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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO ATUAL
- UMA VISÃO CRÍTICA -
Por: Déa Aparecida de Oliveira
Orientador
Prof. Roberto Lellis
Rio de Janeiro
2008
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO ATUAL
- UMA VISÃO CRÍTICA -
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito Público
e Tributário.
Por: Déa Aparecida de Oliveira
3
AGRADECIMENTOS
A Deus e à família pelo suporte
emocional.
4
DEDICATÓRIA
A meu Professor Orientador,
Roberto Lellis
e a todos os Mestres do Instituto A Vez do Mestre ,
pela consolidação de todo um pensamento jurídico.
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RESUMO
O princípio da separação de poderes pressupõe basicamente que os
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário serão independentes e harmônicos
entre si.
Foi adotado de forma expressa, como princípio fundamental, no artigo
2º da CRFB/88 e foi alçado como cláusula pétrea no artigo 60, §4º, III, do
Texto Constitucional.
Atualmente, a melhor terminologia é a que fala em funções
predominantes de cada poder. Essa teoria sofreu uma evolução e, em função
disso, não se deve mais dizer que cada órgão exerce uma função
características, mas sim funções predominantes.
O conceito moderno dessa doutrina é o de que, na verdade, o poder
soberano estatal é uno e indivisível e essa estruturação entre funções só se dá
em termos acadêmicos.
A criação do sistema de freios e contrapesos e das imunidades e
garantias preservam a independência dos agentes políticos que integram cada
um desses órgãos.
Na verdade, há um entrelaçamento de funções entre os diversos
órgãos e que a esfera de atuação de cada um desses órgãos incidirá, em
parte, na área das funções predominantes de outros órgãos. Cada um desses
órgãos irá fiscalizar a atuação dos outros.
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METODOLOGIA
A pesquisa deu-se pelo método hipotético-dedutivo, combinado com o
bibliográfico- descritivo.
O procedimento utilizado para desenvolver o tema seguiu os seguintes
passos:
a) Coleta documental;
b) Leitura do material;
c) Elaboração de resumos;
d) Redação provisória;
e) Redação final;
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................. 08
CAPÍTULO I- A Organização do Estado....................... 10
CAPÍTULO II - A Organização do Poder Executivo
na Constituição Federal................................................16
CAPÍTULO III - Poder Legislativo.................................25
CAPÍTULO IV - Processo legislativo e Espécies Normativas .................................................35 CONCLUSÃO................................................................52
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA....................................55
ÍNDICE..........................................................................56
FOLHA DE AVALIAÇÃO...............................................58
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INTRODUÇÃO
A concepção originária das constituições acontece com a própria
estruturação da sociedade, isto é, com o surgimento dos órgãos responsáveis
pela gerência da sociedade, por sua organização.
Nesse aspecto, as normas organizacionais têm, desde o primeiro
momento, a sua inserção no plano constitucional. A princípio, a própria razão
de ser das constituições era a estruturação da sociedade. Nesse caso, passou-
se a inserir nos textos constitucionais as declarações de direitos e diversas
outras normas constitucionais.
Intrinsecamente relacionada às normas organizacionais está a
separação de poderes, a qual pressupõe basicamente que os poderes
legislativo, executivo e judiciário serão independentes e harmônicos entre si.
Foi adotado de forma expressa, como princípio fundamental, no artigo
2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e foi
alçado como cláusula pétrea no artigo 60, §4º, inciso III, do Texto
Constitucional.
A origem histórica dessa teoria é atribuída por alguns autores a
Aristóteles, que teria tratado em linhas bem gerais dessa teoria, definindo seu
embrião. Sua concepção melhor acabada é atribuída a Montesquieu e John
Locke.
Atualmente, a melhor terminologia é a que fala em funções
predominantes de cada poder. Essa teoria sofreu uma evolução e, em função
disso, não se deve mais dizer que cada órgão exerce uma função
característica, mas sim, funções predominantes.
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Em que pese cada poder exercer uma função típica, todos os poderes
desempenham as três funções básicas concebidas por Montesquieu.
Têm-se, hoje em dia, alguns institutos criando uma verdadeira
miscelânea entre essas funções, como as agências reguladoras, que são
órgãos inseridos no plano do Poder Executivo e que detém essas três esferas
de função.
Assim, impõe-se questionar o que motivou essa separação dos
poderes? Foram basicamente duas premissas:
1) Proteção da liberdade individual contra o arbítrio estatal -
Consiste justamente na idéia de evitar a concentração de poderes
em um só órgão estatal. Existe uma técnica de entrelaçamento de
fiscalização entre esses órgãos;
2) Garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito - Se
existisse só um órgão responsável por todas as atribuições
estatais, ele, por si só, iria determinar o que está, ou não, em
observância às leis em vigor.
O conceito moderno dessa doutrina orienta-se no sentido de que, na
verdade, o poder soberano estatal é uno e indivisível. Essa estruturação entre
funções só se dá em termos acadêmicos.
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CAPÍTULO 1
A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
1.1 – Teorias dos Freios e Contrapesos
Segundo essa teoria, não há só a distribuição de poderes, pura e
simplesmente tomando por base suas funções predominantes entre os órgãos
estatais. Há, com efeito, um entrelaçamento de funções entre os diversos
órgãos.
A esfera de atuação de cada um desses órgãos incidirá, em parte, na
área das funções predominantes de outros órgãos. Cada um desses órgãos irá
fiscalizar a atuação dos outros.
Ao longo da evolução histórica da doutrina dos freios e contrapesos,
dá-se o nascimento das imunidades e garantias.
Não bastava criar a fiscalização recíproca entre os órgãos, pois, para
que ela fosse colocada em prática, seria necessário prever alguns mecanismos
que preservassem os agentes políticos quando em confronto com outros
órgãos, evitando que, por força de coação, fosse evitada a fiscalização de um
órgão pelo outro.
Um exemplo corriqueiro é o das garantias previstas para a magistratura
(vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade, entre outras), as quais visam
assegurar sua imparcialidade. Essas garantias têm dois aspectos:
a) aspecto interno – dentro do processo em si; visa garantir a
imparcialidade do juiz durante o julgamento do processo.
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b) aspecto externo – é da própria relação entre os órgãos que integram
o Estado brasileiro, em que se provê uma completa imparcialidade ao juiz em
uma demanda que verse sobre um caso de arbítrio de um membro do poder
executivo.
Caso típico de imunidade é a imunidade parlamentar, ainda que
mitigada pela Emenda Constitucional nº 31 do ano de 2002.
Nesse sistema de freios e contrapesos, quem exerce, na maior parte
dos casos, o controle é o próprio Judiciário por ser de sua natureza.
Em vista disso, como conciliar o princípio da inércia (vedação à
iniciativa por parte da magistratura) com essa atribuição (fiscalizar com
imparcialidade)?
A Constituição brasileira criou um novo status constitucional para o
Ministério Público, possibilitando que, nesse sistema, a iniciativa seja dele.
Deu-se, a princípio, a criação do sistema de freios e contrapesos. Em
um segundo momento, ocorreu a criação das imunidades e garantias,
preservando a independência dos agentes políticos que integram cada um
desses órgãos.
Por fim, a previsão de uma nova estruturação do Ministério Público
para que ele tenha iniciativa em uma série de ações que vão promover esse
sistema de freios e contrapesos.
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1.2 - Funções Predominantes dos Poderes
1.2.1 – Poder Legislativo
Tem como função precípua legislar e fiscalizar. Na prática, o Poder
Legislativo, com a previsão na CF/88 das medidas provisórias, perdeu muito de
sua função legislativa propriamente dita. Cada vez mais, o Legislativo, para
reforçar seu papel na sociedade, vem desempenhando o papel de fiscalizador.
Que funções fiscalizatórias são essas?
a) financeira-orçamentária – Prevista no artigo 70 e desempenhada
com auxílio do Tribunal de Contas. No plano federal, há o Congresso atuando
em conjunto com o Tribunal de Contas da União (TCU); no plano estadual, há
as Assembléias Legislativas com auxílio dos Tribunais de Contas Estaduais
(TCEs); e, no plano municipal, apenas nos Municípios do Rio de Janeiro e de
São Paulo existem Tribunais de Contas Municipais (TCMs).
b) político-administrativo - A fiscalização do Poder Legislativo com
relação às Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI). Todas as casas
legislativas têm uma série de comissões que as integram. Há comissões
permanentes, com o exemplo típico das Comissões de Constituição e Justiça
que aferem a constitucionalidade ou não de um determinado projeto, e as
Comissões Provisórias, com o conhecido exemplo das Comissões
Parlamentares de Inquérito - CPIs, tão comuns hoje, as quais são instituídas
para apurar fato certo e determinado, o que não vem sendo observado em
muitos casos.
Há um exemplo que vale lembrar. Uma ação cível originária foi
apresentada junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra um ato do Banco
Central do Brasil (Bacen) que negou a quebra de sigilo bancário de um
investigado em uma CPI estadual.
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O Bacen, com base na Lei Complementar 105/01, pontuou que o sigilo
só poderia ser quebrado por CPIs federais e não estaduais. Em decisão
apertada, o STF entendeu que as CPIs estaduais também poderiam romper o
sigilo fiscal1.
As duas funções típicas do Legislativo são: função legislativa e função
fiscalizatória (financeiro-orçamentária e político-administrativo).
1.2.2 – Poder Executivo
Assume três funções típicas: chefia do Estado (representação do
Estado brasileiro no âmbito do direito público internacional), chefia do governo
(representação da União no âmbito interno) e administração da coisa pública.
Entre as funções atípicas do Executivo, encontra-se a edição de
medidas provisórias que, na verdade, já se tornou uma função típica. Desde
que houve a previsão das medidas provisórias na CRFB/88, nunca foi utilizada
uma lei delegada no Brasil pela facilidade de edição de medidas provisórias.
As medidas provisórias sofreram uma mitigação, pois foram previstas
de forma bem genérica no Texto Constitucional de 1988, tendo a Emenda
Constitucional nº 32/01 criado uma série de restrições a sua edição.
Ainda assim, a edição de medidas provisórias pelo Executivo é muito
vasta. Isso ocorre até porque o STF, como regra geral, não se insere na
questão da sua relevância e da sua urgência, salvo situações excepcionais,
como no caso da medida provisória que dilatou o prazo para propositura da
ação rescisória2.
1 ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.9.2004. (ACO-730) 2 ADInMC 1.753-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 16.4.98.
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Outra função atípica assumida pelo Executivo é a judicante, realizada
no contencioso administrativo. Tem relevância basicamente no aspecto
disciplinar (contencioso administrativo versando sobre servidores públicos) e
contencioso tributário.
1.2.3 – Poder Judiciário
Tem como função típica a judicante, que consiste na aplicação da lei
ao caso concreto.
Entre as funções atípicas podemos elencar, a princípio, a normativa.
Cada vez mais, há edições de atos normativos de indiscutível caráter abstrato
e genérico pelo poder judiciário.
São diversas resoluções e instruções normativas que, ao serem
analisadas em essência, percebe-se que tratam de atos materialmente
normativos.
O Supremo Tribunal Federal - STF- vem aceitando reiteradamente
ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) contra resoluções de Tribunais de
Justiça (TJ), desde que tenham indiscutível caráter normativo.
Assume, igualmente, como função atípica, a administrativa quando, por
exemplo, o TJ realiza concurso para provimento de cargo de magistrado.
Sempre que se fala em fiscalização da atuação do Judiciário, nota-se,
por parte da doutrina e dos próprios magistrados, uma veemente contestação
no sentido de entender que se trata de controle externo do judiciário, assunto
muito em voga.
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Convém lembrar que, dentro do sistema de freios e contrapesos, já
existem vários mecanismos de controle do Judiciário pelo Legislativo e pelo
Executivo. Vejamos:
a) fiscalização financeiro-orçamentária – o orçamento do
Judiciário será aprovado pelo Legislativo, através do Tribunal de Contas;
b) Os Ministros do STF (órgão de cúpula do Judiciário) são
nomeados pelo Presidente da República (Executivo), mediante prévia
sabatina do Senado Federal (Legislativo);
c) Os Ministros do STF, caso pratiquem crimes de
responsabilidade, serão julgados pelo Senado Federal;
d) Investidura nos tribunais superiores – são submetidas as
listas ao chefe do executivo;
e) Quinto constitucional.
A discussão que se coloca atualmente é de que esse controle é muito
tênue, não havendo um mecanismo para monitorar, de forma efetiva, a
atuação do Judiciário.
Alinhada a essas premissas constitucionais, a CRFB/88 fez a previsão
da existência de um Conselho de Justiça, hoje atuando no âmbito do próprio
Judiciário.
Aqueles que rejeitam o controle externo alegam que a separação dos
poderes é cláusula pétrea e qualquer Emenda Constitucional que viole esse
princípio é inconstitucional, ou seja, está eivada de inconstitucionalidade a
norma constitucional superveniente.
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CAPÍTULO 2
A ORGANIZAÇÃO DO PODER EXECUTIVO NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
No Brasil, o Presidente da República é eleito para exercer um mandato
com prazo certo de 04 (quatro) anos, admitida 01 (uma) reeleição.
O Presidente da República exerce o Poder Executivo, sendo auxiliado
por seus ministros. Isso significa que não há uma legitimidade entre o povo e o
ministro.
O ministro ocupa somente um cargo comissionado de livre nomeação
e livre exoneração pelo Presidente da República.
A natureza do cargo de Ministro de Estado é de cargo comissionado.
Os ministros sequer são submetidos à sabatina do Senado. São efetivamente
escolhidos de forma livre pelo Presidente da República.
O Presidente da República acumula as atribuições de chefia de Estado
e de chefia de Governo. Isso é facilmente verificado tão somente pela leitura
dos incisos do art. 84 da CRFB/88.
O mencionado dispositivo constitucional, que cuida das atribuições do
Presidente da República, confere algumas atribuições de chefia de governo,
como, por exemplo, o inciso primeiro, que cuida da nomeação e exoneração
de ministros, e outras atribuições de chefia de Estado – por exemplo, declarar
guerra, fazer a paz.
O Presidente da República é eleito por votação direta pelo povo. Se
nenhum candidato obtiver o número mínimo, que é o voto da maioria absoluta
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dos votos válidos (excluídos os votos nulos e os votos em branco), haverá
segundo turno, a ser realizado no ultimo domingo do mês de outubro do ano
do término do mandato.
Configura-se um conflito entre duas normas constitucionais a previsão
do caput do art. 77 que prevê que o segundo turno é realizado no ultimo
domingo do mês de outubro, e o §3º desse mesmo artigo, que prevê que o
segundo turno é realizado vinte (20) dias depois da proclamação do resultado
do primeiro turno.
Tendo em vista não haver agressão à clausula pétrea, a norma do
caput é norma dada por Emenda Constitucional, então não se aplica o
princípio da supremacia da Constituição – não há porque declarar a
inconstitucionalidade dessa previsão do caput – aplica-se, então, o princípio da
unidade da Constituição.
Há, na realidade, um conflito que vai ser solucionado pelo critério
temporal: a norma mais nova é a norma do caput, que prevê o ultimo domingo
do mês de outubro, e houve revogação tácita da norma do §3º, que prevê que
o segundo turno será realizado vinte dias depois da proclamação do resultado.
Soluciona-se então, hoje, aplicando-se a previsão do caput que tem a
redação dada por Emenda Constitucional.
O Presidente da República tem sua atribuição prevista no art. 81, da
CRFB/88, bem como assume participação larga no processo legislativo com a
possibilidade de edição de medidas provisórias.
Entre essas demonstrações de poder no processo legislativo, algumas
podem ser elencadas, por exemplo: o Presidente da República é o único órgão
que tem iniciativa legislativa geral e reservada ao mesmo tempo.
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Participa do processo legislativo na terceira fase, que é a fase de
sanção ou veto, caracterizando forma de controlar as atribuições do processo
legislativo.
O Presidente da República, na segunda fase – de discussão e votação
- pode apresentar pedido de urgência, fazendo com que também seja dada
prioridade a projeto de sua iniciativa.
Nesse sentido, o Presidente da República realmente tem várias
prerrogativas, não só administrativas quanto legislativas
Na escala de substituição do Presidente da República, encontram-se o
Vice-Presidente, os presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal e do Supremo Tribunal Federal.
Observa-se um fato curioso nessa escala, porque o Presidente do
Congresso é o Presidente do Senado Federal. Apesar disso, tem prioridade na
substituição o Presidente da Câmara dos Deputados.
Isso se justifica em razão de a Câmara dos Deputados ser entendida
como a Casa de maior legitimidade, já que ela é composta por representantes
do povo, enquanto o Senado é composto de representantes institucionais dos
Estados da Federação e do Distrito Federal.
Isso faz com que haja uma relevância de legitimidade popular maior da
Câmara, acarretando com que seu presidente tenha precedência em relação
ao Presidente do Senado, nas causas de substituição do Presidente da
República.
Nas causas de sucessão do Presidente da República somente o Vice-
Presidente pode suceder. A sucessão é definitiva.
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Restando vagos os dois cargos, e o segundo cargo vagar, ainda nos
dois primeiros anos do mandato, haverá uma nova eleição direta pelo povo, no
prazo de 90 (noventa) dias.
Tendo em vista que a votação somente ocorre para terminar aquele
mandato – chamado mandato tampão - ou seja, aquele que for eleito não terá
direito a novos 04 (quatro) anos, apenas ficará no cargo até o final daquele
mandato.
