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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR

Por: Nome Nivea Pinto da Silva

Orientador

Prof. Jean Almeida Alves

Niterói

2009

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Candido Mendes como requisito

parcial para obtenção do grau de especialista em

Direito Processual Civil

Por: Nivea Pinto da Silva

.

3

AGRADECIMENTOS

Ao meu esposo pelo entendimento e

colaboração, minha amiga Ana Carolina,

professores dessa Instituição e ao

Coordenador e orientador Jean.

4

DEDICATÓRIA

Dedica-se minha mãe, in memória.

5

RESUMO

O presente trabalho visa sanar algumas dúvidas fazendo um apanhado geral no

que tange a prestação jurisdicional do Estado aos que dela necessita.

No que se refere as tutelas de urgência constantemente nos dias atuais, e após o

implemento do artigo 273 no Código de Processo Civil, surgiram algumas dúvidas

da parte de quem busca solucionar os conflitos, e algumas divergências pelos

magistrados ao aplicar o rito e o procedimento ao caso concreto dessa natureza.

Diante disso, começou a surgir maiores estudos sobre o assunto, doutrinadores

se posicionando e assim, mais claro se torna a celeuma de que remédio usar

quando se tratar de tutelas de urgência.

6

METODOLOGIA

Os métodos que me levaram ao problema proposto, foram as dúvidas do dia-a-

dia, questionamentos levantados por alguns advogados e demais estudantes

que atuam nas diversas áreas do Direito. Como pesquisas foram utilizados,

leituras em obras em livros e leituras na legislação aplicável a matéria.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1.Objeto de estudo 10

PARTE I – AÇÃO JUDICIAL EM BUSCA DA TUTELA

CAPITULO I – Análise geral do processo

1. Breve análise histórico processual 11

2. Efetividade do processo 13

3. Entendimento jurisdicional em matéria de tutelas de

Urgência 15

4. O dever e o poder do análise geral do juiz frente a urgência

do objeto da causa 17

PARTE II – TUTELA ANTECIPADA

CAPITULO II – Antecipação dos efeitos da tutela – Ação Principal

1. Origem, conceito, fundamentação 18

2. Requisitos 19

2.1 Pedido da parte 19

2.2 Prova inequívoca 22

2.3 Verossimilhança da alegação 23

2.4 Fumus bini iuris e periculum in mora 23

2.5 Dano irreparável ou de difícil reparação 24

2.6 Abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu 24

3. Pedido Incontroverso 25

3.1 Irreversibilidade do provimento 26

3.2 Direito de retorno 28

3.3 Prazo para cumprimento do despacho antecipatório – Multa 28

3.4 Revogação e modificação 34

3.5 Confirmação da antecipação 36

8

3.6 Indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela - Agravo de

instrumento 36

3.7 Tutela antecipada nas obrigações de fazer, não fazer e dar

coisas - Pressuposto 41

4. Da Tutela Antecipada em fase de recurso 43

PARTE III – MEDIDA CAUTELAR

CAPITULO III – Teoria geral da tutela Cautelar

1. Tutela cautelar 44

1.2 Provas 45

2. Característica do Processo Cautelar 46

2.1 Preventiva 46

2.1 Provisória 46

2.2 Autônoma 46

2.3 Inexistência de coisa julgada 47

2.4 Fungibilidade 47

2.5 Cognição sumária 47

3.0 Liminar 47

4.0 Dever-poder geral de cautela 48

5.0 Casos de extinção 49

6.0 Breve esclarecimentos sobre a Intervenção de terceiros 50

7.0 Recursos Cabíveis 50

8.0 Medida Cautelar nominada 50

8.1 Arresto 51

8.2 Seqüestro 52

8.1 Busca e apreensão 52

8.2 Caução 53

8.3 Produção antecipada de provas 53

8.4 Justificação 54

8.5 Alimentos provisionais 54

9

8.6 Arrolamento de bens 55

8.7 Protesto, notificação e interpelações 55

8.8 Atentado 56

8.9 Homologação de penhor legal 57

8.10 Posse em nome do nascituro 58

9.0 Cautelar Inominada 58

CAPITULO IV – MEDIDA CAUTELAR X ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS

DA TUTELA

1. Fungibilidade entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar 59

CONCLUSÃO 61

10

INTRODUÇÃO

A escolha do tema que será objeto do presente trabalho, Tutela de

Urgência - tutela antecipada e Tutela na Ação Cautelar, se deu pelo fato de haver

grande dúvida na aplicação do instituto na atualidade, e, principalmente, pelo fato

de que na maioria das vezes a Ação Cautelar é aplicada quando na verdade,

deveria ser aplicada a antecipação dos efeitos da tutela. Há procedência do

pedido em matéria satisfatória algumas vezes por partes dos juizes, portanto

própria a ser analisada no processo principal em sede de pedido de antecipação

dos efeitos da tutela, e ainda, a falta de urgência e muitas das vezes do análise

justo por parte dos magistrado em quando deferir pedido de antecipação, e a

definição da multa a ser aplicada caso a determinação não seja comprida no

prazo estipulado, assim termina por perder, em muitos casos, a sua natureza

acauteladora e urgente.

Em outras palavras, temos uma tendência, em nosso sistema judicial, a

retardar a efetivação da prestação jurisdicional de urgência, a que resta

submetida a vários obstáculos de cunho formal e burocratizantes, retardando

injustificadamente o deferimento e o cumprimento da medida.

Ponto fundamental nessa celeuma são os questionamentos sobre a

forma em que se deve efetivar a execução da tutela antecipada. Em quais casos

o Magistrado poderá adotar outro rito processual para implementar a tutela

antecipada concedida ao autor?

Analisaremos em seguida, o instituto das Ações Cautelares e a

fungibilidade entre as cautelares especiais e a liminar em processo principal,

ambos como medida de efetividade nos processos assegurando não apenas o

direito do autor, mas resguardando da mesma forma o direito do Réu na sua

reversibilidade de tutela.

11

CAPÍTULO I

AÇÃO JUDICIAL EM BUSCA DA TUTELA

Breve análise histórico processual

O homem sempre viveu em sociedade, seja ela mais rústica ou mais

civilizada, a vida em grupo veio se modificando ao longo dos séculos, nesse

convívio e constante mudanças houveram conflitos de interesses, o que

acarretava em soluções não muito amistosas, sendo na maioria das vezes pelo

uso da força. Certo que nos primórdios da sociedade não havia a presença do

Estado para compor litígios, esses se desenvolveram pelo uso da autotutela.

Com o passar dos séculos, os povos tornaram-se mais civilizados e assim

alterando a forma de dirimir os conflitos, deixando de lado a força bruta e

passaram a usar meios menos violentos. Tais mecanismos foram: composição

entre as partes, ou um terceiro escolhido entre os interessados para opnar,

surgiam então a figura da autocomposição e mediação.

A civilização evoluindo de forma contínua, a autocomposicao e mediação

já não surtia melhor efeito, surgindo assim, o Estado, que assumiu o controle

para solução dos conflitos, usando sua supremacia veio exercer ele próprio de

forma imparcial e coativa o poder de dizer o direito de cada interessado. Com o

Estado no poder, surgiu a jurisdição, que até os dias de hoje aperfeiçoa-se e

atualiza-se, sempre em busca de impor a tutela desejada e necessária para cada

uma das partes. O análise se torna ainda mais interessante ao verificarmos que

cada vez mais o conhecimento do direito abrangem maior número de pessoas, os

povos nos dias de hoje e cada vez mais, têm o conhecimento de seus possíveis

direitos e buscam assim a tutela inegável do Estado.

É dever do Estado prestar a jurisdição, não podendo, senão por força da

provocação da parte interessada que almeja a tutela.

Constata-se que cada vez mais o judiciário é provocado para compor

litígio, vale aqui mencionar o que apresenta o mestre e doutorando em Processo

Civil, Ricardo Alessandro Castagna, em sua obra Tutela de Urgência, 2008 p. 55,

“De acordo com dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geofísica e Estatística

12

(IBGE), em 1998 foram ajuizados 8,5 milhões de feitos novos, em número muito

superior aos 350 mil processos entrados apenas dez anos antes, em 1988”. Ou

seja, valendo-se do seu direito de Ação, no período de 10 anos, a populacão fez

crescer a propositura de ações em 25 vezes.

Utilizando-se do processo para alcançar o seu intento, a parte

interessada com a provocação do Estado, aparece a figura da triologia que forma-

se entre autor, réu e Estado. Cabe ressaltar que o processo iniciado pelo direito

de ação da parte interessada a principio, é essencial para eficiência da

jurisdição. Esse fato decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição

consagrada pela nossa Carta Magna, art. 5. XXXV de 1988.

Ao final do século XX, constatamos que a Ciência Jurídica passava por

inúmeras transformações. Seus princípios fixados ao longo dos anos atravessam

uma fase de reexame, em virtude da necessidade de adaptação com relação às

mudanças sociais, políticas, econômicas e tecnológicas, bem como os anseios da

sociedade contemporânea por essas mudanças, o judiciário analisando através

de seus estudiosos no direito, vem através de novas leis, jurisprudência e

entendimentos doutrinários modificando a visão de tutelar o direito.

Um dos membros da Comissão que promoveu a Reforma do CPC,

Kazuo Watanabe, considerava que toda a recente remodelação de nosso

ordenamento jurídico formal parte de uma tomada de consciência do que

realmente deve ser o acesso à Justiça, previsto em nossa Carta Magna como

garantia fundamental. Diante de tantas modificações judiciais, e movimentação

da máquina judiciária há de se ter efetividade nas Ações ajuizadas, verifica-se

todo um mecanismo sistematizado para que o litígio seja composto tendo como

objetivo, a justiça sendo feita pela imposição do Estado.

13

Efetividade do processo

A efetividade do processo é princípio constitucional decorrente da norma

imposta pela Constituição Federal artigo 5. XXXV, que formalmente garante a

todos acesso ao poder judiciário, que deve ser interpretada nos dias de hoje, não

só meramente ao acesso a justiça mas, de que o Estado obrigue o cumprimento

da prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável, para que não se perca o

real objetivo do direito alcançado. O análise da efetividade do processo e o

princípio da segurança jurídica é estritamente ligado, tendo em vista que

também fundamentado no artigo 5. LIV da CFB, esse versa sobre o devido

processo legal, sendo conseqüência lógica do Estado Democrático de Direito,

adotado pela nossa Constituição Federal de 1988, deve assim ser entendido

como conseqüência também esse princípio em relação aquele.

A efetividade do processo segundo Ricardo Alessandro Castagna, “A

efetividade do processo é a prestação da tutela jurisdicional, por meio do

processo, de forma rápida, útil e proveitosa às partes, conferindo com eficiência

àquele que ostenta direito material pretensão deduzida em juízo”. Alessandro

Castagna, Ricardo, Tutela de Urgência, 2008, p. 64.

Vale destacar a intensificada busca pela efetividade do processo após

inúmeras alterações nas normas jurídicas com a finalidade de levar ao judiciário

meios de aplicar o direito de forma eficaz e com presteza, diante de cada

atualização necessária.

Como exemplo disso destaca-se atualmente as reformas processuais

com a criação dos Juizados Especiais Lei 9.099 de 1995, a Tutela de Urgência, a

qual será a mais analisada nos itens seguintes, por ser objeto principal desse

trabalho, temos ainda a execução provisória, decisão monocrática, bem como a

jurisprudência e entendimentos doutrinários especializados na matéria, cada uma

delas, para que seja o mais célere e eficaz possível a atuação do Estado no

poder e dever de aplicar a tutela aos seus jurisdicionando.

14

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência vem aplicando as teorias

doutrinárias que melhor atribuem o sentido que versam os princípios da

efetividade do processo e da segurança jurídica, princípios antes, vistos apenas

de um ponto de vista formal e, em muitos casos, deixando de aplicar dispositivos

legais em razão desses “novos” princípios consagrados em nosso ordenamento

jurídico, sempre tendo em vista a incansável busca pela efetividade da prestação

jurisdicional e, conseqüentemente, a pacificação pela justiça social.

Para o Mestre Ricardo Alessandro Castagna, “os graves problemas

sociais que batem à sua porta impõem, de maneira drástica e urgente, o reexame

de seus principais postulados, a fim de adaptá-los aos valores vigentes e

conceder-lhes efetividade, não apenas para o processo, mas a toda ciência

processual. Alessandro Castagna, Ricardo, Tutela de Urgência, 2008, p. 66.

Segundo Eurico Marco Diniz de Santi, citado por Ricardo Alessandro, “O

direito sempre se preocupou com o tempo: pensá-lo significa ocupar-se da

fugacidade das condutas, da efemeridade dos fatos e da inexorabilidade da

linguagem que os cristaliza, por meio das provas jurídicas que propiciam o

conhecimento e a manipulação dos acontecimentos relevantes para o direito. Há

tempos nos suportes físicos do direito”. Alessandro Castagna, Ricardo, Tutela de

Urgência, 2008, p. 69.

Ainda, merece ser mencionado o outro lado da visão do judiciário nos

dias atuais, vale destacar que, segundo Ricardo Alessandro, “a lentidão do

processo interessa a alguns. Primeiro, porque à margem da justiça social, os

grupos dominantes resolvem seus conflitos com maior efetividade mediante

poder econômico, atingindo procedimentos diferenciados e dirigidos a seus

interesses. Não bastasse, o abuso do direito de defesa serve de anteparo à

prestação jurisdicional tempestiva, transformando o processo em instrumento de

impunidade do réu que não tem razão”. A exemplo do citado acima, temos nos

dias de hoje o chamado expressinho Telemar, da Empresa atualmente

denominada Oi fixo, e o expresso da Empresa AMPLA, que tem com esses

“serviço administrativo”, objetivo de tentar compor o problema do consumidor, o

que não fez através de sua própria empresa, mas tenta fazê-la dentro do

judiciário, sem ao menos a parte ingressar com Ação judicial, o que muitas das

vezes, no caso de relação de consumo, faz com que o consumidor deixe de

15

requerer alguns direitos, pela própria ignorância em achar que ali dentro do

judiciário a resposta recebida está de acordo com o direito que lhe pertence.

Diante disso, ficamos com o pensamento no que tange a esse tópico

analisando a seguinte frase: “JUSTIÇA TARDIA NÃO É JUSTIÇA, É

INJUSTIÇA!” (Ruy Barbosa). Certo é que, até nos dias de hoje com todas as

modificações que nosso ordenamento jurídico tem tido para melhor, muitas das

vezes, o Estado fica desprovido de meios para tutelar os anseios de quem

procura o judiciário, seja por meio das decisões do juízes ou pelos cartórios que

movimentam os processos. Seja essa tutela favorável ou desfavorável para quem

propõem as ações, o que importa é que o Direito tem que ser dito de forma que

transpareça a segurança necessária.

Entendimento jurisdicional em matéria de tutelas de urgência

O Direito que rege a forma e procedimentos de como deve transcorrer o

Processo, existe para garantir a eficácia do Direito material a ser aplicado

corretamente. De nada valeria direito material legislado se não houvesse o Direito

processual que regula os passos necessários a serem dados até alcançar com

segurança o bem tutelado. Nesse diapasão, o Processo Civil possui nas diversas

fases do processo, regulamentos, seja na fase de conhecimento ou na fase de

execução, ou ainda nos procedimentos especiais, determinados regulamentos

para cada fase do processo para que ao fim, seja alcançada da forma mais eficaz

e segura a esperada tutela.

O Processo Civil comporta alguns ritos, sendo assim, como é sabido o

rito ordinário, rito sumário e os ritos especiais. Diante de tantos procedimentos a

serem seguidos criteriosamente, o próprio legislador viu a necessidade de criar

uma forma que alcançasse de forma mais rápida uma resposta do juízo, resposta

que viria aquebrantar o sofrimento da parte que se requer, até a decisão final do

litígio ou ainda, nos procedimentos especiais, quando houvesse o perigo da perda

bem que seria tutelado futuramente.

Nasceu assim a Lei 8.952 de 1994, especificado-se o artigo 273, que

assim passa a vigorar:

16

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e

preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o

disposto nos incisos II e III do art. 588.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer

tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo

até final julgamento.

Portanto a demora no processo de conhecimento e a sua conseqüente

provável ineficácia, em alguns casos, dado o tempo de espera para dirimir os

conflitos, estaria sendo resolvida com a alteração do Código de Processo Cívil,

com a alteração do artigo 273. Da mesma forma, as Medidas Cautelares nos

procedimentos especiais, evita que se perca a satisfação do direito pelo decurso

do prazo na Ação principal.

As tutelas cautelares e a antecipação dos efeitos da tutela estão ligadas

no sentido de zelar pelo objetivo do processo, uma vez que o processo em si, é

incapaz de oferecer solução imediatas aplicando o Direito Material, portanto as

cautelares e a tutela antecipada, visa a eficácia e utilidade das demais tutelas a

serem futuramente no processo, seja ela cognitiva ou satisfativa.

O dever e o poder do análise geral do juiz frente a urgência do objeto

da causa

A partir do século XIX os poderes do juízes foram gradativamente

aumentando, transformando assim sua participação cada vez mais ativa,

impulsionando o processo, sendo inerte apenas até o ingresso da Ação. Agindo

17

dessa forma, demonstra interesse na causa, predisposição em dizer o direito,

dentre os quais são necessários também, a presença da preocupação social,

responsabilidade como na visão que exige a Constituição Federal. O papel do

magistrado em relação a demanda, não admite que o juiz seja um mero

expectador, é reconhecida a autonomia processual do juiz e consolidada a

natureza do direito público, a função jurisdicional torna-se um poder-dever do

Estado, no qual estão presentes o interesse do individuo e do próprio Estado.

A mudança social interfere no entendimento dos juízes quanto ao dizer o

direito para cada parte, o juiz move a máquina judicial de acordo com o seu

entendimento de justiça, muitas das vezes dando menos para quem tem menos e

dando mais para quem tem mais, o que foge totalmente do princípio da equidade.

Para o autor Scarpinella Bueno, Cassio, em sua obra Direito Processual

Civil, 4, sobre tutela de urgência, página 31, “Nenhum juiz concede ou indefere o

pedido de tutela antecipada (e, de resto, não prefere qualquer decisão ao longo

do processo) com base em juízos de conveniência ou de oportunidade”. Portanto

não há discricionariedade, não há liberdade para conceder ou deixar de

conceder, como ainda descreve o autor, “cabe a ele explicar e demonstrar quais

são os pressupostos que o conduziram à concessão da tutela antecipada”. Diante

do que dispõe o artigo 273 parágrafo 2, e ainda o artigo 165 do Código de

Processo Civil impõe a quaisquer decisões a necessidade de motivação, ou seja,

o juiz deverá ser motivado na forma da lei, dentro de cada caso concreto, aplicar

a lei, dentro do seu convencimento, não bastando para tal decisão apenas uma

questão de oportunidade ou entendimento.

O juiz deve acima de tudo prestar a tutela jurídica de forma segura e

precisa, de forma útil e necessária para que não se perca a esperança no Estado

como judiciário. Desde que analisado e estando presentes os requisitos que lhe

presta a tutelar com urgência, deverá o juiz deferir tal pedido, depois de

verificados que o seus efeitos não sejam irreversíveis, pois caso não seja

confirmado até o final do processo que a parte requerente fazia jus a tutela, ou

que os pressupostos necessários se faziam presentes durante todo o lapso do

processo, poderá o juiz revogar sua decisão e o estado do processo retornar ao

status a quo. Dessa forma, incumbi ao Estado através do juiz, exercer a

atividade jurisdicional, mesmo que de forma desfavorável ao autor, entretanto,

18

estando o requisitos preenchidos, não sendo analisado corretamente pelo juiz o

feito, caberá a parte interessada recorrer através do Agravo de Instrumento sendo

a decisão interlocutória ou na fase de sentença o recurso cabível dentro de cada

rito processual, na maioria dos casos, o recurso de apelação ou ainda o Recurso

Inominado em sede Juizados Especiais.

Capítulo II

TUTELA ANTECIPADA

I - Antecipação dos efeitos da tutela – Ação Principal

Origem, conceito, fundamentação

O efetivo ingresso do instituto jurídico da tutela antecipada, chamada

também de "antecipação de tutela", ou "tutela antecipatória", na legislação

processual civil brasileira, passou a existir após a reforma do Código de Processo

Civil, em 1994, com a finalidade de dar maior efetividade à prestação jurisdicional

e outorgando maior celeridade à justiça, promovendo o anseio da sociedade com

credibilidade na jurisdição. Assim, esse instituto veio substituir em alguns casos

as Ações Cautelares, podendo assim ser requerido a antecipação do provimento

definitivo, parcial ou total, até o seu julgamento final, podendo ser requerida

incidentalmente no processo cognitivo. Ambas tentam evitar os males que o

tempo do processo até o seu final pode causar a parte que lhe requer, porém

aqui, esse instituto busca o amparo desde logo do direito ameaçado ou lesado de

forma satisfativa, mesmo que ainda de forma provisória e carecendo de

confirmação futura.

Denomina-se tutela antecipada, o deferimento provisório do pedido

inicial, no todo ou em parte, com força de execução, se necessário, por força do

art. 273 do Código de Processo Civil.

A tutela antecipada é, portanto, medida de caráter predominantemente

público, baseada na necessidade de estabilidade ou equilíbrio na situação de

fato, entre as partes, ante a ameaça à eficiência do processo principal.

19

Os Fundamentos Constitucionais da tutela antecipada tem por base o

art. 5º inciso XXXV (acesso à justiça) e LIV também da Constituição Federal

(segurança jurídica). Ainda em relação aos fundamentos Infraconstitucionais: A

tutela antecipada como já mencionada acima, está prevista no artigo 273 do

Código de Processo Civil (CPC). O que já era para ser tutelado, agora se faz de

forma provisória diante do perigo iminente de que quando alcançado não lhe

restar presteza.

Requisitos para a concessão da antecipação da tutela

Pedido da Parte

Sendo claro, que somente o Autor da Ação pode requerer a antecipação

dos efeitos da tutela, diante do que pleiteia requer uma tutela provisória

antecipada, sabendo-se que, após o tramite da ação poderá ser revogado,

modificado ou confirmado tal concessão. Não cabendo assim deferimento ex

oficio pelo juiz, entretanto também poderá fazê-lo, exemplificativamente, o

assistente simples quando não se o opondo o assistido, e litisconsorcial, o

opoente, o denunciante, o réu quando da reconvenção, o réu nas ações dúplices

e de pedidos contrapostos e ainda, o Ministério Público na qualidade de parte e

de custus legis.

Dispõe o autor Cassio, “O Ministério Público, quando autor, tem

legitimidade para formular o pedido de tutela antecipada. Não há nenhuma

peculiaridade na hipótese, bastando que ele comprove a presença dos

pressupostos respectivos”. Scarpinella Bueno, Cassio, em sua obra Direito

Processual Civil, 4, sobre tutela de urgência, página 29.

Diante das lições do Autor Scarpinella Bueno, Cassio, em sua obra

Direito Processual Civil, 4, sobre Tutela de Urgência, p. 28. expõe que “ Há

situações, contudo, em que o réu pode formular pedido de tutela jurisdicional em

seu favor, no mesmo processo inaugurado pelo autor. É o que se dá com a

“reconvenção” ..... e com o “pedido contraposto”...... Em tais hipóteses, quando

presentes os respectivos pressupostos, não há como negar legitimidade ao réu

20

para requerer a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional – a pretendida com

a reconvenção”. Merece apontamento o caso da nomeação à autoria, instituto

exclusivo do réu, também da mesma forma como a figura simples do réu, impede

o requerimento por sua parte da antecipação dos efeitos da tutela.

Quanto ao opoente, narra a mesmo autor “ O opoente é verdadeiro autor

de uma nova demanda.... A legitimidade para a formulação do pedido da

antecipação do pedido de antecipação da tutela, destarte, é inegável”. Scarpinella

Bueno, Cassio, em sua obra Direito Processual Civil, 4, Tutela de Urgência, p. 30.

Temos ainda a figura do Assistente litisconsorcial. Nos casos em que o

assistente não tem legitimidade para a causa, como no caso de processo

coletivo, não há possibilidade de reconhecer a legitimidade para formular o

pedido da antecipação dos efeitos da tutela. Caso ocorra a substituição

processual, o assistente passa a ter legitimidade para formular o pedido em

estudo. De acordo com os ensinamentos do autor, Scarpinella Bueno, Cassio,

em sua obra Direito Processual Civil, 4, Tutela de Urgência, p.30.

Da denunciação a lide, discorre que a denunciação a lide é a cumulação

ulterior de pedido de tutela jurisdicional do autor e do réu, ou de um ou do outro,

em face de um terceiro no mesmo processo, “ o denunciante é, por isso mesmo,

considerado autor e, nessa condição, detém de legitimidade para formular o

pedido de tutela antecipada”. Ainda nas lições do mestre Scarpinella Bueno,

Bueno, em sua obra Direito Processual Civil, 4, Tutela de Urgência, p.30..

Como já vimos a Tutela antecipatória, é bem claro ao exigir, como um

dos requisitos para esse tipo de tutela, o requerimento da parte interessada,

proibindo, assim, a concessão ex officio da tutela antecipada.

Entretanto, no entendimento do ilustrer Luiz Fux , "não se pode excluir

situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade da antecipação,

diante do risco iminente do perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do

qual existam provas suficientes de sua verossimilhança". Fux, Luiz. Tutela

antecipada e locações. 1996. p. 104.

Nessa ordem de idéias, haverá momentos em que o juiz observará que,

se não for antecipada a tutela, a decisão não terá efetividade.

Não haverá, ainda, ofensa ao princípio do contraditório, pois como a

antecipação tem como característica a reversibilidade, haveria um contraditório

21

diferido, sem prejuízo para a parte ré, além do que, o juiz verificando o erro

poderá revogar a tutela.

A posição jurisprudencial, contudo, tem se mantido no sentido de não

conceder a antecipação de tutela ex officio.

A seguir ilustramos com jurisprudenciais sobre o assunto.

AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

DESCABIMENTO.

Se a parte autora não requereu antecipação dos efeitos da tutela, não

podem ser tais medidas concedidas de ofício pelo julgador.

. Consulta realizada em 02 de julho de 2009, página de acesso:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4064

AGRAVO PROVIDO.

(TJRS – 13ª Câmara Cível – AI n.º 70001165844, julgado em 31.08.2000,

rel. Des. Márcio Borges Fortes) . Consulta realizada em 02 de julho de 2009,

página de acesso:


O douto magistrado argumenta que, "as medidas liminares atacadas

neste recurso não podem ser concedidas ex officio, motivo por que deve ser

acatada a inconformidade do réu". E ainda, que a decisão deve ser revogada por

ser extra petita, já que a antecipação não foi objeto de pedido na inicial.

Outra decisão que, vem a confirmar a posição jurisprudencial no sentido

de não conceder a tutela de ofício é a do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

TUTELA ANTECIPATÓRIA – Concessão de ofício, pelo Magistrado –

Inadmissibilidade – Necessidade de pedido expresso da parte autora –

Observância do princípio da adstrição do Juiz ao pedido – Inteligência dos arts.

2º, 128 e 273 do CPC. (TRF 1ª Região, 1ª Turma, AI n.º 1997.01.00.018994-8-DF

– rel Juiz convovado Velasco Nascimento – julgado em 18.08.98 – RT 760/425) .

Consulta realizada em 02 de julho de 2009, página de acesso:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4064.

A antecipação de tutela nos termos do caput do art. 273 do CPC, exige

pedido expresso da parte autora. Sua concessão de ofício traz ofensa expressa a

essa regra processual, além de hostilizar o princípio da adstrição do Juiz ao

pedido, conforme disposto nos arts. 2º e 128 do Diploma Processual.




22

Prova inequívoca

A prova inequívoca refere-se ao fato, ou seja, a causa de pedir, prova

inequívoca é aquela que possibilita o convencimento do magistrado, não apenas

através de provas documental, mas que seja o argumento fundamentado pelo

autor seja também auto-verossímil.

Exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em "prova

inequívoca", significa mais do que a simples aparência do direito fumus boni iuris,

pois por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e

instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória.

A antecipação não é para ser concedida com a simples alegações do

autor ou suspeitas de veracidade do alegado. Haverá de apoiar-se em prova

preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no

entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a

seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. É inequívoca, em outros

termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de

mérito favorável à parte autora que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser

a causa julgada desde logo, então, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-

se a disputa por sentença definitiva. Mas o julgamento definitivo do mérito não

pode ser proferido senão, depois de exaurido todo o debate e toda a atividade

instrutória. No momento, pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada

da pretensão do autor. Depois, porém, da resposta e contraprova do réu o quadro

de convencimento pode resultar alterado e o juiz terá de julgar a lide contra o

autor, conforme for o caso.

Verossimilhança da alegação

Quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de

convencimento a ser feito em torno de todo o quadro invocado pela parte autora

que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu

direito subjetivo material, mas também, e, principalmente, que convença ao juízo

23

que os fatos narrados ao menos aconteceram, e que diante disso, merece que

seja apreciado pelo juiz da causa.

Fumus boni iuris e Periculum in mora

As cautelares têm como finalidade a garantia da efetividade da tutela

jurisdicional, diante de seus pressupostos básicos de concessão: periculum in

mora e fumus boni iuris. Na ausência desses pressupostos, o pedido deve ser

negado. Esses pressupostos devem estar presentes conjuntamente. Não basta

um para que se acautele um direito.

O fumus boni iuris corresponde à probabilidade do direito material

alegado realmente existir. Já o periculum in mora significa o fundado receio de

que a parte autora, antes do julgamento da lide, pela demora cause ao direito

dela grave lesão de difícil reparação, de modo que haja risco de ineficácia da

futura tutela jurídica. Sua função é, logo, meramente auxiliar e subsidiária, de

sorte que não busca a composição do litígio, mas apenas garantir o direito a um

resultado eficaz que será dado no próprio processo principal.

Dano irreparável ou de difícil reparação

Uma das hipótese de cabimento para concessão da tutela antecipada, o

fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, como se pode

perceber, o autor tem que comprovar através de seus argumentos e provas, que

ao sofrer tal lesão o seu direito se tornaria irreparável sem a tutela antecipada.

Sendo pois, tardia a sentença de mérito não mais terá utilidade para o autor.

Citado por Alessandro Castagna, Ricardo, na lição de Teori Albino

Zavascki “ o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a

antecipação é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o

que se apresenta iminente no curso do processo) e grave. (...) Se o risco, mesmo

grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela”. Alessandro

Ricardo Castagna, Tutela de Urgência, 2008. p. 247.

24

Segundo o mestre Cassio, abuso de direito de defesa ou propósito

protelatório do réu, “...ao elaborar a regra jurídica, que, diante do meu

comportamento processual do réu, seria conveniente a antecipação da tutela,

porque haveria uma “urgência presumida” a favorecer o autor que tivesse

condições de demonstrar ser o destinatário da tutela jurisdicional tal qual pedida”.

(Scarpinella Bueno, Cassio, em sua obra Direito Processual Civil, 4, Tutela de

Urgência, p.18).

A exemplo disso, demonstra o clássico pedido de antecipação para que

seja realizado internação em hospitais no qual o plano de saúde não autorizou o

atendimento e procedimentos médicos, diante do perigo de morte, claramente

difícil ou irreparável reparação no caso em tela, o exemplo aqui citado

compreende diversos pressupostos para a concessão da antecipação dos efeitos

da tutela, um deles é o presente requisito.

Abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu

Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Previsto no inciso II do art. 273 do Código de Processo Civil.

Nessa hipótese não é exigida a urgência como ocorre no inciso I.

Não há um consenso sobre o significado de abuso de direito de defesa e

manifesto propósito protelatório do réu.

O abuso de direito de defesa quando o réu apresenta resistência à

pretensão do autor, totalmente infundada, ou contra direito expresso, e ainda,

quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa.

Por abuso de defesa seriam entendidos os atos protelatórios praticados

no processo.

Já o manifesto propósito protelatório seria decorrente do comportamento

do réu, abrangendo atos e omissões fora do processo, não obstante com ele

relacionados..

Duas correntes existem na doutrina brasileira. A primeira que entende

que só seria possível a antecipação da tutela com fundamento no inciso II do art.

273, após a citação do réu. A segunda corrente, a qual Humberto Theodoro Jr.

faz parte, admite a possibilidade da antecipação até mesmo antes da citação,

25

pois o abuso de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu "tanto pode

ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como

notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os

litigantes".

Segundo o mestre Cássio Scarpinella Bueno, “a incidência do art. 273, II,

não inibe que o magistrado sancione o comportamento temerário ou ímprobo do

réu nas condições repelidas pelo sistema. Assim, sem prejuízo de se admitir,

com base no dispositivo, a prestação antecipada da tutela jurisdicional em prol do

autor, o magistrado poderá também, se entender ser o caso, apenar o réu com as

penas do art. 14 parágrafo único, do artigo 18 ou do artigo 601, por exemplo”.

Pedido incontroverso

Não parece nem um pouco necessário fazer com que o demandante

aguarde até a prolação da sentença, se parte de seu pedido mostrou-se

incontroverso, tendo, pois, condições de ser atendido antecipado. Assim, se o

autor ajuíza ação pleiteando a religação de energia elétrica, por exemplo,

prestação de um serviço urgente, por não poder mais ficar a mercê da espera do

réu, e o réu, tendo oportunidade de se manifestar sobre o alegado, afirme que o

serviço não foi feito por falta de pedido do autor de forma administrativa, a

controvérsia continuará tão somente quanto ao eventual pedido de dano moral

sofrido pelo autor, caso o mesmo tenha pedido também em sua inicial tal pedido,

assim, o juiz poderá deferir o pedido para religar a energia antecipando parte da

tutela pleiteada, portanto parte do pedido que se mostra incontroverso.

Fundamentado pelo § 6º no art. 273, que permite ao juiz, na hipótese de

um ou mais pedidos cumulados, ou mesmo parte de um deles mostrar-se

incontroverso, antecipar a tutela.

Antes da reforma, o entendimento até então prevalecente era o de que, a

tutela antecipada, por se tratar de medida provisória, era concedida com base em

cognição sumária, realizando o magistrado um juízo de probabilidade acerca do

direito afirmado pelo autor. Com a recente modificação, a concessão passa a ser

26

feita através de cognição exauriente, sendo que o juiz antecipa parte do pedido

ou mesmo um dos pedidos cumulados.

Irreversibilidade do provimento - A reversibilidade dos efeitos práticos da antecipação

A irreversibilidade dos efeitos práticos da tutela há de ser analisada com

cautela pelos juízes, tendo em vista a amplitude dos bens jurídicos protegidos,

que são amparados pelos princípios do acesso à justiça x celeridade na entrega

da tutela jurisdicional. A decisão que antecipa a tutela é provisória razão pela qual

exigir-se como condição para sua concessão a possibilidade de reversão.

Cássio Scarpinella em sua recente obra dispõe que, “De acordo com o

artigo 273 parágrafo 2., “ não se concederá a antecipação da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.... é, uma situação

de fato que não deve estar presente para que a antecipação da tutela tenha

lugar. Toda vez que houver o perigo de “irreversibilidade do provimento

antecipado”, a tutela antecipada deve ser indeferida. É este o rigor da regra que

sugere a sua literalidade. Scarpinella Bueno, Cassio, em sua obra Direito

Processual Civil, 4, Tutela de Urgência, p. 21.

Discorre o mesmo autor que “A irreversibilidade de que trata o dispositivo

em comento diz respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que

antecipa a tutela, que lhe são conseqüentes, que não são externos ao processo.

Trata-se propriamente, de irreversibilidade daquilo que a “tutela jurisdicional” tem

de mais sensível: seus efeitos práticos e concretos”.

Ainda, “Posta a questão nesses termos, a vedação do parágrafo 2. É

absolutamente justificável. O remédio a ser dado ao autor diante da presença dos

pressupostos dos incisos I e II do artigo 273 não pode causar a mesma doença

ao réu, tampouco seus efeitos colaterais. O retorno do status quo ante é, assim,

essencial. O dispositivo em foco representa forte incidência dos princípios da

“ampla defesa”, do “contraditório”, e do “devido processo legal”, a proteger o réu

mesmo nos casos em que a tutela jurisdicional tem de ser prestada

antecipadamente”.

27

O parágrafo 2. do artigo em análise, é evidente uma vedação a

concessão da antecipação dos efeitos da tutela, caso esteja presente um

impedimento genérico, ou seja, sem possibilidade de retorno ao status anterior o

objeto do pedido. Segundo Ricardo Alessandro, tal vedação “é opção política do

legislador, com o evidente propósito de resguardar os direitos do réu cuja defesa

ainda não foi amplamente examinada.

Cabe aqui ressaltar que nos dias atuais, muitas das vezes, e

principalmente nos processos que tramitam nos juizados especiais, o réu sequer

sabe da existência do processo, e já tem uma tutela para cumprir, tomando

conhecimento da obrigação e do prazo estipulado pelo juízo juntamente com o

recebimento da citação. Onde nem mesmo teve oportunidade de manifestar-se

sobre o objeto e já incorre em multa o seu descumprimento. No presente fato, tal

parágrafo é totalmente desrespeitado, o que para piorar os pressupostos

principais necessários para a concessão também nem sempre estão presentes.

Direito de Retorno

O direito de regresso preexiste à perda do bem ou direito, mas é dela que

decorre a exigibilidade. A perda decorre, via de regra, de sentença. Se por algum

deslize ou falsa prova produzida pelo autor, que no decorrer do processo ficar

demonstrado, caberá ao réu usando de forma subsidiária o seu direito de

regresso contra o autor, diante da fundamentação taxativa no Art. 186. Aquele

que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito,

ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Assim podemos apontar três características que são peculiares aos

processos com pedidos cautelares: a instrumentalidade, a provisoriedade e a

revogabilidade. São instrumentais porque são apenas um meio para que se

efetive o objetivo da prestação jurisdicional, não declarando o direito, apenas

assegurando. São provisórios porque têm uma duração limitada no tempo.

Revogáveis porque não fazem coisa julgada material, já que não decidem o

mérito da lide no momento da antecipação.

28

Prazo para cumprimento do despacho antecipatório - Multa

A tutela antecipada deferida por si só, não satisfaz o prejudicado que

obteve a apreciação do juiz de forma positiva para ele, para satisfazer o direito

antecipado, necessita que a determinação judicial seja cumprida pelo réu,

portanto, não devemos nos resumir apenas aos pressupostos que permitem o

deferimento e sim também as formas do seu cumprimento.

De acordo com nova redação dada pela lei 10.444 de 2002 a

nomenclatura para o cumprimento que antes era de execução passou a ser

redigida acertadamente como, efetivação, ou seja, de que forma na prática o juiz

reconhece os detalhes no caso concreto e como deverá ser praticado pelo réu tal

determinação fora do processo. Fundamentação dada no parágrafo 3 do artigo

273 do Código de Processo Cívil.

Dispõe o parágrafo terceiro do artigo 273 do Código de Processo Civil que

“A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua

natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, parágrafos 4 e 5, e d 461 – A.

Nas palavras do mestre Cassio Bueno, ensina ainda o mestre que recentemente

através da Lei 11.232 de 2005, veio revogar expressamente o artigo 588 do CPC,

substituindo-0 pelo artigo 475 – O, esse introduzido pela Lei 10.444 de 2002, o

dispositivo da Lei de 2005 trouxe algumas regras novas para a execução

provisória, embora sem alteração ao parágrafo 3 do artigo 273 do CPC, diante de

toda alteração realizada, o mestre Cassio deixa claro que o entendimento correto

deva ser que a remissão anteriormente feita pelo artigo 273 ao artigo 588, hoje

deve ser entendida como remissão feita ao artigo 475 – O. Scarpinella Bueno,

Cassio, em sua obra Direito Processual Civil, 4, Tutela de Urgência, p. 67.

Podemos concluir a respeito do cumprimento da Tutela antecipada

deferida pelo juiz que, deverá o réu ser intimado com a finalidade de cumprir tal

determinação, caso assim não o faça dentro do prazo estipulado pelo juiz, prazo

esse que veremos mais a frente como é analisado e imposto pelo juízo já que a lei

é omissa quanto ao prazo que deverá ser cumprida a decisão, já que deverá o juiz

analisar o caso concreto a necessidade imperiosa que se faz determinar a

urgência. Caso dentro do prazo estudado e imposto pelo juiz não seja cumprida

29

pelo réu a obrigação, deverá a parte interessada, assumindo o papel de

exeqüente, executar de forma provisória a tutela deferida.

A execução ou efetivação do mandamento realiza-se no mesmo processo

em que foi proferida a decisão.

Normalmente ao conceder a tutela antecipada, o juiz fixa Multa diária caso

tal determinação não seja cumprida, de forma ampla o assunto é debatido

doutrinariamente sobre a matéria quanto a execução da multa por parte do autor,

diante da omissão da lei sobre a matéria, os doutrinadores assegura na sua

maioria o seguinte entendimento.

Segundo Luiz Manoel Gomes Junior, a multa fixada por decisão

provisória teria força executiva que a sentença não tem, podendo ser exigida de

forma imediata, desde que decorrido o prazo fixado para o atendimento ao que

judicialmente determinado, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução e

antecipação de tuela: princípios comuns e sua aplicação visando a efetividade do

processo. In: SHIMURA, Sérgio & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.).

Processo de execução v.2. p. 543.

E acrescenta: Ainda que improcedente o pedido inicial, deve o réu

obrigado efetuar o pagamento da multa fixada em favor do autor, pois o

fundamento de sua aplicação é a desobediência a uma decisão judicial, sendo

formado um título autônomo sem correlação com o que for decidido na sentença.

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução e antecipação de tuela: princípios

comuns e sua aplicação visando a efetividade do processo. In: SHIMURA, Sérgio

& WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execução. v. 2, p. 543.

Por esse ponto de vista, alinha citações de renomados autores.

De Teori Albino Zavascki:

O título que autoriza a cobrança da multa é autônomo e independente em

relação ao que sustenta a obrigação de fazer ou de não fazer, aqui chamada

principal. Ele, formalmente, é representado pela decisão que impõe as astreintes,

fixando o seu valor e a data da sua incidência. E, substancialmente, é uma norma

jurídica individualizada nascida de um suporte fático próprio: o não cumprimento

da obrigação no prazo constante do mandado executivo;

De José Carlos Barbosa Moreira:

30

A multa pode ser exigida a qualquer tempo pelo interessado, não

havendo dependência do que vai ser decidido ao final. A partir do dia em que

comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la, através do procedimento

da execução por quantia certa. Se o devedor, citado, pagar nas 24 horas a que se

refere o art. 652, mas permanecer inadimplindo no que tange à obrigação de

fazer ou não fazer, a multa continuará incidindo. Poderá o exeqüente, a qualquer

tempo, requerer a atualização do cálculo e promover nova execução pelo valor

acrescido;

De Paulo Enrique dos Santos Lucon:

A execução da multa nos casos de concessão de tutela antecipada de

obrigação de fazer e não fazer deve ser imediata. O legislador processual, ao

instituir a tutela antecipada, deseja a atuação imediata das decisões; nesses

casos, adiar a multa para o trânsito em julgado significa, em muitas situações,

denegar justiça.

Discordando de Eduardo Talamini que, corretamente, entende que, não

reconhecido o direito do autor, ficará este sem direito ao crédito representado na

multa, inclusive sendo obrigado a devolver o valor correspondente se já o tiver

recebido, Gomes Júnior assevera que “tenha ou não o autor o direito, quanto ao

cerne da controvérsia, o certo é que o fundamento que autoriza a exigência da

multa é a desobediência a uma decisão judicial. Luiz Manoel Gomes Junior,

Execução de multa – Art. 461, § 4º, do CPC – e a sentença de improcedência do

pedido. In: SHIMURA, Sérgio & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo

de execução. v. 2.

Pesquisa realizada em 18 de junho de 2009, p.

http://www.tex.pro.br/wwwroot/artigosproftesheiner/execucaoprovisoria.htm

Decisão do Superior Tribunal de Justiça:

O juiz concedeu uma liminar, determinando que essa decisão fosse

cumprida e a parte não cumpriu. Se, posteriormente, chegou-se à conclusão que

não era caso de cumprimento, que a ação foi julgada improcedente, não importa

no momento. O importante é que o juiz deu uma liminar e a parte descumpriu,

quando tinha que cumprir, sob pena de prisão, porque estava desobedecendo a

uma ordem judicial (Resp 220.982-RS).


31

Gomes Junior concorda inteiramente com os argumentos de Sérgio Cruz

Arenhart:

A função, portanto, da multa é garantir a obediência a ordem judicial.

Pouco importa se a ordem se justificava ou não; após a sua preclusão temporal

ou, eventualmente, a análise do recurso contra ela interposto junto ao tribunal, só

resta o seu cumprimento, sem qualquer ulterior questionamento.

Joaquim Felipe Spadoni assim disserta sobre o tema:

Os valores da multa passam a ser devidos desde o momento em que for

constatado o não cumprimento do preceito judicial pelo réu, podendo, desde logo,

serem cobrados judicialmente, em execução definitiva, sem que haja a

necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da eventual sentença de

procedência. Pesquisa realizada em 18 de junho de 2009, p.


É bem verdade que o artigo 461 do CPC silencia sobre o momento a

partir do qual pode ser cobrada a multa. E, neste ponto, nossa posição não

encontra amparo na doutrina majoritária sobre o tema. Com efeito, afirma-se que

a multa, apesar de incidir a partir do momento em que a ordem judicial - liminar

ou definitiva - for violada, só pode ser cobrada após o trânsito em julgado da

decisão de mérito de procedência. É esta, aliás, a disposição do artigo 12,

parágrafo 2.°, da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), aplicável a todas ações

coletivas, e do artigo 213, parágrafo 3.°, do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

Arruda Alvim justifica este posicionamento no fato de não se poder

descartar a possibilidade de o réu ser vencedor na demanda, e de que a eventual

decisão de improcedência não pode deixar de ter a multa como não devida.

A exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da

relação jurídica de direito material. É preciso se ter bem claro que o que autoriza

a incidência da multa é a violação da ordem do juiz, é a violação de uma

obrigação processual, e não da obrigação de direito material que o réu pode

possuir perante o autor.

Assim sendo, se o réu não atender à decisão eficaz do juiz, estará

desrespeitando a sua autoridade, ficando submetido ao pagamento da multa

pecuniária arbitrada, independentemente do resultado definitivo da demanda. Em


32

sendo a decisão que impôs a multa posteriormente revogada, seja por sentença

ou por acórdão, ou mesmo por outra decisão interlocutória, em nada restará

influenciado aquele dever que havia sido anteriormente imposto ao réu. As ordens

judiciais devem ser obedecidas durante o período em que são vigentes, e as

partes que não as obedecerem estarão sujeitas às sanções cominadas. Joaquim

Felipe Spadoni, A multa na atuação das ordens judiciais. In: SHIMURA, Sérgio &

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execução. v. 2. Pesquisa

realizada em 18 de junho de 2009, p.


Cabem, embargos à execução da multa, mas a defesa é restrita às

matérias do artigo 741, porque se trata de execução de título judicial.

Da Execução provisória no provimento antecipado

A tutela antecipada conclui-se no limite do processo de conhecimento e no

processo de execução. Trata-se de executar provisoriamente uma decisão que,

através de uma cognição sumária, se pronunciou sobre o mérito. A decisão da

tutela visa, prioritariamente, dar efetividade ao direito, proteger o direito. O

legislador, então, procurou dar maior amplitude, a fim de que o juiz tivesse maior

liberdade de aplicação, estabeleceu parâmetros a serem seguidos, mas

estabeleceu que tais normas devem ser aplicadas "no que couber", a fim de que o

juiz possa ter maior elasticidade na sua aplicação, diante de cada caso concreto.

Diante disso, a execução da tutela antecipatória não pode seguir obrigatoriamente

as regras que tratam da execução, tendo em vista que a execução provisória se

realizará de acordo com o estado em que se encontra o processo de formas

distintas, dependendo de cada caso concreto.

A execução da tutela antecipada é um procedimento atípico, que nem

sempre poderá ser realizado de acordo com regras pré-constituídas e

desconectadas do direito material, objeto da lide. Ao Magistrado fora concedido

grande poder nesta seara, visando dar-lhe flexibilidade na sua atuação como

garante da prestação jurisdicional; a solução a ser adotada em cada caso

concreto sempre dependerá da natureza do provimento antecipatório almejado,


33

se declaratório, condenatório, constitutivo ou mandamental, bem como da

natureza peculiar de cada postulação engendrada pela parte demandante.

Devemos entender que a execução provisória antes da sentença, deverá

ser analisada de acordo com cada caso, sendo ele amparado pelo parágrafo 6

do artigo 273 do Código de Processo Civil, poderá assim, o juiz aceitar a

execução provisória antes da sentença estando presente a verossimilhança das

alegações e ainda o receio da difícil reparação, ressaltando-se que o juiz deverá

analisar cada caso concreto, e se por ventura tenha sido interposto algum

recurso sem efeito suspensivo segue a execução provisória da mesma forma

dentro dos pressupostos acima mencionados, e ainda, o caso mais típico

processual, após o transito em julgado da Ação, o processo alcança sua

efetividade após a execução definitiva, se até esta fase o réu ainda não cumpriu

sua obrigação, e ainda se não ingressou com algum recurso que da mesma

forma, não tenha tido efeito suspensivo, artigo 475 J e O do Código de Processo

Civil.

O artigo 475 O do CPC, expressamente determina que a execução

provisória seja completa, tenha começo, meio e fim, desta forma a alienação dos

bens pode ocorrer para satisfação do crédito do autor, caso seja obrigação de

pagar quantia certa, como exemplo. Desde a Lei n. 10.444 de 2002, a alienação

passou a ser possível e da mesma forma, o levantamento do deposito em favor

do exeqüente, conforme artigo 475 O III do CPC, mas a lei exige a contracautela,

é que o exeqüente preste caução na letra do artigo 475 O parágrafo 2,

entretanto poderá ser dispensada quando ocorrer os seguintes casos: crédito de

natureza alimentícia ou decorrendo de ato ilícito, sendo a caução limitada até o

valor de sessenta vezes o valor do salário mínimo, e o exeqüente demonstrar

estado de necessidade. Havendo ainda a possibilidade de estar pendendo de

agravo de instrumento junto ao STF ou ao STJ, o que da mesma forma poderá

ocorrer a execução provisória, tendo em vista que para esses órgãos não há

recurso com efeito suspensivo.

Revogação e modificação

34

A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer

tempo, em decisão fundamentada, prescreve o parágrafo 4 do artigo 273 do

CPC.

A revogação de que trata o referido parágrafo estipula que a decisão que

nega efeitos a anterior decisão que antecipou a tutela, tira do mundo jurídico os

efeitos anteriormente concedidos.

Não é totalmente liberada a modificação ou revogação da tutela

antecipada concedida, sendo necessária mudança das circunstâncias para que o

juiz possa voltar atrás em seu prévio entendimento e reformar a decisão

concessiva de antecipação de tutela. Por mudança nas circunstâncias entende-se

tanto a modificação fática quando o aporte aos autos de nova fundamentação

jurídica, que tenha passado desapercebida pelo juiz em sua análise ao pedido

antecipatório. O juiz não pode, pura e simplesmente, mudar de idéia e voltar atrás

em sua decisão acerca da tutela antecipada somente por ter pensado melhor e

acreditar que errou ao conceder a tutela. A impossibilidade dessa mudança

encontra-se fundada no que a doutrina convencionou chamar de preclusão pro

iudicato. É claro que a retratação poderá ainda vir da interposição do recurso de

agravo de instrumento, situação em que se abre a possibilidade ao juiz de voltar

atrás em seu entendimento.

Nas palavras do autor Cassio , “Assim a “revogação” e a “modificação” a

que se refere o parágrafo 4 do art. 273 devem ser limitadas aos casos em que há

alguma oportunidade procedimental para o magistrado redecidir o que já decidiu;

coisa bem diferente de decidir de novo o mesmo pedido pelo mesmos

fundamentos.” Scarpinella Bueno, Cassio, Tutela de Urgência, 2008. p. 35.

Assim tanto a revogação como a modificação demandam provocação da

parte, não podendo o juiz, sem ser instado a tanto, alterar ou revogar a medida

ulteriormente concedida, em razão da preclusão pro judicato, bem como

alteração do quadro fático que possibilitou a concessão da tutela.

Tal ato procedimental para que ocorra a mudança processual, vem

através do recurso de agravo de instrumento com já mencionado acima, quando

os argumentos que se pleiteia requerer revisão, poderá assim ocorrer a

revogação ou modificação por mudança de visualização por parte do juiz dos

fatos existentes no momento de sua concessão. Quando restar modificado o

35

quadro fático que deu ensejo à concessão da tutela, ainda, a revogação ou

modificação poderão ser pleiteadas independentemente de agravo de

instrumento, isso também na hipótese de ser negada a concessão da tutela. A

respeito dessas novas circunstâncias.

Este sistema binário, para bem funcionar, deve supor que os

pressupostos para a revogação-modificação da tutela nada têm a ver com a

matéria que pode ser posta no agravo. As razões que permitem a revogação ou a

modificação da tutela, quando não interposto o agravo, são as "novas

circunstâncias", vale dizer, são "outras razões", no sentido de "razões" que antes

não podiam ter sido apresentadas.

Não é somente a alteração da situação de fato objeto da lide que permite

a modificação ou a revogação da tutela, mas também o surgimento, derivado do

desenvolvimento do contraditório, de uma outra evidência sobre a situação de

fato. É o caso da produção da prova que pode alterar a convicção do julgador

acerca da situação fática que o réu pode e deve trazer aos autos no momento

oportuno.

Confirmação da antecipação

Diante de leituras de renomados autores já nomeados, concluindo-se

que, a estabilização da tutela antecipada torna definitiva o estabelecido na

decisão da tutela antecipada, torna definitivamente aplicável no mundo jurídico os

efeitos anteriormente posto. Não deixando assim, margem de dúvida quanto a

apreciação dos direitos de quem teve o provimento antecipado, assim como não

restando outra alternativa senão ao réu, assumir definitivamente a obrigação do

cumprimento daquela que foi determinada, sob pena de multa pelo seu

descumprimento, como já analisamos no tópico próprio acima

É portanto medida em que prevê a estabilização da tutela antecipada,

que daria força de imutabilidade a uma decisão sob cognição sumária e possível

contraditório eventual, o juiz continua a afirmar que a decisão que antecipou a

tutela não desapareceu com o analise mais profundo do mérito, sendo portanto

verdadeiro o juízo de verossimilhança na época da concessão.

36

Indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela.

Sem maiores obstáculos para um entendimento claro, o indeferimento

do pedido para se realizar a antecipação dos efeitos da tutela, resta claro que o

juiz no momento da sua apreciação não identificou os pressupostos que lhe

assegura o provimento. Em outras palavras, não estavam presentes no seu

entender os requisitos estipulados no artigo 273 do CPC. Diante da falta dos

requisitos do caso em análise, pode o juiz indeferir por hora o pedido, não sendo

precluso, pois poderá ser deferido a pedido da parte no decorrer de todo o

processo, com a juntada de novas provas, documentos ou ainda na audiência de

justificação nos casos das Ações de Obrigação de fazer, não fazer e dar coisas,

visualizando assim, que realmente se faz necessário o pleito do auto, poderá o

juiz diante de novas provas e situações antecipar a tutela.

Duas decisões a respeito de indeferimento do pedido da antecipação dos

efeitos da tutela nas Ações Declaratórias:

A primeira, do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo e a Segunda, do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

TUTELA ANTECIPATÓRIA – Concessão em ação declaratória –

Impossibilidade – Espécie de demanda que se destina a eliminação da incerteza

do direito ou da relação jurídica – Medida de antecipação que tem como

característica a provisoriedade e é admitida nos casos em que ocorra a

verossimilhança da alegação – Inteligência do art. 273 do CPC. (RT 793/306)

Trata-se do Agravo de Instrumento n.º 694.619-00/0 da 1ª Câmara do

2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, julgado no dia 22/05/2001, em que

o autor agrava decisão que deferiu tutela antecipada para fazer cessar os

efeitos da fiança, nos autos da ação declaratória de exoneração que lhe

promove a fiadora-ré.

O relator, em seu voto, sustenta que, "a tutela antecipatória não se

harmoniza com a finalidade da ação declaratória e nãos e ajusta à natureza da

ação constitutiva. Como a tutela antecipatória tem como característica a

provisoriedade e é admitida nos casos em que ocorra a verossimilhança da

37

alegação, não pode ser concedida em ação declaratória, que objetiva a

eliminação da incerteza do direito ou da relação jurídica".

No mesmo sentido decidiu, em unanimidade, a 3ª Câmara do E. Tribunal

de Justiça de Minas Gerais, no Agravo de Instrumento n.º 000175797-0/00, em

que a agravante alegava que as cláusulas contidas no contrato de financiamento

habitacional são abusivas e ferem os dispositivos contidos no Código de Defesa

do Consumidor.

Ementa: Tutela. Antecipação. Sentença. Efeitos. Ação declaratória.

Impossibilidade. Não podem ser antecipados os efeitos da tutela que não seriam

concedidos na sentença de procedência do pedido. É inadmissível o pedido de

tutela antecipada em ação declaratória. (Revista de Jurisprudência ADCOAS vol.

24. p. 208/210)

Página consultada em 02 de julho de 2009.


Outra forma de ter o autor o pedido analisado novamente é pela

interposição do recurso de Agravo de Instrumento, em que o relator irá rever o

caso e seus fundamentos.

Entendimento jurisprudencial sobre o mesmo tema, voltado para o

análise da possibilidade de interposição do Agravo de Instrumento

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SEM

OUVIDA DA PARTE CONTRÁRIA.

Para o deferimento de pedido de antecipação de tutela impõem-se

necessários a verossimilhança das alegações e fundado receio de dano

irreparável. No caso, não restou demonstrada a urgência da medida, sobretudo

sem a oitiva da parte contrária.

AGRAVO IMPROVIDO.

"Meu voto é no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

O agravante visa, com o presente agravo de instrumento, seja revogada a

decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela "inaudita altera pars",

para que fosse determinado ao agravado a entrega, no prazo de 10 dias, dos

motores de acionamento dos mecanismos dos portões em questão e realizasse

as obras necessárias para colocá-los em perfeitas condições de funcionamento e

segurança, sob pena de multa cominatória.


38

No caso em tela, não restaram demonstrados a verossimilhança das

alegações da recorrente e fundado receio de dano irreparável. Tenho que a

situação do agravante não possui urgência a indicar a necessidade de

antecipação de tutela imediata, sobretudo sem a ouvida da parte contrária.

Em nota nº 10 ao artigo 273 do Código de Processo Civil, manifestou-se

Nelson Nery Junior, assim:

"10. Liminar sem a ouvida do réu. Quando a citação do réu puder tornar

ineficaz a medida, ou, também, quando a urgência indicar a necessidade de

concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não

constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica diferido

para momento posterior do procedimento. Se para a concessão da liminar o juiz

entender necessário, designará audiência de justificação prévia. Para ela deverá

ser citado e intimado o réu, salvo se o conhecimento do réu puder tornar ineficaz

a medida. Neste caso, a audiência de justificação prévia será realizada apenas

com a presença do autor e seu advogado." in Código de Processo Civil- Nelson

Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais,

pág. 691)

Para o deferimento de pedido de antecipação de tutela impõem-se

necessários a verossimilhança das alegações e fundado receio de dano

irreparável. No caso, não restou demonstrada a urgência da medida, a ensejar o

deferimento da tutela antecipada "inaudita altera pars".

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto."

Página consultada em 02 de julho de 2009.


As decisões dos Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio Grande do

Sul, difere um pouco das decisões nos dias atuais na primeira instancia dos

tribunais do Rio de Janeiro, pois de acordo com o entendimento daqueles, que

estão em consonância com a doutrina que admite a antecipação sem oitiva do

réu somente quando a sua citação colocar em risco a eficácia da medida,

diferente porque, o somente em caso em que por risco não é aplicado a todo

tempo, sendo certo que na prática, estando presentes os requisitos imperioso da

concessão é concedida sem maiores análises.


39

É pacífico que o recurso de agravo de instrumento é o meio adequado

para atacar a decisão interlocutória proferida pelo juiz de 1º grau. A doutrina

afasta a possibilidade da utilização do mandado de segurança, afirmando que um

dos objetivos do novo regime do agravo de instrumento foi o de restringir a sua

utilização.

O mandado de segurança é incabível para impugnar decisões

interlocutórias; mesmo em caso de urgência é o agravo de instrumento o meio

adequado e não o mandado de segurança (RT-736/422; 732/456). Consulta em

02 de julho de 2009.

"Em sua nova sistemática, o recurso de agravo, que será

dirigido diretamente ao Tribunal (art. 524 do CPC), enseja que o

relator, a requerimento do agravante, desde que seja relevante a

fundamentação, suspenda o cumprimento da decisão agravada,

entre outros, nos casos dos quais possa resultar lesão grave e de

difícil reparação (art. 558 do CPC). Assim, mesmo em caso de

urgência, é o agravo de instrumento, e não a via autônoma da ação

de mandado de segurança, o meio processual adequado para

controlar decisão judicial que indefere pedido de antecipação da

tutela." (MS 96.04.31418-1/RS - 2ª T. - J. 20.06.96 - rel. Juiz Teori

Albino Zavascki - DJU 17.07.1996 - RT 736/422).

http://74.125.93.132/search?q=cache:P8kkRmVEcp4J:www.fig.br/ar

tigos/dir/n3/0003-

08.doc+agravo+de+instrumento+pelo+indeferimento+da+tutela+ante

cipada&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br

Ainda, no estudo da interposição do agravo de instrumento para atacar

decisão interlocutória, a leitura literal do artigo 558 do CPC, observa-se que o

relator "poderá" suspender o cumprimento da decisão agravada e comunicar tal

decisão ao juiz da causa. Pode assim também acompanhando o entendimento

jurisprudencial, dar-lhe decisão positiva modificando uma decisão indeferida em

primeira instância, ou uma decisão agravava modificando para que não surta

efeitos a decisão que proferiu antecipação dos efeitos da tutela, com efeito

http://74.125.93.132/search?q=cache:P8kkRmVEcp4J:www.fig.br/artigos/dir/n3/0003-08.doc+agravo+de+instrumento+pelo+indeferimento+da+tutela+antecipada&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br




40

suspensivo em processo que pende de julgamento de outros recursos nos

tribunais.

A parte inconformada com a decisão do relator que aplicou a tese do

efeito ativo ou substitutivo, pela aplicação elástica do artigo 558 do CPC, resta o

caminho do mandado de segurança, uma vez que não há previsão de recurso

cabível contra a decisão do relator e por estar presente direito líquido e certo.

Tutela antecipada nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisas

A antecipação de tutela nas obrigações de fazer, não fazer e de entregar

coisa certa, contidos nos artigos 461 e 461-A está prevista no parágrafo 3º do

artigo 461, em que se apontam apenas os seguintes requisitos:

a) relevância do fundamento da demanda;

b) risco de ineficácia do provimento final.

Confrontados os artigos 273 e 461, parágrafo 3º, poder-se-ia concluir

que a antecipação de tutela, nas obrigações de fazer, não fazer e de entrega de

coisa certa:

a) dispensaria pedido;

b) dispensaria prova inequívoca da verossimilhança, exigida, porém, a

relevância do fundamento da demanda;

c) caberia apenas no caso de risco de ineficácia do provimento final; não

nos casos de abuso de direito, manifesto propósito protelatório do réu e ausência

de defesa;

d) dispensaria o requisito da irreversibilidade;

e) não poderia ter natureza cautelar, por aplicação do princípio da

fungibilidade.

Diante do que estipula a lei, a doutrina assim entende, Diz Luiz Fux:

“Trata-se de contemplação expressa da tutela antecipada nas denominadas

obrigações de conduta. Observam-se, de início, algumas diferenças entre esta

forma de antecipação judicial e a regra geral do artigo 273. No artigo 461, do

CPC, desaparece a interdição à concessão de tutela de efeitos irreversíveis, bem

41

como o requisito da prova inequívoca. Entretanto, substituiu o legislador a

expressão por 'relevante fundamento da demanda' e 'justificado receio de

inoperância do provimento final. Curso de Direito Processual Civil, Forense, 2001,

p. 70.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “É interessante notar

que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em

obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a providência da

ação de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade,

isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela

antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige,

para as demais antecipações de mérito: a) a prova inequívoca; b) o

convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) ou o periculum

in mora (CPC 2731) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II)".

Código de Processo Civil Comentado, RT, 7" ed., p. 782.

Pressupostos para concessão da tutela antecipada no que tange as

obrigações de fazer, não fazer e dar coisas, nas palavras do autor Scarpinella

Bueno, Cassio, em sua obra Curso sistematizado Direito Processual Civil, 2008,

p. 102 “ A tutela jurisdicional relativa ás obrigações de fazer e não fazer deverá

ser antecipada toda vez, cumulativamente, ocorrerem os seguintes pressupostos:

(a) relevância do fundamento em que se baseia o pedido e (b) justificado receio

de ineficácia do provimento final”. Sem maiores confusões de entendimento, rica

é a doutrina para determinar que embora com algumas diferenças nos requisitos

para proferir a decisão em relação ao que determina o artigo 273 do CPC, em

que pese a letra (a), deixa em aberto para observância do julgador as

característica do caso em tela para efetivar ou não a concessão da medida.

Ainda nos guiando pelos ensinamento do mestre Cassio, “O artigo 273 se

aplica subsidiariamente ao artigo 461 parágrafo 3. Como se tratasse de uma

“norma legal” de antecipação de tutela ou a norma que prevê, a exemplo do que

se dá para o “processo cautelar”, um “dever-poder geral de antecipação” Até

porque o dispositivo em comento é bastante lacunoso se comparado com aquele.

Diante disso, conclui-se que diretamente é usado o entendimento e alguns dos

pressupostos para concessão da antecipação da tutela no presente caso nos

42

termos do artigo 273 do CPC, no que couber o análise e necessidade do objeto.

Scarpinella Bueno, Cassio, 2008. Tutela de Urgência, p. 102.

Da Tutela Antecipada em fase de recurso

De nada valeria todo o esforço legislativo e do judiciário, doutrinário e

jurisprudencial para se arquitetar um instituto apto a antecipar a tutela almejada

com a prestação jurisdicional, se seus efeitos não pudessem ser concretizados e

sentidos também na fase recursal. Bastaria a interposição de um recurso dotado

de efeito suspensivo, orientada pelo intuito protelatório do réu, para frustrar o

gozo dos efeitos da tutela. As causas que são submetidas à apreciação do Poder

Judiciário, foi elemento motivador da criação da tutela antecipada de forma

genérica em nosso sistema processual, não esquecendo que o duplo grau de

jurisdição que é imprescindível, por outro lado é cristalino que, ao lado do grande

número de argumentos que lhe são favoráveis, encontra-se também um

agravamento do fato tempo.

Evidentemente que hoje o tempo do processo é ampliado pela

recorribilidade das decisões, recorribilidade esta, em grande parte dos casos,

desencadeada pelo propósito protelatório do réu.

Levando em consideração que o art. 273 do CPC não estabeleceu

momento ou momentos para o pedido de antecipação de tutela, autorizando-se

afirmar que pode ser deduzido a qualquer momento.

A efetividade da prestação jurisdicional, foi sendo dotado, ao longo de

anos, e especialmente com as reformas mais recentes, de inúmeros dispositivos,

cuja intenção é justamente viabilizar o gozo, o quanto antes, da tutela jurisdicional

deferida por cognição sumária ou exauriente, assim, por exemplo, a restrição das

hipóteses de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação,

possibilitando-se a execução provisória da tutela deferida pela sentença, a

possibilidade de o relator conferir efeito suspensivo à decisão agravada ou

43

conceder a tutela jurisdicional negada pela decisão agravada, o denominado

"efeito ativo" do agravo de instrumento.

A cognição exauriente, integração do instituto da antecipação de tutela

no âmbito recursal, por vezes, terá o condão de proporcionar meios para se

usufruir a tutela prestada por uma sentença ou por um acórdão, cuja decisão

neles inserta restou fulcrada na mais ampla produção e exame de provas, mas

cujos efeitos ainda não se fizeram sentir. No âmbito recursal, pois, antecipação

de tutela nem sempre será sinônimo de cognição sumária, assim a tutela

antecipada tem cabimento: quando não existe o provimento definitivo (sentença

ou acórdão) ou; quando, embora já exista o provimento definitivo, este ainda não

gera efeitos. Circunstâncias essas, que ocorrem no âmbito recursal.

TUTELA CAUTELAR

CAPITULO III

Teoria geral da tutela Cautelar

Processo cautelar é o “de função auxiliar e subsidiária, servindo à tutela

do processo, onde será protegido o direito, a atividade jurisdicional cautelar

dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo

resultado das atividades de cognição e de execução, concorrendo, dessa

maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição. Pode ser o processo

cautelar instaurado antes ou no curso do processo principal. Assim, o processo

cautelar é o meio ou a operação pela qual é pedida a prestação jurisdicional do

Estado, a fim de prevenir situações que podem causar danos à parte já em litígio

ou quando esse, pretende ingressar em juízo em defesa de seus direitos. O

processo cautelar pode ser instaurado como incidente ou preparatório.

Incidente, quando já em curso o processo principal, preparatório, quando a

pessoa necessitar ingressar em juízo para ajuizar o processo principal, mas, para

isso, tiver de prevenir situações que resguardem o objeto da ação ou reunir

44

provas que possam desaparecer ou tornar-se inoperantes, se não produzidas

prontamente.

São as seguintes as medidas cautelares que constituem o processo

cautelar: arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição de

documentos, produção antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento

de bens, justificação, protesto, notificações e interpelações, homologação de

penhor legal, posse em nome de nascituro, atentado e protesto e apreensão de

títulos.

Essas são as medidas cautelares cujos procedimentos específicos são

previstos no Código. O juiz face a necessidade momentânea em casos concretos

pode adotar outras medidas preventivas não previstas no Código, desde que haja

fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito

da outra lesão grave ou de difícil reparação. Além de outras que se tornarem

necessárias a critério do juiz, o Código, no artigo 888, indica outras formas.

Requisitos

O "fumus boni juris" (fumaça de bom direito) - Existência de uma

pretensão razoável, com probabilidade de êxito em juízo; aparência de um direito

justo. o "periculum in mora" (risco de dano com a demora processual) - risco de

ineficácia do provimento final, decorrente da demora do andamento e julgamento

da ação principal .

A produção antecipada de provas

Como regra geral, decorrente do princípio informativo lógico, as provas

tem momento próprio de produção.

Há certos casos que o risco de perecimento de determinadas provas

reclama a antecipação desse momento; é justamente nesse momento que surge

a ação cautelar de produção antecipada de provas, que pode consistir em

interrogatório da parte, inquirição de testemunhas, exame pericial, tudo

dependendo da demonstração inequívoca da existência de risco de perecimento

45

do respectivo objeto de prova, além, é obvio, da demonstração da utilidade e da

finalidade da prova que se quer produzir antecipadamente.

Dentro da estruturação procedimental dessa espécie de ação cautelar,

vale mencionar, a preocupação em manter-se intacto, aqui, o princípio do

contraditório. Isto por que as provas produzidas antecipadamente servirão para a

instrução de outro processo, o principal, descabendo falar, quando do aforamento

deste ultimo, em repetição do que foi feito na ação cautelar.

Principais características do processo cautelar

As principais características do processo cautelar são instrumentalidade,

provisoriedade, revogabilidade e autonomia.

Instrumentalidade significa que enquanto o processo principal serve à

tutela do direito, o processo cautelar serve à tutela do processo. Não faz atuar o

direito; contenta-se em proteger o simples interesse da parte, preparando o

terreno e os meios para que o provimento jurisdicional definitivo seja eficaz, útil e

operante.

Preventividade, é característica que deve ser relacionada diretamente

com o comando do artigo 5, XXXV da Constituição Federal. A tutela jurisdicional a

ser obtida no âmbito do processo cautelar pretende evitar o dano, imunizando,

destarte, à ameaça de uma afirmação de direito, impedindo que ela seja

convertida em lesão.

Provisoriedade, as medidas cautelares têm duração temporal limitada

àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação e a

superveniência do provimento principal ou definitivo.

Autonomia, o processo cautelar é autônomo, o processo cautelar tem

uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um

provimento final e um objeto próprio, que é a "ação acautelatória"; o "processo

cautelar" pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua

finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo; mas a

sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as finalidades do "processo

cautelar" e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se

46

poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de

sentença favorável na "ação cautelar", e desfavorável na principal, e vice-versa;

esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção

da "ação cautelar", que dele é dependente; já a extinção da "ação cautelar" não

repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular. 6.2

Instrumentalidade artigo 796, é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem

sempre em apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste. A "tutela

cautelar" é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a

"tutela antecipatória"; só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de

perigo, ameaçando a pretensão.

Inexistência de coisa julgada material - o juiz não declara ou

reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas

limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo, determinando as

providências necessárias para afasta-lo; apesar de a sentença cautelar não se

revestir da autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido

com o mesmo fundamento - "non bis in idem" artigo 808, parágrafo único.

Fungibilidade, consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida

cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda

que não corresponda àquela medida que foi postulada.

Cognição sumária, assim como no processo em que há o deferimento

da antecipação dos efeitos da tutela, igualmente está presente a cognição

sumária no capítulo em estudo, a ação cautelar necessita dessa característica

frente as condições que enseja o objeto da causa na ação cautelar, o

posicionamento que o magistrado decide sem ânimos de definitividade, porém

com efetividade a lide, demonstra claramente que a cognição não é exauriente,

estando é claro, preenchidos os requisitos ensejadores que se faz necessário no

rito cautelar. Assim, a cognição sumária é um dos aspectos fundamentais do

processo cautelar é o fato de que a tutela jurisdicional nele concedida é baseada

em juízo de verossimilhança e não tendo juízo de certeza.

Liminar

47

Os usos e costumes consagraram a chamada liminar que vem

acompanhada da expressão inaudita altera pars, significando tal nomenclatura

em concessão daquela medida sem a oitiva da parte contrária, ou seja, sem o

contraditório na defesa ampla, que apenas futuramente irá ocorrer.

Mesmo ato praticado quando há a antecipação dos efeitos da tutela,

seja parcial ou total diante do pedido do autor, sendo assim, pode o juiz conceder

liminarmente ou após a justificação previa a medida cautelar, sem ouvir o réu em

sua defesa. Nesse caso, poderá dependendo do caso concreto que o autor

preste caução real ou fidejusória de ressarcir o réu pelos danos que porventura

lhe cause futuramente no decorrer do processo, danos esse que não esteja na

forma da lei permitida ou que não seja uma indenizatória que ao final o réu já iria

lhe prestar. Assim, na Contracautela pode o juiz determinar que a parte preste

caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o requerido

possa vir a sofrer.

No deferimento da cautelar, deverá o juiz fundamentar tal decisão,

deixando claro as razões de fatos e de direito que lhe convenceram

suficientemente para justificar tal determinação em liminar

Dever-poder geral de Cautela

As medidas cautelares específicas poderiam ser absorvidas e

unificadas em uma só, pelo poder geral de cautela conferido, de forma ampla, ao

juiz. Com efeito, se o princípio da fungibilidade já autoriza o juiz determinar que

as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de

uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e

de difícil reparação de acordo com o Código de Processo Civil artigo 798. Essa

convicção de unificação do Processo Cautelar ganhou fôlego com o implemento

do instituto da antecipação da tutela artigo 273, parágrafo 3º, do CPC, reforçada

pela edição do parágrafo 7º do mesmo diploma legal, que consagra o princípio da

fungibilidade entre medidas provisórias e definitivas.

Devem então ser mantidos todos os princípios, características e

peculiaridades que instruem a requerida tutela de urgência, como O fumus boni

48

iuris e periculun in mora que são os pressupostos basilares que deve orientar o

juiz.

Pressupostos: fumus boni iuri e periculun in mora

São históricos e universais os dois pressupostos que autorizam a

concessão da tutela cautelar: fumus boni iuris e periculun in mora A tutela

cautelar, por ser medida excepcional, deve passar por uma avaliação preliminar,

onde se pesquisa se o direito sobre o qual se busca a segurança merece ser

acautelado. O julgador deve perquirir “prima facie” se está presente o chamado

fumus boni iuris, que é a plausibilidade do direito material pretendido. Autoriza a

concessão da medida a simples “fumaça do bom direito”, que é a mera

probalidade, a simples aparência do direito. Essa mera probalidade da existência

do direito é constatada através da cognição sumária. O juiz tem que decidir

apenas com os elementos probatórios precários que lhes são apresentados. Para

um julgador experiente, da simples narração da petição inicial, é possível extrair-

se “prima facie” a plausibilidade do direito pleiteado. Essa aparência prévia

poderá converter-se em convicção, quando a inicial vem instruída com

documentos hábeis a demonstrar a verossimilhança do direito invocado. O perigo

da demora está intimamente vinculado ao risco de prejuízo irreparável ou de

difícil reparação, que pode ocorrer antes ou no curso do processo, com

possibilidade concreta de frustrar a eficácia do provimento definitivo

Convém observar que o poder geral de cautela não se limita ao artigo 798

do CPC. A legislação moderna, da qual o Código de Defesa do Consumidor é o

mais significativo exemplo, assegura ao juiz um poder genérico, com amplas e

ilimitadas possibilidades para determinar as medidas necessárias, tais como

busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra,

impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Casos de extinção

49

A extinção da medida cautelar pode ocorrer nos casos em que houver a

modificação; a revogação; a falta de ajuizamento da ação principal no prazo de

30 dias; a falta de execução da medida cautelar deferida dentro do prazo de 30

dias; a declaração do processo com o sem extinção do mérito.

Breve esclarecimentos sobre a Intervenção de terceiros

A Intervenção de terceiro, é possível na assistência, na nomeação à

autoria e o recurso de terceiro prejudicado. Admite-se também a denunciação da

lide, desde que cabível no processo principal.

Recursos Cabíveis

Os recursos cabíveis são a apelação; o agravo de instrumento; o

recurso extraordinário e recurso ordinário.

MEDIDA CAUTELAR NOMINADA

Arresto

O arresto é a apreensão e depósito judiciais de bens pertencentes ao

devedor, visando a garantir a obrigação por ele assumida e terá cabimento nos

seguintes casos;

a) Quando o devedor sem domicílio certo intentar ausentar-se ou alienar bens

que possua, ou deixar de pagar certa obrigação no prazo estipulado.

b) Quando o devedor que tem domicilio certo: ausentar-se ou tentar furtivamente

ausentar-se; caindo em insolvência, alienar ou tentar alienar bens que possua;

contrair ou tentar contrair dívidas extraordinárias, puser ou tentar por seus bens

50

em nome de terceiros, ou tentar outro meio fraudulento, a fim de frustar a

execução ou lesar credores.

c) Quando o devedor, que possuir bens de raiz, intenta-los aliena-los, hipoteca-

los ou da-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e

desembaraçados, equivalentes a divida.

d) Nos demais casos expressos em lei.

O arresto tanto pode ser requerido como medida incidente, como

preparatória, e julgada procedente a ação principal em que a medida foi

requerida, será ela transformada em penhora.

Requisito essencial para que a medida seja requerida é que haja prova

literal da divida. Havendo essa prova, o arresto pode ser requerido sobre quais

quer bens do devedor. Difere aí o seqüestro, que só pode recair na coisa litigiosa.

Os casos ensejados do arresto devem ser provados documentalmente,

ou por justificação prévia realizada em segredo e de plano pelo juiz, se não

houver prova documental. A medida será concedida, independentemente de

justificação, quando o requerida pela União, Estado ou Municípios, nos casos

previstos em lei, e também quando o credor prestar caução, no caso de alegar a

necessidade da decretação da medida sem previa do requerido.

Sequestro

Trata-se, também, de uma apreensão judicial para a garantia do

cumprimento de uma obrigação assumida pelo devedor, tal como o arresto.

Difere deste, porém, para que seja requerido, a lei não exige prova

literal da obrigação. Além disso, difere do arresto porque, enquanto este pode

recair em quaisquer bens do devedor, o seqüestro sé pode incidir nos bens

litigiosos.

O juiz, a requerimento das partes interessadas, pode decretar o

51

seqüestro:

a) De bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a

propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

b) Dos frutos e rendimentos do imóvel reinvidincado se o réu, depois de

condenado por sentença ainda sujeitas a recurso, os dissipar.

c) Os bens do casal, nas ações de separação e de divorcio, se o conjugue estiver

delapidando-os;

d) Nos demais casos expresso em lei.

O seqüestro pode ser requerido como incidente, como em caráter

preparatório. Decretado, o juiz nomeara um depositário dos bens. O

procedimento será igual ao indicado no modo geral para as medidas cautelares.

Busca e apreensão

Essa medida só é cabível em se tratando de móveis e pessoas, e deve

ser requerida por petição, onde o interessado, além de expor os fatos, indicará o

lugar onde deve estar a coisa ou a pessoa.

Em, termos procedimentais, deverá o requerente da busca e apreensão

expor, de já na inicial, os motivos, que justificam seu pedido e a ciência de estar a

pessoa ou a coisa objeto da medida no lugar designado, o que poderá ser

provado em sede de justificação prévia, a ser realizada em segredo de justiça se

indispensável.

Provadas suas alegações, expedisse-a então, o mandado de busca e

apreensão, nos moldes do artigo 841 do CPC e será cumprido de acordo com as

formalidades descritas no artigo 842 do CPC e seus parágrafos.

52

Caução

Nos casos em que a lei exigir prestação de caução, tanto poderá

requerer a efetivação da medida a pessoa que deve prestá-la, como aquela em

favor de quem deva ser feita a prestação. Em qualquer caso, o requerente, em

petição ao juiz, exporá os fatos e pedirá a citação do requerido para que no prazo

legal, preste a caução ou contestar o pedido.

Havendo contestação, será designada audiência de instrução e

julgamento, e o juiz decidirá em seguida.

Não havendo contestação ou se a matéria for apenas de direito, ou

ainda que seja de direito e de fato, não houver necessidade de produção de

provas, o juiz decidirá sem necessidade de audiência.

Julgado procedente o pedido, o juiz ordenará a sua prestação no prazo

que fixar. Se não for cumprida a determinação no prazo fixado o juiz declarará:

não prestada a caução, se o pedido era para a sua prestação; efetivadas a

sanção que for prescrita se o pedido era para que o caução fosse aceita.

A produção antecipada de provas

Como regra geral, decorrente do princípio informativo lógico, as

provas têm momento próprio de produção.

Há certos casos que o risco de perecimento de determinadas provas

reclama a antecipação desse momento, é justamente nesse momento que surge

a ação cautelar de produção antecipada de provas, que pode consistir em

interrogatório da parte, inquirição de testemunhas, exame pericial, tudo

dependendo da demonstração inequívoca da existência de risco de perecimento

do respectivo objeto de prova, além, é obvio, da demonstração da utilidade e da

finalidade da prova que se quer produzir antecipadamente.

Dentro da estruturação procedimental dessa espécie de ação

cautelar, vale mencionar, como nota de destaque, a preocupação em manter-se

intacto, aqui, o princípio do contraditório. Isto por que as provas produzidas

antecipadamente servirão para a instrução de outro processo, o principal,

53

descabendo falar, quando do aforamento deste ultimo, em repetição do que foi

feito na ação cautelar.

Justificação

Todo aquele que necessitar justificar a existência de algum fato ou

ralação jurídica, seja para simples documento ou para servir de prova em algum

processo, exporá o juiz, em petição circunstanciada, a sua intenção. Os

interessados na justificação deverão ser citados, salvo nos casos em que a lei,

expressamente, dispense essa situação, não sendo possível a citação dos

interessados, o Ministério Público obrigatoriamente deverá funcionar na

justificação.

O requerente da justificação arrolará, na petição inicial, as

testemunhas que devam depor, podendo também juntar documentos. Os

interessados que tiverem sido citados poderão intervir na inquirição, por meio de

Advogado, sendo lícito fazer perguntas e contraditar testemunhas.

Feita a justificação, será ela julgada por sentença, sem que o juiz

entre no mérito da prova, e os autos serão entregues ao requerente,

independentemente de translado.

Alimentos provisionais

Nos casos cabíveis, será lícito a parte requerer do juiz alimentos

provisionais, para que o exporá, em petição, as suas necessidades e as

possibilidades econômicas do alimentante.

O pedido de alimentos provisionais é admissível nos seguintes casos:

a) Nas ações de separação judicial, divorcio e de anulação de casamento;

b) Nas ações de alimentos, desde o despacho inicial;

c) Nos demais casos expressamente previsto em lei.

54

Mesmo já estando o processo principal em grau de recurso, será

cabível o pedido de alimentos provisionais e, mesmo nesse caso, a petição será

dirigida ao juiz de 1ª instancia que tiver presidido a ação principal.

Arrolamento de bens

Sempre que houver fundado receio de extravio ou dissipação de

bens será licito requerer ao juiz a arrecadação, direito esse que assistirá a todo

aquele que tenha interesse na conservação dos bens. A arrecadação pode ser

com medida incidente, ou preparatória.

Para garantia de crédito não cabe o arrolamento de bens, pois, para

isso, já há medidas específicas, como o arresto, o seqüestro, a busca e

apreensão. O credor só poderá valer-se da medida nos casos em que caiba a

arrecadação da herança.

Exposto, em petição, os fatos que se fundar o receio do extravio ou

dissipação dos bens, o juiz procederá a uma justificação, ouvindo testemunhas e

partes, e definirá caso se convença que realmente corre um serio risco o

interesse do requerente.

O possuidor ou detentor dos bens só será ouvido se, com isso, não

ficar prejudicado o objetivo da medida. O juiz ao decidir favoravelmente o pedido,

nomeará o depositário dos bens, que lavrará auto circunstanciado ao recebê-los.

Protestos, notificações e interpelações

Quem desejar prevenir responsabilidades, promover a conservação

e ressalva de seus direitos, ou manifestar qualquer intenção de modo formal,

formulará por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, requerendo que o

mesmo seja intimado quem de direito.

O protesto e a interpelação não admitem defesa nem contra

protesto nos autos. O requerido poderá entretanto, fazer também o seu protesto

em petição a parte.

55

A intimação que é feita por mandado pelo oficial de justiça é

sempre pessoal. Far-se-á porem, entretanto, nos seguintes casos:

a) Se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos

em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou

interpelação atinjam seus fins;

b) Se o citado for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil

acesso.

c) Se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação

ou do protesto.

Tratando-se de protesto contra alienação de bens, o juiz poderá

ouvir, em tempo hábil, aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe pareça

haver pedido ato emulativo, tentativa de extorsão ou qualquer outro fim ilícito,

decidindo, em seguida, sobre o pedido de publicação de editais.

O juiz indeferirá o pedido quando o requerente não houver

demonstrado o legítimo interesse, e o protesto, dando causa a dúvida e

incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio

ilícito. Feitas as intimações pessoalmente ou por edital e pagas as custas os

autos serão entregues ao requerente, independentemente de translado.

Atentado

Ação cautelar de atentado tem por finalidade recompor a situação

de fato alterada indevidamente por uma das partes.

O atentado, como processo cautelar e apesar de ser admitido

apenas sob a forma incidental, a figura-se cabível relativamente a qualquer ação,

desde que presentes os pressupostos, assim como uma das hipóteses de

cabimento a que alude o referido artigo 879 do CPC.

A sentença que julgar procedente o atentado ordenará o

restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a

proibição de o réu falar nos autos até que o estado anterior seja restabelecido. Na

56

mesma sentença, o juiz condenará o réu a ressarcir a parte lesada as perdas e

danos que sofreu em conseqüência do atentado.

Isto nos mostra que a sentença faz coisa julgada material, de sorte

que em processo por anterior já não será possível ao requerido voltar a discutir

nem o debeatur, nem o quantum debeatur que o juiz tenha definido, que vale

dizer que possui efeito devolutivo quando suspensivo.

Homologação de penhor real

É constituído pela própria lei para assegurar certas dividas que

por sua natureza reclamam uma prestação especial, tal como se verifica com a

hipoteca legal, sendo ele mais amplo que o simples direito da retenção e de

eficácia maior do que o privilegio pessoal. Uma vez constituído o penhor legal,

confere ele ao credor a posse da coisa, resultando desta o direito de alienar o

objeto de penhor e o privilégio de ser o credor pago pelo preço obtido.

O réu é citado para pagar. Se o fizer, encerra-se o processo,

devendo os bens ser tomados como penhor serem devolvidos. Devolvidos serão,

igualmente, se o juiz negar a homologação ao penhor.

O possuidor em decorrência da homologação de penhor legal pode

opor embargos de terceiros se arrestados os bens e ordenado o recolhimento no

deposito público.

Da sentença que homologa o penhor legal ou que o indefere,

caberá apelação, sem efeito suspensivo.

Posse em nome do nascituro

Vindo a falecer o pai das crianças, deixando está grávida do mesmo,

a lei assegura os direitos do filho nascituro, para isso, entretanto, é preciso que a

mulher requeira ao juiz a nomeação de um médico que a examine para constatar

seu estado de gravidez, deve ser ouvido o Ministério Público.

57

O exame médico será dispensado se os herdeiros do falecido

aceitarem a declaração da requerente. Sendo incapaz a mulher o juiz nomeará

um curador para o nascituro.

A sentença caberá apelação com efeito somente devolutiva.

CAUTELAR INOMINADA

O Código de Processo Civil, disciplina todas as ações cautelares

específicas, deixando a cargo do Capítulo I as disposições gerais.

As ações cautelares são tratadas pela doutrina como ações cautelares

inominadas. São espécies do gênero ação cautelar. Têm a mesma função e

objetivo dessas e estão previstas de maneira genérica no artigo 799 do CPC.

Requisitos específicos da ação cautelar inominada são os mesmos das

cautelares típicas, quais sejam: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Que

consistem como já sabemos em um receio de não se alcançar a tutela

pretendida no processo de conhecimento ou de execução, em razão do fator

tempo, aliado à verificação da possibilidade da existência de um direito, mesmo

que de forma prematura.

Na ação cautelar inominada, o direito material, objeto do processo de

cognição ou de execução não é discutido, somente se discute o direito à cautela,

à proteção processual, pois este que é o objeto da lide cautelar. É por isso que

em ação cautelar não existe a satisfatividade do direito material do processo dito

principal.

São exemplos da Ação em estudos: a suspensão de deliberações sociais;

sustação de protesto de títulos; medidas contra riscos de dilapidação de fortuna;

proibição de usar nome comercial; exercício provisório de servidão de passagem;

remoção de administradores.

As hipóteses não são limitadas, pois o instituto da ação cautelar

inominada é exatamente para que se pleiteiem várias medidas acautelatórias,

58

em virtude de não haver procedimentos específicos. Obedece portanto, ao

procedimento geral cautelar.

A ação cautelar inominada tem o mesmo objetivo que as demais ações

cautelares. Tem natureza jurídica acautelatória, portanto, visa a proteção, a

cautela, a preservação e prevenção de um interesse sobre um provável direito

que será discutido futuramente em processo próprio.

Neste sentido, decidiu o Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

EMENTA: A medida cautelar visa, tão-somente, resguardar a situação

de fato que garanta à parte a satisfação de seu direito a ser discutido na ação

principal, nela não podendo ser examinadas e decididas as questões pertinentes

ao processo principal. (ac. unân. da 2a Câm. do TAMG, j. 02/03/84, Ap.Cível no

24.279, Rel. Juiz Edelberto Lellis Santiago; TJTAMG 18/173).

CAPITULO IV

MEDIDA CAUTELAR X ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Fungibilidade entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar

Com o implemento do instituto da antecipação da tutela artigos. 273 e

461, do CPC. Tornava-se difícil a convivência com a anomalia processual

determinada pela adaptação do processo cautelar para atender tutelas de caráter

satisfativo. Para atender situações de urgência sacrificava-se a forma para

satisfazer o direito.

Embora combatida e criticada, foi sendo aceita pela doutrina a adoção do

processo cautelar como solução transversa para obter a antecipação do direito

material, por falta de outros instrumentos processuais hábeis a atender situações

de emergência. Para Teori Albino Zavascki essa fase traumática desse

desvirtuamento do processo cautelar Segundo ele: O que ocorreu nos tribunais,

de um modo geral foi a gradual passagem de uma linha de orientação

59

nitidamente radical, de rejeitar as medidas cautelares satisfativas, para outra

exatamente oposta. A ação cautelar passou a ser aceita, não apenas como

instrumento para obtenção de medidas para a garantia do resultado útil do

processo, mas também para alcançar tutela de mérito relativa a pretensão que

reclamassem fruição urgente. Com a implantação do instituto da antecipação da

tutela artigo 273 não se mostra mais processualmente adequada a utilização do

processo cautelar como instrumento de tutela do direito material.

A característica da fungibilidade das medidas cautelares

E, metodologicamente, a regra explícita da fungibilidade tem o mérito de sugerir a

visão unitária do grande gênero “ medidas urgentes”, que é o caminho aberto

para o enriquecimento da teoria das medidas antecipatórias, à luz das inúmeras

regras explícitas endereçadas pelo código de processo civil às cautelares,

(Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno 2000).

Esse princípio – ou característica – de fungibilidade de que desfrutam as

medidas cautelares, também servem para engrossar os fundamentos a justificar a

desnecessidade da manutenção de todos os procedimentos relacionados nas

medidas específicas.

Há muito que se discutia a possibilidade da cumulação de pedido de

natureza cautelar com a tutela principal, predominando o entendimento que, por

se tratarem de diferentes ritos a cumulação não era permitida.

A reforma processual acabou consagrando a fungibilidade das medidas

cautelares, permitindo a cumulação de pedido de natureza cautelar com a tutela

de direito material: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos

pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo

ajuizado artigo 273, parágrafo 7º. Cândido Rangel Dinamarco entende,

classificando-a de “correta”, útil e oportuna. Reconhece a medida como ‘útil na

prática, porque permite superar essas divergências quanto à correta qualificação

de uma demanda ou de uma medida em uma dessas categoria, ou na outra o

que vem sendo causa de dificuldades e constrangimentos para as partes,

advogados e juízes”. O consagrado processualista nacional, ora citado, deixa

60

clara a idéia de uma unificação do processo cautelar. (DINAMARCO, Cândido

Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros,

2000).

CONCLUSÃO

Nosso ordenamento possui duas possibilidades de antecipação para ter

analisado e deferida a tutela de urgência, sempre com a imparcialidade do

Estado, mas visando ver o direito evidente assegurado a quem pleiteia, essa

prestação jurisdicional no caso em estudo é sempre preventiva, porém passível

de revogação. Tanto o instituto da antecipação da tutela quanto os das Ações

cautelares, visa sempre a prestação do direito na mesma urgência que carece o

direito de quem o requer. Nesse aspecto a satisfação e efetividade do processo é

alcançado, mesmo que mais tarde no decorrer do procedimento aplicado em

cada caso, seja essa tutela modificada.

Ainda nesse caso prevalece o princípio basilar da Justiça de competir ao

juiz, como órgão do Estado, decidir, consoante seu convencimento, consciência e

conhecimento, se e quando deve deferir o que lhe é pedido, ou conceder a

antecipação requerida de algo postulado em juízo, ou seja, a tutela pretendida,

sabendo-se que provimento judicial definitivo não pode ser ministrado

instantaneamente, entretanto, diante de um convencimento suficiente do fumus

boni iuris e do periculum in mora, pode o juiz estar expressamente autorizado,

por lei, a conceder uma medida, inclusive logo no início do processo, mitigando o

prejuízo real ou latente daquele que lhe bate às portas respaldado por um

interesse legítimo e cuja pretensão esteja sendo, infundadamente, resistida ou

insatisfeita.

62

BIBLIOGRAFIA

Castagna, Riarado Alessandro, Tutela de Urgência, São Paulo, Ed. Revistas

dos Tribunais, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3.

ed. São Paulo, Malheiros, 2000.

Código de Processo Civil, Código Vade Mecum, Ed. Revista dos Tribunais,

2009.

Constituição Federal, Código Vade Mecum, Ed. Revista dos Tribunais, 2009.

Junior, Luiz Guilherme da Costa Wagner, Curso completo de Processo Civil,

Belo Horizonte, Ed. DelRey, 2008.

Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, São Paulo, Ed. Forense, 2001.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil

Comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 7 ed. 2008.

Silva, Edward Carlyle, Direito Processual Civil, São Paulo, 2. Ed. Impetus,

2008.

Scarpinella, Cassio Bueno, Direito Processual Civil, Ed. 4, São Paulo, Saraiva,

2009.

.

63

Pesquisa realizada em 18 de junho de 2009, p.



http://74.125.93.132/search?q=cache:P8kkRmVEcp4J:www.fig.br/artigos/dir/n3/00

03-

08.doc+agravo+de+instrumento+pelo+indeferimento+da+tutela+antecipada&cd=3

&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br

ÍNDICE







64

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

Objeto de estudo 10

PARTE I – AÇÃO JUDICIAL EM BUSCA DA TUTELA

CAPITULO I – Análise geral do processo

Breve análise histórico processual 11

Efetividade do processo 13

Entendimento jurisdicional em matéria de tutelas de

Urgência 15

O dever e o poder do análise geral do juiz frente a urgência

do objeto da causa 17

PARTE II – TUTELA ANTECIPADA

CAPITULO II – Antecipação dos efeitos da tutela – Ação Principal

Origem, conceito, fundamentação 18

Requisitos 19

Pedido da parte 19

Prova inequívoca 22

Verossimilhança da alegação 23

Fumus bini iuris e periculum in mora 23

Dano irreparável ou de difícil reparação 24

Abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu 24

Pedido Incontroverso 25

Irreversibilidade do provimento 26

Direito de retorno 28

Prazo para cumprimento do despacho antecipatório – Multa 28

Revogação e modificação 34

65

Confirmação da antecipação 36

Indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela - Agravo de instrumento

36

Tutela antecipada nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisas -

Pressuposto 41

Da Tutela Antecipada em fase de recurso 43

PARTE III – MEDIDA CAUTELAR

CAPITULO III – Teoria geral da tutela Cautelar

Tutela cautelar 44

Provas 45

Característica do Processo Cautelar 46

Preventiva 46

Provisória 46

Autônoma 46

Inexistência de coisa julgada 47

Fungibilidade 47

Cognição sumária 47

Liminar 47

Dever-poder geral de cautela 48

Casos de extinção 49

Breve esclarecimentos sobre a Intervenção de terceiros 50

Recursos Cabíveis 50

Medida Cautelar nominada 50

Arresto 51

Seqüestro 52

Busca e apreensão 52

Caução 53

Produção antecipada de provas 53

Justificação 54

Alimentos provisionais 54

Arrolamento de bens 55

66

Protesto, notificação e interpelações 55

Atentado 56

Homologação de penhor legal 57

Posse em nome do nascituro 58

Cautelar Inominada 58

CAPITULO IV – MEDIDA CAUTELAR X ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA

TUTELA

Fungibilidade entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar 59

CONCLUSÃO 61

universidade candido mendes pÓs-graduaÇÃo lato … filedireito processual civil por: nivea pinto...

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