008. 2. Dívida paga e nome permanecem nos cadastros negativos (SPC, SERASA, etc). Se o consumidor pagou a dívida e mesmo assim não tiraram seu nome dos cadastros negativos (SPC, SERASA, etc) dentro do prazo

8BRASIL. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção ao consumidor e dá outras providências.

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da lei (5 dias úteis), é caso de procurar a justiça para exigir a retirada, bem como indenização pelos danos morais decorrentes da manutenção indevida dos cadastros negativos. 3. Acordo – Paga a primeira parcela nome deve ser excluído dos cadastros negativos (SPC, SERASA, etc). O acordo parcelado é uma forma de se extinguir uma dívida, normalmente já em atraso, e se criar uma nova dívida para pagamento em novas parcelas com novas datas de vencimento, a contar da assinatura do acordo. Portanto, com o acordo e o pagamento da primeira parcela, a dívida antiga está extinta, ou seja, não existe mais e também não podem existir mais cadastros negativos de SPC ou SERASA em relação a mesma, sendo que o credor tem o prazo legal de 5 dias úteis para retirada do nome do devedor dos cadastros. O que existe agora é uma nova dívida, com novas datas para pagamento e que não poderá gerar qualquer restrição em SPC ou SERASA enquanto estiver sendo paga corretamente. O credor não pode obrigar o devedor a pagar todas as parcelas para ter seu nome retirado dos cadastros do SPC e SERASA. Se o credor se negar a retirar o nome do devedor dos cadastros restritivos, mesmo após a assinatura do acordo e pagamento da primeira parcela, então é caso de danos morais pela manutenção indevida do registro negativo, cabendo ação judicial para o devedor exigir seus direitos! 4. Inscrição indevida nos cadastros restritivos (SPC, SERASA, etc) por dívida que não foi feita pelo consumidor. Se o consumidor descobre que seu nome está incluído nos cadastros negativos (SPC, SERASA, etc) por uma dívida que nunca fez, o que é muito comum de acontecer, porque as empresas não tomam as devidas precauções quando da venda de produtos ou contratação de serviços, permitindo que falsários possam utilizar-se dos dados de pessoas de boa-fé para levar vantagem, é caso de danos morais, e o consumidor deve procurar a justiça para pedir a imediata retirada de seu nome dos órgãos de restrição e indenização contra a empresa que lhe negativou indevidamente. 5. Inscrição ou manutenção do nome do devedor nos cadastros negativos (SPC, SERASA, etc) após 5 anos da dívida. O prazo máximo de manutenção do nome do devedor nos cadastros negativos (SPC, SERASA, etc) é de 5 anos a contar da data em que a dívida deveria mas não foi paga. A inscrição ou manutenção do cadastro após os 5 anos dá direito ao consumidor pedir na justiça indenização por danos morais. 6. Cheque – conta conjunta – Só o nome de quem assinou o cheque pode ir para os registros negativos (SPC, SERASA ,etc). Em caso de cheques sem fundos emitidos (assinados) por apenas um dos correntistas da conta conjunta, apenas o nome deste correntista pode ser incluído no CCF (Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos) e, consequentemente na SERASA, conforme Circular 3.334 do Banco Central do Brasil, de 5 de dezembro de 2006. Se o nome do(s) outro(s) correntista(s) também for incluído nos cadastro, esta inclusão é ilegal porque fere o Código de Defesa do Consumidor, pois, quando alguém emite um cheque sem fundo, somente esta pessoa é devedora do credor e não o co-titular. Neste caso, cabe ação judicial para retirada imediata, assim como pedindo indenização por danos morais pela inclusão indevida e abalo de crédito.

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7. Furto, assalto e acidentes nas dependências do estabelecimento comercial (Shopping, Banco, empresas, etc). O estabelecimento comercial é responsável pela segurança de seus clientes. Portanto, quando o cliente é vítima de furtos, assaltos ou acidentes nas dependências do estabelecimento comercial (incluindo estacionamento) tem direito a buscar na justiça indenização pelos danos morais sofridos. 8. Fazer o devedor passar vergonha – Cobranças abusivas. O credor tem todo o direito de cobrar a dívida. Todavia, este direito é limitado por regras morais e pela lei. Assim, quando o credor extrapola as formas de cobrança, fazendo cobranças abusivas, infernizando a vida do devedor ou fazendo-o passar vergonha, o consumidor tem todo o direito de buscar seus direitos na Justiça. 9. Cartão de crédito, débito ou cheque bloqueados sem aviso prévio. A instituição financeira (banco, cartão, loja, etc) tem a obrigação de avisar por escrito e com antecedência ao consumidor, que seu cartão ou cheque será bloqueado. Se isto não acontecer e o consumidor passar por uma situação vergonhosa em não poder fazer uma compra ou pagar uma conta em razão do seu crédito estar bloqueado, pode exigir na justiça reparação pelos danos morais causados. 10. Protesto indevido. Infelizmente, a prática de protestar títulos (faturas, duplicatas e notas promissórias) “frios” (que não tem origem de mercadoria vendida ou serviço prestado, ou que não corresponda à mercadoria vendida ou serviço prestado em quantidade ou qualidade), é uma prática bem comum. Portanto, a empresa, lança um título sem que o consumidor saiba, pois não fez a compra de um produto ou contratou um serviço (o que é considerado fraude), apenas para negocia-lo (vende-lo com deságio) e este título, por não ser pago, é levado a protesto. Com o protesto, normalmente o nome e o CPF do consumidor, que foi incluído no título, também acaba parando no SPC, causando restrição de crédito. Neste caso, o consumidor tem direito de entrar na justiça alegando a fraude por protesto de título “frio” e pedindo indenização contra quem lançou o título e contra quem lhe protestou. 11. Desconto de cheques pós-datados antes da data. O cheque é uma ordem de pagamento à vista. Portanto, não adianta colocar uma data futura (pós-datados) para desconto, porque o banco aceitará paga-lo na data em que for apresentado, mesmo que seja bem antes da data constante do mesmo. Todavia, se o cheque é a forma de pagamento pela compra de um produto ou contratação de um serviço e há documento informando as datas em que deverá ser depositado, como acontece nas compras parceladas, o estabelecimento comercial fica obrigado a deposita-lo nas datas que foram combinadas. Se o depósito acontecer em data anterior e isto causar algum problema para o consumidor, como a devolução do cheque e a inclusão de seu nome no CCF (Cadastro de emitentes de Cheques sem Fundos do Banco Central) e na SERASA, certamente o consumidor pode buscar a justiça para fins de exigir a imediata retirada de seu nome dos registros negativos e pedir indenização por danos morais. A dica, então, para garantir os seus direitos, é sempre for utilizar de cheques pós-datados, exija documentos (contrato, nota, etc)

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assinados pelo recebedor informando as datas que serão depositados. (isto pode ser feito, inclusive, no verso do cheque). 12. Protesto ou inclusão no SPC ou SERASA de dívidas (cheques, etc) após 5 anos. O prazo para prescrição do direito de cobrança de dívidas é de 5 anos (conforme o Código Civil Brasileiro). Portanto, o credor tem o prazo de 5 anos para exigir a cobrança judicial de dívidas, a contar da data em que a dívida venceu (data em que deveria ter sido paga, mas não foi). Se o credor, ou outra empresa (empresa de cobrança ou empresa que “comprou” os créditos), protestar a dívida ou incluir o nome do devedor no SPC e/ou SERASA, após este prazo de 5 anos, cabe ação judicial exigindo a imediata retirada, bem como indenização pelos danos morais. Importante: A venda ou cessão da dívida para outra empresa não renova o prazo de 5 anos que só conta uma vez da data em que a dívida venceu! 13. Acusação indevida de furto e agressões em estabelecimentos comerciais. O estabelecimento comercial que acusar o consumidor de furto indevidamente, certamente estará lhe causando um enorme prejuízo da ordem moral, porquanto ferindo a sua honra. A empresa é obrigada a provar sua acusação, se não provar e o consumidor tiver provas do ocorrido (testemunhas, boletim de ocorrência policial, etc) pode recorrer à justiça para exigir indenização por danos morais. O mesmo ocorre quando o consumidor sofre agressões verbais ou físicas dentro do estabelecimento comercial (inclusive estacionamento), seja por funcionários da empresa ou por outras pessoas, como acontece seguidamente em casas noturnas, pois o estabelecimento tem a obrigação de zelar pela segurança e integridade física e moral de seus clientes. 14. Espera em fila de banco por longo período. Muitos estados e cidades têm leis sobre o tempo de espera nas filas dos bancos. Neste caso, o consumidor que esperar além do tempo estipulado em lei, pode procurar a justiça para pedir indenização por danos morais, porque ninguém deve sofrer em esperar em pé por longo tempo para ser atendido, por única e exclusiva culpa do banco, que para fins de “contenção de despesas” não tem funcionários suficientes para atender seus clientes. 15.Extravio de bagagem. No caso de bagagem extraviada o passageiro deve fazer um levantamento (lista) de todos os itens que constavam na bagagem, bem como fazer um levantamento dos preços destes itens no mercado e exigir a indenização correspondente aos bens perdidos, além, é claro, da própria mala. Se a bagagem estiver estragada ou aberta, tendo desaparecido pertences, o passageiro deve fazer um levantamento dos estragos e dos pertences desaparecidos. Se dentro de dez dias a bagagem não for encontrada e devolvida ou a companhia aérea não indenizar seus prejuízos, o passageiro deve procurar a justiça para exigir indenização pelos prejuízos materiais e morais sofridos.9

9 Endividado. Disponível em: < www.endividado.com.br/faq_det.php?id=228>. Acesso em : 25/06/2010.

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Sabemos que existem outras práticas que ensejam o dano moral nas

relações de consumo, não buscamos aqui exaurir o tema, porém, apenas

trazer para o contexto situações corriqueiras para ampliar conhecimentos e

alertar consumidores sobre tais práticas, informando que são proibidas e por

isso merecem atenção.

1.2. Critérios para fixação do dano moral

O dano moral por afetar diretamente a dignidade da pessoa humana, a

sua honra entre outros, encontra-se num patamar extremamente minucioso

quanto à fixação de uma possível indenização no que tange à pecúnia com fito

de atingir a homogeneidade na avaliação do dano moral, assim existem alguns

parâmetros que precisam ser observados, são critérios que os juízos buscam

ater-se para não definirem ações de forma errônea uma vez que o arbitramento

do dano moral é difícil, sua quantificação se entrelaça com aquilo que é

imaterial. De forma genérica, porém eficaz, a Enciclopédia Wikipédia uma

explicação quanto à forma de aferição do dano moral, vejamos:

Pode-se dizer que a indenização por dano moral não tem como finalidade compensar a vítima pelo prejuízo sofrido. Seria, antes de tudo, uma punição ao ofensor, não podendo ultrapassar proporções que afetem sua subsistência, mas deve servir como exemplo para que tal ato ilícito não seja mais cometido”. Dessa forma, o valor a ser pedido pela vítima não será, necessariamente, aquele sentenciado pelo juiz. Isso porque cabe ao magistrado conduzir com bom senso as questões concernentes a esse tema. Sabe que não é possível quantificar o valor da moral ou da honra de um ser humano. Entretanto, sendo a honra, a privacidade, a intimidade e a imagem das pessoas protegidas pela lei, tais valores podem ficar a margem da proteção jurídica e nem gerar impunição aos seus violadores. De qualquer modo, independentemente da aplicação do aspecto preventivo e pedagógico do instituto, faz-se necessária à configuração dos elementos básicos da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta ilícita comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade capaz de explicar que o prejuízo de natureza moral decorreu do fato praticado ou omitido pelo agente lesionador.”“.10

10 WIKIPÉDIA. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_moral>. Acesso em: 25/06/2010.

19

Hoje é pacífico o entendimento dos tribunais de que o Dano Moral pode

atingir tanto a pessoa física quanto a jurídica que de alguma forma sofre lesão

em seu de interesse não patrimonial.

Maria Helena Diniz em sua magnífica obra sobre Responsabilidade Civil

cria um rol, o qual nos deteremos naqueles que julgamos mais importantes e

plenamente imprescindíveis: 11a) Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima, a indenização não pode ter valor superior ao dano (...); g) Apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima ()...); k) Analisar a pessoa do lesado, considerar a intensidade do seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura.

Encontramos em nosso ordenamento jurídico algumas normas que

buscam também estabelecer formas de arbitramento do dano moral, como por

exemplo, o Código Brasileiro de Telecomunicações que manda fixar a

indenização entre cinco a cem salários mínimos para as hipóteses de calúnia,

difamação ou injúria. Verificamos também na Lei 5.250/1967, a chamada Lei de

Imprensa, que em seus artigos 51 e 52 limita a determinados números de

salários mínimos a responsabilidade civil do jornalista profissional e da própria

empresa que atua com informação e divulgação. A nossa Constituição de 1988

cuidou dos direitos da personalidade, direitos inerentes à moral, assegurado o

direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano

moral, material e à imagem, bem como a proibição de violação à intimidade da

pessoa (artigo 5º, V e X), assim não há uma forma de tarifação quanto a este

assunto de acordo com o texto magno. O próprio Superior Tribunal de Justiça

no verbete de nº 281 pacificou que: “A indenização por dano moral não está

sujeita a tarifação prevista na Lei de Imprensa”.12

Na fixação do dano moral no tocante ao quantum debeatur da

indenização, e até mesmo se tratando de lucro cessante, deve o juiz ter em

mente que o dano não pode servir de fonte de lucro para o suposto lesado,

entretanto, temos que o valor estipulado dever ser o bastante para reparar o

dano, na sua forma completa, sendo o superior considerado enriquecimento

11 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva. 2002. 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, súmula nº 281.

20

sem causa e daí motivo para um novo dano, desta forma utiliza-se

imperiosamente o princípio da razoabilidade, isto é, uma punição com status

moderado e comedido.

Em linhas anteriores mencionamos que o dano tem um cunho

compensatório para quem o sofre, todavia há casos que este pode atingir uma

espécie punitiva, quando, por exemplo, uma pessoa famosa, sofre lesão moral

por parte da mídia, onde geralmente transferem a quantia para instituições

carentes, ou então quando a lesão se configura em torno de uma criança, um

indivíduo com debilidades mentais e outros e ai tem-se uma aplicação mais

punitiva do que de compensação.

A indenização pode também atingir a forma supra quando ficar

evidenciado claramente o comportamento totalmente reprovável, e ainda

quando se verificar que o resultado do dano restou lucro para o ofensor ou

incorrer em reiteração de ato ilícito.

21

CAPÍTULO II

DANO ESTÉTICO

O dano estético, como próprio vocábulo sugere está relacionado com a

estética do indivíduo, com a sua imagem exterior, sua parte física. É um tema

controvertido pela doutrina e jurisprudência aplicada, mas iremos neste breve

estudo tentar encontrar mediações e apontar na medida do possível soluções

para alguns questionamentos.

Durante muito tempo buscou-se encontrar uma definição para o termo

estético, o povo antigo grego atribuía grande importância para a estética, a

ponto de o grande filósofo Aristóteles conceituar estética como uma ciência de

normas à cerca do fazer humano sob o aspecto do que seria o belo.

Assim, quando mencionamos o “dano estético”, nos referimos a uma

lesão à beleza física, isto é, à harmonia das formas físicas de alguém, é a

modificação física sofrida pelo indivíduo em comparação com seu estado

anterior.

Para que o dano estético seja configurado e indenizável é necessário

que o mesmo seja permanente ou de efeito prolongado, um vexame constante

para o indivíduo.

Vejamos o conceito de dano estético segundo a Wikipédia:

O dano estético vem sendo considerado pela jurisprudência brasileira como uma forma autônoma de dano extrapatrimonial, ou seja, como um dano diferente do dano moral. Nesse sentido, o enquanto o dano moral se caracterizaria pela ofensa injusta causada à pessoa (como dor e sofrimento, por exemplo, mas também visto como desrespeito à dignidade da pessoa), o dano estético se caracteriza pela ofensa direta à integridade física da pessoa humana. Resta bem clara essa diferença quando lembramos que enquanto o dano moral pode ser causado à pessoa jurídica, o dano estético só pode ser causado à pessoa física, única que possui integridade física, corpo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça brasileiro já vem conferindo essa autonomia e concedendo reparações em valores apartados para esses danos (por exemplo, em caso de perda das duas pernas, reparação de dano moral pelo sofrimento e desrespeito à pessoa e reparação de dano estético pela gravíssima ofensa à integridade física da vítima, que perdeu suas duas pernas).13

13 Wikipédia. Disponível em : < http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_est%C3%A9tico> Acesso em: 18/08/210.

22

Embora sua natureza seja lesiva ao indivíduo, e a importância do tema

para a jurisprudência e doutrina, o dano estético não encontrou disciplina

própria no Código Civil, sequer a referência expressa que encontramos no

artigo 1.538 do código de 1916 e aí talvez possamos identificá-lo na parte final

do artigo 949 estabelecendo que além de algum outro prejuízo que o ofendido

prove haver sofrido.

Existe uma celeuma com relação ao dano estético, se este seria uma

terceira espécie de dano, isto é, além do dano moral e do dano material ou se

corresponde a apenas uma espécie deste último, a doutrina e a jurisprudência

trazem posicionamentos diversos, entretanto, entendemos que deve ser

analisado em cada caso individualmente.

O doutrinador Rizzato Nunes em sua obra “Curso de Direito do

Consumidor” expõe o seguinte:

No elemento estético está relacionado à beleza ou a normalidade das características e compleição física. Se alguém perde um braço nem acidente está fatalmente afetado do ponto de vista estético e está garantido constitucionalmente. 14

Podemos compreender que o dano estético é uma alteração morfológica

do ser humano que, por exemplo, além de um aleijão, tal lesão poderá

abranger deformidade ou deformações, marcas e defeitos, ainda que muito

pequenos, mas que de alguma forma impliquem em um afeiamento da vítima, o

que pode configurar uma lesão desgostante ou num permanente motivo de

exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não uma

influência sobre a capacidade laborativa.

Temos que dano estético consiste em uma ofensa direta aos direitos

inerentes a personalidade do ser humano, pois os mesmo correspondem como

prerrogativas do indivíduo em relação às inúmeras dimensões que constituem

uma pessoa, dentre os quais podemos destacar o direito à integridade física e

então levamos em consideração para esta afirmação o posicionamento de

Tereza Ancona Lopez: “fazem parte dessa integridade a saúde física e a

14 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 45.

23

aparência estética; pó isso afirmamos ser o dano estético, [...], uma ofensa a

um direito da personalidade”.15

Para configuração do dano estético e, dessa maneira, para uma possível

indenização no intuito de compensar o mesmo, não há necessidade de que a

lesão sofrida seja de alta gravidade com, por exemplo, que tenha causado uma

cicatriz numa parte muito visível do corpo ou até mesmo a amputação de um

membro, basta que apenas ter a pessoa sofrido uma lesão, que modifique seu

aspecto anterior ao fato danoso, esta lesão deve ser capaz de promover uma

mudança na aparência do indivíduo.

Para que o dano estético aconteça e seja perfeitamente configurado é

necessária à presença das seguintes características:

a) Um dano efetivo à integridade física da pessoa, uma lesão que lhe cause

um afeamento no que tange a sua imagem exterior;

b) O dano sofrido deve ser duradouro, isto é, deve ter um efeito prolongado,

permanente, caso contrário será configurado apenas uma lesão à integridade

física ou estética passageira resolvendo mediante a exigência de perdas e

danos. Entretanto, nos casos em que realimente o dano for irreparável será

diagnosticado como dano estético, ainda que, por exemplo, colocação de olho

de vidro ou perna mecânica, tais medidas não afastam o dano e nem reparam

o prejuízo;

c) A lesão não necessariamente precisa ser de fácil visão, ou seja, notória

logo de vista, basta apenas que seja no corpo o indivíduo. Não existe a

necessidade também da lesão ser vista sempre que o corpo estiver estático,

mas, por exemplo, podendo ser notada quando o indivíduo estiver em

deslocamento, quando estiver falando, mastigando etc. Assim,

compreendemos que a lesão deve ser vista sob qualquer circunstância;

d) Outra característica importante reside na humilhação que o indivíduo

passa ao ter sido lesionado esteticamente, entretanto não iremos aqui afirmar

que o dano moral pode ser cumulado com o dano moral até porque, iremos nos

aprofundar nesta questão em ocasião oportuna deste estudo, mas apenas

15 LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. 55.

24

gostaríamos de explicar que é inevitável existir o dano estético sem auferir-se o

dano moral, pois aí temos o sofrimento da pessoa que sofre o dano estético.

Logo, verificamos que para a configuração do dano estético é necessária

que haja um afeamento no indivíduo, irreparabilidade do dano, que este seja

duradouro ou permanente e que haja um abatimento na moral do indivíduo.

Várias situações podem ensejar o dano estético, mas iremos classificar

da seguinte forma, dano estético de ordem delitual e dano estético de ordem

contratual, vejamos em que consiste cada um deles.

O dano estético resultante de um delito, ou seja, delitual, se perfaz

quando não houver um vínculo anterior ao dano entre as partes do evento em

contrapartida o dano estético tido como contratual ocorre quando há uma

relação anterior entres as partes. No dano estético contratual há toda

aplicabilidade da responsabilidade civil, com a inversão do ônus da prova,

contudo vale ressaltar que em ambos tipos de dano estético há a aplicação do

artigo 927, § único, do Código Civil, ou seja, basta existir o nexo causal.

Há algumas situações práticas rotineiramente ensejam o dano estético,

como por exemplo, a queda de um corpo inanimado de uma janela que atinge

um determinado indivíduo, neste caso verificamos que conforme o artigo 938

do Código Civil, observe a regra: Aquele que habitar prédio, ou parte dele,

responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas

em lugar indevido.

Logo o aquele que habita em prédio e deixar algo cair que ocasione

lesão a outro indivíduo que passava embaixo no momento da queda, só poderá

eximir-se da culpa se conseguir provar a culpa exclusiva da vítima ou a

inexistência do nexo de causalidade.

Outra situação concreta que enseja o dano estético é aquela decorrente

de cirurgia estética, que visam melhorar a aparência externa de alguém, isto é,

tem por objetivo o embelezamento da pessoa.

Entendemos que a obrigação assumida pelos profissionais da área é de

resultado, e não de meio, uma vez que quando a pessoa faz uma cirurgia

plástica, o faz porque tem certeza que irá obter um resultado positivo e

25

esperado, assim quando ocorre algum problema existe presunção de culpa

para o médico que fez a cirurgia.

2.1. Apontamentos Gerais de Reparação ao Dano estético

Dano estético como já observamos é todo prejuízo capaz de alterar,

modificar de forma permanente ou de longo prazo a aparência física do

indivíduo. Assim, é necessário que alguns critérios sejam analisados e

considerados na valoração de uma demanda em que tenha como objeto

principal a reparação, isto é, uma indenização por prejuízos que causaram

modificação estética na pessoa, podendo ser qualquer natureza, por meio uma

intervenção cirúrgica estética de embelezamento, acidentes entre outros meios.

O jurista Rizzato Nunes compreende que quando se trata de uma forma

para fixação do quantum indenizatório do dano estético este deve ser fixado

em apartado do dano moral, já que possuem naturezas distintas observe seu

posicionamento:

Já vimos que o aspecto estético compõe a imagem-retrato do indivíduo. Tem-se por estético o elemento estético ligado ao belo. O que interessa é a modificação física gerada pelo dano e que se maneira permanente, altera o aspecto físico externo da pessoa lesada. [...] no caso do dano estético, trata-se de na verdade de dois danos: O estético propriamente dito e o moral (que sempre existe). A rigor na fixação do quantum da indenização o magistrado deverá fixá-lo em separado. Não é o que tem ocorrido: a regra é a de se tomar o dano estético como moral. 16

A jurisprudência é ambígua na classificação do dano estética quando o

assunto é indenização na cumulação com o dano moral, há julgados que

mantém uma linha firme com relação ao tema e geram indenização apartadas,

porém outros que ainda entendem ser o dano estético uma espécie do dano

moral e por isso quando há o dano estético configurado apenas majoram o

dano moral sem indenizar de forma distinta. Veremos com mais afinco estas

controvérsias em momento oportuno.

A sanção imposta ao autor do dano tem a finalidade específica de

reparar jurídica de tentar recompor o mal causado, a grande dificuldade hoje

enfrentada é de que o juiz precisa se convencer se houve de fato dano estético

16 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2009. p.340.

26

indenizável, isto é, como se pode determinar uma indenização que sobrepuje a

extensão do dano estético. Logo, percebe-se que algumas diretrizes devem ser

alcançadas e avaliadas.

Inicialmente, faz-se necessário que tenha ocorrido a lesão na pessoa, na

forma do artigo 949 do Código Civil, ou seja, deve ter havido uma aleijão ou

uma deformidade e o valor da indenização será regulado conforme as posses

do ofensor e as circunstancias do ofendido e aí nesse caso a extensão do dano

será levada muito em consideração. O juiz deverá analisar a gravidade objetiva

do dano e suas particularidades, como já mencionamos a extensão do dano é

que vai ditar a medida da indenização.

O montante da indenização, após o juiz ter procedido análise do

prejuízo, absorve-se a regra do Código Civil, conforme reza o artigo 946 onde

se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição

fixando a indenização devida, apura-se o valor das perdas e danos na forma

que alei processual determinar o que significa que poderá ser reapurada por

arbitramento ou por artigos.

Quando o prejuízo for determinado a reparação se faz da seguinte

forma, primeiro devemos pela reparação natural, isto é, a restituição das coisas

da maneira mais perfeita possível ao estado a quo, anterior, em segundo

superando a primeira forma, a reparação pode acontecer por meio da

indenização, do dinheiro equivalente ao dano causado

Na prática, para se chegar a fixação do quantum a título de dano moral,

em primeiro lugar, pode-se fazer o pedido genérico, apenas mostrando os fatos

e os critérios sugeridos, deixando que o juiz forme livremente seu

convencimento e decida conforme seu prudente arbítrio (art. 286, II, CPC). De

outro lado, pode-se de pronto dar para o valor da causa o valor que se quer na

indenização. È um problema de sucumbência.

A lei e a jurisprudência fornecem alguns critérios gerais de avaliação:

grau de culpa do ofensor; tamanho do dano, objetivamente considerado;

circunstancias particulares do ofendido (sexo, idade, condições sociais, beleza,

situação familiar); perda das chances de vida e dos prazeres da vida social ou

da vida íntima; igualdade de tratamento dos sexos; condições do ofensor.

27

Quanto ao momento de avaliação do dano estético, pensamos que a

solução mais equitativa seria a sua apreciação no momento do julgamento,

tendo ainda o juiz que levar em conta possibilidade de mudanças futuras para

evitar enriquecimento ilícito. Quando os próprios elementos do prejuízo foram

modificados, o juiz deve, leva em conta as variações em relação direta com a

culpa do responsável, o que envolve, de um lado, todas as melhorias do

prejuízo e, de outra parte, o agravamento do prejuízo que for conseqüência da

culpa.

A possibilidade de extensão da indenização a outras pessoas que não a

do ofendido, dano por ricochete que ocorre na hipótese de parentes e até

amigos íntimos do lesado virem a pedir indenização por dano estético, a título

de dano moral, em virtude do vinculo que os une. É o que a doutrina chama de

dano ricochete, também citado como dano moral reflexo ou indireto. É a

repercussão de um dano sofrido por outras pessoas. Trata-se de interesse

próprio.

Carlos Alberto Bittar afirma que:

Os parentes até o 4º grau estão legitimados a pedir indenização por dano moral ricochete. São exatamente aquelas pessoas que mantêm ou vínculos firmes de amor, de amizade ou de afeição, como os parentes mais próximos; os cônjuges que vivem em comum; os unidos estavelmente. 17

Há presunção júris tantum de dano moral para aqueles que têm ligação

de parentesco ou vinculo. Outros terão que provar, como noivos ou amigos

íntimos. O momento do pedido é importante, já que a dor passa ou se ameniza.

O dano moral ricochete é admitido tanto na doutrina como na jurisprudência.

No caso de haver possibilidade de invocar a regra da compensatio lucri

cum damno a vítima, ou já estaria totalmente ressarcida, ou poderia invocar

alguma diferença que, por acaso, houvesse a seu favor. Não é possível que o

ofensor, nesta hipótese queria auferir vantagens de seu ato ilícito.

Quando as causas são as mesmas, pode ser invocada a compensatio

lucri cum damno, em que dano e vantagem constituam uma unidade.

17 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. São Paulo: Revistas dos Tribunais.

28

O tempo de determinação das vantagens advindas dos danos deve ser o

momento do julgamento, pois é só por essa ocasião que se vai poder

determinar quais os verdadeiros lucros auferidos pela vítima do ato ilícito.

Assim, percebemos que para o dano estético por todas as suas

peculiaridades merece interesse e cuidados na avaliação de seus prejuízos

auferidos pela vítima.

29

CAPÍTULO III

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE O DANO

ESTÉTICO E O DANO MORAL

O dano moral e o dano estético possuem características próprias e que

divergem entre si, pois o primeiro se caracteriza por toda dor, sofrimento e

angústia decorrente do dano em si, já o dano estético também gera sofrimento

e tristeza, contudo sua área de abrangência se perfaz no corpo físico do

indivíduo. Em detrimento disso é que existe a grande celeuma no tocante a

cumulação do dano moral com o dano estético, ou seja, a possibilidade de

ocorrer pagamentos de indenizações em aparatado, um valor pelo dano moral

sofrido e outro pelo dano estético atribuído pela lesão fática.

Há posicionamentos de que a tentativa de se cumular o dano estético

com o dano moral, tratar-se-ia de uma tentativa de bis in iden, pois o sujeito

infrator estaria respondendo duas vezes pelo mesmo objeto e a Constituição

Federal de 1988 estabelece que ninguém será punido duas vezes pelo mesmo

ato.

Entretanto, verificamos que o legislador na Carta Magna quando

especificou as três espécies de dano no artigo 5º, V (dano patrimonial, moral e

à imagem), não incluiu o dano moral à imagem dentro do dano moral.

A possibilidade de cumulação encontra suporte a partir da idéia de que o

dano estético estaria representado pela deformidade física, e o dano moral pelo

sofrimento, pela vergonha, pela angústia ou sensação de inferioridade da

vítima, comprometendo a imagem social da mesma.

Vale ressaltar que para haver a cumulação do dano estético com o dano

moral, deve ser analisado cada caso com muita atenção. Embora seja justo

indenizar a vítima de forma plena, é necessário ater-se a razoabilidade para

não gerar enriquecimento ilícito de muitas vítimas.

30

3.1. Controvérsias sobre a Cumulação do Dano Moral com

Dano Estético.

Como já abordamos, o dano moral e o dano estético possuem naturezas

distintas, entretanto, há grande celeuma quando assunto é a possibilidade de

se cumular os dois, uns entendem que é perfeitamente cabível, outros contudo,

afastam totalmente a possibilidade de cumulação.

O jurista Alex Sandro Ribeiro no texto “Não se cumulam danos estéticos

com danos morais e/ou materiais” publicado pelo site www.jusnavigandi.com.br

, possui a seguinte opinião sobre a cumulação do dano moral com o dano

estético, vejamos:

Não se pode pleitear, assim, valores a título de dano moral e outros a título de dano estético, cumulativamente, como se tratassem de franquias jurídicas distintas. Pelas hodiernas definições e abrangências do dano moral, metade da classificação do dano estético perdeu sua razão de ser, enquanto que, a outra metade (consistente basicamente no reembolso de despesas médico-hospitalares e custeio de tratamento ou plástica corretiva ou reparadora), está ultrapassada em face dos elementos integrantes do dano material. Os danos imateriais aparecem, assim, como sinônimo de significativa parte do dano estético. Este é mesmo composto de elementos de dano material e dano moral. A somatória destes institutos é que constituem aquel´outro. Em breve síntese, o dano estético, como apontado, é dano material ou dano moral; ou, simplesmente, dano estético, excluindo-se o moral e o material. Impossível mesmo falar-se cumulatividade dos pedidos de dano moral, dano material e dano estético, porque encerraria verdadeiro bis in idem. Basta que interpretemos sistematicamente o Direito, aplicando-se a responsabilidade civil à luz da responsabilidade penal no que tange ao crime de lesão corporal, que se preocupa com aparência física ou estado psicológico e os reflexos danosos materiais. 18

Vejamos as jurisprudência abaixo:

DANO MORAL, DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 ( STJ) Agravo Regimental não provido” ( STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, dj 06.11.2000 ).19 EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente

18 RIBEIRO, Alex Sandro. Não se cumulam danos estéticos com danos morais e/ou materiais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 207, 29 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4777>. Acesso em: 18 ago. 2010. 19 Agravo Regimental não provido. STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, dj 06.11.2000.

31

decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido" (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).20

Existem algumas situações que são totalmente passíveis de dano moral,

porém esbarramos mais uma vez na hipótese se ter possíveis indenizações em

separado, estabelecendo valores distintos para o dano moral e dano estético.

As cirurgias de embelezamento, que já mencionamos em capítulo

anterior que são totalmente passíveis de dano estético, são aqui também um

grande ponto de tensão, pois acarretam ao indivíduo sensações diferentes,

tanto quanto a sua imagem física quanto a dor sentida em seu íntimo por saber

que seu corpo foi lesionado, ainda mais em situações que o dano é latente e

totalmente visível.

Frisa-se que a feiúra ou a beleza é algo extremamente subjetivo, e por

isso, o médico deve cercar-se de alguns cuidados básicos, ter uma conversa

franca com o paciente, informando-lhe as reações adversas que o organismo

pode sofrer, além de alertá-lo quanto às boas e más conseqüências da

intervenção e ainda, indagá-lo ao final sobre a real vontade e necessidade da

cirurgia, antes de intervir no paciente.

Apesar de todo cuidado que o médico emprega em suas atuações, é

possível que ocorra lesões de ordem estética no paciente de cirurgia plástica,

seja reparadora ou embelezadora, como já informamos.

Essas lesões são transcritas no direito como danos estéticos e, portanto,

como a maioria da jurisprudência e doutrina tem demonstrado, passível de

reparação através de indenização, no ponto de vista da responsabilidade civil.

A reparação de um dano moral ou patrimonial já era perfeitamente aceita

e pacífica pela legião jurídica, ainda mais com o advento da Magna Carta de

1988, quando emoldurou no art. 5º, incisos V e X a possibilidade de demandar

por indenização do gênero.

20 RESP não conhecido. 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000.

32

Todavia, a discussão torna-se periclitante quando surge a figura do dano

estético. A doutrina se divide, sendo que uma corrente mostra-se favorável ao

pedido de indenização por dano estético cumulado com dano moral e

patrimonial, e a outra, para quem o dano estético é mera espécie de dano

moral, e defende, do ponto de vista físico, que não se pode cumular dano

estético com dano moral, uma vez que um é derivado do outro. Para estes, o

dano estético provoca sentimentos nocivos, degradantes e de baixa estima,

portanto determinante de reparação moral.

A maior parte da jurisprudência brasileira tem se demonstrado a favor da

cumulação do dano estético com o dano moral.

Nas cirurgias plásticas reparadoras o dano estético deriva do

agravamento do problema observado antes da intervenção. A negligência, a

imprudência ou a imperícia podem ser causas decisivas de uma lesão estética,

cuja permanência, na maioria dos casos, é definitiva. Nas atividades de cirurgia

plástica com obrigação de resultado, uma lesão estética é mais propensa a

acontecer. O profissional, além de agir com todo zelo precisa atingir a

expectativa do paciente, dobrando sua responsabilidade. O simples fato de não

atingir o resultado almejado, dá ensejo a ação de indenização por dano moral e

estético, se verificado.

A grande dificuldade gira em torno de como se pode provar o dano

estético, já que dano moral depende do livre convencimento do juiz ao analisar

os fatos narrados pela vítima e com os argumentos do lesado. Devem ser

cabais e irrefutáveis para garantir o direito e a justa indenização. Pode ainda, o

magistrado se valer de perícia médica para uma análise técnico-jurídica. O

dano estético não é o mais difícil de ser provado, no entanto, é o mais

demorado. Para verificar se a vítima de uma lesão estética realmente vai ter

que conviver a vida inteira com o problema é aconselhável que faça um exame

pericial para que o dano esteja latente e seja provado que é irremediável.

33

3.2. Cirurgias Plásticas e Erro Médico

No campo das cirurgias plásticas para embelezamento, verificamos que

muitas pessoas, e na maioria das vezes mulheres iludidas pelo padrão de

estética que mídia estabelece como regra para o belo, procuram clínicas para

satisfazer sua necessidade e procurar a satisfação própria, contudo sem

buscar informação a cerca do procedimento, seus efeitos e outros, e os

profissionais da área nem sempre oferecem as informações coerentes sobre a

cirurgia, o resultado em procedimentos sem sucesso, gera grande desconforto

e às vezes mazelas que irão perpetuar-se por toda a vida ou serem

plenamente duradouras, sem contar a angústia, principalmente quando o

lesado for aquele que depositou expectativas enormes com o resultado, o

destino que resta é a busca da reparação na via judicial.

Em razão dos inúmeros debates em sede doutrinária e jurisprudencial

incidir o presente estudo na análise acerca da possibilidade de cumulação

entre dano estético e dano moral, o Superior Tribunal de Justiça, visando

solucionar tal impasse editou a súmula 387, a qual dispõe: “É possível à

acumulação das indenizações de dano estético e moral.”, deste modo, ainda

que os danos sejam provenientes do mesmo fato, é possível a identificação

separada de cada um deles, indenizando-se cada dano na medida de sua

extensão.

Nesse sentido, é oportuno colacionar o seguinte entendimento

jurisprudencial:

Ação Indenizatória - Dano Moral e estético - Admissibilidade da cumulação dos pedidos, ainda que derivados do mesmo fato, desde que passíveis de apuração em separado. Ementa de Redação: É perfeitamente possível a cumulação de pedidos indenizatórios por dano moral e estético, ainda que derivados do mesmo fato, desde que passíveis de apuração em separado. (Resp. 116.372- MG - 4ª T. - j. 11.11.97 - Rel.min. Sálvio de Figueredo Teixeira - DJU 02.02.1998 - RT 751/230).21

21 Resp. 116.372- MG - 4ª T. - j. 11.11.97 - Rel.min. Sálvio de Figueredo Teixeira - RT 751/230 DJU 02.02.1998.

34

A jurista Elisangela Fernandes Árias, em texto disponível no site

www.buscalegis.ufsc.br - “A quantificação advinda da indenização do dano

moral na justiça civil comum”, entende que:

Diante do exposto, caberá ao magistrado analisando caso a caso, quantificar um valor referente ao dano estético sofrido, bem como um

valor pelo dano moral suportado pelo paciente, devendo averiguar os

mencionados danos separadamente, promovendo a justiça ao

ressarcir ao ofendido o que lhe é devido.22

O erro médico também merece ser observado em nosso estudo, tendo

em vista o grande número de acidentes que diariamente ocorrem nas

dependências de hospitais e clínicas, entretanto, a justiça tem se mantido na

medida do possível favorável a cumulação do dano estético com o dano moral.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, § 4º estabeleceu

que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa". Esta norma é temperada pelo art. 6º, VIII, do

citado diploma legal, quando é dito que poderá haver a inversão do ônus da

prova, no processo civil, em favor do consumidor. Assim, não desaparece,

quando é contratado determinado médico e ocorre um dano proveniente de

intervenção cirúrgica, a necessidade da comprovação de culpa, havendo, em

verdade, a chamada "culpa presumida", quando o juiz verificar a possibilidade

de inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional liberal provar que o

alegado pelo consumidor não corresponde à verdade.

Vejamos o caso concreto abaixo e o entendimento do STJ em que

verifica-se latente o erro médico e a cumulação de danos morais e estéticos

oriundos de mesmo fato do Recurso Especial nº 910794:

É possível a cumulação de indenização por danos estético e moral, ainda que derivados de um mesmo fato, desde que os danos possam ser reconhecidos automaticamente, ou seja, devem ser passíveis de identificação em separado. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que determinou que o município do Rio de Janeiro pagasse cumulação dos danos moral e estético, no valor de R$ 300 mil, a um recém-nascido que teve o braço direito amputado em virtude de erro médico. Segundo dados do processo, o recém-nascido teve o braço amputado devido a uma punção axilar que resultou no rompimento de uma veia, criando um coágulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior.

22 ÁRIAS, Elizangela Fernandes. A quantificação advinda da indenização por dano moral na justiça civil comum. Disponível em: <www.buscalegis.ufsc.br/> . Acesso em: 16 de agosto de 2010.

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A família recorreu ao STJ, por meio de recurso especial, após ter seu pedido de cumulação de indenização negado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ). No recurso, ela alegou que é possível a cumulação das verbas de dano estético e de dano moral em uma mesma condenação, ainda quando decorrentes de um único fato. Argumentou, também, que não prospera a tese de que uma criança pequena não teria condições intelectivas para compreender a falta que um braço lhe faz e, que por isso, a verba relativa aos danos morais deveria englobar a de dano estético, sem qualquer prejuízo. A família sustentou, ainda, que houve indevida redução da quantia indenizatória a título de danos morais deixando-se de levar em consideração a gravidade do dano, que resultou na amputação de um barco do recém-nascido. Por fim, pediu a inclusão na condenação de uma verba autônoma de dano estético, com aplicação do critério anunciado na peça vestibular, em valor nunca inferior a mil salários mínimos, com a majoração das verbas relativas ao dano moral sofrido por eles. O município do Rio de Janeiro apresentou recurso especial adesivo alegando que o valor da condenação por danos morais foi fixado de modo exorbitante, devendo, portanto, ser reduzido, sob pena de afronta ao artigo 159 do Código Civil . O recurso foi negado pela Primeira Turma do STJ. Ao analisar o caso, a relatora, ministra Denise Arruda, destacou que, ainda que derivada de um mesmo fato, a amputação do braço do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano o moral e o estético. Segundo ela, o primeiro corresponde à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como o sofrimento, à aflição e a angustia a que seus pais e irmão foram submetidos. O segundo decorre da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada. A ministra ressaltou que não merece prosperar o fundamento da decisão no sentido de que o recém-nascido não é apto a sofrer dano moral, já que não possui capacidade intelectiva para avaliá-lo e sofrer os prejuízos psíquicos dele decorrentes. Para a ela, o dano moral não pode ser visto somente como de ordem puramente psíquica (dependente das reações emocionais da vítima), pois, na atual ordem jurídico-constitucional, a dignidade é fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação. De acordo com a relatora, é devida a cumulação do município à reparação dos danos moral e estético à vítima, na medida em que o recém-nascido obteve grave deformidade e teve seu direito a uma vida digna, seriamente atingido. Desse modo, é plenamente cabível a cumulação dos danos moral e estético nos termos fixados pela sentença, que foi de R$ 300 mil. Para ela, esse valor é razoável e proporcional ao grave dano causado ao recém-nascido e contempla, ainda, o caráter punitivo e pedagógico da condenação. Quanto à quantia indenizatória dos danos morais fixados em favor dos pais e do irmão, a ministra Denise Arruda observou que ao contrário do alegado pelo município, o valor não é exorbitante (R$ 45 mil). Conforme anteriormente ressaltado, esses valores foram fixados em patamares razoáveis e dentro dos limites da proporcionalidade, de maneira que é indevida sua revisão em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07 do STJ. 23

Para muitos, a indenização por dano estético, cumulada com o dano

moral, da forma mais ampla possível, pode parecer um bis in idem, ou seja,

uma repetição de indenização para o mesmo dano. Entretanto o Superior

23Recurso Especial nº 910794, Relatora Ministra Denise Arruda DJ 04.12.2008.

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Tribunal de Justiça (STJ) vem, cada vez mais, permitindo a cumulação do dano

estético e moral, decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível

distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles, contudo

ainda há um a caminho a ser percorrido para a total aceitação.

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CONCLUSÃO

O dano moral como demonstrado, é configurado quando o indivíduo

sofre lesão uma mácula a moral do indivíduo, uma lesão que lhe causará dor,

angústia, aflição de espírito, levando-se em consideração, outrossim, a

peculiaridade de cada ser humano. Por sua grande importância o direito

buscou meios de proteger, isto é, tutelar este bem incorpóreo que é a moral do

ser humano, através da criação de normas que buscam coagir aquele que

causa prejuízo a outrem no tocante ao decoro íntimo.

Dentro das relações de consumo, temos que o dano não patrimonial

está devidamente protegido pelo Código de Defesa do Consumidor e também

encontrando respaldo no princípio da reparabilidade, princípio este que vem

sendo gradativamente consagrado na maioria dos países.

Dano estético como já observamos é todo prejuízo capaz de alterar,

modificar de forma permanente ou de longo prazo a aparência física do

indivíduo. Assim, é necessário que alguns critérios sejam analisados e

considerados na valoração de uma demanda em que tenha como objeto

principal a reparação, isto é, uma indenização por prejuízos que causaram

modificação estética na pessoa, podendo ser qualquer natureza, por meio uma

intervenção cirúrgica estética de embelezamento, acidentes entre outros meios.

A polêmica em torno da possibilidade ou não de cumulação de danos

estéticos com os morais vem se arrefecendo mais, de maneira que, do mesmo

modo como no passado se deu a pacificação dos entendimentos quanto à

possibilidade de indenização por danos morais, deve ocorrer quanto à

cumulação de reparação por danos morais e estéticos, sendo esta, aliás, a

corrente que mais se aproxima de um juízo mais equânime e atento à realidade

dos fatos, contudo é necessário proceder análise de cada caso

individualmente.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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