Se o segundo cargo vagar nos dois últimos anos do mandato haverá
eleição indireta pelo Congresso Nacional, o qual formará automaticamente um
colégio eleitoral e escolherá um parlamentar para exercer o cargo de
Presidente da República até o final daquele mandato.
Assim, a CRFB/88 ainda preserva uma forma de eleição indireta, caso
o segundo cargo vagar nos dois últimos anos do mandato.
2.1 – Prerrogativas do Presidente da República
O Presidente da República possui várias prerrogativas. Tem
prerrogativa de foro, no julgamento por crime comum, no STF, e é julgado por
crime de responsabilidade no Senado.
E, como ele é julgado por crime comum e por crime de
responsabilidade, há a necessidade de uma instância anterior, que é a
instância de admissibilidade ou formação da culpa.
Essa instância de admissibilidade ou formação da culpa é prévia tanto
ao julgamento por crime comum, no STF, quanto por julgamento de crimes de
responsabilidade, no Senado Federal.
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Essa instância anterior é decidida na Câmara dos Deputados, que vai
exigir o voto da maioria de 2/3 dos deputados. Admitida a culpa, o presidente
vai poder ser processado no STF, por crime comum, ou no Senado Federal,
por crime de responsabilidade.
O julgamento do Presidente da República por crime de
responsabilidade realiza-se no Senado Federal, presidido pelo presidente do
STF, o qual não vota, apenas presidindo a sessão.
Os crimes de responsabilidade estão previstos no art. 86 da CRFB/88,
regulamentado pela Lei 1.079/50.
A Lei 1079/50 vai elencar quais são os tipos de crime de
responsabilidade e o procedimento de impeachment do Presidente da
República. Na maior parte, essa lei está recepcionada pela CRFB/88.
É uma medida para proteção do Presidente da República. Quando se
fala em formação da culpa ou admissão da culpa, não é a culpa consolidada
realmente para a comprovação do crime, mas uma culpa indiciária – há uma
probabilidade de que ele seja culpado.
O Presidente da República possui ainda outras prerrogativas.
Possui imunidade processual temporária quanto à prisão cautelar e
quanto ao processo penal.
O Presidente da República somente pode ser preso por decisão
transitada em julgado. Então, não se aplica ao presidente qualquer
possibilidade de prisão cautelar (prisão em flagrante, prisão preventiva,
temporária, etc).
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Isso é muito mais abrangente do que a imunidade formal quanto à
prisão de parlamentares. Parlamentares não têm imunidades quanto à prisão
preventiva. E, ainda, o Presidente não pode sofrer persecução criminal em
ação penal durante o mandato por fato estranho ao exercício do mandato.
Então, se o Presidente da República cometer um homicídio doloso
simples, ele não pode ser denunciado no STF durante o mandato. Fica
suspensa a prescrição da pretensão punitiva até o termino do mandato.
Diferentemente, ocorre se ele cometer um crime que tenha relação
com o exercício do mandato, em que primeiro há a necessidade da formação
provável da culpa, se a Câmara rejeitar, não for atingido o numero mínimo de
votos (2/3), o procedimento é arquivado. Ele não vai ser perseguido depois do
término do mandato.
O STF declarou a inconstitucionalidade das previsões da Constituição
do Estado do Rio de Janeiro que estendiam ao governador a imunidade
processual quanto à prisão e a imunidade processual quanto ao processo
penal.
As 02 (duas) previsões de imunidade dos §§ 3º e 4º do art. 86, da
CRFB/88, foram objeto de cópia na Constituição do estado do Rio de Janeiro,
e o STF declarou a inconstitucionalidade dessas previsões da Constituição do
Estado do Rio de Janeiro, em relação ao governador.
Entendeu-se que, numa república, as prerrogativas contrariam o
principio republicano de que todos os cidadãos devem ser tratados com iguais
e que as mesmas somente são constitucionais quando são justificadas pela
relevância do cargo.
Portanto, as prerrogativas são sempre funcionais e devem ser
justificadas.
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Como o STF entende que as prerrogativas dos §§ 3º e 4º do art. 86
são prerrogativas do Presidente da República como Chefe de Estado, elas não
podem ser objeto de repetição pelas Constituições dos Estados em relação ao
governador, que exerce apenas Chefia de Governo.
Não se tratam de normas de simetria, não podendo se repetidas pelas
Constituição do Estado do Rio de Janeiro, porque agridem o principio
republicano e são inconstitucionais.
2.2 – Poder Executivo Estadual
O Poder Executivo Estadual é exercido pelo Governador do Estado,
que apenas exerce chefia de governo, num mandato de 04 (quatro) anos, com
possibilidade de 01 (uma) reeleição.
O Governador do Estado exerce como atividade precípua a
administração da entidade federativa.
Tem a mesma iniciativa legislativa do Presidente da República,
entendendo-se que as normas do art. 61, § 1º da CRFB são normas de
simetria a serem obrigatoriamente observadas pelo Poder Executivo Estadual
e pelo processo legislativo do Estado.
O Governador pode cometer crime comum e de responsabilidade. Se
cometer crime comum é julgado em foro com prerrogativa de função, que é o
Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STF3 entende que a instância de
admissão de culpa é regra de simetria para o julgamento do Governador.
Então, no caso de um governador ser julgado por crime comum no
STJ, há a necessidade da admissão de culpa pela Assembléia Legislativa.
3 HC 80.511-MG, rel. Min. Celso de Mello, 23.10.2000.
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Ele também poderá ser julgado por crime de responsabilidade. A
Constituição não diz quem julga o governador em crime de responsabilidade.
Em geral, as Constituições dos Estados fixam a atribuição da Assembléia
Legislativa.
No Estado de São Paulo, há a formação de um tribunal híbrido,
formado por deputados estaduais e desembargadores. Então, não
necessariamente será a Assembléia Legislativa o órgão julgador do
Governador do Estado nos crimes de responsabilidade.
2.3 - Poder Executivo Municipal
A chefia de governo, no Município, é exercida pelo Prefeito.
Aqui. há uma variante interessante. O Presidente da República e os
Governadores de Estado podem cometer crime comum e crimes de
responsabilidade.
Os crimes de responsabilidade estão previstos na Lei 1.079/50, o
julgamento é político e a sanção também é política.
Contudo, em relação ao prefeito, não é assim que ocorre. O Prefeito
pode cometer crime comum, e esse crime comum está previsto na codificação
penal.
Quanto ao crime de responsabilidade, ele está previsto no art. 1º do DL
201/67, que comina sanção penal.
Então o que é chamado de crime de responsabilidade do Prefeito na
realidade tem natureza de crime comum. Isso é diferente para o Prefeito. O
que tem natureza política, que é o crime de responsabilidade do presidente da
república, para o prefeito é chamado de infração política administrativa.
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Essa sim, prevista no art. 4º do DL 201/67, que vai cominar a sanção
política de perda de cargo, etc.
Assim, há que se tomar cuidado quando se falar em crime de
responsabilidade do prefeito, uma vez que, na verdade, trata-se de crime
comum.
E quem tem atribuição legislativa para legislar sobre crime de
responsabilidade de Prefeito é a União.
Cabe a União legislar sobre matéria penal, e o crime de
responsabilidade do Prefeito é matéria penal.
O prefeito tem foro de prerrogativa de função no Tribunal de Justiça.
Não necessariamente no plenário, já que a CRFB/88 assim não prevê.
Portanto, nada impede que ou a Constituição do Estado ou o Código
de Organização Judiciária diga que o prefeito será julgado por uma sessão, ou
uma turma.
A jurisprudência do STF, por analogia, inclina-se no sentido de que se
o prefeito cometeu um crime da alçada da justiça federal, ele deve ser julgado
pelo TRF, e se comete crime eleitoral, pelo TRE.
Então, não há uma exclusividade de o órgão julgador ser o Tribunal de
Justiça. É entendido como órgão de segunda instância.
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CAPÍTULO 3
PODER LEGISLATIVO
A função legislativa do Estado significa o poder de editar normas
abstratas e gerais.
Entende-se por norma abstrata aquela que não se exaure com a sua
aplicação ao caso em concreto. A norma tem que ser obrigatória e inovar o
ordenamento jurídico.
A função legislativa não é exclusiva do Poder Legislativo. Tanto o
Poder Executivo (edição de medidas provisórias), quanto o Poder Judiciário
(regimentos internos dos tribunais) também editam normas abstratas que
inovam o ordenamento jurídico.
Uma das funções mais importantes do Poder Legislativo é a função
fiscalizadora, qual seja, o exercício do controle externo sobre a atividade dos
outros Poderes Constitucionais, os quais se realizam mediante a CPI (Art. 58,
§3º), pelo Tribunal de Contas da União e pelos Tribunais de Contas dos
Estados. (art. 71 a 75), dentre outras.
A função fiscalizadora do Poder Legislativo ocupa um papel tão
importante quanto a função legislativa.
Para poder haver fiscalização dos outros poderes, é preciso haver
imunidade dos membros do legislativo.
