UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL NA

PRODUÇÃO PROBATÓRIA DENTRO DO DIREITO

PROCESSUAL CIVIL

Por: Marcello Leoni Lopes de Arrufat Torres

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL NA

PRODUÇÃO PROBATÓRIA DENTRO DO DIREITO

PROCESSUAL CIVIL

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Processual Civil

Por: . Marcello Leoni Lopes de Arrufat Torres.

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AGRADECIMENTOS

A todos os grandes mestres do Direito

Processual Civil, ao corpo docente do

Instituto “A Vez do Mestre”, ao Professor

Jean Alves Pereira Almeida, pelo incentivo

dado aos alunos,e todas as pessoas que,

direta ou indiretamente, contribuíram para

confecção e realização deste trabalho

acadêmico.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Elaine, esposa,

amiga e companheira, quem sempre

tem acreditado e me apoiado em todas

as empreitadas de minha vida.

Também à Juliana, outro amor de

minha vida que ainda está por vir.

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RESUMO

O presente estudo tem por objetivo mitigar o princípio dispositivo no

processo civil, traçando alguns parâmetros que permitam a ampliação do poder

instrutório do juiz na busca da verdade real para a formação de sua convicção,

uma vez que lhe é vedado proferir um non liquet, principalmente quando ficar

claro haver uma dificuldade excessiva da produção de provas por quaisquer

das partes e tal dificuldade possa acarretar risco de perda do direito pleiteado.

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METODOLOGIA

O presente trabalho de pesquisa foi elaborado utilizando-se os métodos

axiológico, histórico e comparativo. Utilizou-se como fontes de estudo a leitura

de livros de doutrina, não só os específicos sobre o tema, mas também

aqueles de leitura obrigatória para o estudo do Direito Processual Civil, assim

como os manuais de processo. Realizou-se a busca de jurisprudência nos

Tribunais Superiores e estudos de artigos sobre os institutos de Processo Civil.

Utilizou-se a Constituição da República Federativa do Brasil como fonte dos

princípios para a elaboração do trabalho, bem como os ensinamentos colhidos

em sala de aula.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 10

CAPÍTULO II - A PROVA PROCESSUAL 23

CAPÍTULO III – APLICAÇÃO DO PRINCPIO DA VERDADE REAL NO

DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO 38

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA 45

ÍNDICE 47

FOLHA DE AVALIAÇÃO 48

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INTRODUÇÃO

Como é cediço, o processo civil brasileiro é norteado pelo princípio

dispositivo (em sentido amplo, a iniciação, determinação do objeto, impulso do

processo e produção de provas), segundo o qual o juiz, mantendo-se

eqüidistante, aguarda a iniciativa das partes no que se refere à afirmação dos

fatos constitutivos de seu direito e a respectiva produção de provas. Vale dizer,

o juiz depende das partes no que concerne à afirmação e à prova dos fatos em

que os mesmos se fundam.

Trata-se em verdade de política jurídica em que o legislador define o

problema da distribuição do ônus da produção probatória entre o órgão judicial

e as partes.

Podemos considerar a prova no Processo Civil Brasileiro, como o meio

pelo qual se procura demonstrar que certos fatos, expostos no processo,

ocorreram conforme o descrito. Em razão do princípio dispositivo, bem como

em decorrência da busca da verdade formal, fala-se em deixar para as partes

os ônus de produção das provas.

Entretanto, tal princípio não é regra absoluta no Processo Civil. Não só

quando se trata de direitos indisponíveis, mas outras situações, desde que

bem delimitadas, reclamam a atividade probatória do juiz (ressaltamos que

esta deve ser sempre atividade subsidiária).

Pode ocorrer que muitas vezes se chegue ao fim da instrução de um

processo e o juiz não possua elementos suficientes para formar sua convicção.

Em razão da proibição do non liquet, nestes casos aplica-se o princípio da

verdade formal, corolário do princípio dispositivo, sem que o julgador tenha tido

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a oportunidade de verificar outros fatos que poderiam eventualmente melhor

elucidar os pontos controvertidos.

Entretanto, o processo moderno não mais se coaduna com tais

situações, reclamando uma posição mais presente e ativa do juiz que, em

busca da justiça e não apenas da mera aplicação do direito, deve buscar a

verdade real.

Pretende-se então, com o presente trabalho, traçar alguns parâmetros

em que, em razão de situações anômalas, a produção da prova acabe sendo

dificultosa para a parte, exigindo assim a atuação do juiz com vistas à

reestabelecer equilíbrio das partes.

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CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

1.1 - Princípios da verdade real (ou material) e da verdade

formal

Segundo parte da doutrina pátria, os poderes instrutórios do juiz são

supletivos ou complementares aos poderes das partes. A doutrina tradicional

no Brasil e em Portugal, há muito tempo, vem consagrando a existência do

chamado princípio da verdade real. Renomados autores defendem que,

diferentemente do que ocorre no Processo Civil, no que tange ao Processo

Penal, o juiz é dotado de poderes inquisitivos, em razão da existência do

princípio da verdade real.

No Brasil, afirmam que o art. 156 do CPP é a concretização de tal

princípio, autorizando expressamente o juiz a produzir provas de ofício com o

escopo de escoimar suas dúvidas, caso a atividade das partes não as tenha

afastado. Assim dispõe o art. 156 do CPP:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Os mesmos autores que advogam a importância destes poderes

instrutórios do juiz para a satisfação do interesse público na descoberta da

verdade material (substancial ou real) nunca negaram que a principal

característica do juiz é a imparcialidade. Assim lecionam Mirabete, Figueiredo

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Dias, e Greco Filho arremata afirmando que é evidente que a imparcialidade é

garantia essencial.

Por outro lado, a declaração de certeza da verdade real, em princípio,

é, sem dúvida, de todo ordenamento processual, seja penal, seja civil, mas,

quando os particulares podem dispor livremente de seus interesses, um acordo

direto ou indireto entre eles pode excluir, no todo ou em parte, necessária ou

eventualmente, a verdade real do Processo Civil, sem dano, antes, com

vantagem para a ordem das relações patrimoniais.

Na verdade, enquanto o Juiz não penal deve satisfazer-se com a

verdade formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas

partes, e sua indagação deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no

Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber

como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e

em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça.

No Processo Penal, há “motivos peremptórios para sair da órbita de

uma verdade subjetivamente limitada e dar à investigação a maior amplitude e

a maior profundidade possível”.

A natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais que

se baseiam em atos ou omissões das partes. A força incontrastável desse

interesse consagra a necessidade de um sistema que assegure o império da

verdade, mesmo contra a vontade das partes.

É certo que, no Processo Civil, o Juiz, também, não é um mero

espectador inerte da produção de provas. Pela leitura do art. 130 do CPC

chega-se, com facilidade, a essa conclusão. Ninguém duvida. Entretanto,

porque o conteúdo da relação jurídico-material que informa a res in judicio

deducta, em regra, versa sobre interesse disponível, muitas vezes se transige

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com a verdade real. Excepcionalmente o Juiz não penal procura, realmente,

investigar a verdade material.

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No Processo Penal, cremos, o fenômeno é inverso: excepcionalmente,

o Juiz penal se curva à verdade formal, não dispondo de meios para assegurar

o império da verdade.

No Processo Civil vigoram as presunções, as ficções, as transações,

elementos todos contrários “à declaração de certeza da verdade material”.

Podemos estabelecer algumas diferenças entre a prova civil e a prova

penal: a) quanto aos poderes do Juiz e às faculdades dispositivas das partes;

b) quanto ao diferente sentido da verdade (no Processo Penal se investiga a

verdade de fato no interesse público, que vence todo obstáculo); c) no

Processo Penal os meios de prova são mais extensos; d) pela diversidade de

conteúdo de cada um dos institutos probatórios; e) pela diversidade do

procedimento correspondente a cada um dos meios de prova.

Vigora, assim, em linhas gerais, no Processo Penal, o princípio da

verdade real.

No campo extrapenal inúmeras são as presunções que, de certo modo,

tornam-se incompatíveis com a busca da verdade material.

No Processo Civil, grosso modo, as partes podem transigir, tornando-

se, destarte, impossível a procura da verdade real.

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É certo que, no Processo Penal, tais transações são admitidas em

caráter excepcional e se restringem às infrações de pequeno potencial

ofensivo.

No Cível, por razões óbvias, a da confissão possui um valor

imensurável, pois como preceitua o art. 343 do CPC, em seu parágrafo

primeiro:

Art. 343, § 1º. A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.

No Penal, embora se trate daquilo que se chama regina probationum,

seu valor não é tão extraordinário porque, algumas vezes, o confitente pode

declarar haver praticado uma infração penal sem que, entretanto, a houvesse

perpetrado. Daí o cuidado do legislador ao estabelecer a regra que se contém

no art. 197 do CPP:

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Note que se o Juiz penal absolver o réu e, após transitar em julgado a

sentença absolutória, provas concludentes contra o mesmo réu aparecerem,

não poderá ser instaurado novo processo penal pelo mesmo fato. Entretanto,

na hipótese de condenação, será possível a revisão. A rigor poderíamos

afirmar que ficou sacrificada a verdade real. Observe-se, entretanto, que, no

cível, a sentença errada proferida a favor ou contra o réu, transitando em

julgado, não comporta reexame, salvo a hipótese excepcional da rescisória.

Nesses exemplos, percebe-se que o juízo penal transige com a

verdade real. Entretanto maior transigência existe no campo extrapenal. Assim

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sendo, não se pode negar que no juízo penal a transigência com a verdade

material seja menor que no cível.

Por isso, pode-se afirmar que, embora o princípio da verdade real não

vigore em toda a sua pureza no Processo Penal, aqui ela é mais intensa que

no cível.

Registre-se, por último, o poder jurídico que compete ao Juiz quanto ao

desenvolvimento da relação processual.

O Juiz aparece como titular de um poder autônomo de investigação,

isto é, tem o poder de investigar de ofício a verdade dos fatos, apesar da

inatividade do Promotor de Justiça e da parte contrária, não só durante a

instrução, senão também, de forma excepcional, durante o julgamento. Tem

que ser um zeloso guardião da verdade.

Essa posição ativa e proeminente do Órgão Jurisdicional-Penal deriva,

desde logo, da natureza pública do interesse repressivo e contrasta com a

posição do Juiz cível, cujos poderes estão, geralmente, condicionados e

limitados pela iniciativa das partes.

Ninguém duvida que o Juiz do cível tenha poderes extraordinários para

descobrir a verdade real, porquanto poderá ele determinar, de ofício, as provas

necessárias à instrução do processo. Ninguém duvida, também, que a procura

da verdade real, para a solução justa do litígio, é tarefa ínsita da atividade

jurisdicional.

Entretanto, destacamos que, conforme a doutrina clássica, vigora no

Processo Civil o princípio dispositivo, reclamando um juiz neutro, imparcial,

equidistante das partes e, por isso, alheio à formação do objeto do processo e

à atividade probatória tendente a demonstrar a causa do pedido do autor e da

resistência do réu. Deveria então o juiz julgar a causa com base nos fatos

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alegados e provados pelas partes, de sorte que lhe seria vedada a busca de

fatos não alegados e cuja prova não tivesse sido postulada pelas partes.

Poderia concluir-se então que o princípio dispositivo estabelece que o

juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes tanto para a

instauração do processo quanto em relação às provas e às alegações em que

se fundamentará a decisão.

1.2- Princípio da efetividade do processo

É dever do Estado garantir a qualquer um que possua uma posição

jurídica relevante, o exercício do direito fundamental à tutela jurisdicional

efetiva, com a resolução do litígio, alcançando-se então a paz social.

Entretanto, para que o Estado possa alcançar este escopo, é

necessário a existência de um processo efetivo, no qual haja o respeito ao

equilíbrio entre os valores da celeridade e da segurança, oferecendo-se às

partes o resultado desejado pelo direito material. A efetividade do processo é

alcançada, assim, detectando-se imperfeições no sistema jurídico que criem

obstáculos ao seu pleno e regular desenvolvimento e, conseqüentemente, à

prestação da tutela jurisdicional efetiva.

Sua noção nuclear repousa em verificar que, uma vez obtido o

reconhecimento do direito indicado como ameaçado ou lesionado, e que, por

isto mesmo, justifique a atuação do Estado-juiz, seus resultados devem ser

efetivos, isto é, concretos, palpáveis, sensíveis no plano exterior do processo,

isto é, fora do processo.

O princípio da efetividade do processo volta-se mais especificamente a

busca dos resultados práticos do reconhecimento do direito, na exata medida

em que ele o seja, isto é, aos resultados da tutela jurisdicional no plano

material, exterior ao processo.

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Atente-se, também, pela necessidade de se interpretar e aplicar as

normas processuais utilizando-se como norte os direitos fundamentais e os

princípios constitucionais de justiça. Essa concepção é um reflexo do Estado

Constitucional que deu novo conteúdo ao princípio da legalidade,

considerando-o substancialmente.

Quer-se então dizer que a ideia de prestação jurisdicional efetiva deita

suas raízes na proposta de que a estrutura técnica do processo e a função

jurisdicional devem viabilizar as tutelas prometidas pelo direito material,

mediante as linhas da Constituição e dos direitos fundamentais. Em outras

palavras, a análise das categorias e dos institutos processuais sob a luz das

normas constitucionais e dos direitos fundamentais, tem o objetivo de

maximizar os resultados do processo e inibir ofensas à Constituição, que

impossibilitem o seu desenvolvimento célere e seguro. Garantindo a qualquer

um que assuma uma posição jurídica processual, o direito fundamental à tutela

jurisdicional adequada.

O Princípio da Efetividade do Processo repousa na locução contida no

Artigo 5º, XXXV, da Constituição da República ao afirmar de que a lei não

excluirá nenhuma lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder

Judiciário.

Assim, passa-se à assertiva feita por Paulo Bonavides, sobre a já

referida necessidade de se interpretar e aplicar as normas jurídicas sob a ótica

constitucional e dos direitos fundamentais, na qual menciona com propriedade:

“Os direitos fundamentais são a bússola das Constituições. A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvimento, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam. (...) Quem governa com grandes omissões

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constitucionais de natureza material menospreza os direitos fundamentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos. Governa, assim, fora da legítima ordem econômica, social e cultural e se arreda da tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta gerações”. (BONAVIDES, p.601)

No mesmo sentido, em brilhante passagem, Luiz Guilherme Marinoni

traça o perfil da atividade jurisdicional, estabelece os contornos da integração

entre o direito processual e o direito material, sempre sob a ótica constitucional

e dos direitos fundamentais, assegurando a prestação jurisdicional efetiva,

conforme se vê:

“(...) os direitos fundamentais materiais, além de servirem para iluminar a compreensão do juiz sobre o direito material, conferem à jurisdição o dever de protegê-los (ainda que o legislador tenha se omitido), ao passo que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuação do juiz como “diretor do processo”, outorgando-lhe o dever de extrair das regras processuais a potencialidade necessária para dar efetividade a qualquer direito material (e não apenas aos direitos fundamentais materiais) e, ainda, a obrigação de suprir as lacunas que impedem que a tutela jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espécie de direito”. (MARINONI, 2006, p. 133)

Por fim, nos reportamos às lições de Alexandre Freitas Câmara, nas

quais assevera sobre a estrutura do sistema processual brasileiro, formulado

com vistas a garantir a efetividade do processo, como se segue:

“O processo brasileiro é estruturado de forma a ser verdadeiramente efetivo (...). Assim é que, por exemplo, temos em nosso sistema instrumentos como o mandado de injunção, capaz de permitir a tutela, em juízo, de posições jurídicas de vantagem que não poderiam, em princípio, ser exercidas por falta de norma regulamentadora do direito previsto sem sede constitucional; outros, como a “ação popular” e a “ação civil pública”, permitem a tutela em juízo de posições de vantagem cujos titulares são indeterminados ou indetermináveis; os poderes instrutórios do juiz permitem a reconstrução dos fatos, tornando possível a descoberta da verdade; instrumentos como a tutela jurisdicional específica das obrigações de emitir declaração de vontade (arts. 639 e 641 do CPC) e a tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer e não fazer (art. 461 do CPC)

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são capazes de assegurar ao titular de um direito o gozo específico daquilo a que faz jus; e, por fim, institutos como a tutela antecipada permitem a observância do princípio da economia processual, assegurando o máximo de vantagem com o mínimo de dispêndio”. (FREITAS CÂMARA, 2006, p.225)

Observamos que estas lições demonstram que a tutela jurisdicional

efetiva assenta seu fundamento no fato de que a estrutura técnica do processo

e a função jurisdicional visam proporcionar as tutelas prometidas pelo direito

material, mediante as diretrizes constitucionais, no tocante aos princípios

constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Tudo no intuito de se

assegurar a efetividade processual e, consequentemente, o direito

fundamental à efetiva prestação da tutela jurisdicional a qualquer titular de uma

posição jurídica relevante.

1.3 - Princípio da carga dinâmica no processo civil

Como é consabido, a teoria da carga dinâmica da distribuição do ônus

da prova se destaca por possuir premissas essenciais que se contrapõem às

regras do art. 333, do CPC, rígidas e apriorísticas, que impõem exclusivamente

ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, os

fatos modificativos, extintivos e impeditivos de sua oposição. A teoria defende,

justamente, o afastamento daquelas regras estáticas, impondo o ônus da

prova à parte que se encontrar em melhores condições de produzir a prova,

podendo o mesmo recair tanto sobre o autor como sobre o réu, a depender

das circunstâncias fáticas e processuais de cada um, tudo em prol de uma

maior efetividade e instrumentalidade do processo que ensejará, por

conseguinte, decisões mais justas e equânimes a cada caso concreto

submetido ao crivo do Poder Judiciário.

Processualmente, fala-se em ônus quando se tutela interesse próprio,

e em obrigação quando há interesse de outrem. Podemos dizer então que a

obrigação exige uma conduta cujo adimplemento aproveita à parte que ocupa

o outro pólo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou

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poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. No que tange ao ônus,

o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, as consequências

negativas de seu descumprimento que recairão sobre ele próprio.

Por consequência, ônus é a faculdade que a parte dispõe para praticar

ou deixar de praticar determinado ato processual, e que lhe proporcionará

alguma vantagem se adimplir com seu ônus. Se não exercitar o ônus que lhe

compete, esta apenas deixa de usufruir a vantagem processual que obteria se

o tivesse exercitado, no momento e na forma previstos nas leis processuais.

Temos que o ônus da prova trata-se de uma regra processual que,

ressalte-se, não atribui o dever de provar o fato, mas sim atribui o encargo a

uma das partes pela falta de prova daquele fato que lhe competia. Na precisa

lição do Mestre FREDIE DIDIER JR., a “expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o

problema de saber quem responderá pela ausência de prova de determinado

fato”. (DIDIER JR., 2004, p.423)

Conclui-se então que o ônus da prova tem duas funções primordiais. A

primeira, de estimular as partes a provarem as alegações que fizerem. A

segunda, ajudar o magistrado, que ainda permanecer em estado de dúvida,

oferecendo-lhe um critério de julgamento capaz de evitar o “non liquet”, pelo

qual não se admite que o juiz se esquive de decidir, mesmo que por falta ou

insuficiência de provas. Deparando-se com a incerteza, plenamente aceitável

no sistema do livre convencimento motivado, o juiz, nesse caso, utilizar-se-á

das regras de distribuição do ônus da prova, onerando aquela parte que

carregava o encargo da prova com uma sentença desfavorável visto que não

produziu prova necessária a corroborar suas alegações.

Tais regras resolvem a controvérsia nos casos em que a produção

probatória não convence ao juiz, guiando-o a julgar em desfavor daquele a

quem incumbia o ônus da prova, e não o cumpriu satisfatoriamente.

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Determina o art. 333, do Código de Processo Civil, que a distribuição

do ônus da prova, regra geral, se dá nos seguintes moldes: incumbe ao autor a

prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, a existência de fatos

modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.

Conforme a doutrina clássica, as regras emanadas do referido artigo

seriam objetivas e fixas, distribuídas de forma imutável pelo legislador.

Entretanto, essa visão estática de distribuição do ônus da prova vem sofrendo

críticas da doutrina moderna e, felizmente, perdendo forças, uma vez que essa

rigidez muitas vezes dificulta a adequação do regime da prova ao caso

concreto. Por exemplo, há situações onde o direito material alegado por uma

das partes é de difícil, onerosa ou mesmo impossível demonstração pela

mesma. Já para a parte adversa não existem tantos óbices dificultando a

produção por ela da prova imprescindível ao deslinde da causa “sub judice”.

Por tudo isso, a doutrina contemporânea vem pugnando pela

flexibilização destas regras de distribuição do ônus da prova no sentido de

permitir ao juiz que, deparando-se com nítido desequilíbrio das condições

probatórias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de

distribuição do ônus da prova ao caso concreto, determinando que este ônus

recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições de provar os fatos

submetidos a julgamento.

Portanto, a regra estática de distribuição do ônus da prova, adotada

pelo nosso Código de Processo Civil, notadamente em seu art. 333, vem

sofrendo mitigações em favor de uma maior efetividade do processo, que são

alguns dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendência

do Direito Processual Civil. Para esta corrente doutrinária, estas regras de

distribuição do ônus da prova não devem ser interpretadas como limitadores

dos poderes instrutórios do juiz. Ao contrário, defende uma atuação ativa do

juiz no âmbito da instrução processual, com o escopo de corrigir eventuais

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desequilíbrios na produção probatória vislumbrados caso a caso, para, com

isso, proferir uma decisão mais justa e equânime.

Constata-se que a teoria da carga dinâmica da distribuição do ônus da

prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do onus probandi

tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso

especificamente. Conforme essa teoria não importa a posição da parte, se

autora ou ré; também independe a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo,

modificativo, ou extintivo; o importante é que o juiz valore, no caso concreto,

qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e

por conseguinte imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa

produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo

que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Com

efeito, se a parte que o juiz impôs o ônus da prova não produzir a prova ou a

fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão em

razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente.

Não há dúvida de que, à luz da teoria da carga dinâmica da

distribuição do ônus da prova, ao juiz é dado uma maior discricionariedade na

avaliação da distribuição das regras desse ônus implicando em um maior

entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional como

corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boa-fé, dentre

outros. Se ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que pelos

mandamentos da lei o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de

algum modo, de condições de suportá-lo, a partir deste instante ele deverá

mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em

benefício daquela parte técnica ou economicamente hipossuficiente. Vale

destacar que esta discricionariedade do juiz não é igual à discricionariedade do

administrador. Por óbvio, toda atuação do juiz há de ser emoldurada pelos

princípios processuais da legalidade, motivação, igualdade, devido processo

legal, contraditório, ampla defesa, cooperação, adequação e efetividade. O juiz

poderá modificar a regra geral para ajustá-la ao caso concreto reduzindo, na

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maior medida do possível, as desigualdades das partes e, com isso, tentar

evitar a derrota da parte que possivelmente tem o melhor direito, mas que não

está em melhores condições de prová-lo.

Concluindo, a teoria da carga dinâmica da distribuição do ônus da

prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em

evidente debilidade de suportar o ônus da prova, e impondo-o sobre quem se

encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do

litígio.

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CAPÍTULO II

A PROVA PROCESSUAL

2.1 - Conceito de prova

A palavra prova possui diversas acepções. No sentido jurídico

podemos identificar três significados para a palavra prova: 1 – para designar o

ato de provar, isto é, a atividade probatória, e é nesse sentido que se diz que

cabe àquele que alega um fato fazer a prova do mesmo; 2 – para designar o

meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se

extrair a prova de onde ela surge, e assim dizemos prova testemunhal, prova

pericial, prova documental, etc.; 3 – enfim, pode significar o resultado dos atos

ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o

convencimento do juiz, e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor

fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.

Costuma-se dizer que se utiliza a palavra prova no sentido objetivo

quando se utiliza do termo para designar a atividade probatória ou os meios

com que ela se desenvolve. Ao contrário, temos um sentido subjetivo ao utilizar

o termo para designar a convicção que as provas produzidas no processo

geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios

probatórios induzem no espírito do juiz.

O que devemos destacar é que não se pretende, com a prova, chegar

à verdade real sobre determinado acontecimento. Determinado fato ou ocorreu

ou não ocorreu. Não se pode, portanto, afirmar que tal fato é verdadeiro ou

não, mas apenas se ele existiu ou não. Quanto às afirmações, sim, se deve

valorar se a proposição sobre certo fato é verdade ou mentira.

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Portanto, concluímos que a prova não se presta para constituir um

evento passado e, portanto, a verdade real é algo impossível de ser

efetivamente alcançada. Devemos então entender que a verdade buscada no

processo deve ser aquela o mais próxima possível do real. Ao juiz, então, não

cabe reconstituir fatos passados, mas valorar as provas trazidas ao processo

sobre o fato investigado.

O professor Moacyr Amaral sugere que “prova é a soma dos fatos

produtores da convicção, apurados no processo”. Já para Chiovenda, provar

“significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos

relevantes no processo”.

2.2 – Do objeto da prova

Consoante a doutrina mais moderna, entende-se que provar significa

demonstrar que determinada alegação é adequada, correta, que reflete a

verdade. Como foi afirmado anteriormente, o fato ou existe ou não existe, não

podendo sofrer tais tipos de valorações. As alegações é que podem ser

verdadeiras ou falsas, e daí a necessidade de prová-las, ou seja, demonstrar

que efetivamente são boas e verdadeiras.

Quando não houver conflito entre os fatos alegados pelas partes, não

há necessidade de prova, pelo que se faz a mera aplicação do direito. Porém

devem ser objeto de prova os fatos reclamados pelo juiz para que possa

melhor formar sua convicção, ou quando a lide tiver como objeto direitos

indisponíveis, ou ainda quando a lei exija que a prova de determinado ato

jurídico se revista de forma especial.

Nos termos do art. 334 do CPC, independem de prova os fatos: i)

notórios; ii) afirmados por uma e confessados pela outra parte; iii) não

contestados, ou admitidos no processo como incontroversos; e iv) em cujo

favor milita presunção legal de existência ou veracidade. Também independem

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de prova os fatos irrelevantes para a solução da causa, isso porque se o fato

não influi na decisão, a sua prova é nitidamente desnecessária.

Os fatos controvertidos, então, devem ser provados para a formação

do convencimento do juiz, ou seja, se ao contestar a ação o réu opor afirmação

contrária, ou negando o fato do autor, ou aduzindo fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor, deve ele carrear aos autos a efetiva

demonstração de tais fatos, assim como também cabe ao autor demonstrar os

fatos constitutivos de seu direito.

De forma excepcional, o direito pode ser também objeto de prova. Não

se aplica quando se tratar de direito federal. Assim, apenas quando se tratar

de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário o juiz pode

determinar que a parte a que aproveita lhe faça a prova do teor e da vigência

(Art. 337 CPC).

Para Giuseppe Chiovenda, "o objeto da prova constituem os atos que

não sejam reconhecidos e notórios, portanto os fatos que não se possam

negar ´sine tergiversatione´ dispensam prova”. (CHIOVENDA, 2002)

Por outro lado, não são todos os fatos trazidos pelos sujeitos

processuais que necessariamente devem ser provados. Faz-se necessário,

para que sobre eles recaia alguma prova, que estejam revestidos de algumas

peculiaridades.

A doutrina apresenta diversificados atributos para fatos que não

necessitam de prova, João Batista Lopes sustenta que os fatos devem ser

"relevantes, pertinentes, controversos, precisos e notórios". (LOPES, 2002,

p.180)

Por seu turno, Moacyr Santos, discorrendo sobre o assunto, faz a

seguinte consideração:

26

“Quando das afirmações das partes se apure que os fatos são reconhecidos ou admitidos como verdadeiros, ou quando se trate de fatos notórios, não há necessidade de sua demonstração”. (SANTOS, 1985, p.334)

Conclui-se então que o objeto da prova são os fatos pertinentes e

relevantes ao processo, ou seja, são aqueles que influenciarão na sentença

final.

2.3 – Do destinatário e da valoração da prova

O sistema adotado pelo legislador brasileiro é o Sistema da Persuasão

Racional do juiz. Sendo o convencimento do magistrado livre. Porém, ainda

que livre, deve ser racional conforme as provas descritas nos autos

processuais.

O material de valoração da prova deve encontrar-se, necessariamente,

contido nos autos do processo, onde o juiz tem o dever de justificá-los e

motivar sua decisão. Isso permite às partes conferirem que a convicção foi

extraída dos autos e que os motivos que o levaram a determinada sentença

chegam racionalmente à conclusão exposta pelo magistrado.

É importante lembrar que as provas não possuem valor determinado,

sendo apreciadas no contexto e conjuntamente com as demais provas, ou

seja, seu peso é considerado única e exclusivamente pelo juiz. Concluímos

que, ao examinar a prova, o juiz busca, através de atividade intelectual, nos

elementos probatórios, conclusões sobre os fatos relevantes ao julgamento do

processo.

Considerando que a real finalidade da prova, então, é a formar a

convicção do juiz em torno dos fatos relevantes, a valoração da prova se dá

através dos graus de convencimento que o juiz obtém da prova produzida.

27

Temos então um juízo de verossimilhança, probabilidade, verdade e certeza,

representando níveis de cognição diferenciados.

Processualmente, verossimilhança significa a aceitação, pelo juiz, dos

fatos alegados pelas partes, de acordo com as suas regras de experiência.

A probabilidade resulta da relação entre um fato que foi provado e

outro fato que se deseja provar.

A verdade no processo é estabelecida de uma correlação com a

realidade.

Já a certeza, conseguida após a dilação probatória, tem relação mais

direta com o grau de subjetividade do juiz.

Nesse sentido, é o entendimento de André Rebouças ao afirmar que a

verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa

coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se tenham deles provas

diretas.

Conclui-se que os juízos de probabilidade, verdade e certeza, são

formados a partir de provas produzidas. O mesmo não acontece com o juízo

de verossimilhança, cuja formação tem uma dependência maior com as regras

de experiência a serem utilizadas pelo julgador do que com as provas.

2.4 – Ativismo Judicial e atuação judicium judicis com vistas a

restabelecer o princípio da paridade de armas

Deve-se analisar a importância do papel do juiz atual na efetiva e

equânime prestação da tutela jurisdicional, bem como na obtenção do real

equilíbrio das partes no processo civil, com vistas a que suas decisões sejam

proferidas exclusivamente sob influência de questões jurídicas inerentes ao

28

caso concreto, e não em decorrência de fatos dissociados do direito, que

possam vir a influenciar tais decisões, como por exemplo, o eventual poder

socioeconômico de uma das partes litigantes.

O juiz deve ser imparcial e independente, sendo este um direito

fundamental das partes no processo. Entretanto devemos ressaltar que

imparcialidade não significa apatia e inércia do magistrado que não só pode

como deve intervir no processo com o fim de propiciar um tratamento

isonômico entre as partes. O juiz imparcial é aquele despido de interesse no

resultado final do processo e por isso mesmo deverá agir com justiça e zelo na

preservação da uma igualdade real entre as partes, mesmo que para tanto,

tenha que intervir no processo instrutório, determinando ex officio a produção

de provas que repute necessárias para a aplicação do direito material mais

adequado para o caso concreto que lhe é apresentado.

A efetiva participação do magistrado no transcurso do processo judicial

é hoje conhecida como princípio do juiz ativo. A legislação pátria já possui

algumas normas aptas a garantir a aplicação do princípio do juiz ativo, sendo

que ainda devemos evoluir mais neste aspecto.

O princípio do juiz ativo está umbilicalmente relacionado com o

princípio da igualdade, bem como com o que se espera do processo judicial na

sociedade atual. Igualmente encontra-se associado à questão do acesso à

justiça que tem destaque e relevância em nossa atual sociedade.

Atualmente, quando a questão discutida no processo versa sobre

direito material indisponível, a atuação ativa do magistrado, notadamente na

pesquisa da verdade é vista com naturalidade e empolgação. Porém, quando a

questão tratar de direito material disponível, muitas vezes observamos

oposição à postura ativa do juiz.

29

Modernamente identificamos que a neutralidade ideológica que se

pretenderia impor à atuação judicial é máscara de posturas conservadoras. O

processualista moderno sabe que imparcialidade não se confunde com

neutralidade axiológica, uma vez que o juiz é membro da sociedade em que

vive, participa e é influenciado pelo seu acervo cultural, advindo daí as

escolhas que, através dele, a própria sociedade vem fazer no processo. O juiz

em verdade é um veículo entre o universo social e o caso concreto. Atento a

não infringir seu dever de imparcialidade, traz para suas decisões as

modificações sociais, rompendo a estática dos textos legais, uma vez que ao

optar por soluções novas, não estará necessariamente optando por dar

preferência a uma das partes.

Tradicionalmente via-se a instrumentalidade do processo através de

seu aspecto negativo, qual seja, o de que o processo é mero meio para se

alcançar o fim previsto no direito subjetivo. Porém, a instrumentalidade do

processo tem também um aspecto positivo, que é a efetividade do processo.

Não há, portanto, mais lugar para a postura indiferente do juiz-espectador. O

juiz deve participar da instrução, não se conformando com as omissões das

partes, e proporcionando a estas reais oportunidades de influir no resultado do

julgamento. Então deve o juiz levar em conta que o processo não é feito só de

certezas, mas principalmente de probabilidades e risco, não se entregando à

busca obsessiva da verdade, fonte de injustiças e conseqüência do medo. Ao

interpretar a lei, deve ter o espírito aberto aos valores sociais do momento.

Sendo a jurisdição atividade do Estado para a prestação da Justiça

retributiva, sempre houve a preocupação com a igualdade. Falar em Poder

Judiciário é falar em igualdade. Falar em Poder Judiciário é falar

principalmente em fraternidade, na permanente luta para assegurar dos

direitos dos menos favorecidos, das minorias desvalidas.

Com o liberalismo, houve o estabelecimento da igualdade formal entre

os indivíduos, encerrando, quase que totalmente, o sistema da prova legal. Foi

30

uma reação ao Estado absolutista, principalmente aos abusos e injustiças

sociais cometidas contra o terceiro estado, pela nobreza e pelo clero. Embora

esteja longe do que hoje se espera, representou inegável avanço, instituindo o

Estado de Direito, com a submissão à lei por todos, indistintamente, através

dos princípios da legalidade e igualdade formal. Começou-se a aplicar o

princípio do livre convencimento do juiz, derrogando o sistema da prova legal.

Através do Estado social se verificou que a mera igualdade formal era

insatisfatória, afirmando Manoel Gonçalves Ferreira Filho que:

“o princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para os que se acham em desigualdade de situações. A justiça que reclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos para estabelecer, no plano fundamental, a sua igualdade, cria problemas delicados que nem sempre a razão humana resolve adequadamente”. (FERREIRA FILHO, 1988, p.27)

Vale aqui a transcrição de algumas palavras de Felippe Augusto de

Miranda da Rosa sobre o problema do acesso à justiça:

“No Brasil, especificamente, eu posso mencionar uma série de obstáculos muito grandes, o primeiro deles é a desinformação. Grande parte do público não sabe como ingressar em juízo, ingressar no aparelho judicial para composição dos conflitos. O aparelho judicial, como nós sabemos, não soluciona conflitos, ele compõe conflitos, compõe dentro de certos parâmetros que a sociedade organizada estabeleceu para que os conflitos sejam domesticados, sejam tratados. Usa-se até, hoje em dia, na literatura especializada, a expressão “tratamento de conflitos”. O tratamento de conflitos, portanto, é feito por esse aparelho judicial do Estado e cujo acesso não é fácil, as pessoas começam por não conhecer a realidade. Grande parte da população com maiores dificuldades de vida não têm sequer a documentação, os documentos que permitam ir ao juiz, ir ao defensor público, para pleitear aquilo que pensam ser seu direito. Uma boa parte não tem possibilidade de comparecer, não porque a lei não assegure o direito de comparecer, a lei garante a quem tenha que comparecer ao juiz, ao Tribunal, o

31

direito de faltar ao trabalho desde que ele comprove esta condição, mas o empregador não vê com bons olhos aquele empregado que costuma faltar ao trabalho para ir ao Tribunal, é um homem perigoso, é um homem que ameaça a sua hierarquia interna da empresa, então passa a ser mal olhado, e esse trabalhador tem, portanto, medo de procurar o judiciário, embora a lei lhe assegure esse direito. Trata-se de realidades que mostram a distância entre o ‘ser’ e o ‘dever ser’, entre o que a lei diz que ‘deve ser’, entre o que o princípio jurídico estabelece e a prática do direito como ele realmente vive e funciona. O acesso ao judiciário, portanto, não é fácil. Além disso, há também os elevados custos, que entre nós também existem, e a classe média é a mais sofrida quanto a isso. Foi salientado (...), que os mais pobres têm direito à justiça gratuita e os mais ricos não precisam disso para coisa alguma, mas a classe média tem que enfrentar custos elevados para obter a prestação jurisdicional”. (ROSA, 1988, p. 27/28)

A jurisdição exerce um papel importantíssimo na busca da igualdade

material. Não só como forma de garantir os direitos humanos de todas as

gerações, mas na aplicação do processo civil, especialmente no processo civil

em que se discuta direito material disponível. Através de poderes já conferidos

ao juiz pela Constituição Federal e pelas normas processuais

infraconstitucionais, deve o juiz assumir uma postura mais ativa na busca do

ideal de se fazer justiça, deixando de lado a cômoda posição de neutralidade,

lavando as mãos quando sabe que profere decisão incompatível com a justiça

que se espera, e baseado numa verdade relativa que decorre da desigualdade

entre os litigantes. Para se fazer justiça, antes de mais nada, se deve garantir

paridade de armas às partes, suprindo as deficiências de uma, para que possa

influir, em condições de equilíbrio, na decisão judicial.

Conforme já salientado anteriormente, o principal princípio do processo

civil moderno é o dispositivo, pelo qual a estrutura interna do processo estaria

subordinada à iniciativa das partes. Tal subordinação seria justificada porque,

se a composição dos interesses colidentes pudesse ser feita fora do processo,

sem qualquer interveniência do Estado, a propositura da demanda, seus

limites, o impulso processual e as provas deveriam ser deixados ao arbítrio dos

32

litigantes, devendo o Estado reservar-se a prestar a tutela jurisdicional segundo

o que foi alegado e provado pelas partes (alegata et probata partium), ainda

que a conclusão daí inerente esteja em desconformidade com a realidade. A

prevalência da iniciativa das partes no processo civil nada mais é do que uma

projeção dos poderes de disposição do direito material no sistema processual.

Como manifestação do princípio dispositivo, temos o princípio da

demanda, que determina dever o juiz se manter em posição passiva, somente

podendo agir quando provocado pela parte. Trata-se de uma garantia de

imparcialidade desapaixonada: quando se confundem funções

psicologicamente incompatíveis como a de acusador e julgador, a consciência

do juiz é contaminada pelo amor próprio do acusador, empenhada em fazer

justiça contra o acusado, a fim de justificar a acusação. O princípio da inércia

da jurisdição subsiste independentemente da natureza do direito material,

disponível ou indisponível. Ainda que o Estado tenha interesse público na

propositura da ação, outro órgão estatal, diverso do juiz, é incumbido para

propor a demanda.

No processo civil em que predomina o princípio dispositivo, o interesse

de agir surge somente quando as partes em litígio não alcançam composição

extrajudicial, quando se faz necessária a interveniência do Estado para compor

o conflito. A existência deste conflito de interesses é imprescindível para o

funcionamento do processo do tipo dispositivo. O antagonismo existente entre

as partes faz com que cada uma seja uma grande colaboradora para o

conhecimento da verdade, pois o que interessa a uma ocultar, certamente

interessa à outra mostrar, dispensando qualquer iniciativa de ofício.

A lógica do princípio dispositivo em que o conflito de interesse das

partes, e o controle que este conflito traz para o processo ao fazer com que

cada parte fiscalize a atividade da outra, não funciona no processo do tipo

inquisitivo, onde é possível que estejam de acordo quanto aos seus interesses,

sendo juridicamente relevante verificar se o pleito está em conformidade com a

33

ordem jurídica e se o caso concreto preenche os requisitos legais, tarefa que

somente pode ser deixada aos cuidados de um terceiro, imparcial. No

processo do tipo inquisitivo, a possibilidade de que as partes se unam em

conluio para alcançar seus objetivos, procurando iludir o juiz, escondendo que

não se encontram presentes alguns dos pressupostos exigidos pela lei, não é

rara. Daí a necessidade de se desvincular a atividade judicial da iniciativa das

partes, na busca da verdade.

O antagonismo entre o princípio dispositivo e o inquisitivo decorre

diante da importância que a jurisdição oferece ao concurso da vontade privada,

conforme o funcionamento da jurisdição seja delegado ao impulso oficial de

órgãos públicos, ou seja, deixado à livre e autônoma iniciativa das partes.

Em regra, todo interesse protegido por norma jurídica, ainda que

privado, tem relevância pública genérica, pois do contrário o Estado não o teria

reconhecido como digno de proteção. Mas no âmbito desta relevância

genérica, há interesses com graus de importâncias diversas, em que se atenua

a proteção, permitindo que esta permaneça inerte se não exigida pelo titular do

interesse; enquanto que em outros casos, contrapondo o interesse público ao

privado, não se permite que a inércia do titular deixe o interesse sem proteção,

determinando a órgãos públicos a atuação de ofício.

O problema reside no fato de o direito material civil ser composto por

algumas normas cuja tutela do interesse são deixadas exclusivamente ao

particular, e ao contrário, outras em que há uma maior ou menor ingerência de

órgãos públicos na proteção do interesse. Para a prestação da tutela

jurisdicional, necessário se torna a existência de dois tipos de processo civil: o

dispositivo, para as controvérsias de direito privado stricto sensu e o

inquisitório, para as controvérsias sobre direitos indisponíveis. Com a

tendência atual do direito material civil de caminhar no sentido da

indisponibilidade, tem-se assistido, em contrapartida, tendência do direito

34

processual civil à publicização através de uma maior atuação dos órgãos

estatais.

A situação seria relativamente tranquila se não fosse a existência das

desigualdades. Nada mais perfeito do que deixar as partes em conflito

estabelecerem os limites objetivos e subjetivos da lide, bem como a busca da

verdade, pois a própria contraposição de seus interesses faria com que os

fatos fossem elucidados o mais próximo da realidade possível. Porém, para

que tal fato se tornasse verdade, seria indispensável que as partes estivessem

em igualdade de condições, de modo que a superioridade intelectual, social e

econômica de uma não obscurecesse as iniciativas da outra. A razão de se

deixar às partes as iniciativas processuais neste caso está na ausência de

necessidade do Estado em intervir, o que, em nome das liberdades públicas se

aplaude, uma vez que o Estado somente deve manifestar-se, restringindo

liberdades, quando for absolutamente preciso para resguardar a ordem e o

equilíbrio social.

Entretanto o que se pode observar na realidade dos fatos é que a

desigualdade é a regra. Quando o Estado deixou às partes a iniciativa no

processo dispositivo, não agiu assim porque estava desprezando o conteúdo

das sentenças e pouco se importava com a busca da verdade. Ocorre apenas

que calculou que, ao deixar as partes trazerem os fatos e as provas, nestes

casos, era a melhor forma de chegar a uma justa composição da lide. Estando

diante de situações em que as partes estão em total desequilíbrio de armas, a

busca da verdade e da justiça através do livre atuar destas não funciona,

cabendo ao Estado, diante da necessidade, intervir para prestar a tutela

jurisdicional justa, e não apenas qualquer tutela, ainda que restringindo

liberdades.

Aliás, não parece que esta interferência do magistrado restrinja

totalmente a liberdade das partes, que permanecem com plenos poderes sobre

a relação material, podendo, por exemplo, desistir, renunciar, transigir. O que é

35

fundamental é verificar se a parte está dispondo do direito material ao não

exercer ou exercer mal algum direito processual, ou se está perdendo o direito

material por não saber como ou não dispor de meios para exercer o direito

processual.

Encontramos em nossa legislação alguns dispositivos e princípios

informativos dos quais podemos concluir que o juiz brasileiro deve ter uma

atividade positiva para prestar auxílio às partes.

Inicialmente, encontramos no art. 5º, inc. XXXV da Constituição da

República, a garantia de acesso ao Poder Judiciário, seja qual for a natureza

do direito. Ora, estabelecer-se esta garantia sem possibilitar que o juiz deixe

claro às partes como devem postular, caso estejam enveredando por caminhos

equivocados, sem chance de lhes levar a resultados que esperam, é o mesmo

que restringir o acesso ao Poder Judiciário.

Temos ainda o princípio da dignidade humana, como um dos

fundamentos do Estado brasileiro, proclamado no art. 1º da Constituição.

Torna-se incompatível com este princípio um Poder Judiciário indiferente às

deficiências educacionais, culturais e econômicas de indivíduos que o próprio

Estado abandonou e, deixando de cumprir o seu papel, não concedeu-lhes

oportunidade de desenvolverem suas personalidades. Ao contrário, deve o

Poder Judiciário, como Poder do Estado, aproveitar a ocasião para minimizar

as consequências de sua própria omissão, indo em auxílio daqueles que

precisam.

No art. 3º da Constituição, constam quatro objetivos fundamentais do

País, entre eles a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das

desigualdades. Se este é um dos objetivos fundamentais do Estado, seus

órgãos de Poder não podem perder uma só oportunidade que lhes é oferecida

para alcançá-lo. Ao se apresentarem perante o juiz partes em desequilíbrio de

forças, por diferenças econômicas e sociais, não pode deixar passar a ocasião

36

de, ao menos ali no processo, corrigir um pouco a desigualdade, o que

certamente terá reflexos além deste, contribuindo para que naquela relação

processual e jurídica seja reduzida a desigualdade.

Temos ainda o art. 284 do Código de Processo Civil determinando que

o juiz examine a petição inicial e, verificando que esta não preenche os

requisitos dos arts. 282 e 283 do mesmo diploma legal, deverá determinar que

fossem corrigidos os defeitos e irregularidades. Tem-se aí excelente regra

processual, que juntamente com a norma inserta no art. 93, IX da CR, e no art.

165 do Código de Processo Civil, que determinam a fundamentação das

decisões judiciais, constituírem ótima oportunidade de ativismo judicial.

Vendo que o autor está enveredando por caminhos que lhe serão

nocivos, o juiz pode alertá-lo e auxiliá-lo ao determinar a emenda da inicial, não

num gesto burocrático e automático de dispor simplesmente “emende-se a

inicial, sob pena de indeferimento”. Deve o juiz ser claro e, em linguagem mais

simples possível, sem prejudicar a compreensão da extensão técnica do que

está dizendo, informar a parte exatamente o que deve ser melhor esclarecido

ou o que está faltando, ou ainda, onde se encontram as contradições.

Aliás, o juiz, como órgão julgador, tem o poder de intervir a todo tempo

no processo, solicitando às partes que prestem esclarecimentos que julgue

necessários para formar seu convencimento, poder este que, juntamente com

o dever de fundamentação, pode ser muito útil para o exercício do princípio do

juiz ativo, na busca da igualdade real entre as partes, possibilitando que todas

possam fornecer subsídios capazes de influir na decisão judicial (art. 125 do

CPC).

Dispõe o art. 130 do CPC que o juiz pode, de ofício, determinar as

provas necessárias à instrução do processo. Isto significa que o juiz,

independentemente da natureza do direito material que for pedido, deve

mandar produzir as provas que sejam necessárias para formar seu

37

convencimento. O critério adotado pelo referido artigo é o da necessidade. É

necessária a prova quando sua presença ou ausência for capaz de influir na

formação do convencimento do juiz, de modo a levá-lo a decidir com base na

referida prova, daí o art. 334 do CPC autorizar o indeferimento da prova

quando ocorrer qualquer das hipóteses ali elencadas.

Temos inúmeros outros dispositivos processuais que demonstram a

adoção do ativismo judicial em matéria de prova. Ao juiz, por exemplo, cabe

determinar de ofício, em qualquer fase processual, o comparecimento das

partes, para interrogá-las (art. 342 do CPC). Cabe-lhe, também, de ofício ou a

requerimento das partes, inspecionar coisas ou pessoas (art. 440 do mesmo

diploma legal).

No que diz respeito à prova documental, pode determinar a exibição de

documento ou coisa, de livros comerciais e, ainda, requisitar certidões às

repartições públicas (arts. 355, 381, 382 e 399 do CPC). Quando entender

necessário, pode amainar o rigor dos arts. 396 e 397 do CPC, aplicando o art.

130, desde que atenda ao disposto no art. 398 do mesmo diploma processual.

38

CAPÍTULO III

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL NO

DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO

A controvérsia a respeito da aplicação do princípio da verdade real no

processo civil é de extrema importância, uma vez que o artigo 130, do Código

de Processo Civil dispõe que o juiz pode determinar, de ofício, as provas

necessárias à instrução do processo.

Assim sendo, considerando essa uma mitigação ao princípio

dispositivo, que estabelece que o juiz depende, na instrução da causa, da

iniciativa das partes quanto às provas e às alegações que se utilizará para

fundamentar sua decisão, podemos dizer que, também no âmbito do processo

civil, pode e deve vigorar o princípio da livre investigação das provas em busca

da “verdade real”, o que também é chamado de ativismo judicial.

Como foi exposto anteriormente, prevalece no processo penal o

princípio da verdade real, haja vista a predominância do sistema da livre

investigação das provas. Isso ocorre devido à natureza pública do interesse em

jogo, excluindo a possibilidade de existência de limites artificiais em que se

baseiem em atos ou omissões das partes.

De outro giro, com a aplicação do princípio dispositivo no processo

civil, o juiz, em regra, pode se satisfazer com a verdade formal, isto é, aquilo

que resulta ser verdadeiro em face das provas trazidas aos autos.

Porém, conforme a esclarecedora lição de Cintra, Grinover e

Dinamarco (2002, p. 65), verificamos que, nos dias de hoje, a distinção entre

verdade real e verdade formal vem sendo cada vez mais suavizada uma vez

que, enquanto no processo civil o princípio dispositivo foi aos poucos se

mitigando, a ponto de se franquear ao juiz uma série de atividades instrutórias

39

de ofício, o processo penal seguiu em sentido inverso, não apenas substituindo

o sistema puramente inquisitivo pelo acusatório (no qual se faz uma separação

nítida entre acusação e jurisdição: CPP, art. 28), mas ainda fazendo

concessões ao princípio dispositivo (cf. art. 386, inc. V), sem falar na Lei dos

Juizados Especiais Criminais (lei n.º 9.099/95).

Assim sendo, percebemos que “não há como subsistir a divisão em

verdade real e formal, a verdade é uma só, não há meia verdade ou verdade

aparente, só pode existir uma verdade e esta deve ser perseguida pelo Juiz,

pois só assim poderá se aproximar de um ideal de justiça por todos

perseguido”. (SILVA, 2002, p. 235)

Contudo, na vida prática, torna-se trabalhoso identificar quais os limites

entre o princípio dispositivo e o princípio da livre investigação das provas no

âmbito do processo civil, ou seja, a partir de que momento e em que condições

o juiz deve agir ativamente objetivando determinar as provas necessárias ao

esclarecimento da verdade.

Analisando a exposição de Motivos do Código de Processo Civil,

podemos identificar um dos meios para tentar responder a essa questão. Ali

podemos encontrar a verdadeira intenção da norma sobre o tema.

O item 5 da Exposição de Motivos dispõe que: “O processo civil é um

instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar

justiça. Não se destina a simples definição de direitos na luta privada entre os

contendores. Atua (...) não no interesse de uma ou de outra parte, mas por

meio do interesse de ambos. O interesse das partes não é senão um meio,

que serve para conseguir a finalidade do processo na medida em que dá lugar

àquele impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na

composição dos conflitos. A aspiração de cada uma das partes é a de ter

razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem.

40

Ora, dar razão a quem a tem é, na realidade, não um interesse privado das

partes, mas um interesse público de toda a sociedade”.

Identificamos então que o sistema principiológico do CPC de 1973

encontra-se em total sintonia com a evolução do direito processual civil,

rechaçando, de uma vez por todas, a antiga concepção privatista do direito

processual, consagrando, de maneira expressa, o caráter público do processo.

Temos ainda o item 18 da Exposição de Motivos demonstrando a

íntima relação existente entre o princípio dispositivo e princípio da livre

investigação das provas nos seguintes termos: “O projeto consagra o princípio

dispositivo, mas reforça a autoridade do Poder Judiciário, armando-o de

poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da

justiça”.

Ratificando o que foi exposto basta um giro nos artigos 130, 342, 382,

418, 437, 440, etc., todos do CPC, os quais conferem poderes instrutórios ao

magistrado, com o intuito de se buscar a verdade real.

Entretanto, encontramos ainda hoje parcela de magistrados

oferecendo certa resistência, no que tange à aplicação de tais dispositivos, sob

o argumento de que, agindo de ofício, estaria sendo violando o princípio da

imparcialidade e o princípio da igualdade processual e, como conseqüência,

privilegiando uma das partes em detrimento da outra.

Porém tais argumentos não merecem prosperar uma vez que, como se

sabe, um dos princípios que regulamentam a relação entre os particulares e o

Estado é o da supremacia do interesse público, consubstanciando-se, na

hipótese em análise, no correto exercício da jurisdição, sobrepondo-se ao

interesse individual. O que se busca é a verdade e não o favorecimento de

uma ou de outra parte.

41

Deve ser considerado um maior prejuízo ao aceitar que, em virtude da

hipossuficiência de uma das partes, seja proferida uma decisão injusta, não

condizente à realidade fática da lide, apenas em atenção a reprimir uma

suposta violação ao princípio da igualdade processual.

Em tal hipótese, teríamos que considerar um verdadeiro fracasso da

atividade jurisdicional, uma vez que a mesma tem por objetivo promover a

atuação da norma aos fatos efetivamente verificados.

Apenas quando encontramos um magistrado desenvolvendo atividades

probatórias, quando imprescindíveis à correta apuração dos fatos, é que

consideramos a possibilidade de se alcançar a verdadeira paz social. Além do

mais, a formação de seu convencimento depende essencialmente da busca da

verdade.

Discordamos daqueles que acham que uma postura ativa por parte do

juiz poderia violar o princípio da imparcialidade. A uma porque nas demandas

que versam sobre direitos indisponíveis é admissível a iniciativa probatória do

juiz. A duas porque quando o juiz determina a realização de alguma prova, ele

não tem condições de saber previamente qual seu resultado.

De fato, identificamos que o aumento do poder instrutório do julgador,

objetivando alcançar a verdade real, não implica necessariamente em

favorecer qualquer das partes. Apenas proporcionaria uma apuração mais

detalhada dos fatos, permitindo assim que as normas de direito material sejam

aplicadas corretamente.

Assim sendo, considerando-se: a) o papel do juiz, investido em uma

das funções estatais; b) o enquadramento do direito processual como ramo do

direito público e c) a convivência harmônica do princípio dispositivo e do

princípio da livre investigação das provas no âmbito do processo civil, pode-se

afirmar que efetivamente deve o magistrado, diante do caso concreto,

42

determinar a produção das provas necessárias à instrução da causa quando

as provas trazidas pelas partes forem insuficientes para um julgamento justo,

pois, a verdadeira pacificação social somente poderá ser atingida se o “conflito

de interesses qualificado por uma pretensão resistida” seja decidido através de

uma tutela tempestiva, adequada e efetiva.

43

CONCLUSÃO

A aplicação do princípio da verdade real, no processo civil brasileiro, é

um tema que já tem sido bastante discutido tanto no âmbito doutrinário quanto

nos Tribunais.

Identificamos que a utilização de tal princípio, no campo probatório,

está umbilicalmente relacionada à posição ativa do juiz dentro do processo.

Porém ainda encontramos uma resistência muito grande por parte dos

magistrados quanto ao ativismo judicial.

Notadamente a legislação pátria está evoluindo no sentido de ampliar a

possibilidade de ação do juiz quando este se deparar com situações onde o

direito da parte “mais fraca” possa fenecer em razão da impossibilidade de

realizar a prova necessária para defesa de seu direito.

Já identificamos no diploma processual civil diversos dispositivos

franqueando tal atividade, bem como observamos em nossa constituição

outros dispositivos que servem de norte ao legislador pátrio na elaboração de

novas normas ampliando a atividade probatória do juiz.

Foi salientado ainda que, em prol de uma maior efetividade do

processo, quando for identificado que qualquer das partes se encontra em

situação de desvantagem em relação à outra, em decorrência de qualquer

situação que gere uma dificuldade excessiva de produção de provas, deve o

magistrado despir-se da roupagem de distanciamento e inércia para,

objetivando efetivamente realizar um julgamento justo, perquirir sobre provas

que o levem a identificar a realidade dos fatos. Principalmente se tal

dificuldade possa acarretar, injustamente, risco de perda de um direito

postulado.

44

O juiz moderno não deve apenas visar à aplicação do direito, mas ir

além e objetivar a real e efetiva distribuição da justiça para aqueles que, e

principalmente, em razão de sua situação de hipossuficiência técnica,

econômica, ou de outra natureza, se encontrem em posição de desvantagem

em relação à outra parte.

45

BIBLIOGRAFIA

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 13ª edição, São Paulo:

Malheiros Editores.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed.

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Editora Saraiva, 1988.

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Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 12ª edição, rev. e atual. 2006.

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Malheiros, 2002.

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46

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SILVA, Nelson Finotti. Verdade Real versus Verdade Formal no Processo Civil.

Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.º 20 – Novembro-

Dezembro, 2002.

47

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 10

1.1 - Princípio da verdade real e da verdade formal 10

1.2 – Princípio da efetividade do processo 15

1.3 – Princípio da carga dinâmica no processo civil 18

CAPÍTULO II

A PROVA PROCESSUAL 23

2.1 - Conceito de prova 23

2.2 – Do objeto da prova 24

2.3 – Do destinatário e da valoração da prova 26

2.4 – Ativismo judicial, atuação iudicium iudicis com vistas a restabelecer o

principio da paridade de armas 27

CAPÍTULO III – APLICAÇÃO DO PRINCPIO DA VERDADE REAL NO

DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO 38

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA 45

ÍNDICE 47

FOLHA DE AVALIAÇÃO 48

48

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – Faculdade

Integrada AVM

Título da Monografia: Aplicação do Princípio da Verdade Real na

Produção Probatório Dentro do Direito Processual Civil

Autor: Marcello Leoni Lopes de Arrufat Torres

Data da Entrega:

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Conceito: