UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

(LEI 6.830/80 – ASPECTOS RELEVANTES)

Por: Luciana Graúna de Melo

Orientador

Profª. Claudia Gurgel

Rio de Janeiro

2007

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

(LEI 6.830/80 – ASPECTOS RELEVANTES)

Apresentação de monografia à Universidade

Cândido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Público e Tributário

Por: Luciana Graúna de Melo

3

AGRADECIMENTOS

A Deus por permitir o alcance de mais uma vitória, às

minhas mãe e filha por se furtarem da minha companhia

em prol da realização de um sonho.

4

DEDICATÓRIA

Ao meu pai in memoriam. À minha querida mãe pelo

apoio em todas as horas.

5

RESUMO

No presente estudo, pretendemos abordar os aspectos mais relevantes

do processo de execução fiscal no ordenamento jurídico pátrio. Dessa

maneira, trataremos da Lei nº. 6.830 de 22 de setembro de 1980, sua melhor

interpretação, segundo a doutrina, e aplicação da mesma, de acordo com as

Jurisprudências atuais, sob a égide da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

Esta obra aduz, ainda, a consolidação do procedimento judicial entre a

execução e a cobrança da dívida através da Lei de Execução Fiscal, onde se

observam os princípios constitucionais do devido processo legal, do

contraditório e da ampla defesa, uma vez que existe a possibilidade de

discussão por parte do executado.

6

METODOLOGIA

Para consecução do estudo proposto, foram utilizados

alguns instrumentos metodológicos, tais como: leituras de

livros, manuais, revistas, inclusive especializadas em

Direito Tributário, além de pesquisa documental e

pesquisa na Internet.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I

1. LEGISLAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

CAPÍTULO II

2. DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

2.1. Os Efeitos do Ajuizamento da Ação Executiva Fiscal

2.1.1. Citação

2.2. Limites da Responsabilidade Tributária

CAPÍTULO III

3. O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

CAPÍTULO IV

4. DEFESAS NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

4.1. Exceção de Pré-Executividade

4.2. Embargos à Execução

4.3. Da Revelia em Sede de Execução Fiscal

4.4. Embargos de Terceiros

CAPÍTULO V

5. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

CAPÍTULO VI

6. RECURSOS

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

8

INTRODUÇÃO

A Lei n º 6.830/80 dispõe sobre o procedimento judicial através do qual

a Fazenda Pública pode buscar a satisfação dos seus créditos. Ao mencionar

“cobrança judicial” não se refere à ação de cobrança, como ação de

conhecimento que busque a formação de um título executivo judicial

consubstanciado em sentença condenatória.

Diferentemente, prevê a constituição, pela própria Fazenda Pública, de

um título executivo extrajudicial com suporte no qual venha, então, deduzir

pretensão de cobrança – no sentido de buscar a satisfação compulsória – do

montante a ela devido, ou seja, de execução.

É justamente pelo fato da Lei 6.830/80 dispor sobre o procedimento

especial de execução dos créditos da Fazenda Pública que costuma ser

chamada de Lei de Execução Fiscal.

A execução fiscal é espécie de processo de execução por quantia certa

alicerçada em título executivo extrajudicial, regida pela Lei 6.830/80, possuindo

a mesma conotação de execução usada pelo Código Processual, que é sua

fonte subsidiária.

Esta espécie executiva apresenta características próprias,

compreendendo a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública

Federal, Estadual, Municipal, bem como de suas respectivas autarquias.

Disciplinada em diploma legal específico, a Lei 6.830/80 visou simplificar o

processo, dando-lhe maior rapidez, bem como fixar definitivamente o controle

administrativo da legalidade pelo Estado – Credor.

Assim, a Lei 6.830/80 consagrou definitivamente o procedimento

judicial entre a execução e a cobrança da dívida.

9

O tema escolhido é de grande importância na área jurídica, tendo em

vista a relevância do crédito que envolve a execução fiscal, e por isso,

necessária e oportuna se torna a discussão sobre a sua efetividade, como

instrumento criado pelo legislador para, especialmente, cobrar aquele que não

cumpre com suas obrigações fiscais.

Iniciando a pesquisa, os primeiros capítulos abordam evidências da

legislação aplicável, o processo de execução fiscal e a forma como esta atua

na agilização das ações executivas fiscais.

Dando continuidade à pesquisa, passa-se aos efeitos da propositura da

execução fiscal e aos aspectos relevantes da citação do executado.

Integrando o trabalho, é feita a análise dos limites da responsabilidade

tributária, e neste particular, aponta-se o redirecionamento da execução fiscal.

Observando-se os princípios do devido processo legal, do contraditório

e da ampla defesa, passamos as defesas do executado abordando a exceção

de pré-executividade, os embargos à execução e os embargos de terceiros.

A prescrição intercorrente é tratada no capítulo seguinte, recorrendo-se

mais amiúde a jurisprudência que se apresenta farta no assunto.

Por derradeiro, são analisados os recursos cabíveis na execução fiscal,

ressaltando-se as alterações trazidas pela LEF.

10

CAPÍTULO I

LEGISLAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

O executivo fiscal tem como fonte primária a Lei 6.830/80 Lei de

Execução Fiscal - LEF - que, por ser uma lei específica prevalece sobre a lei

geral, o CPC, tendo lugar no feito executivo como fonte subsidiária.

No dizer de Humberto Theodoro Junior “em linhas gerais, a

sistemática da execução fiscal introduzida pela Lei 6.830/80 é a mesma do

CPC”,1 isto é, corresponde à sistemática da execução por quantia certa,

consistindo num processo de pura atividade de realização do direito que o

credor tem de ver seu crédito satisfeito, voltando-se para a expropriação de

bens do devedor em favor do credor.

Na execução fiscal não está em discussão a relação creditícia entre

o Fisco e o Contribuinte, nem tampouco a definição de responsabilidades

relacionadas ao crédito tributário, uma vez que não se trata de processo de

conhecimento. O que se busca é, unicamente, a satisfação do crédito

fazendário regularmente inscrito como dívida ativa.

Sabe-se que a Lei 6.830/80 foi editada com o claro propósito de

tornar mais célere a cobrança judicial do crédito fazendário, e por isso, traz em

seu bojo procedimento especial diverso da execução forçada comum de

quantia certa regulada pelo CPC. Entretanto, esta tentativa redundou na

instituição de privilégios exagerados e injustificáveis para a Fazenda Pública,

conforme demonstraremos, além de não disciplinar exaustivamente a matéria

processual.

O legislador autorizou, expressamente, no art.1º da lei específica, a

aplicação das normas do CPC, como fonte subsidiária, para os casos de 1 THEODORO Junior, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14.

11

omissão. Note-se que nem todas as lacunas existentes autorizam a aplicação

das normas contidas na lei processual geral, mas apenas àquelas

consideradas indesejáveis capazes de ensejar perplexidade no caso concreto

enfocado pelo exegeta. 2

No entanto, nem tudo nesta lei é criticado. Um dos pontos que

recebe o aplauso da doutrina é o fato de que o sistema por esta lei criado

diminui o número de idas e vindas dos autos à conclusão do juiz3.

Exemplificando: estando a petição inicial em termos, o juiz despachará a inicial

determinando não só a citação do executado como também a penhora, e se

necessário o arresto, de seus bens.

O que discute a doutrina é o fato de que as medidas procedimentais

que dão agilidade ao executivo fiscal são utilizadas apenas na execução fiscal,

quando o lógico e razoável seria a introdução delas, em caráter geral, no CPC,

onde passaria a beneficiar todo e qualquer credor, mantendo-se desta forma o

princípio da isonomia, aperfeiçoando a lei processual como um todo,

garantindo assim a unidade do direito processual.

2LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução fiscal e ações tributárias. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 13. 3 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris,2002, v.II, p. 13

12

CAPÍTULO II

DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

Como todo processo judicial, a execução fiscal começa com a

apresentação em juízo da petição inicial, que é o instrumento através do qual

se formula a demanda executiva. O princípio da inércia da jurisdição existe e é

aplicado indistintamente para todos. Assim, se a Fazenda Pública tem créditos

a receber e já tendo esgotado a via administrativa, cabe-lhe bater às portas do

Judiciário com a sua demanda a fim de buscar a satisfação do seu crédito.

Por se tratar de feito executivo, há que se observar os dois requisitos

básicos de qualquer execução forçada: o inadimplemento do devedor e a

existência do título executivo líquido certo e exigível.

2.1. Os Efeitos do Ajuizamento da Ação executiva Fiscal

O ato de inscrição do crédito tributário em Dívida Ativa, nos termos do

art. 2o § 3o da LEF, suspende a prescrição para todos os efeitos de direito, por

180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo

este prazo.

O crédito tributário prescreve em 5 anos contados de sua constituição

definitiva, tal prazo continua sendo regulado pelo CTN, no seu art. 174 Caput.

O prazo de 180 dias concedidos pela LEF é o tempo de que dispõe a Fazenda

Pública para preparar a execução e ingressar em juízo, obtendo o despacho da

inicial. Dentro desse prazo não se contará a prescrição, mas passados os 180

dias da inscrição recomeçará a fluir o prazo prescricional que por estar

13

suspenso retomará o seu curso aproveitando o tempo transcorrido antes da

inscrição em Dívida Ativa.

2.1.1. Citação

No processo executivo, o devedor é chamado por meio de citação para

pagar a dívida materializada no título de que é portador o credor. Dessa

maneira, o transcurso do prazo tem como eficácia imediata a confirmação do

inadimplemento, já que o devedor, que recebe neste processo o nome de

executado, é citado, nos termos do art. 8o, para pagar ou garantir a dívida

acrescida de juros, multas de mora e demais encargos discriminados na CDA,

no prazo de 5 dias contados da citação.

O efeito da citação previsto no art. 8o § 2o já causou muita discussão

doutrinária, pois ela prevê que o simples despacho citatório que ordena a

citação tem o condão de interromper a prescrição. Muito se debateu o tema,

mas os julgados mais recentes do STJ inclinam-se no sentido da prevalência

da norma contida no parágrafo único do art. 174 do CTN que atribui à citação

do devedor o condão de interromper a prescrição, já que a prescrição é um

instituto do direito material, o que em matéria tributária é reserva de lei

complementar e tendo sido disciplinado no CTN, que foi recepcionado pela CF

de 88, como tal, não pode ser disciplinado de modo diverso pela lei ordinária

processual. Em suma, prevalece o art. 174, parágrafo único do CTN, sobre a

Lei 6.830/80.

Atualmente essa discussão caiu por terra, tendo em vista a nova

redação dada ao artigo 174, I, do CTN, trazida pela emenda constitucional nº.

118/05

O art. 8o prevê citação postal, pessoal, por edital. Como regra geral a

citação deverá ser feita pelo correio, com aviso de recebimento, para que seja

14

feita de outra forma deverá o exeqüente expressamente manifestar-se neste

sentido.

Na modalidade postal a citação somente poderá ser efetivada por meio

de correspondência registrada com aviso de recebimento. Para que se

aperfeiçoe a citação postal, em execução fiscal, não é necessário que a carta

citatória seja entregue em mãos ao executado, ou ao representante legal, no

caso de pessoa jurídica, bastando que a entrega se dê no endereço do

executado. A LEF não exige sequer que o executado, por ele próprio ou por

seu representante legal firme o aviso de recebimento4. Esta modalidade de

citação, também, pode ser feita no caso de devedor domiciliado em comarca

diversa daquela onde se desenvolve o processo executivo.

Na execução fiscal a citação postal estará completa na data em que a

correspondência foi entregue ao executado, conforme seu recibo no AR. No

caso de omissão quanto a essa data, presume a LEF, que a citação ocorreu no

décimo dia após a entrega da carta citatória ao correio conforme dispõe o art.

8o II, da referida lei.

O prazo para pagamento ou para o executado garantir o juízo conta-se

da data constante do AR e não da juntada deste aos autos.

O art. 8o, III prevê o prazo para considerar-se frustrada a citação postal.

Assim, não retornando ao juízo, o AR, nos 15 dias do registro da

correspondência no correio, considerar-se-á frustrada a citação postal. Outro

caso de citação frustrada é quando a carta é devolvida pelo correio por não ter

sido localizado o endereço indicado pelo exeqüente.

A citação será pessoal, isto é, através do oficial de justiça, quando o

exeqüente expressamente pedir, ou, no caso de ser frustrada a citação postal.

Como o inciso III do art. 8o da LEF fala em citação por oficial de justiça

ou por edital, pode parecer que o credor está livre para optar por uma das duas

formas, mas não é bem assim, como se trata de previsão genérica deve-se 4 “Não é necessário que o aviso de Recebimento seja entregue em mãos do executado, pois basta que se dê no seu endereço, por força do disposto no inciso II, primeira parte do art. 8º da Lei 6.830/80.” (TRF4 1ª T. unânime, rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, out/2001).

15

buscar a regulamentação subsidiária do CPC para as execuções por quantia

certa e, o que reza o Código é a citação por mandado como forma de dar início

à relação processual sempre que o devedor tiver endereço conhecido do

credor5.

Na citação por oficial de justiça a diligência é única, pois o mandado é

de citação, penhora e avaliação, e, no caso do oficial de justiça não encontrar o

executado em seu domicílio, promoverá o arresto de seus bens. O oficial de

justiça tentará, no prazo de 10 dias, realizar a diligência, após este prazo

devolverá o mandado ao cartório com certidão circunstanciada sobre a

diligência por ele efetivada. O prazo para o pagamento conta-se a partir da

efetiva citação pessoal ao devedor, cabendo ao oficial de justiça lançar no

mandado a respectiva certidão. Este prazo é de 5 dias.

A LEF prevê a citação editalícia, ou ficta em 3 circunstâncias especiais:

I – a requerimento do exeqüente, na propositura da ação, desde que o

pedido se enquadre nas hipóteses previstas no art. 231 do CPC;

II – quando restarem frustradas tanto quanto a citação pessoal,

conforme o art. 8o, III, LEF; e

III - por achar-se o executado ausente do país, prevista no art.8o § 1o

da LEF.

Para a citação editalícia, previne a LEF, o prazo único de 30 dias, para

ter-se como presumidamente citado o devedor, o edital será publicado uma

única vez na imprensa oficial. Ao executado que estiver fora do país a LEF

prescreve a citação editalícia com prazo de 60 dias; pouco importando que

esteja no local certo e sabido; não se aplica, portanto, a citação por Carta

Rogatória.

Havendo citação por edital, a problemática que se apresenta é sobre a

necessidade de nomear-se curador especial, nos termos do art. 9o, II do CPC,

ao executado que citado por edital não compareça em juízo. O STJ editou a

5 THEODORO Junior, op. cit. p. 59.

16

Súmula 196 garantindo, na execução, a nomeação de curador especial com

legitimidade para a propositura de embargos à execução.

Mauro Luís Rocha Lopes defende a nomeação de curador especial ao

executado citado por edital por razões práticas. Quando o executado, sem

bens penhoráveis se encontra em local incerto, fica o processo paralisado por

longos anos, não sendo lícito ao julgador pronunciar de ofício eventual

prescrição, o curador especial estará sempre legitimado a argüi-la, evitando-se

assim a eternização de feitos inúteis6.

A citação na execução não tem a função de convocar o devedor para

defender-se, mas sim para que ele pague a dívida líquida, certa e exigível

povoada pelo título executivo. Facultativamente, concede-se ao executado o

direito de escolher a forma de garantir o juízo, com a finalidade de evitar a

penhora indiscriminada de seus bens, desde que a nomeação se efetive dentro

do prazo de pagamento.

A LEF introduziu no art. 9o § 6o, a permissão para que o executado

pague no prazo da citação a parte da dívida que se mostrar incontroversa,

prosseguindo a execução pelo saldo remanescente.

2.2. Limites da Responsabilidade Tributária

Um dos efeitos do título executivo consiste em franquear ao credor a

agressão ao patrimônio do obrigado7. A lei, porém, traça limites à

responsabilidade patrimonial tutelando bens materiais ou imateriais integrantes

do patrimônio, vetando sua penhora ou instituindo condições para este fim.

O art. 10 da Lei 6.830 institui que não havendo pagamento do débito

nem sendo garantida a execução, poderá ser realizada, livremente, a penhora

6 LOPES, op. cit. p. 48. 7 ASSIS, op. cit. p. 755.

17

dos bens do executado independentemente da ordem prescrita no art. 11 deste

mesmo diploma legal, excetuando-se apenas os bens declarados por lei como

absolutamente impenhoráveis. Prevalece na doutrina o entendimento de que

os bens tratados no art. 649, I do CPC, prestam-se a garantir os débitos para

com a Fazenda Pública, por isso que o ato voluntário do particular, tornando-os

impenhoráveis e inalienáveis não é oponível ao Fisco nos termos do art. 184 do

CTN e do art. 30 da LEF.

No caso de co-responsabilidade, o Fisco escolhe o devedor mais

solvente a seu bel prazer e conveniência em razão de não ser lícito ao

responsável tributário solidário na execução fiscal pretender que sejam

executados primeiro os bens do devedor-contribuinte8; visto que a

responsabilidade tributária solidária é prevista no CTN, art. 124, II e o parágrafo

único deste dispositivo veda expressamente a invocação do benefício de

ordem. Assim, não tem aplicação o disposto no art. 4o, § 3o da LEF que nada

mais é do que a aplicação do chamado “benefício de ordem”. Embora a LEF

seja lei especial e posterior o mencionado dispositivo diz respeito ao direito

material tributário que é reservado à disciplina de lei complementar, o CTN, não

podendo ser revogado pela LEF que tem natureza de lei ordinária.

8 cf. Sacha Calmon in Direito tributário brasileiro, 2ª ed., p. 594.

18

CAPÍTULO III

O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO

O redirecionamento da execução fiscal aos bens dos sócios da pessoa

jurídica executada merece uma atenção especial.

Inúmeras decisões são proferidas no sentido de inclusão dos sócios

gerentes da pessoa jurídica devedora à época da constituição do débito,

imputando-lhe a responsabilidade por substituição, prevista no art.135, III, do

CTN.

Essas decisões têm por fundamento o fato de que o simples não

pagamento de tributo na época devida constitui infração legal autorizativa da

aplicação do dispositivo referido, com extensão de responsabilidade à pessoa

física titular da administração social.

Entretanto, a maioria dos julgados nos Tribunais Superiores está

decidindo de forma diametralmente oposta a esse entendimento, in verbis:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO

FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÓCIO-

GERENTE – REDIRECIONAMENTO –

INTERPRETAÇÃO DO ART 135, INCISO III, DO CTN.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no

sentido de que o simples inadimplemento da obrigação

tributária não caracteriza infração à lei, de modo a

ensejar o redirecionamento da execução.

2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de

sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre

19

empresa que se dissolve irregularmente daquela que

continua a funcionar .

3. Em se tratando de sociedade que se extingue

irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do

sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento,

cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo,

culpa, fraude ou excesso de poder.

4. A empresa que deixa de funcionar no endereço

indicado no contrato social arquivado na junta comercial,

desaparecendo sem deixar nova direção, é

presumivelmente considerada como desativada ou

irregularmente extinta.

(Resp 839684/SE, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

SEGUNDA TURMA, julgado em 15.08.2006, DJ

30.08.2006, p.179).

A responsabilidade tributária substituta prevista no art.135, III, do CTN,

imposta ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor da empresa comercial

depende da prova, a cargo da Fazenda Estadual, da prática de atos de abuso

de gestão ou de violação da lei ou do contrato e da incapacidade da sociedade

de solver o débito fiscal.

O ex-diretor de sociedade de responsabilidade por cotas não responde

objetivamente pela dívida fiscal apurada em período contemporâneo à sua

gestão, pelo simples fato da sociedade não recolher a contento o tributo

devido, visto que o não cumprimento da obrigação principal, sem dolo ou

fraude, apenas representa mora da empresa contribuinte e não "infração legal"

deflagradora da responsabilidade pessoal e direta do sócio retirante.

Com efeito, o mero inadimplemento de débito fiscal, malgrado constitua

ofensa à lei, não pode ser automaticamente vinculado a conduta excessiva ou

20

ilícita do administrador, de vez que outros motivos podem ter impossibilitado

dito pagamento.

Ademais, se for equiparado o inadimplemento puro e simples a infração

legal para os fins de responsabilidade tributária, toda e qualquer dívida não

paga geraria co-responsabilidade.

E a lei estaria utilizando palavras inúteis ao definir requisitos tão

específicos para a admissão da responsabilidade por substituição. Além disso,

caso o Juízo, ao exigir prova de efetiva infração legal, venha a contentar-se

com a contemporaneidade entre a gerência social de determinada pessoa e o

vencimento do débito, estar-se-ía consagrando algo bem próximo da

responsabilidade objetiva.

Assim, a responsabilidade deve vir pré-constituída, através de

apuração circunstanciada nos autos do processo administrativo fiscal,

constando da CDA o nome do responsável. Ou, então, ser comprovada de

plano nos autos da execução, com base numa das circunstâncias

jurisprudencialmente reconhecidas como ensejadoras de redirecionamento,

como a dissolução irregular da sociedade. De outra forma, o redirecionamento

pretendido não pode ser levado adiante.

21

CAPÍTULO IV

DEFESAS NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

Em sede de Execução a defesa do executado não é feita no sentido de

pedir, mas, sim, de impedir. Sendo feita, como regra geral, através de

embargos à execução. Os embargos formam um processo de conhecimento,

de jurisdição contenciosa e incidental que promovendo um “juízo de

verificação”, positiva ou negativa, mediante a apresentação de fatos que o

executado julga serem capazes de extinguir a obrigação, quer por negar-lhe a

existência ou, embora a aceitando, apresentem efeitos supressivos,

modificativos ou elisivos da pretensão executiva fazendária9

Outra forma utilizada pelo executado para impedir a execução chama-

se Exceção de Pré-executividade. Embora não esteja prevista na LEF nem no

CPC, esta peça processual criada pela doutrina encontra respaldo nos

princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, além do

princípio processual de que a execução deve ser feita de forma menos gravosa

ao executado, já que com a execução não se busca aniquilar o devedor, mas,

sim, levá-lo a pagar o que deve ao credor.

4.1. Exceção de Pré-executividade

O art. 16 da LEF disciplina a forma como o executado poderá defender-

se em sede executiva. Em seu § 1o condiciona a defesa do executado à

garantia da execução. Entretanto, nada impede que o executado provoque uma

9 SILVA, Antonio Carlos Costa e. Teoria e prática do processo executivo fiscal. Rio de Janeiro: Aide, p. 376.

22

decisão a seu favor nos próximos autos da execução através de simples

petição, a qual se dá o nome de “Exceção de Pré-executividade” ou “Objeção

de Pré-executividade” ou “Oposição de Pré-executividade”, conforme se

encontra nomeada pelos doutrinadores.

O executado poderá lançar mão deste expediente quando a execução

for inconsistente por vício demonstrável de pronto ou em razão de alguma

hipótese de suspensão ou extinção do crédito10. Em suma, o executado

buscará a desconstituição do título executivo, impedindo a execução sem ter o

seu patrimônio atingido, pois a argüição via Exceção de Pré-executividade não

requer garantia do juízo.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm admitindo que o

executado defenda-se, independentemente, de garantia do juízo, argüindo

defeitos no título executivo extrajudicial, carência de ação, ausência de

requisitos do processo, pagamento e outras circunstâncias que possam ser

demonstradas de plano e que venham a viciar a execução fiscal em seu

nascedouro. Permite-se, assim, que o executado ofereça defesa dentro dos

próprios autos do processo de execução.

Existem controvérsias quanto a natureza da Exceção de Pré-

executividade. Alguns a entendem apenas como mera argüição de nulidades,

outros a equiparam a um pedido de reconsideração, desprovido de sentido

técnico. Há, ainda, aqueles que a consideram um incidente processual de

defesa que se aproxima bastante da contestação, mas sem ter seus efeitos

preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia. Para Araken de Assis é uma

modalidade excepcional de objeção do executado, Nelson Nery Junior

corrobora com o entendimento esboçado por Araken de Assis, dizendo que a

Exceção de Pré-executividade tem natureza de objeção, por comportar

matérias de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício e não

precluem.

10 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann. Direito processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2003, p. 271.

23

Para os doutrinadores mais tradicionais, o devedor, no processo de

execução, é citado para cumprir uma obrigação materializada num título

executivo judicial ou extrajudicial, e não para defender-se. Admitem estes, a

oposição dos embargos à execução (art. 736, CPC, art. 16, LEF) como único

meio de defesa do executado, como ação autônoma fora da ação executiva,

preservando-se assim a autonomia do processo executivo.

A doutrina majoritária vem considerando que a interpretação literal do

texto legal viola o princípio do devido processo legal. E, argumenta que se

deve considerar que o processo de execução está inserido num sistema legal

norteado por princípios de direito que se aplicam indistintamente a todas as

categorias de processos.

Deste modo, seria impossível, devido à carga lesiva dos efeitos da

penhora sobre os bens do executado, limitar-se aos embargos como a única

forma de exercício de defesa para o executado. É inegável que deva existir

outra forma que possibilite, ao executado, impugnar o processo executivo sem

o pressuposto da segurança do juízo quando, por exemplo, o título for

manifestamente nulo ou já tiver sido quitado.

Nessas situações, salta aos olhos a utilidade da Exceção de Pré-

executividade como um instrumento a ser manejado pelo executado, através

do qual, ele alertará o juiz quanto à falta de pressupostos processuais ou de

condições da ação; ou ainda da existência de vícios ou nulidades; ou até

mesmo quanto ao próprio direito de ação, antes da onerosa constrição judicial

para garantia do juízo.

Vislumbra-se assim a possibilidade do contraditório na execução, vindo

a incrementar a exceção como tipo de defesa admissível, antes e para evitar a

penhora. Mas, deve-se ter em mente que a Exceção de Pré-executividade é

para casos excepcionais, só podendo trazer em seu bojo matérias que tenham

o condão de extinguir ab initio a execução em tela. Não se admitindo matérias

que possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado a qualquer tempo e

que não necessitem de dilação probatória muito aprofundada, sob pena de

24

descaracterizá-la como instrumento de celeridade processual e a fim de não

desvirtuar a natureza satisfativa do processo de execução.

Voltando a discussão para a Execução Fiscal, a exceção de pré-

executividade, também, é cabível. O STJ vem decidindo que é possível ao

devedor argüir a nulidade do processo executivo fiscal na Exceção de Pré-

executividade quando o executado puder obter um provimento positivo ou

negativo11 sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação.

Entretanto, tal entendimento não tem sido pacífico, pois já se decidiu, também,

que o sistema consagrado no art. 16 da LEF não admite as denominadas

Exceções de Pré-executividade.12

Analisando-se o instituto processual em comento quanto a sua

aplicabilidade no executivo fiscal, devemos considerar que, sendo a CDA um

título executivo constituído através de ato administrativo subordinado a

diversos requisitos de validade, cuja omissão enseja nulidade tanto do título

quanto do processo dele decorrente, na forma dos arts. 2o § 5o da LEF e 202 e

203 do CTN, justifica-se a manifestação judicial sobre a admissibilidade da

cobrança anteriormente à penhora de bens, ainda que, para tanto, o

magistrado seja alertado pelo executado por simples petição. Não seria

razoável impor-se ao executado o ônus demasiado de ver seus bens

submetidos à constrição judicial, como forma de ver apreciada sua alegação de

nulidade, sendo esta de molde a inviabilizar o processo executivo13.

Conceitualmente, a Exceção de Pré-executividade é uma impugnação

da execução no juízo de admissibilidade da ação executiva. Pode ser

apresentada por terceiro interessado ou pelo executado. Nela se argüirão

matérias processuais de ordem pública bem como matérias pertinentes ao

mérito, desde que, cabalmente, passíveis de comprovação mediante prova pré- 11 “É inviável, no processo de cobrança da dívida ativa, a exceção de pré-executividade Lei 6.830/80, art.16 § 2°”. (TRF - 4ª Região 1ª Turma, por maioria, julgado em 19-08-97). 12 “A exceção de pré-executividade só deve ser admitida em casos excepcionais, nos quais os vícios capazes de afastar a presunção de liquidez e certeza do título possam ser demonstrados de plano. Segundo o disposto no art.16 §2°, da LEF, toda matéria útil à defesa deve ser alegada por meio de embargos”. (Rel. Juiz José Luiz B. Germano da Silva, 1ª Turma TRF-4ª Região, unânime, DJU24-05-2000). 13 LOPES, op. cit. p. 115.

25

constituída por simples petição, visando à desconstituição da ação executiva e

a sustação dos atos materiais de constrição do patrimônio do executado14.

Não há, precisamente, a delimitação de um momento processual para

a argüição da Exceção de Pré-executividade, visto que a matéria nela

veiculada, por referir-se a questões de ordem pública, não se subordina aos

efeitos da preclusão. A argüição da ausência dos requisitos da execução pode

ser feita em qualquer grau de jurisdição, pois enseja a nulidade do feito e tem

no § 3o do art. 267 do CPC seu fundamento legal.

São matérias passíveis de serem argüidas via exceção de pré-

executividade: as relativas às condições da ação e pressupostos processuais e

vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade. No dizer

de Mauro Rocha Lopes, nada impede que se argua, através de Exceção de

Pré-executividade: prescrição, decadência, imunidade, isenção, não incidência,

remissão, pagamento ou qualquer outra matéria que informe a relação jurídica

ensejadora da cobrança, desde que se faça mediante demonstração

inequívoca apresentando-se provas pré-constituídas das evidências em que se

funda15.

Acolhida a Exceção de Pré-executividade, o juiz extinguirá a execução,

esta decisão estará sujeita à apelação. Se, porém, o julgador entender pela

improbidade da exceção argüida, deverá rejeitá-la relegando a discussão à

fase adequada a ser instaurada, depois de garantido o juízo; caso verse sobre

matéria jurídica de alta indagação. A Exceção, quando rejeitada com exame

de seus méritos, impossibilita que se renove a discussão em futuros embargos,

pois o vício nela alegado terá sido afastado pelo juiz. Em qualquer caso, a

decisão que rejeita a Exceção de Pré-executividade pode ser impugnada por

meio de agravo de instrumento que é a via recursal apropriada para atacar

qualquer decisão.

14 cf. Lenice Silveira Moreira in A exceção de pré-executividade e o processo de execução fiscal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 15 LOPES, op. cit. p. 116.

26

4.2. Embargos à Execução

Previstos no art. 16 da LEF como meio de defesa do executado na

Execução Fiscal. Embora reconhecidamente meio de defesa, não tem natureza

de contestação, mas sim de ação autônoma, constitutiva, negativa, que

objetiva a desconstituição total ou parcial da CDA. Submete-se ao

preenchimento das ordinárias condições da ação somadas às condições

especificadas na LEF, quais sejam o prazo e a garantia do juízo.

Somente depois de efetivada a garantia do juízo é que se tornam

admissíveis os embargos à execução (LEF, art. 16 § 1o), sendo o marco donde

começa a fluir o prazo para a interposição de embargos, que nos termos do

Caput do art. 16 da LEF é de 30 dias.

A LEF admite várias formas para a garantia da execução e não apenas

a penhora, assim sendo, de acordo com a forma adotada pelo executado para

garantir o juízo, o prazo de embargos sofre, também, variações em sua forma

de contagem.

Sendo a garantia feita por depósito em dinheiro, no prazo da citação

(art. 9o, I, LEF), em Banco Oficial, o prazo para embargar começará a correr da

data do depósito (Art. 16, I, LEF). Embora o comprovante tenha que ser

juntado aos autos, esta juntada, nenhum efeito trará para o início do prazo de

embargo.

No caso de garantia por fiança bancária não importa a data do

oferecimento da garantia pelo executado e muito menos a data de emissão da

carta de fiança, pois o art. 16, II, expressamente, define o início do prazo como

sendo a data da juntada da Carta de Fiança.

Tratando-se de penhora seja por termo nos autos ou através do auto

de penhora, o aludido prazo conta-se da intimação da penhora. Se a penhora

for feita por mandado, abre-se o prazo a partir da data atribuída à intimação

que conste da certidão do oficial de justiça. Se a intimação for postal, a

27

contagem segue a regra do art. 8o, I e II, ou seja, da data da entrega da carta,

conforme conste do AR, ou do décimo dia após o registro da carta se o AR

voltar sem data. Ainda, de acordo com o art. 12, Caput, na capital a contagem

do prazo iniciará a partir da data em que o ato da juntada do termo de penhora

ou auto de penhora for publicado no órgão oficial.

Havendo substituição ou reforço de penhora, o prazo do embargante

será contado da primeira penhora. Entretanto, havendo emenda ou

substituição do título executivo, na forma do art. 2o § 8o, da LEF, será devolvido

ao executado, o prazo para o oferecimento dos embargos.

Convém lembrar que recaindo a penhora sobre bem imóvel de devedor

casado, a intimação do respectivo cônjuge é indispensável (art.669, parágrafo

único, do CPC), começando a fluência do prazo para seus embargos a partir da

última intimação.

Existindo mais de um executado respondendo pelo mesmo débito, o

prazo de embargos deverá correr de forma unitária, iniciando-se, para todos a

partir do momento em que tenha ocorrido a última intimação da garantia. Esta

posição é adotada por corrente minoritária da qual faz parte Humberto

Theodoro Junior16. Atualmente, tem-se optado, em sede doutrinária e

jurisprudencial, pela autonomia dos executados, abre-se prazo para que este

embargue a execução, ficando o início do prazo para os demais, dependente

de intimação de que a penhora foi realizada. Esse prazo é autônomo e não se

conta em dobro.

Ao executado intimado por edital dar-se-á curador especial, o qual,

assumindo a legitimidade à propositura dos embargos à execução deverá ser

intimado, pessoalmente, do início do prazo17.

Os embargos à execução fiscal serão processados e julgados

observando-se o mesmo procedimento previsto no CPC para os embargos do

16THEODORO Junior, op. cit. p. 223. 17 LOPES, op. cit. p. 112.

28

devedor, devendo ser autuados em apenso a execução fiscal. Sua

interposição suspende a execução até o seu julgamento definitivo.

A execução fiscal, como execução por título extrajudicial que é, permite

que o executado oponha-se à cobrança alegando qualquer matéria útil a seu

objetivo principal que é a desconstituição do título executivo (art. 16 § 2o da

LEF e art. 745 do CPC). O embargante instruirá a inicial com documentos,

fornecerá o rol de testemunhas além de requerer a realização de provas. A

inicial dos embargos estabelece o âmbito das discussões e os limites da

prestação jurisdicional. Por força da sua natureza de ação incidental, cujo

objetivo é resistir à pretensão executória o pedido do embargante será a

declaração de inexistência da dívida, de nulidade do título ou de nulidade do

processo de execução ou de algum de seus atos18.

Decorrido o prazo de embargos, as questões de Direito Material que

não tenham sido argüidas, não mais poderão sê-lo através de embargos, pois

estarão alcançadas pela preclusão tanto temporal como consumativa19.

Entretanto, tratando-se de vício passível de ser reconhecido de ofício

pelo julgador; não somente no prazo dos embargos, mas a qualquer tempo,

poderá a parte interessada alertar o magistrado mediante simples petição, por

tratar-se de matéria de ordem pública. É neste ponto da discussão que surge a

questão da prescrição que em sede tributária tem por conseqüência a extinção

do crédito tributário, por força de preceito legal contido no art. 156, V do CTN.

No campo tributário, o tratamento dispensado à prescrição, não é

diverso do que é dado à decadência, sendo certo que ambas as figuras

configuram modalidades de extinção do crédito tributário. Assim sendo, não se

justifica que o julgador possa pronunciar a decadência e não o possa fazê-lo

em relação à prescrição.

Resumindo a prescrição tributária é matéria de ordem pública, cabendo

o seu conhecimento ex officio pelo julgador, em sede de execução fiscal, e,

18GRECO, Leonardo. O processo de execução, v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 611 19 idem

29

portanto, pode ser suscitada a qualquer tempo, pela parte a quem aproveita

quer seja por meio de embargos quer seja por simples petição. Em se tratando

de débito tributário, considera-se o mesmo fulminado pelo fenômeno

prescricional, por expressa determinação legal, a obrigação tributária tem

natureza ex lege e extingui-se pela ocorrência da prescrição conforme dispõe,

expressamente, o CTN em seu já citado art.156, V.

A legitimidade ativa para propor embargos à execução pertence

àqueles que figurem ou possam figurar como sujeitos passivos da execução.

Essa legitimidade não decorre apenas da lei, art. 16 § 2o da LEF, art. 568,

CPC, mas, também, da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela

jurisdicional, CF, art. 5o, XXXV, segundo o qual todo aquele que tiver atingida

sua esfera de interesses, terá a oportunidade de defender-se perante um órgão

imparcial.

A legitimidade passiva pertence ao exeqüente, ou seja, aquele que na

execução fiscal é o titular do crédito tributário.

Nos termos do § 3o do art. 16 da LEF não são admissíveis a

reconvenção, nem a compensação. A compensação tributária, assim como

aquela prevista no direito civil, também, é forma de extinção da obrigação. A

vedação que a lei faz tem o objetivo de impedir que o executado busque

autorização judicial para conseguir algo que apenas a lei específica da

entidade tributante pode fazer (vide art. 156, II e 170 do CTN). Desta forma,

havendo lei específica autorizando, expressamente, a compensação é

permitida a invocação da compensação em sede de embargos.

Na seara federal, a edição da Lei 8383/91 trouxe em seu artigo 66 a

perspectiva de compensação de créditos provenientes de pagamento indevido

de tributos federais com valores correspondentes a períodos subseqüentes,

desde que tal providência envolva receitas da mesma espécie. Entretanto, a

referida providência é vedada ao executado que não pode usar a compensação

mediante o aproveitamento de tributo que esteja contestando judicialmente,

30

antes do trânsito em julgado da respectiva decisão, conforme dispõe o art.

170A do CTN.

Quanto às exceções de suspeição, impedimentos e incompetência

relativa serão processadas à parte, com a suspensão tanto da execução como

dos embargos e segundo o rito do CPC. A incompetência absoluta, coisa

julgada, prescrição, etc., serão argüidas como preliminar dos embargos.

Nos embargos à execução fiscal, o valor da causa deve corresponder

ao valor da dívida que conste da CDA, acrescido dos encargos legais, incluídos

os juros e a correção monetária, ressalte-se que o crédito deverá ser

atualizado. Todavia esta situação refere-se ao embargo que verse sobre a

totalidade do crédito exeqüendo. Sendo parcial a resistência esboçada pelo

devedor nos embargos, o valor da causa obedecerá ao comando inserto no art.

258 do CPC, o qual estabelece que o valor da causa deve retratar o conteúdo

econômico da pretensão.

A fixação de honorários advocatícios costuma ser feita pela aplicação

de um dado percentual sobre o valor atribuído à causa.

Os embargos à execução são autuados em apartado e têm condão de

suspender a execução até que sejam definitivamente julgados. Se forem

julgados improcedentes prosseguirá a execução independentemente da

interposição do recurso de apelação que no caso não tem efeito suspensivo.

A Lei 6.830/80 não trouxe inovação substancial ao procedimento da

ação incidental dos embargos à execução, manteve o rito prescrito no art. 740

do CPC, alternando apenas os prazos de impugnação e de sentença que foram

ambos ampliados para 30 dias.

O recebimento dos embargos, como já se disse, suspende a execução.

A Fazenda exeqüente será, então, intimada para impugná-los no prazo de 30

dias que será contado a partir da intimação pessoal do seu representante legal.

A teor do art. 25 da LEF, toda intimação ao representante judicial da Fazenda

Pública será pessoal. Como não se trata de contestação ao prazo da Fazenda

Pública, não se aplica a benesse processual que lhe é deferida genericamente

31

pela regra do art.188 do CPC; o que apenas serviria para prejudicar pretendida

celeridade na evolução do executivo fiscal.

Ao julgar os embargos, o juiz proferirá sentença, onde decidirá pela

procedência ou improcedência dos mesmos. Se procedentes, desconstituirá o

título executivo alcançando o mérito da causa e, por via de conseqüência,

extinguindo a execução. Se a pretensão deduzida nos embargos referir-se ao

valor da execução, sendo estes julgados procedentes, prosseguir-se-á na

execução pelo valor acolhido na sentença pelo julgador. No caso da sentença

ser de improcedência, a execução retornará seu curso normal prosseguindo

até a satisfação do crédito.

Não sendo embargada a execução fiscal, o crédito fiscal, já

definitivamente constituído administrativamente, torna-se imutável, também, na

seara judicial, ensejando a tomada das providências necessárias à satisfação

forçada da pretensão do credor20.

Na execução por carta precatória, os embargos à execução, conforme

prevê o art. 20 da LEF, serão oferecidos no juízo deprecado, mas a instrução e

julgamento dar-se-ão no juízo deprecante. Entretanto, se os embargos

versarem sobre vícios ou irregularidade de atos do próprio juízo deprecado, a

este caberá, privativamente, o julgamento dessa matéria, segundo inteligência

do parágrafo único do art. 20 da LEF.

4.3. Da Revelia em Sede de Execução Fiscal

Um ponto importantíssimo a ser analisado diz respeito à aplicação ou

não dos efeitos da revelia à Fazenda Pública quando esta fique omissa, não

respondendo aos embargos contra ela opostos. Neste particular, entende,

majoritariamente, a doutrina que por ter o crédito fiscal natureza indisponível

20 LOPES, op. cit. p.133.

32

não se aplica à Fazenda Pública, mesmo em sede de embargos à execução

fiscal, o efeito da revelia, por aplicação direta do art. 320, II do CPC.

Milton Flaks adverte que “só a lei pode permitir a disposição de bens

públicos.” Cumpre ainda lembrar que o débito regularmente inscrito como

dívida ativa, nos termos do art. 3o Caput da LEF, presume-se líquido e certo.

Como se trata de presunção relativa, caberá ao executado o ônus da prova,

este deverá demonstrar, cabalmente, que não deve ou que deve menos do que

lhe está sendo cobrado. Assim, meras alegações de fato deduzidas na petição

inicial dos embargos à execução fiscal, desprovidas de lastro probatório eficaz,

não servirão para desconstituir o débito fiscal, ainda que sobre eles silencie a

Fazenda exeqüente. Na Justiça Federal, a interposição de embargos à

execução não depende de preparo.

4.4. Embargos de Terceiros

Como regra geral, apenas o patrimônio do devedor fica sujeito à

execução, embora haja exceções de responsabilidade de terceiros

contempladas no art. 592 do CPC21.

Já que o objetivo da execução forçada é realizar a responsabilidade

patrimonial do devedor inadimplente, não pode a expropriação executiva atingir

o patrimônio daquele que não seja devedor ou responsável pelo título

exeqüendo.

Assim quando a execução ultrapassar os limites patrimoniais da

responsabilidade pela obrigação ajuizada, o terceiro prejudicado pelo esbulho

judicial, ou seja, aquele que tenha sido, indevidamente, atingido pela penhora

21 THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil, v.III. 34a ed., São Paulo: Saraiva 2002. p. 281.

33

de seu patrimônio, tem a sua disposição o remédio dos embargos de terceiro

previsto no art. 1046 do CPC e que tem plena aplicação no executivo fiscal.

No conceito de Liebman, esses embargos “são ações propostas por

terceiro em defesa de seus bens contra execuções alheias”.

Esse remédio processual é uma ação de natureza constitutiva, que

busca a desconstituição do ato judicial abusivo, reconstituindo as partes ao

estado anterior a apreensão impugnada.

Em nosso direito, os embargos de terceiros visam a proteção, tanto da

propriedade quanto da posse, podendo fundamentar-se em direito real ou

pessoal, dando lugar apenas a uma cognição sumária sobre a legitimidade ou

não da constrição judicial.

O que se discute nestes embargos é a exclusão ou inclusão da coisa

na execução e não quem tem direitos sobre a coisa.

Dentre os casos mais freqüentes na jurisprudência merecem destaque

o do sócio e o da mulher casada. Quanto ao sócio, este é parte e não terceiro,

sempre que a execução fiscal o atingir com base na co-responsabilidade

prevista no art. 135, III do CTN. Neste caso, o sócio é sujeito passivo da

obrigação principal, cabendo-lhe, portanto, opor embargos à execução. Note-

se que o sócio a quem nos referimos, já foi, previamente, citado e, portanto, já

integra o pólo passivo processual. Pois, se a penhora anteceder a citação, o

responsável tributário tem nos embargos de terceiro o remédio eficaz para

afastá-la num primeiro momento, mas, uma vez feita a sua citação, poderá ser

feita a penhora que agora somente será atacável via embargos à execução. Já

a mulher casada, também, pode defender a posse de bens dotais, próprios,

reservados ou de sua meação através de embargos de terceiros. O valor da

causa nos embargos de terceiros deve ser o valor do bem pretendido e não o

valor da execução.

A competência para seu processamento e julgamento destes embargos

é do juiz que ordenar a penhora ou apreensão judicial. A decisão que põe fim

34

aos embargos de terceiro é sentença e, portanto, está sujeita, em grau de

recurso, à apelação que terá apenas efeito devolutivo.

Os embargos de terceiros sujeitam-se, normalmente, às regras da

sucumbência, e ainda que a Fazenda exeqüente desista da penhora ou

extinga-a da execução fiscal, ficará como embargada, obrigada a suportar as

despesas e honorários advocatícios em favor do embargante.

Na Justiça Federal, são devidas custas de 1% sobre o valor da causa,

na propositura dos embargos de terceiros. Sendo 0,5% incidente sobre o valor

da causa no momento da propositura da ação e 0,5%, perfazendo 1%, em caso

de recurso.

35

CAPÍTULO V

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

A partir da vigência da Lei 11051/04, a prescrição intercorrente pode

ser reconhecida pelo juiz independentemente de provocação da parte

executada. Trata-se de norma de natureza nitidamente processual, em relação

à qual há firme entendimento doutrinário e jurisprudencial pela aplicabilidade

imediata, inclusive em relação aos processos em curso. Note-se que a norma

estudada nada alterou em relação ao regime de prazos prescricionais, única

hipótese em que, havendo modificação no direito substancial, seria razoável

considerar sua aplicabilidade apenas aos casos futuros, preservando-se de sua

incidência os processos pendentes.

O que foi modificado foi a forma de argüição da prescrição dentro da

relação processual, adicionando-se a possibilidade de decretação de ofício

pelo juiz, uma vez verificada a presença dos elementos substanciais que

caracterizam o fenômeno da prescrição. Nesse contexto, não existe qualquer

obstáculo ao uso imediato da nova prerrogativa processual, pois a substância

do fenômeno da prescrição não sofreu qualquer alteração.

Esse é o entendimento mais consentâneo com a tradição jurídica

brasileira, e já consolidado no âmbito da 1a Turma do E. STJ:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO

FISCAL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. CDA

QUE ENGLOBA NUM ÚNICO VALOR A COBRANÇA

DE MAIS DE UM EXERCÍCIO. NULIDADE.

PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.

POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004.

36

(...)

3. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que

"o reconhecimento da prescrição nos processos

executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não

pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista

no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil" (RESP

655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de

09.05.2005).

4. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei

6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004

(art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente

por iniciativa judicial, com a única condição de ser

previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe

argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do

prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza

processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive

os processos em curso, cabendo ao juiz da execução

decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à

hipótese dos autos.

5. Recurso especial a que se dá parcial provimento.”

(STJ, 1a Turma, R. Esp. 815711/RS, rel. Min. TEORI

ZAVASCKI, DJ 10.04.2006, p.162)

Ocorre que, para a aplicação do disposto no art.40, da Lei 6.830/80 e

seus parágrafos, não é necessária a dupla intimação da parte exeqüente, uma

do deferimento do prazo de suspensão até um ano (por determinação expressa

do parágrafo primeiro) e outra da determinação de arquivamento dos autos

sem baixa na distribuição (parágrafo segundo).

37

Tanto pela interpretação a contrário sensu do parágrafo primeiro, como

por entender-se o arquivamento sem baixa mera decorrência da continuidade

da situação de inércia da parte exeqüente, já anteriormente intimada para

impulsionar o feito, não há sentido em produzir-se uma nova intimação sobre a

providência do art.40, § 2º, da LEF, especialmente quando a Fazenda Pública

já está, de antemão, ciente das conseqüências processuais de sua omissão.

Assim, para fins da configuração da prescrição intercorrente, é

dispensável nova intimação acerca do despacho que determina o arquivamento

sem baixa nos autos, desde que tenha havido a intimação legalmente

determinada pelo art.40, § 1o, da LEF.

No caso tratado, os autos demonstram claramente que a parte

exeqüente foi intimada do despacho que deferiu a suspensão para diligências.

Assim, o prazo para fins de configuração da prescrição intercorrente deve ser

contado a partir da determinação do arquivamento dos autos sem baixa na

distribuição. Nesse contexto, não há como deixar de reconhecer-se a extinção

do crédito exeqüendo, por força da prescrição intercorrente.

Assim, sendo reconhecida a extinção do crédito exeqüendo pela

prescrição intercorrente, é julgada extinto o feito executivo.

38

CAPÍTULO VI

RECURSOS

A execução fiscal, em geral, se sujeita ao sistema recursal previsto no

CPC, sendo a este sistema introduzida a alteração constante no art. 34 da LEF.

Esse artigo traz a execução de alçada que são aquelas cujo valor seja igual ou

inferior a 50 ORTN22. A LEF tratou de eliminar a apelação, o agravo de

instrumento, do rol de recursos previstos no CPC ao prescrever apenas a

admissão de embargos infringentes e de declaração para as execuções de

alçada, cujo efeito não é devolutivo, cabendo o julgamento ao próprio juiz da

causa.

A aferição do valor da execução fiscal, para fins de fixação de alçada

recursal, deverá ser realizada na data da distribuição, com relação à dívida

monetariamente atualizada e acrescida de multa, juros de mora e demais

encargos legais23. Na hipótese de reunião de execuções, já decidiu o STJ que

a determinação da alçada deve ser feita considerando-se cada ação de

execução e não o somatório dos valores de cada uma das execuções reunidas.

Como o valor que corresponde a 50 ORTN, é, aproximadamente,

inferior a trezentos reais, o que demonstra ser, absolutamente, antieconômico,

dificilmente, a Fazenda Pública ajuíza execução fiscal que possa ser

enquadrada como de alçada. Entretanto, caracterizada a execução fiscal como

de alçada, em caso de sucumbência nos autos do executivo, como no caso de

exceção de pré-executividade, ou de qualquer outra ação incidental, como

embargos à execução, à arrematação, o instrumento recursal cabível serão os

embargos infringentes de alçada previsto no art. 34 da LEF.

22 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional. 23 LOPES, op. cit. p. 204.

39

Tais embargos constituem recursos retrativos24, através deles se deduz

pretensão de reforma da sentença perante o próprio órgão julgador de 1o grau

que a prolatou. Devendo eles serem interpostos instruídos ou não com novos

documentos no prazo de 10 dias, a contar da intimação da sentença, pela parte

sucumbente, mediante petição fundamentada. Como a LEF não autorizou o

alargamento do prazo recursal em favor da Fazenda Pública e já que não se

trata de caso de omissão da lei específica não cabe a aplicação do art. 188 do

CPC25. A parte recorrida tem o prazo de dez dias para manifestar-se em

contraditório, o § 3o do art. 34 prevê prazo de vinte dias para que o recurso

interposto seja julgado. O juiz julgará o recurso rejeitando-o ou retratando-se

da sentença.

Tem-se aplicado o princípio da fungibilidade dos recursos, quando a

parte oferece apelação em execução fiscal submetida à sistemática do art. 34

da LEF, pois o STJ já decidiu que não constitui erro grosseiro a apresentação

de apelação no lugar dos embargos infringentes, desde que respeitada a

tempestividade e a boa fé. Assim, sendo tempestivo não há óbice que seja

recebida a apelação como embargos infringentes de alçada e vice-versa.

Embargos de Declaração serão sempre cabíveis das decisões

proferidas tanto em execuções fiscais de alçada ou não, quanto nas ações

incidentais. Estes embargos poderão ser utilizados no prazo de 5 dias,

independentemente de preparo, quando houver na sentença obscuridade ou

contradição, ou ainda quando for omitido ponto sobre o qual o juiz devia

pronunciar-se, trata-se da aplicação dos artigos. 535 e 536 do CPC.

Descabe recurso especial em causa de alçada, pois não há decisão de

tribunal, não havendo, portanto, espaço para aplicar-se a regra constitucional

de Competência do STJ prevista no art. 105, III da Carta Magna.

Já o recurso extraordinário, previsto no art. 102, III da Constituição da

República, é cabível, pois não existe restrição de que as decisões recorridas 24 São aqueles cujo procedimento se verifica em um único grau de jurisdição, no qual é interposto e ante ao qual se esgota, através do julgamento. 25 Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

40

sejam provenientes de tribunais. Aplicando-se esta via recursal às causas

decididas em única ou última instância. O juízo de admissibilidade inicial do

recurso extraordinário será feito pelo juiz de 1o grau, cabendo agravo de

instrumento a ser encaminhado pelo próprio juiz ao STF, em caso de despacho

denegatório para o segmento do recurso.

A doutrina vem entendendo, majoritariamente, que não cabe agravo de

instrumento das decisões interlocutórias proferidas nas execuções de alçada.

Resulta disso que as referidas decisões não precluem e poderão ser revistas

quando do julgamento dos embargos infringentes de alçada. Entretanto, se o

juiz cometer alguma ilegalidade ou tumulto processual caberá à parte lesada

utilizar-se de mandado de segurança ou de correição parcial conforme o

caso26.

Outro ponto a ser analisado diz respeito à aplicação do duplo grau

obrigatório de jurisdição previsto no art. 475, II nas decisões desfavoráveis à

Fazenda Pública. Há que se observar o § 2o deste mencionado artigo, ficando,

pois o duplo grau obrigatório atrelado ao valor da execução, ou do embargo à

execução julgado procedente, conforme o caso. Desta forma, conclui-se que

não se aplica o duplo grau obrigatório nas execuções de alçada, objeto do art.

34 da LEF, bem como em seus incidentes.

Tratando-se das decisões proferidas em execução fiscal não submetida

aos ditames do art. 34 da LEF, a sistemática recursal aplicável é a prevista no

CPC, diploma legal ao qual nos remete como fonte subsidiária o art. 1o da LEF.

Aplicando-se neste caso, integralmente, o rol de recursos previstos no art. 496

do CPC. Assim, das decisões de 1o grau caberão, no caso de sentença,

apelação e embargos de declaração, para as decisões interlocutórias o recurso

é agravo de instrumento. Já para as decisões de 2o grau cabem embargos de

declaração, embargos infringentes, agravo de instrumento, recurso especial e

extraordinário. Finalmente, na instância especial e na extraordinária além do

embargo de declaração, cabem: agravo de instrumento, embargos de

divergência. 26 THEODORO Junior, op.cit. p.131.

41

A apelação é interposta perante o juiz de 1o grau que fará o juízo de

admissibilidade dizendo o efeito com o qual a recebe. O efeito poderá ser

suspensivo e devolutivo ou apenas devolutivo. Sendo a apelação proposta na

execução fiscal o recurso será recebido no duplo efeito, mas sendo a apelação

nos embargos à execução, o efeito, como regra geral, será meramente

devolutivo prosseguindo a execução. Se, entretanto, a apelação for recebida

no duplo efeito ficará suspensa a execução até o deslinde dos embargos. Esse

recurso será julgado pelo TRF da respectiva região. Há preparo.

Os embargos de declaração serão interpostos no prazo de 5 dias e têm

o condão de interromper o prazo de recurso. Esses embargos serão dirigidos e

decididos pelo próprio órgão prolator da decisão recorrida e têm como objeto

esclarecer obscuridades ou contradições e sanar omissões que existam na

sentença ou acórdão recorrido. Independem de preparo.

As decisões interlocutórias serão atacadas por meio de agravo de

instrumento que serão interpostos perante o tribunal ad quem. Devendo o

recorrente informar ao juízo a quo mediante juntada aos autos do processo, a

cópia da petição do agravo, a que propicia ao juiz reexaminar a decisão

recorrida podendo mantê-la ou reformá-la. Ocorrendo qualquer uma das duas

hipóteses relatadas, deverá o juiz informar ao tribunal para que este julgue o

agravo interposto.

O recurso próprio para ser usado no caso de acórdão não unânime

reformar em grau de apelação sentença de mérito ou quando houver julgado

procedente ação rescisória são os embargos infringentes.

Os recursos especial e extraordinário serão entrepostos perante o

presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, e serão recebidos no efeito

devolutivo. Serão utilizados nos casos previstos na Constituição Federal arts.

102, III e 105, III.

O prazo para interpor: apelação, embargos infringentes, recurso

especial, recurso extraordinário e embargos de divergência é de 15 dias.

Dispondo o recorrido de 15 dias para responder. Quando o recorrente for a

42

Fazenda Pública o prazo será em dobro, em virtude da aplicação do art. 188 do

CPC.

Os embargos declaratórios têm prazo de 5 dias para serem opostos.

Para os agravos de instrumento o prazo de interposição é de 10 dias sendo

contados também em dobro no caso de interpostos pela Fazenda Pública.

43

CONCLUSÃO

Em razão do exposto na presente pesquisa, observamos que inúmeras

inovações foram introduzidas pela Lei 6.830 em matéria processual, entretanto,

tais inovações ficaram restritas à cobrança do crédito tributário.

Desta forma, privilégios injustificáveis foram criados para a Fazenda

Pública, que nem mesmo a argumentação da natureza e da relevância do

crédito público pôde modificar.

Filiamo-nos aos doutrinadores que consideram que, em matéria

processual, prerrogativas e privilégios a determinados litigantes são apenas

tolerados quando apresentados como exceções e não como regra, tornando-se

válidos apenas, quando baseados num indiscutível interesse público ou social.

Não se pode esquecer que, num sistema democrático um dos princípios

constitucionais de maior relevância é o da isonomia, da igualdade de todos

perante a lei.

Entendemos que, se o assunto é tratado em lei específica, esta deveria

discipliná-lo de maneira ampla, abrangente e não apenas criando normas que o

torne célere, deixando a outro diploma legal a incumbência de solucionar as

situações que o legislador deixou de regulamentar.

A existência de varas especializadas para aplicação desta lei, é algo

que apresenta resultados práticos e satisfatórios para a sociedade, pois esta

não vê suas demandas serem atropeladas pela urgência e celeridade com que

deve tramitar a execução da Dívida Ativa. Segundo consta das estatísticas da

Justiça Federal, houve um aumento da arrecadação dos tributos federais desde

que as varas especializadas em execução fiscal foram criadas, o que reflete

positivamente para o cidadão brasileiro de um modo geral. Consideramos

ainda que, a simples instalação de varas federais em diversas cidades

brasileiras trouxe para a Justiça Estadual a redução de seu acervo. Ademais, a

44

competência para a cobrança da Dívida Ativa Federal é ratione personae da

Justiça Federal, logo a criação destas varas especializadas possibilita que a

Justiça Estadual dispe-se da competência supletiva que lhe atribui o texto

constitucional em relação à referida cobrança.

Não resta nenhuma dúvida que a cobrança do crédito público é um

exercício da jurisdição e que nela está presente o princípio do devido processo

legal, uma vez que o executado tem a certeza de que não será privado de seus

bens, sem antes lhe ser dada a possibilidade de discutí-lo.

Concluímos que, apesar do legislador ter criado através da Lei

6.830/80 privilégios injustificáveis para a Fazenda Pública, muitos deles

acabaram por serem repelidos e eliminados pela jurisprudência, que toda vez

que se viu diante de questionamentos desta ordem, não se furtou em apreciá-

los e, não raro, rechaçá-los, eliminando-os do cenário processual. Melhor

seria, em atendimento à lógica e ao princípio da razoabilidade, que as normas

por esta lei estabelecidas fossem introduzidas em caráter geral dentro do

Código de Processo Civil, pois desta maneira, todo e qualquer credor seria

beneficiado, mantendo-se vivo o princípio da isonomia, promovendo o

aperfeiçoamento do Código como um todo e preservando por fim, a unidade do

direito processual.

45

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