A imunidade não é privilégio do parlamentar. É uma prerrogativa do
Parlamento e não do parlamentar, individualmente considerado.
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Trata-se de uma garantia para que a composição do Parlamento não
seja alterada pela atuação unilateral dos demais Poderes constituídos.
A imunidade busca manter a unidade do Parlamento imune às forças
políticas externas ao Poder Legislativo. A imunidade parlamentar pode ser
material (ou inviolabilidade – art. 53, caput), ou imunidade formal, ou
processual (art. 53 – parágrafos).
Nos Estados Unidos, desenvolveu-se o controle difuso. Nos países
europeus, há controle concentrado. Há divergência entre o STF e os países
europeus. Os tribunais europeus não fazem parte do Judiciário; são instituídos
somente para o controle da constitucionalidade.
O controle preventivo dá-se, oficialmente, no Legislativo, por meio das
comissões, por meio da Comissão Parlamentar de Justiça e Redação, que
efetuará a analise do projeto de lei para ver se poderá ou não ser
transformado em lei.
O Executivo controlará através do veto presidencial, nos termos do
art.66, §1º, da CRFB/88. Então, o controle preventivo é um controle político
que se dará pelo Executivo ou pelas comissões.
Em algumas determinações, é possível o controle judicial enquanto
ocorre o controle preventivo.
3.1 - Inviolabilidade
O parlamentar não comete ilícito penal ou civil por opinião, palavra ou
voto, desde que guardem um nexo temático com a atividade ou com o
mandato parlamentar, sendo irrelevante o lugar em que o parlamentar
encontre-se ao proferi-los. O parlamentar não pode ser processado porque não
houve qualquer ilícito cometido.
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Na área penal, em razão da imunidade, o ilícito não é praticado. Trata-
se de uma causa excludente de culpabilidade, não persistindo qualquer efeito
penal.
Não é permitida nem mesmo a instauração do inquérito policial, pois já
se constituiria um constrangimento ilegal. O inquérito policial, caso seja
instaurado, enseja a impetração de Habeas Corpus.
No entanto, não impera o princípio da inviolabilidade em face da
própria Casa Legislativa do parlamentar, que pode aplicar uma sanção de
cunho político ou administrativo ao seu membro, em razão de palavras ou
opiniões proferidas, tais como cassação do mandato, advertência, entre outros.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 35, que alterou a redação
do artigo 53, da CRFB/88, a imunidade parlamentar estendeu-se à esfera
penal e civil.
Nada obstante, mesmo antes dessa Emenda Constitucional, o STF já
entendia que a imunidade se estendia tanto à esfera civil quanto à penal.
A Emenda Constitucional nº 35 somente veio positivar o
posicionamento jurisprudencial do STF, que era o entendimento firmado por
Pontes de Miranda.
O deputado estadual possui imunidade material e processual nos
mesmos moldes dos deputados federais, em razão do art. 27, §1º, da
CRFB/88.
Os vereadores também gozam de imunidade material (não a
processual), mas só na circunscrição do Município onde exerce seu mandato
(art. 29, VIII, CRFB/88), não se estendendo à região metropolitana, se for o
caso, sendo bem restrita, se comparada com a do deputado estadual.
28
3. 2 - Imunidade Formal ou Processual
Refere-se exclusivamente ao processo penal. A imunidade formal tem
seu início com a diplomação do parlamentar e não com a sua posse.
A diplomação é a declaração de conteúdo administrativo da Justiça
Eleitoral, anunciando o resultado final da eleição, com a entrega do respectivo
diploma.
Não há data prevista constitucionalmente, e, em regra, ocorre 01 (um)
mês antes da posse. Da mesma forma, o foro por prerrogativa de função
também se dá desde a diplomação.
3.3 - Da Prisão do Parlamentar
Desde a diplomação, o parlamentar somente pode ser preso em razão
de flagrante por crime inafiançável (art. 53, §2o, CRFB/88).
Tal regra visa impedir a alteração da composição do Parlamento pela
ação de outro poder. Neste caso, os autos são enviados diretamente para a
Casa Legislativa correspondente, em 24 (vinte e quatro) horas.
Pela imunidade processual, ocorre um diferimento da atuação
jurisdicional. A imunidade formal não afasta a atuação do Judiciário. Há uma
suspensão do processo e da prescrição, por determinação expressa da
CRFB/88.
A condenação penal transitada em julgado importa na suspensão dos
direitos políticos. No entanto, só haverá perda do mandato (art. 55 § 2o) se
assim decidir a Casa Legislativa, por maioria absoluta, pela cassação do seu
parlamentar. A perda dos direitos políticos impediria, contudo, a reeleição do
parlamentar.
29
As normas relativas a prisão dos deputados federais são extensíveis
aos estaduais (art. 27, §1º, CRFB/88) , mas não aos vereadores, mesmo que a
Constituição Estadual a preveja.
A referida previsão na norma constitucional estadual seria
inconstitucional, porque o princípio republicano da responsabilidade dos
governantes somente pode ser excepcionado pela norma constitucional
federal.
Além disso, a competência para legislar sobre processo penal é
privativa da União, não podendo a Constituição Estadual fazê-lo.
Pela mesma razão, a imunidade integral do Presidente da República
não pode ser estendida aos governadores de Estado nem aos prefeitos, por
simetria, pois violaria o princípio republicano da responsabilidade dos
governantes.
A imunidade formal só poderia ser estendida aos vereadores por
emenda à Constituição Federal, desde que tal emenda não seja tendente a
abolir cláusula pétrea, no caso, a que versa sobre a independência dos
poderes (retirada de competência do poder judiciário).
As imunidades visam manter a integridade do Parlamento contra o
atuar político dos demais poderes constituídos. Por isso, essa imunidade não
acompanha os parlamentares que se afastam do cargo para ocuparem outros
cargos no governo, tais como ministro, secretários de estado, entre outros.
3.4 – Sessões Conjuntas do Congresso Nacional
Nas sessões conjuntas do Congresso Nacional, são reunidos, em um
mesmo lugar e, ao mesmo tempo, os membros do Senado Federal e da
Câmara dos Deputados.
30
Entretanto, os votos dos parlamentares são computados,
separadamente, para cada Casa Legislativa, à exceção da Revisão
Constitucional prevista no art. 3º do ADCT, ocasião em que os votos foram
computados em conjunto, em sessão unicameral.
Mesmo nas comissões mistas do Congresso Nacional, temporárias ou
permanentes, os votos são computados separadamente.
3.5 - Comissões Parlamentares
São formadas por grupos de parlamentares. Pode ser na Câmara dos
Deputados, na Câmara dos Vereadores, nas Assembléias Legislativas. Há
divisão no âmbito no Direito Constitucional.
Podem ser formadas por membros da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, além de existirem as comissões mistas.
Podem ser permanentes ou temporárias.
As permanentes têm como atribuição projetos de leis e outras
atribuições que lhes cabem. São desenvolvidas de acordo com temas que o
Legislativo reputa importante.
No Regulamento Interno da Câmara dos Deputados, no art.32, dispõe
que terão efeitos as Câmaras de Informática. Não pode haver comissão com
menos de 5% (cinco por cento) ou mais de 12% (doze por cento) dos
deputados.
Entre as comissões permanentes, a Comissão de Constituição e
Justiça e Redação (CCJ) é a mais importante, porque os projetos de lei
sempre lhes serão submetidos para que seja apreciada a sua
constitucionalidade, de maneira preventiva.
31
Com efeito, a atribuição se dá por conta de interesse de grupos.
Começam a trabalhar no início da legislatura. O art.58 da CRFB/88 delimita
como funcionam as comissões.
A composição vai tentar, o máximo possível, trazer uma participação
de todos os partidos presentes componentes na Câmara dos Deputados e no
Senado Federal.
As comissões podem ser temporárias, visto serem atribuídas por
período de tempo determinado. O dispositivo aurorizador é o art. 58 da
CRFB/88. São determinadas no regulamento interno de três tipos:
− Especiais: criadas no Regimento Interno da Câmara dos
Deputados. Quando houver projetos sobre emenda
constitucional, haverá comissão parlamentar que analisará e será
responsável pelo direcionamento do processo legislativo, assim
como nos projetos de Código.
Quando houver mais de três comissões envolvidas em um projeto de
um tema que exclui qualquer outra dessas comissões, por exemplo, Direitos
Humanos, a comissão de Direitos Humanos terá que opinar.
As comissões emitirão pareceres e instituirão uma comissão especial
que será a diretora, a qual norteará o estudo. A comissão especial terá um
grau de hierarquia superior.
− Externas: vão relacionar-se a temas relevantes para comissões,
de um modo geral, e atuarão fora do ambiente do Legislativo, ou
seja, estabelecerão missões fora do Congresso Nacional.
32
Por exemplo, envia-se um grupo de Brasília ao Piauí para analisar
alguma situação. Quando há comitivas de presidentes, cria-se uma comissão
externa para acompanhar o Presidente, para analisar algum tema importante.
− Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI: serão instituídas
quando houver um fato determinado e relevante que seja de
interesse público e que deva ser objeto de profunda análise. A
função primordial da CPI é a investigação. A CPI, muitas vezes,
exorbita de seus poderes, pois esses poderes não estão
devidamente determinados na CRFB/88 e nos regimentos
internos e aqueles que a dirigem, em regra, não possuem
formação técnica, ocupando posição de temor reverencial.
O art.58 da CRFB/88 refere-se, no caput, a comissões permanentes e
temporárias. Seus parágrafos determinam seus aspectos, mas as divisões
estão indicadas no regulamento interno.
No parágrafo 4° do art. 58 da CRFB/88, é tratada a comissão
representativa do Congresso Nacional, a qual é constituída nos intervalos fora
da legislatura.
Enquanto não estiver atuando o Congresso, deve haver uma comissão
representativa. Como não tem caráter de substituir temporariamente um grupo,
não é colocada como comissão temporária.
Na comissão prevista no parágrafo 2°, inciso I, do art. 58 da CRFB/88,
é cabível a discussão de projeto de lei.
Dependendo dos temas a serem abordados, os projetos de lei podem
ser discutidos somente nas comissões. O restante dos incisos pode ser
aplicado às CPIs.
33
No parágrafo 3º do art. 58 da CRFB/88, encontra-se o poder de
investigação cabíveis às CPIs, os quais são das autoridades policiais.
Sejam as comissões permanentes, temporárias ou representativas,
busca-se a proporcionalidade partidária.
A CRFB/88 não fala do limite da CPI. Esta pode requerer a quebra de
sigilo fiscal, bancário e de dados, o que é previsto nos regimentos internos e
pelo STF.
A CPI pode quebrar o sigilo telefônico, mas não pode interceptar as
ligações, já que, nesse caso, violaria o art.5°, inciso XII, da CRFB/88.
No caso da testemunha, esta pode ser ouvida, inclusive, com a
condição coercitiva. Nesse caso, a CPI estará atuando como longa manus do
Judiciário.
Considerando-se, então, que está podendo atuar como Judiciário,
também è assegurado à testemunha preservar-se no direito ao silêncio, não
desejando se levar à auto-incriminação, respaldando-se na garantia
constitucional de não ser obrigado a fazer prova contra si mesmo, ou porque
encontre-se na condição de ocupante de determinado cargo ou profissão que
o impeça de falar .
Na hipótese de diligência de busca e apreensão, há aqueles que
acreditam ser possível sua realização, em uma CPI, desde que atendidos
alguns pressupostos.
Na ótica daqueles que entendem ser viável a busca e apreensão,
exige-se que haja, concomitantemente, decisões fundamentadas no âmbito da
CPI; deve haver determinação específica, sob pena de exorbitância do direito;
34
não pode haver busca e apreensão de medidas assecuratórias como o arresto,
por exemplo.
A necessidade de fundamentação das decisões não significa que essa
exigência tenha que se formalizar nos documentos escritos, ou seja, todas as
decisões devem estar fundamentadas, mas basta que haja real evidência que
indique essa atividade sem que haja, necessariamente, formalidade.
Quanto à investigação das decisões judiciais, estas são atividades
específicas do Judiciário. Há atividades do Judiciário que não são judiciárias,
podem ser administrativas.
O que é permitido para as CPIs é ir até onde haja ato tão somente
administrativo, pois se houver imposição de determinação da CPI em relação a
atos judiciais, como decisão judicial, evidencia-se uma interferência dos
poderes.
No caso, ficaria configurada a atuação do Legislativo no Judiciário,
ainda que a função da CPI seja uma função tão exposta do Judiciário para o
Legislativo.
Nesse sentido, não pode haver indisponibilidade de bens por ser
violação ao direito de propriedade.
35
CAPÍTULO 4
PROCESSO LEGISLATIVO E ESPÉCIES
NORMATIVAS
4.1 – Processo Legislativo
O Congresso Nacional é formado por duas câmaras: Senado
(representantes dos Estados) e Câmara dos Deputados (representantes do
povo).
Há grupos distintos representados na Assembléia Legislativa. Nesse
caso, caberia a eleição dos senadores à Assembléia Legislativa pelo voto
indireto, para que haja representação do povo na forma mais básica. Assim
nasceu o federalismo bicameral nos Estados Unidos.
O Senado (Câmara Alta) é mais conservadora e nosso sistema
federativo bicameral atende a isso. Por exemplo, mandato de 8 (oito) anos,
enquanto deputado tem 4 (quatro) anos. A idade mínima para exercício do
cargo de senador é de 35 (trinta e cinco) anos e para deputado, 21 (vinte e
um) anos.
A Câmara desempenha a função iniciadora e o Senado, a função
revisora, uma vez que é conservadora. Assim, o nosso bicameralismo assume
a forma de bicameralismo conservador.
Há projetos, de própria iniciativa do Senado Federal, portanto, lá se
iniciando, assim como lei complementar e lei ordinária.
Na Câmara dos Deputados (Câmara Baixa), iniciam-se os projetos de
lei da própria Câmara, aqueles do Presidente da República (art.64, CRFB/88),
36
do Procurador da República, dos Tribunais Superiores, do STF e do povo
(art.61, §2°, CRFB/88). Trata-se de uma casa iniciadora.
A fase constitutiva inicia-se com a deliberação legislativa, que começa
na casa iniciadora.
Tem-se a análise por parte das comissões temáticas se for um tema
de determinada comissão e também pela comissão de constituição e justiça e,
depois dos pareceres de cada uma delas, se chegará ao plenário.
Aqui ocorre controle de constitucionalidade preventivo.
O quorum é diferenciado. Maioria absoluta é a metade mais um (em
uma câmara de cem, por exemplo, a maioria é de cinqüenta e um). Maioria
simples é a maioria dos presentes. Para que se dê o quorum de instalação da
sessão é necessária a maioria absoluta.
A lei complementar demanda quorum de maioria absoluta, enquanto a
lei ordinária pede quorum de maioria simples.
Vai para a casa revisora pedindo o mesmo procedimento. Pode
ocorrer a rejeição, a emenda ao projeto, ou a aprovação.
Ao ser rejeitado, será arquivado. Sendo arquivado, só pode ser objeto
de apreciação em nova legislatura.
Com a emenda na casa revisora, volta o projeto para a casa iniciadora.
A casa iniciadora analisará somente a emenda, nos termos do art. 58, §2°,
inciso I, da CRFB/88
Há ocasiões em que pode haver votações fechadas nas comissões.
Deve-se lembrar que, se não houver quorum, não haverá votação. Se a
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comissão se pronunciar pela inconstitucionalidade, o projeto de lei não irá
seguir.
Na aprovação, podem ocorrer duas situações: sanção ou veto.
Quando aprovado pelo Legislativo vai para o Executivo na figura de seu chefe,
ou seja, o Presidente da República.
Ocorrendo a sanção, inicia-se a fase complementar.
São três fases: fase de iniciativa (o projeto será apresentado a uma
das câmaras alta ou baixa); fase constitutiva (há deliberação legislativa) e; fase
complementar (sanção e com o veto).
O veto tem prazo de 15 (quinze) dias para ser efetivado. Caso haja
veto, há o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para se comunicar ao presidente
do Senado Federal seu motivo.
Pode ser total ou parcial, sendo contrário a uma inconstitucionalidade
ou ao interesse público.
Se não ocorrer a motivação, é como se o Presidente não tivesse
vetado nada, assim como se respondesse em 15 (quinze) dias é como se não
tivesse votado.
Desta forma, o Presidente do Senado Federal, nos termos do §7° do
art.66 da CRFB/88, deverá promulgar a lei.
Sancionado o texto, há a fase complementar. A promulgação confere a
executoriedade (atestado de validade da lei) e a publicação estabelece a
notoriedade da lei.
38
Uma vez vetado, o veto deve ocorrer em 15 dias, total ou parcial,
devendo ser motivado. Não havendo o veto em nenhuma dessas duas
condições (temporal e motivação), opera-se a chamada sanção tácita (art.66,
§3º, CRFB/88).
Tendo sido vetado corretamente, portanto, no prazo de 15 (quinze)
dias e motivado, levando em consideração as questões abordadas, haverá
sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal no prazo de
30 (trinta) dias nos termos do art.66, §4°, da CRFB/88, em que ocorrerá
escrutínio secreto e só poderá rejeitado pela maioria absoluta, ou seja, quorum
especial.
Pode haver aprovação, mantendo-se o veto e pode haver a rejeição do
veto. Se aprovado, o veto não tem problema. Se rejeitado o veto, o Presidente
não desejará promulgar, então, o presidente do Senado Federal promulga nos
termos da Constituição, devendo-se atentar, ainda, para a possibilidade de
votação pelas comissões, nos termos do art.58, §2°, inciso I, da CRFB/88.
A questão é se pode haver o controle judicial posterior (repressivo) no
processo legislativo. No caso do Brasil, é misto.
A CRFB/88, nos arts. 59 a 69, refere-se ao processo legislativo. Deve-se
observar que o estudo do processo legislativo é cada vez mais relevante,
porque uma série de argüições vem sendo acolhidas no STF ou nos demais
tribunais pátrios relacionadas basicamente a algum vício na elaboração do ato
normativo.
Então, o estudo do processo legislativo é importante tanto em termos
práticos, como em termos acadêmicos.
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4.2 - Espécies Normativas
O art. 59 da CRFB/88 elenca todas as espécies normativas previstas no
Texto Constitucional, mais não é um rol taxativo. É uma classificação formal dos
atos normativos previstos na CRFB/88, mas, muitas vezes, existem
determinados atos que têm cunho normativo, mas não se inserem nesse rol
normativo.
Podemos observar que, em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, as ADI’s propostas no STF têm como relevância atentar
somente para o caráter formal do ato normativo.
Devemos atentar, em sede de controle abstrato, o caráter normativo do
ato. Pode existir uma lei ordinária que não veicula uma norma que seja de
caráter abstrato e genérico.
Ela seria lei somente em sentido formal. E sendo uma lei somente em
sentido formal, não será passível de controle de constitucionalidade em sede de
controle abstrato.
De outro lado, pode existir um decreto que tenha uma norma primária
de caráter genérico e abstrato e, apesar de a doutrina preconizar que não existe
o decreto autônomo, uma vez editado tal decreto que traga inovação ao
ordenamento jurídico, será ele passível de controle abstrato.
Então, para o controle de constitucionalidade deve-se sempre atentar
para o conteúdo daquele determinado ato, e não somente por serem elencados
no art. 59 da CRFB/88 que será passível de controle de constitucionalidade.
Deve-se observar se o ato é materialmente normativo.
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Todos os atos atualmente devem ser interpretados a partir da Carta
Magna. Havendo a compatibilidade, serão os atos reputados como
constitucionais, caso contrário, serão inconstitucionais e não terão aplicação.
4.3 - Emenda Constitucional
Na pirâmide normativa de Kelsen, as normas constitucionais ocupam
seu vértice. Esse princípio da supremacia da CF seria esvaziado, se não
conjugássemos o princípio com outras regras previstas no texto constitucional,
que são a rigidez constitucional de um lado e a existência de instrumentos
processuais para controle da violação das normas constitucionais de outro lado.
Não basta proclamar que há uma supremacia da CF, devem-se criar
mecanismos práticos para que essa hegemonia seja observada efetivamente.
Ocorrendo o descumprimento das normas constitucionais, teremos os meios
para assegurar o cumprimento das normas constitucionais.
A rigidez constitucional preconiza que, para podermos mudar o texto da
CRFB/88, será necessário um procedimento mais solene. Se fosse permitido
que qualquer norma alterasse a CRFB/88, vigeria o princípio de que norma
posterior revoga norma anterior naquilo que for com ela incompatível.
Daí serem criadas as Emendas Constitucionais, que devem ter iniciativa
do Presidente da República, de pelo menos 1/3 de cada Casa Legislativa ou de
mais da ½ das assembléias legislativas.
Contudo, a própria iniciativa da Emenda é mais solene e enfoca bem a
rigidez constitucional. A aprovação da emenda só se dará com 3/5 de cada
Casa legislativa, outro fator a inibir a alteração das normas constitucionais.
A Emenda Constitucional somente existe em função do princípio da
supremacia da CRFB/88, que preconiza que todos os atos editados num
41
determinado ordenamento jurídico devem ter seu fundamento de validade nas
normas constitucionais.
Ao lado da rigidez existem instrumentos para assegurar a supremacia
da CF. Que instrumentos são esses? É tanto a previsão das ADIs como do
Mandado de Injunção, assim como as ações judiciais em que, por via incidental,
pode-se abordar a questão da inconstitucionalidade.
Tem-se todo um sistema judiciário visando à proteção da supremacia da
CRFB/88.
Existe ainda o denominado núcleo imodificável da CRFB/88. Esse tema
é objeto de diversas controvérsias atuais, após a discussão que a Emenda
Constitucional nº 41/03 travou ao instituir a Reforma da Previdência e o teto
remuneratório no âmbito dos servidores públicos.
Houve a propositura de ADIs4 questionando a taxação dos inativos e o
teto remuneratório. Nessa ADI, travaram-se diversos questionamentos da atual
inserção desse núcleo modificável da CRFB/88 no atual ordenamento jurídico.
A primeira das argüições era basicamente a existência de direito
adquirido. E o direito adquirido insere-se nesse núcleo imodificável da CRFB/88.
Em contrapartida, os entes federados começaram a questionar o
seguinte: o direito adquirido não pode ser alegado irrestritamente, não se podem
criar direitos eternos e o constituinte originário não poderia criar situações
eternas e sobrepor sua vontade a todos os ordenamentos jurídicos.
4 ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/acórdão Min. Cezar Peluso, 18.8.2004. (ADI-3105) (ADI-3128)
42
Entendeu-se que se poderiam modificar as regras tangenciais sem
modificar o núcleo da CRFB/88. Poder-se-ia aparar somente as arestas no que
se denomina direito adquirido.
Essa questão é muito controversa, pois envolve, inclusive, uma técnica
de julgamento que é a ponderação de valores e interesses.
O voto condutor da ADI, proferida pelo Min. Cezar Peluso, tangenciou
essa questão de ponderação de interesses, a questão de modificação de
direitos adquiridos e deu uma fundamentação nitidamente tributária.
Mas, outros Ministros, a exemplo do Min. Sepúlveda Pertence, entraram
diretamente na questão de ponderação de interesses e flexibilização de direitos
adquiridos, para invalidar eventual alegação de direito adquirido.
Existem as limitações materiais do Poder de Reforma denominadas pela
doutrina como cláusulas pétreas, em que existem diversos princípios e preceitos
da CRFB/88, no qual são exemplos os direitos e garantias fundamentais que
não podem sofrer qualquer tipo de alteração pelo constituinte derivado.
Então existem diversas matérias na CRFB/88, elencadas no §4º do art.
60 . O STF já decidiu que existem ainda diversas outras matérias espalhadas no
texto constitucional que também não podem ser objeto de modificação.
Isso veio à tona no julgamento de ADI proposta em face da Emenda nº
3 que instituiu o imposto provisório sobre movimentações financeiras (IPMF),
pois a referida espécie normativa não respeitava o princípio da anterioridade
tributária.5
5 ADI 939/DF, rel. Min. Sydney Sanches, 18.3.94 (ADI 939)
43
O STF, assim, chancelou que o rol do §4º do art. 60 da CRFB/88 não é
numerus clausus, tendo em vista que o princípio da anterioridade tributária não
está descrito naquele rol.
O STF decidiu que qualquer norma que tenha natureza de garantia
fundamental ou garantia individual fundamental, independente da posição
topográfica, também será abarcado pelo núcleo imodificável da CRFB/88.
Além das limitações materiais para alteração da CRFB/88 existem as
limitações formais.
Essas alterações consistem no próprio processo legislativo, na
elaboração das Emendas Constitucionais.
Por fim, existem as limitações implícitas, as quais não decorrem do texto
expresso da CRFB/88, mas que o STF já reconheceu como sendo limitações da
alteração da CRFB/88.
Nesse sentido, se uma emenda altera o processo legislativo de
elaboração da emendas, haverá uma inconstitucionalidade, porque se altera
uma matéria que é uma limitação implícita da CRFB/88. Todas as regras do art.
60 do Texto Constitucional são limitações implícitas.
As emendas são passíveis de controle abstrato de constitucionalidade,
ao contrário das normas constitucionais originárias. Sempre que houver uma
emenda constitucional que atente contra as limitações acima, será ela passível
de controle em dois momentos.
Nas emendas, não há a fase da sanção, não é um ato complexo,
porque há uma edição somente pelo Poder Legislativo.
44
Outra forma de controle de constitucionalidade dar-se-ia pela
impetração de Mandado de Segurança (MS) por parlamentar que integre a Casa
Legislativa, onde está sendo votada a emenda. O STF entende que o
parlamentar tem direito ao devido processo legislativo.
Ocorre um dado peculiar nos casos de MS impetrado por parlamentar
contra Projeto de Emenda Constitucional (PEC). Se o projeto de lei se
converter na própria emenda, deve o MS ser extinto, pois da emenda já
publicada só caberá ADI.
O STF entende que, se o MS não for extinto, haverá a usurpação da
competência do Tribunal, que deve julgar a constitucionalidade da emenda
através de ADI.
Observe-se, ainda, que a ADI não poderá ser proposta contra projeto
de lei.
4.4 - Lei Ordinária e Lei Complementar
A iniciativa prevista na CF pode ser geral, que é dada ao integrante das
Casas Legislativas, ao Presidente da República, ao STF, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos, na forma da lei
(art.61, CRFB/88).
A iniciativa popular quase foi inviabilizada pela CRFB/88, pois ficou mais
fácil a um grupo da sociedade, que tenha determinado interesse, pressionar um
parlamentar para propor a iniciativa da lei, do que ver cumprida a exigência de
se arrecadarem milhares de assinaturas no âmbito de diversos Estados.
Ao lado dessa iniciativa geral, temos a iniciativa reservada, em que as
matérias, em função de seu conteúdo normativo, são de iniciativa específica do
Chefe do Executivo.
45
É o que preceitua o §1º do art. 61 da CRFB/88. É uma norma de
repetição obrigatória tanto pelas Constituições Estaduais como pelas Leis
Orgânicas, pelo princípio da simetria constitucional.
A iniciativa de lei pelo Legislativo que trate de uma das matérias
elencadas no §1º do art. 61 da CRFB/88, mesmo que percorra todo o processo
legislativo e seja submetida à sanção pelo Chefe do Executivo, não será
convalidada, permanecendo o vício de inconstitucionalidade. A vontade do
Chefe do Executivo não pode se sobrepor à vontade da CRFB/88.
O que é importante é a distinção entre as inconstitucionalidades formais
e materiais. A segunda é fácil de ser visualizada porque se dá sempre que uma
norma atentar contra preceitos materiais da CRFB/88, como, por exemplo, no
caso de violação do direito à propriedade.
Já nos casos de inconstitucionalidade formal, o vício decorre de uma
inobservância de uma regra sobre o processo legislativo.
Os doutrinadores fazem uma distinção de duas espécies de
inconstitucionalidade formal: a primeira é a orgânica – quando se tem a
inobservância de uma regra de competência..
A inconstitucionalidade formal propriamente dita é a inobservância do
processo legislativo próprio. Está estritamente relacionada com as regras de
elaboração dos atos normativos previstos nos art. 59 a 69 da CRFB/88.
Uma vez aprovada pelas Casas Legislativas, a espécie normativa é
submetida à sanção ou veto do Chefe do poder Executivo. Sendo que as
emendas constitucionais não observam essa fase, em que basicamente
ocorrerá a sanção sem a necessidade de fundamentação, mas se o Chefe do
Executivo vetar um projeto de lei, terá que fundamentar.
46
Poderá ele invocar dois motivos: a inconstitucionalidade do projeto e o
interesse público. É o momento em que se exerce o controle prévio dos atos
normativos.
É a aferição pelo Chefe do Executivo da constitucionalidade daquele
projeto normativo; ou o Chefe do Executivo pode entender que o determinado
ato normativo não é oportuno naquele momento político e inconveniente para o
contexto social.
Ele tem discricionariedade para vetar o projeto de lei, sendo que, em
ambas as hipóteses, o veto deve ser fundamentado.
Uma vez ultrapassada essa fase da sanção ou veto, se houver sanção,
o projeto é submetido à promulgação e publicação. Se houver o veto do projeto
de lei, retorna à Casa Legislativa que pode ou não derrubar o veto. Quem dá a
palavra final sobre os atos normativos é o Poder Legislativo.
Com a publicação, temos a inserção desse ato normativo no
ordenamento jurídico.
Lançando-se agora outra questão, há hierarquia entre lei complementar
e lei ordinária?
Não há essa hierarquia. Se analisarmos toda a doutrina clássica sobre
direito constitucional, veremos que está preconizada a hierarquia entre as leis.
Na pirâmide normativa de Kelsen, o ápice da pirâmide é a CRFB/88, logo abaixo
está a Lei Complementar, seguida pelas Leis Ordinárias.
Então, de acordo com esse entendimento doutrinário, as leis ordinárias
devem ser lidas não só a partir da CRFB/88, mas também das leis
complementares.
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O fundamento de validade das leis ordinárias também vai estar nas leis
complementares que se encontram hierarquicamente acima delas.
Esse ensinamento era ministrado até pouco tempo e alguns
doutrinadores ainda preconizam essa hierarquia, a exemplo de Alexandre de
Moraes e José Afonso da Silva.
Qual é o entendimento diverso? É o de que não há hierarquia entre leis
complementares e leis ordinárias, porque as leis têm campos próprios de
atuação.
A CRFB/88 estabeleceu que determinadas matérias devem ser
disciplinadas por leis complementares e, sempre que tivermos uma lei ordinária
que invada esse campo das leis complementares, haverá a
inconstitucionalidade, não por hierarquia entre os atos normativos, mas sim
porque a CRFB/88 estabeleceu que aquela matéria deveria ter sido tratada por
lei complementar.
Quais são as conseqüências práticas disso? E onde isso foi aventado
pela primeira vez? Essa questão chegou ao STF em diversos questionamentos
sobre a lei complementar nº 70/91, que instituiu a Cofins6.
Não há nenhuma norma constitucional que preveja que a Cofins deveria
ser tratada por lei complementar, só que, por excesso de zelo, ou descuido, ou
por qualquer outro motivo, foi editada a lei complementar, e não precisava ser
assim, bastando uma simples lei ordinária para veicular a instituição desse
tributo e sua disciplina.
Posteriormente foi editada uma lei ordinária, alterando alguns
dispositivos dessa lei complementar anterior. Então, uma lei ordinária posterior
alterava e revogava uma lei complementar anterior.
6 RE 381964/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.3.2007. (RE-381964)
48
Se for adotado o entendimento de que há hierarquia entre as normas,
jamais uma lei ordinária poderia revogar uma lei complementar.
O STF, apreciando essa matéria, pronunciou-se no seguinte sentido: é
perfeitamente legítimo que uma lei ordinária altere essa lei complementar,
porque ela é lei complementar só formalmente, mas tem status de lei ordinária,
tendo em vista que a CF preceituou que a matéria não precisava ser veiculada
por lei complementar.
Adotou, dessa forma, o entendimento de que não há hierarquia, mas
tão-só campos diversos.
É lógico que, se a CRFB/88 entendeu que determinada matéria tem que
ser veiculada por lei complementar e o legislativo trata da matéria em lei
ordinária, haverá sim um vício de inconstitucionalidade, mas não por hierarquia.
A implicância dessa questão é que o STJ não entende dessa forma.
Para esse tribunal, há hierarquia entre as normas. Existem diversas questões
tributárias que acabam nessa discussão e a maioria dessas questões são
decididas pelo STJ.
4.5 - Lei Delegada
Ultrapassados essas discussões, vamos analisar a lei delegada. A
referida lei está prevista no art. 59. Ela foi praticamente esvaziada pela previsão
das medidas provisórias no campo constitucional.
Essa lei pressupõe uma prévia autorização do Poder Legislativo para
legislar sobre determinada matéria. Quando o Chefe do Executivo não quer
adotar as medidas provisórias, ele prefere encaminhar um projeto de lei pelo rito
normal a ter que solicitar uma prévia autorização para editar uma resolução com
49
a lei delegada. Observe-se que após a CRFB/88, não foi editada nenhuma lei
delegada.
4.6 - Medida Provisória
Para a edição de medidas provisórias, o Chefe do Executivo não precisa
de prévia autorização do Poder Legislativo para disciplinar determinada matéria,
então as mesmas se tornam mais rápidas, lembrando-se, ainda, que as
medidas provisórias foram uma inovação do texto constitucional de 1988.
Posteriormente, houve a edição da Emenda Constitucional nº 6, que
impôs uma limitação à edição das medidas provisórias. Não se podia ter medida
provisória regulamentando texto constitucional alterado por emenda
constitucional.
Mais tarde, foi editada a Emenda Constitucional nº 32, que estabeleceu
efetivamente uma série de limitações para edição da medida provisória, não
constituindo em inovações, pois algumas delas condensavam a jurisprudência
que já havia no STF, como, por exemplo, a impossibilidade de edição de
medida provisória sobre matéria penal, questão que sempre foi firme no STF.
A Emenda Constitucional nº 32 instituiu uma série de limitações
materiais e a mais relevante foi a de que não se poderá editar MP sobre matéria
restrita à lei complementar.
Além dessas restrições, o constituinte derivado castrou, de certa forma,
a própria utilização das medidas provisórias.
Na previsão original da CRFB/88, a medida provisória só era submetida
a determinados pressupostos: relevância e urgência, e nada falava da não-
conversão da MP em lei.
50
Ocorria que o Chefe do Executivo, no 30º (trigésimo) dia da edição da
MP, reeditava uma nova MP, alterando somente o número, perpetuando a MP,
pois não havia qualquer sanção para essas infinitas reedições.
Hoje vigora que as medidas provisórias têm vigência por 60 (sessenta)
dias podendo ser reeditadas uma única vez e, se ultrapassados 45 dias sem
que a medida provisória tenha sido incluída na pauta de julgamento do
Congresso, ocorre o trancamento da pauta do Congresso, em que nenhuma
outra matéria poderá ser votada sem antes ser analisada a medida provisória.
Esses mecanismos práticos foram criados para conter a edição de
medidas provisórias. No entanto, ainda se utiliza tal espécie normativa.
O STF sempre deu uma interpretação muito restritiva no que se refere
sobre os pressupostos da relevância e da urgência. O Supremo entende que,
como regra geral, ele não pode aferir se houve ou não o preenchimento desses
pressupostos.
O STF detém-se a analisar o que está sendo veiculado na medida
provisória e não seus pressupostos, entendendo que os pressupostos são de
aferição discricionária do Chefe do Executivo, salvo em alguns poucos julgados,
o Tribunal avançou no julgamento dos pressupostos.
A natureza jurídica da medida provisória é de um ato jurídico sob a
condição resolutiva, porque, se não houver a conversão em lei pelo Poder
Legislativo, ocorrerá a suspensão da mesma e todo o tempo que ela vigorou
deve ser tratado por decreto legislativo.
Uma vez que não haja a conversão da medida provisória em lei,
ocorrerá o efeito da repristinação. Toda a normatização existente anteriormente
à medida provisória voltará a ter plena eficácia.
51
As limitações quanto à matéria estão previstas no art. 62, §1º, da
CRFB/88, que são limitações numerus clausus.
4.7 – Decreto Legislativo e Resolução
Os decretos legislativos e as resoluções são utilizadas para normatizar
matérias afetadas às Casas Legislativas, sendo que os decretos legislativos são
as normas previstas no arts. 49 e 62, §11, da CRFB/88, e a resolução são todas
as demais matérias de competência exclusiva do Congresso, não submetidas à
reserva legal.
Só que, na prática, uma determinada resolução pode tratar de matéria
do decreto legislativo e o decreto pode tratar de matéria de resolução, porque
em determinados casos a apreciação do que seja a matéria do art.62, §11, da
CRFB/88 pode ser confundida com as matérias das resoluções, apesar de
doutrinariamente ambas terem como objeto matérias específicas.
A definição, por essência, do que seja um ato normativo é: aquele ato
que é capaz de inovar de forma geral e abstrata determinada situação nele
prevista. Por exemplo: os decretos têm caráter estritamente regulamentar. Ele
visa dar concretude a determinado ato primário.
Só que, muito embora diversos administrativistas neguem a existência
do decreto autônomo, podem ser observados diversos decretos que, a pretexto
de regulamentarem determinadas matérias, acabam trazendo diversas
inovações de forma genérica e abstrata.
52
CONCLUSÃO
A eletividade foi uma das características criadas pelos americanos ao
se separarem da Inglaterra e formarem suas colônias livres, uma vez que não
pretendiam criar uma monarquia nos moldes ingleses.
O governante teria que ser eleito por período determinado e, não, para
permanecer para sempre e gerar dinastia.
Na época de sua revolução, já incorporavam o espírito da doutrina da
Revolução Francesa, em que o Estado deveria ser temente às leis, isto é, a
República respeitaria o Estado de Direito.
Não se pode falar em República sem associá-la a Estado de Direito.
Os americanos incorporaram mais de uma das doutrinas de Rousseau,
além do o Estado de Direito, ou seja, a democracia representativa, muito
embora ele pensava numa democracia direta, isto é, o poder nas mãos do
povo.
Das idéias de Rousseau, os norte-americanos captaram o Estado de
Direito e a soberania popular, isto é, todo o poder emana do povo e em seu
nome será exercido (democracia representativa).
Para eles, democracia significava o poder sendo exercido diretamente
pelo povo e, República, a democracia exercida em seu nome (representativa).
Os fundamentos da soberania popular informam que o povo é quem
deve decidir quem será o seu governante.
No Estado de Direito, está presente a idéia de responsabilidade de
seus governantes.
53
Além desses dois fundamentos a ética republicana ainda estabelece
mais um: a república (res publica = coisa de todos e de ninguém
individualmente).
O Estado de Direito, na sua concepção liberal originária, é baseado em
dois elementos: proteção a direitos fundamentais (elemento material) e
separação dos poderes (elemento formal).
Os doutrinadores atuais acabam confundindo o Estado de Direito com
o Estado Constitucional, isto porque a proteção aos direitos fundamentais é um
componente ideológico.
O Estado de Direito autêntico, além de ser pautado na lei, deve ser
baseado na lei para que ela seja o instrumento da garantia dos direitos
fundamentais.
Quando os dois elementos são estudados em conjunto, extraem-se os
subprincípios do Estado de Direito.
Para que o Estado de Direito viva no império da lei é preciso um poder
que faça as leis, outro que garanta que essas leis vão ser respeitadas e um
terceiro que vai dar execução a essas leis.
A lei é o escudo do cidadão contra o abuso de poder. A lei é
verdadeiro escudo da liberdade.
A lei tem que ser igual para todos, na concepção revolucionária
francesa, visto que pretendiam acabar com os privilégios da nobreza. Deveria
ser igual, inclusive, para o Estado que a gerou, isto é, igualdade perante a lei
(igualdade formal) que evolui, mais tarde, para a igualdade material.
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Por outro lado, a lei, ou a ação administrativa, não pode exercer meios
exagerados ao fim público que almeja. Sem acesso à Justiça, de nada
adiantaria ao cidadão possuir direitos.
A democracia brasileira não é apenas plural e participativa, ela é
também social. A parte social, caracterizada pela igualdade material, visa, ao
final, à dignidade da pessoa humana, traduzida em igualdade de garantias e
oportunidades para que o individuo tenha condições mínimas de dignidade.
A democracia social é transformadora da sociedade. Não se contenta
apenas em preceituar que será o povo a decidir, ela estabelece um programa
de ação governamental.
Espera-se que os governantes e a população realizem um programa
de ação governamental com vistas à realização da dignidade da pessoa
humana.
Esses preceitos encontram previsão em vários artigos da CRFB (art 3°,
art. 170). Ela é social, pluralista e participativa, tendo por base os fundamentos
da ética republicana.
Assim, permanecem os questionamentos acerca da separação dos
poderes, sua pertinência atual e validade de seus fundamentos, como a teoria
de freio e contrapeso.
Em que pese a sua relevância para fins de organização estatal, o
entendimento se volta hoje para o conceito evolutivo de que não há o exercício
de funções características, mas sim de funções predominantes, ocorrendo um
fenômeno de entrelaçamento de funções entre os diversos órgãos, cabendo a
cada um desses órgãos a fiscalização da atuação dos outros, em uma
sociedade que se repute efetivamente pautada pelos princípios democráticos.
55
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BARCHET, Gustavo e MOTTA, Sylvio. Curso de Direito Constitucional. Rio de
Janeiro. Campus, 2007;
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte. Del
Rey, 2007;
Constituição da República Federativa do Brasil. Série Legislação Brasileira,
Editora Saraiva, 2007.
MORAES, Alexandre de. Presidencialismo. São Paulo. Atlas, 2007.
________________. Direito Constitucional. São Paulo. Atlas, 2006;
REBELLO PINHO, Rodrigo César. Da Organização do Estado, dos Poderes e
Histórico das Constituições. São Paulo, 2006;
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo. Martins Claret,
2000.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva,
2006;
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro.
Lumen Juris, 2006;
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I - Organização do Estado 10
1.1 – A Teoria dos Freios e Contrapesos 10
1.2 – Funções Predominantes dos Poderes 12
1.2.1 – Poder Legislativo 12
1.2.2 – Poder Executivo 13
1.2.3 – Poder Judiciário 14
CAPÍTULO II - A Organização do Poder Executivo
na Constituição Federal 16
2.1 – Prerrogativas do Presidente da República 19
2.2 – Poder Executivo Estadual 22
2.3 – Poder Executivo Municipal 23
CAPÍTULO III - Poder Legislativo 25
3.1 – Inviolabilidade 26
3.2 – Imunidade Formal e Processual 28
3.3 – Da prisão do Parlamentar 28
3.4 – Sessões conjuntas do Congresso Nacional 29
3.5 – Comissões Parlamentares 30
CAPÍTULO IV – Processo Legislativo
e Espécies Normativas 35
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4.1 – Processo Legislativo 35
4.2 – Espécies Normativas 39
4.3 – Emenda Constitucional 40
4.4 – Lei Ordinária e Lei Complementar 44
4.5 – Lei Delegada 48
4.6 – Medida Provisória 48
4.7 – Decreto Legislativo e Resolução 49
CONCLUSÃO 52
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 55
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FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Instituto A vez do Mestre
Título da Monografia: A Separação do Poderes na Constituição Atual –
Uma Visão Crítica
Autor: Déa Aparecida de Oliveira
Data da entrega: 21/02/2008
Avaliado por: Professor Roberto Lellis Conceito: