UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ABORTO

Por: Eliomar Coelho Cardoso

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ABORTO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Penal e Processo

Penal

Por: Eliomar Coelho Cardoso

3

AGRADECIMENTOS

A Deus, aos meus parentes e amigos, que

tanto colaboraram para a minha vitória.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à memória de meu pai

e de minha mãe, e também à minha esposa e

às minhas filhas.

5

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo focalizar as várias formas e métodos de aborto existentes no Brasil, assim como contribuir para um melhor conhecimento e desenvolvimento da abordagem das características mais discutidas sobre o tema com intuito de facilitar-lhe o aprendizado. Existe uma legislação que coíbe a prática do aborto de forma taxativa, na maioria dos casos sem obter sucesso. Temos também a Igreja, que vem pregando com toda a força que o aborto é um crime contra a vida, e, numa outra vertente, pessoas que o justificam em virtude de fatores como a falta de condições financeiras e nível de instrução das famílias. Apesar de ilegal, o aborto pode ser realizado em qualquer lugar a qualquer momento, pois sempre haverá locais clandestinos com a manobra de pessoas irresponsáveis para realizar este crime. Muitos destes defendem a legalização do aborto, justificando que desta forma a mulher poderia praticá-lo de forma segura, evitando, assim, sua morte. A pesquisa bibliográfica mostrou que neste fato esta o ponto crucial da discussão, tão polemizada em nosso país como a segurança da mulher quando pratica este tipo de delito e a situação da criança, que neste momento é um óvulo e não pode se defender. Para esse tipo de questionamento ainda não temos resposta conhecida, os entendidos no assunto discutem as várias nuances da situação, geralmente as mais faladas são a questão financeira e a falta de assistência médica adequada. A única certeza que temos até o momento é que se precisa achar a solução definitiva para a situação o mais rápido possível, porque os números de mortes provenientes do aborto é assustador. Para um melhor entendimento do tema, também demos ênfase à realização de uma análise sobre uma conceituação para aborto. Tentou-se construir uma evolução histórica sobre o assunto que trouxesse a trajetória do aborto desde os tempos antigos até os dias de hoje, trazendo os enfoques mais modernos existentes atualmente na legislação. Mesmo assim, constatou-se que tudo continua discutível. Abordamos o conteúdo das obras e textos jurídicos iniciando a trajetória do tema com o objeto jurídico no auto-aborto, elementos do tipo, sujeito ativo e passivo, passando por consumação, exame de corpo de delito, nexo causal, concurso de crimes e etc. Procuramos trabalhar com referências que abordassem o tema de maneira objetiva para facilitar o entendimento relativo aos tópicos apresentados na monografia, abordando todas as espécies, meios e manobras abortivas. Procuramos ser fiéis às citações de artigos e leis, com o intuito de facilitar o conhecimento do conteúdo disponível acerca do tema. A partir da pesquisa do assunto, concluímos que o tema aborto é amplo por possuir características diversas e pensamentos contrários e, às vezes, até conflitantes, mas fascinantes e atrativos. A apresentação dessas divergências certamente contribuem para novas perspectivas sobre o tema, bem como o enriquecimento da formação do profissional da área de Direito. Palavras-chave: Aborto; Legislação; Feto; Crime.

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MEDODOLOGIA

Inicialmente a bibliografia usada para ter uma base para criar uma

redação da monografia possibilitou a condição de elaboração do tema e o

desenvolvimento do trabalho. Tendo como praticas as leituras de livros sobre

tema anotações pesquisas na internet. E, também, nos deu um melhor

entendimento sobre aborto em relação a sua tipificação no Código Penal.

Para a construção do estudo foi adotada com principal a obra á de

CAPEZ, FERNANDO, (“Curso de direito Penal, volume 2 parte especial” editora

saraiva são Paulo 2004), que viabilizou realização do estudo chegando a

conclusão para finalização.

Considerando como objetivo principal do trabalho é tentar demonstrar o

que se faz entender sobre a problemática que é o crime de aborto e quando é

crime.

Assim, todos os métodos usados para realização do trabalho, como

também leituras de texto e artigos das abras usadas onde não tivemos muitas

dificuldades, pois os autores usam filosofias parecidas que falam a mesma

coisa de forma diferente, mesmo assim são opiniões que enriquece o

aprendizado quem se interessar pelo tema.

O tema é polemico por se tratar da vida bem jurídico tutelado pelo

ordenamento jurídico tipificado no Código Penal bem de valor inestimável por

todo e qualquer ser humano em qualquer parte do mundo.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I – Dos crimes contra a vida 10

CAPÍTULO II – Elementos do tipo 17

CAPÍTULO III – Consumação 23

CAPÍTULO IV – Formas 30

CAPÍTULO V – Forma majorada 35

CAPÍTULO VI – Outras espécies de aborto 41

CONCLUSÃO 44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 45

ÍNDICE 47

8

INTRODUÇÃO

A proposta dos capítulos que se seguem é discutir e dar foco às partes

consideradas mais importantes e discutidas do tema aborto, escolhido

exatamente por ser considerado, na mesma proporção, polêmico e atual.

Apesar do tratamento jurídico, o conteúdo provavelmente não trará

novidades consideradas mais modernas com relação ao tema e às suas

características, e nem possuímos a intenção de buscar estratégias

mirabolantes nesse sentido.

A ideia dessa pesquisa foi instigada por vontade de refletir mais sobre

alguns tópicos considerados importantes e mais discutíveis sobre o tema, como

também apresentar os tópicos escolhidos através de um tratamento leve e

linguagem simples.

Tentaremos ressaltar a origem do aborto e apelar para a definição de

alguns conceitos mais polemizados, seus objetos e a análise de sua origem

histórica.

Buscaremos dar maior ênfase ao tratamento jurídico de suas partes,

ressaltando as mais usadas e questionadas pelo povo, principalmente as que

fazem parte das dúvidas cotidianas sobre o assunto.

o estudo teórico foi realizado através da consulta a várias obras. Entre

elas, se destacaram CAPEZ, Fernando (2004) e GRECO, Rogério (2006). Essa

pesquisa bibliográfica contribuiu de forma considerável para iniciar a

composição da espinha dorsal deste trabalho, como também a leitura de

alguns textos jurídicos, pesquisados na Internet e em livros, que divulgaram o

interesse e a polêmica sobre o aborto na atualidade, evidenciando a

preocupação dos doutrinadores do mundo jurídico com a explicação minuciosa

de todos os tópicos abordados, inclusive mostrando diferenças entre a

legislação brasileira e a de outros países.

Começaremos com uma conceituação sobre o aborto que tem como

objetivo nos aproximar da vertente do tema com a qual nos afinamos. Nos

antecedentes históricos, procuramos mostrar, desde a antiguidade, como teve

início e como vem sendo tratado o assunto aborto, culminando com um

panorama de como é abordado hoje, quando recebe um tratamento mais

9

moderno da legislação mas ainda permanece sendo um tema muito discutível.

A pesquisa no âmbito jurídico que compõe este trabalho começa no tópico

objeto jurídico e vai até o tópico Lei dos Juizados Especiais.

10

CAPITULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

1.1. Conceito de aborto

Inicialmente, encontramos certa dificuldade para trazer uma

conceituação sobre aborto diferente da tradicional, pois, com base na literatura

disponível para pesquisa, não foi fácil fugir do foco que envolvia a criação de

seu contexto original, o que não nos deixou muita alternativa para elaboração

de um conceito mais original.

De acordo com a explicação de Fernando Capez, de uma forma geral o

“aborto” é considerado a “interrupção da gravidez”, com a consequente

extinção da vida “intra-uterina” ou produto da concepção.

A lei não vê diferença entre o óvulo fecundado, ainda em estado

embrionário ou já sendo considerado feto. Ou seja, em qualquer das situações

citadas estará configurado o crime1.

Rogério Greco explica que talvez seja essa uma das infrações penais

mais discutidas atualmente e que toda essa polêmica que gira em torno do

aborto não deixa muito claro o que é mais importante: “a punibilidade ou o

aborto”2.

O autor continua enfatizando que o aborto não é definido claramente

em nosso Código Penal, usa-se hoje apenas a expressão “provocar aborto” e

fica aos cuidados da doutrina e da jurisprudência o esclarecimento dessa

expressão3.

Damásio de Jesus enfatiza que o vocábulo “abortamento” tem maior

acepção técnica do que aborto. Embora esse termo pareça melhor para

expressar o sentido da ação abortiva, deixou de ser utilizado, ficando

consolidado o vocábulo “aborto”. E no sentido etimológico, aborto quer dizer

“privação do nascimento”4.

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2: parte especial. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p.108 2 GRECO, Rogério. Curso Direito Penal: parte especial. v. 2. Niterói: Impetus, 2006, p. 262. 3 Loc. cit. 4 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2005, p.119

11

Ele diz ainda que o aborto só terá relevância penal se atingir o feto com

vida, não importando se a fecundação ocorreu por meio natural ou por meio de

inseminação artificial. O autor informa que embora nosso Código Penal

mantenha uma conduta conservadora em relação ao aborto, ele prevê duas

hipóteses em caso de interrupção da gravidez e, consequentemente,

eliminação da vida intra-uterina5. Nesse caso, o aborto se torna um ato lícito:

aborto necessário e aborto para eliminar gravidez resultante de estupro, como

estabelece o Art. 128.

1.2. Precedentes históricos

Para um melhor entendimento do tema escolhido, faremos

primeiramente uma abordagem referente à formação da problemática do

aborto, tentando tecer uma cronologia desde sua origem, nos tempos antigos,

até os dias de hoje.

Embora o aborto seja proibido por lei penal e seja um dos crimes que

mais têm despertado a crítica dos conhecedores, assim como a opinião pública

e instituições, inclusive religiosas, mesmo assim ele vem sendo realizado em

larga escala sem o menor pudor por parte de profissionais ambiciosos e

suspeitos em locais inadequados e clandestinos6.

De acordo com João José Leal, a realização do aborto não passou

despercebida pelos povos antigos. Ainda no século XXVIII antes de Cristo, na

China já se ouvia remotas notícias sobre métodos abortivos, mostrando que os

povos da antiguidade já discutiam sobre esse assunto, a exemplo dos

Mesopotâmicos, Gregos e Romanos, que em sua época se limitaram a focar o

problema apenas no âmbito moral7.

Na verdade, os povos antigos não tinham uma previsão sobre o aborto,

mas se ele acontecesse eram atribuídas severas punições8.

5 Loc. cit. 6 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 108. 7 LEAL, João José. Incriminação do Aborto: divórcio entre o rigor da lei positiva e a prática judiciária discriminalizadora do autor. Disponível na Internet. http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 09 de julho de. 2012. 8 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 108.

12

Frediano Momesso Teodoro ressalta o fato de que em Roma, por

exemplo, à prática do aborto era comum, mas estava sujeita a julgamento do

Paterfamília, o poder absoluto do homem sobre a mulher, seus filhos e seus

escravos, poder esse que chegava a delegar ao homem decisão sobre a vida e

a morte de todos os seus9.

Rogério Greco explica que no livro de Jeremias, constante do Antigo

Testamento da Bíblia, capitulo 1, versículos 5 e 6, diz a palavra de Deus que

Ele já nos conhecia antes mesmo de haver fecundação do óvulo materno, pelo

espermatozóide do homem. Segundo Greco, essa afirmação indica que

Jeremias já havia sido consagrado profeta às nações pelo Senhor mesmo

antes de nascer ou ter sido formado no ventre materno. Assim, o autor conclui

dizendo que isso significa que, mesmo sem sabermos, Deus tem um propósito

na vida de cada um de nós, razão pela qual, a não ser por situações

excepcionais, não podemos tirar a vida de um semelhante, não importando o

seu tamanho10.

Segundo Eliana Descovi Pacheco, a Bíblia também traz em suas

escrituras sagradas punições impostas a quem praticar ou for complacente

com a prática do aborto, conforme consta no livro Êxodo, de Moisés (capítulo

21, versículos 22 e 25)11.

Fernando Capez explica que a Lei das XII Tábuas e as leis da

República não cuidavam do aborto pois consideravam a concepção como parte

do corpo da gestante, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia do

que dispor do seu corpo. Mais tarde, o aborto passou a ser considerado uma

lesão ao direito do marido à prole, sendo sua prática castigada12.

Segundo João José Leal, com o cristianismo o aborto passou a ser

definitivamente reprovado no meio social, pois os homens demonstraram estar

mais preocupados em reforçar seus pontos de vista pessoais do que com as

divergências13.

9 TEODORO, Frediano Momesso. A Evolução do Aborto na História. Curitiba: Juruá, 2008, p. 70. Disponível na Internet. http://www.scielo.br. Acesso em 9 de julho .2012. 10 GRECO, Rogério. op. cit. p. 263. 11 PACHECO, Eliana Descovi. O aborto e sua evolução histórica. Disponível na Internet. http://www.mundo juridico.adv.br. Acesso em 09 de julho. 2012. 12 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 108. 13 LEAL, João José. Op. cit.

13

Frediano Momesso Teodoro explica que a partir do ano 450 d.c. o

aborto e a contracepção foram enquadrados entre os pecados da lascívia e

contra a união matrimonial, já que, na maioria das vezes, eram praticados para

ocultar o adultério e práticas libidinosas. Os Imperadores da época

consideravam o aborto criminoso e reformaram o direito, passando a classificá-

lo como homicídio e impondo-o severas penas14.

Aníbal Bruno nos mostra através do Direito Canônico que essa

discussão somente foi encerrada no final do século XXVIII a.c., indicando que o

entendimento prevalece só a partir do momento da concepção, pois é a partir

desse momento que passa a existir vida humana, havendo a necessidade de

proteção jurídica O aborto passa, então, a ser veementemente condenado,

aplicando-se lei penal à mulher, inclusive de forma mais dura ao co-autor e ao

partícipe15.

Santo Agostinho, com base na doutrina de Aristóteles e Platão, só

considerava o aborto crime quando o feto já tivesse recebido alma, o que os

dois filósofos julgavam acontecer quarenta ou oitenta dias após a concepção.

Ou seja, faziam distinção entre o feto animado (com alma) e o feto não

animado16.

Frediano Momesso Teodoro explica que Platão também defendia o

aborto em mulheres com mais de quarenta anos de idade, porque acreditava

que podiam correr algum risco de vida em virtude da idade avançada. De

acordo com esse autor, fica evidenciado que o aborto sempre foi praticado em

todo mundo, embora reprovado pelas grandes maiorias. Inclusive, os

estudiosos cogitam que em tempos remotos o aborto também existia como

pretexto para controlar o crescimento populacional.

Teodoro diz ainda que a partir do século XIX o aborto foi desvinculado

do crime de homicídio, tornando-se um delito autônomo e recebendo penas

próprias17.

14 TEODORO, Frediano Momesso. Op. cit. 15 ANIBAL, Bruno. Crimes contra a pessoa. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, apud CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 109. 16 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 109. 17 TEODORO, Frediano Momesso. Op. cit.

14

Fernando Capez enfatiza dizendo que, no Brasil, o Código Criminal do

Império, em 1830, não previa o crime de aborto praticado pela própria gestante,

apenas pelos que o realizavam com ou sem o consentimento da mesma18.

Voltando a Teodoro, vemos que o Código Penal de 1890 passou a

prever a figura do aborto provocado pela própria gestante e que somente em

1940, com a promulgação do atual Código Penal Brasileiro, houve a tipificação

do aborto — inclusive sendo incluído no seu Capitulo I – Dos crimes contra a

vida —, que passa a crime em todas as hipóteses.

O autor explica que quando não há outro meio de salvar a vida da

gestante, a punibilidade do aborto necessário será excluída. Assim também

ocorre quando o aborto é praticado em virtude de gravidez resultante de

estupro, desde que precedido de consentimento da gestante ou de seu

representante legal.

Teodoro informa ainda que o atual projeto de Código Penal propõe

substanciais mudanças na Parte Especial do CP, chegando mesmo a realizar

um número considerável de censura penal ao aborto, colocando-o como

infração de pequeno potencial ofensivo, com procedimento regulado pela Lei

9.099/95, que institui os Juizados Especiais criminais, onde se julgam crimes

punidos com detenção de um a nove meses19.

Álvaro Mayrink da Costa explica que em nosso Código Penal de 1969

adotava-se a honoris causa (Art. 127), circunstância especial só reconhecida à

mulher honesta, isto é, inaplicável à prostituta ou à adultera, podendo ser

reconhecida às casadas e viúvas. O autor mostra que no CP existe uma

previsão para o auto-aborto com ou sem o consentimento da gestante, o aborto

preterdoloso.

Ele cita que um projeto de 1984 manteve a incriminação do aborto

consensual, apenas moderando a “realidade brasileira” no que tange a

cominação da pena privativa de liberdade, que passa para detenção de três

meses a um ano20.

Segundo João José Leal, nos dias de hoje o Brasil faz parte da relação

dos países que mantém posição contrária à realização do aborto. Com essa

18 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 108. 19 TEODORO, Frediano Momesso. Op. cit. 20 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: parte especial. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 178.

15

informação pode-se constatar que são poucos os países onde o aborto é

terminantemente proibido, legislações brandas surgem com rapidez, embora na

maioria dos países considerados desenvolvidos essa prática seja considerada

legal21.

Alguns autores alegam que o principal motivo para a não legalização

do aborto é a falta de recursos financeiros para realização do atendimento

médico. O Brasil, através do seu Direito Penal, tenta coibir a realização desta

prática que é comum em todos os meios e classes sociais e coloca em risco a

vida da gestante. No delito do aborto, como não podemos enxergar ou ouvir o

que acontece internamente, não se pode perceber a dor sofrida pelo óvulo,

embrião ou mesmo pelo feto22.

1.3. Objeto jurídico

De acordo com Fernando Capez, a preservação da vida intra-uterina é

um bem jurídico tutelado, que nada mais é do que o “direito à vida do feto”23.

De acordo com Frediano Momesso Teodoro, o objeto jurídico no crime

de aborto pode ser definido como sendo a vida irrelevante à sua denominação,

vida intra-uterina ou vida em formação, uma vez que a palavra vida se

autodefine24.

Voltando a Fernando Capez, o autor ressalta que a provocação do

aborto por meio de terceiro é caracterizada como bem jurídico relativo à

integridade física ou psíquica na pessoa da gestante ou intencional como

processo de sofrimento moral. O autor continua enfatizando que se a mulher

vier a sofrer um aborto, ou mesmo causar um auto-aborto, o feto ou embrião

será o titular do único bem jurídico protegido pela norma penal, cujo objeto é a

vida humana. Ele também explica porque para o Direito o feto ainda não é

considerado pessoa humana em seu sentido jurídico. Para que haja efetiva

formação da personalidade tem que haver a vida com o efetivo nascimento25.

21 LEAL, João José. Op. cit. 22 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 119. 23 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 109. 24 TEODORO, Frediano Momesso. Op. cit. 25 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 109.

16

Damásio de Jesus informa que a vida do feto é atingida. Pode-se dizer

que nesse caso ocorre uma duplicidade de objetos jurídicos. No caso dos

embriões que são utilizados pelo casal que se submete à inseminação artificial,

se houve sua eliminação não chega a se caracterizar o aborto, porque o fato

esta fora do útero. O autor diz que o Direito Penal nestes casos não enquadra

essa norma como crime ou homicídio, porque o embrião não pode ser

considerado pessoa humana. Assim, o aborto não pode ser considerado crime

de dano simplesmente porque não se trata de coisa, sendo classificado nesse

caso como fato atípico26.

Para Capez, o aborto terá relevância penal, ou seja, só pode ser

considerado como crime, se atingir o nascituro (embrião ou feto) com vida.

Nesse caso, não importa se a fecundação ocorreu por meio artificial ou

natural27.

26 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 120. 27 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 109.

17

CAPÍTULO II

ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear

De acordo com Fernando Capez, para denominar a forma objetiva de

realização do aborto a lei utiliza o verbo provocar (que significa originar,

promover o aborto). Ele diz que essa ação física é crime com forma livre de

cometimento, porque toda ação humana apta a causar interrupção da gravidez

se enquadra na descrição objetiva do tipo penal em questão e deve visar o ovo,

embrião ou o feto, pois dado início ao parto o crime passa a ser outro:

homicídio ou infanticídio28.

2.2. Meios de execução

Álvaro Mayrink da Costa ressalta que o aborto é classificado como

crime de ação livre e pode ser provocado de várias formas: ação ou omissão29.

Os meios podem ser diretos ou indiretos. Desde que sejam idôneos

para causar o aborto, a ação provocadora será executada através dos

seguintes meios:

2.2.1. Meio químico

Julio Fabrini Mirabete informa que através desse meio são

utilizadas substâncias que provocam a intoxicação no organismo da

gestante e o consequente aborto. Exemplos são o fósforo, o chumbo, o

mercúrio e o arsênico, indicados como substâncias químicas; e a

quinina, a estricnina, o ópio e a beladona, como substâncias orgânicas30.

28 Ibid. p. 110. 29 COSTA, Álvaro Mayrink da. Op. cit. p. 188. 30 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 17. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2001, p. 18.

18

2.2.2. Meio psíquico

Fernando Capez explica que esse meio é o que funciona através

do psiquismo da gestante: sugestões, susto, terror, choque moral, etc31.

2.2.3. Meios físicos

Fernando Capez explica que esses são indicados como os

mecânicos exemplificados pelo traumatismo sofrido pelo ovo com

punção, dilatação do colo do útero, curetagem do útero, microcesária,

térmicos (bolsa de água quente, escalda pés etc.), ou elétricos (choque

elétrico por máquina-estática)32.

Damásio de Jesus observa que qualquer um dos meios citados

deverá produzir bom resultado para que não seja evidenciado um crime.

Na utilização de meios idôneos como rezas, injeções sem efeito

abortivo e também quando há impossibilidade absoluta do objeto, ou

seja, quando a gravidez não existe ou o feto já está morto, é

caracterizado o chamado crime impossível do art. 17 do CP33.

2.2.4. Omissão

Luiz Régis Prado explica que o delito pode ser praticado por

conduta omissiva nas hipóteses em que o sujeito ativo tem a posição de

garantidor. Isso ocorre quando os responsáveis em resguardar a

gestante e o feto (ou seja, médicos e enfermeiras), percebendo que irá

ocorrer à eminência de um aborto natural ou acidental não tomam as

medidas cabíveis para evitá-lo. Nesse caso respondem pela prática

omissiva do delito34.

31 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p.110. 32 Loc. cit. 33 JESUS, Damásio E. de. Op. cit, p. 123. 34 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 112.

19

2.3. Sujeito ativo

2.3.1. No auto-aborto ou aborto consentido

Damásio de Jesus ressalta que consta do CP, Art. 124 (1a.

Parte), o seguinte: provocar aborto em si mesma, podendo a gestante

por intermédio de meios químicos, físicos ou mecânicos provocar em si

mesma a interrupção da gravidez, com a consequente morte do feto.

Nesse caso, a pena prevista é a detenção de um a três anos para a

gestante que provoca aborto em si própria utilizando-se de um dos

meios disponíveis para eliminar a vida do feto. Faz a prática do crime de

mão própria ou de autoria assinalada, porque ao praticar essa forma de

aborto estará na condição de autora35.

O autor indica que há a hipótese de um terceiro intervir como

partícipe, incentivando ou prestando auxílio, embora exista uma exceção

a essa regra de haver um terceiro como autor envolvido no crime de

mão própria36.

Se o terceiro executou o ato de provocação do aborto, não será

partícipe do crime, mas sim autor do crime de aborto, constante do CP,

Art. 126. Ou seja, será provocação do aborto com o consentimento da

gestante37.

Consta do CP, Art.124 (2a. Parte): “ou consentir que outrem lho

provoque” (o aborto), partindo do principio que a gestante seja

juridicamente capaz, e ela dê seu consentimento para que um terceiro

pratique o aborto. Assim, o crime será atribuído a gestante, porque ela

permitiu o fato, por isso denomina-se “aborto consentido”. É como se o

aborto tivesse sido praticado por ela mesma através de uma terceira

pessoa38.

35 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 124. 36 Loc. cit. 37 Loc. cit. 38 Loc. cit.

20

2.3.2. No aborto provocado por terceiro com ou sem consentimento da

gestante

Damásio de Jesus explica que consta do CP, Art. 125, que

qualquer pessoa pode praticar o aborto independente de qualidade ou

condição social. Ele informa que o artigo “provocar aborto, sem o

consentimento da gestante” prevê delito penal, com reclusão de três a

dez anos. O Código Penal o específica como aborto sofrido39.

O autor diz que essa forma de aborto ocorre quando a gestante

possui conhecimento da intenção de terceiro e mostra-se contrária ao

aborto. Nesse caso, entende-se que o consentimento deve ter existido

de alguma forma, tendo em vista ser uma ação realizada contra a

vontade da gestante. A pena nesse caso será severa porque não está

em risco somente a vida do feto, mas a liberdade de escolha e a

integridade física da gestante40.

A recusa ou a falta de consentimento para o aborto constitui

elemento do tipo e deve ser demonstrada para que o causador do aborto

seja incluso em delito do CP, Art.125. Esse aspecto implicará na

necessidade de comprovação jurídica da gestante em relação ao aborto

que foi realizado contra sua vontade e sobre graves ameaças41.

Conforme João José Leal, enquadra-se no parágrafo único do

Art.126. Caput, do CP, uma outra forma de Falta de Consentimento para

prática abortiva. Nesse caso, para gestante não maior de 14 anos,

“alienada ou débil mental”, expressão essa que deve ser entendida com

o mesmo sentido da expressão doença mental ou deficiência mental42.

O autor explica que, se por outro lado, o consentimento for

obtido por meio de fraude, grave ameaça ou violência, à previsão da

pena é a mesma do artigo anterior. Nesses tipos de casos temos ainda a

forma qualificada prevista no CP, Art.127, que prevê o aumento da pena

em um terço, se entre os meios empregados para provocação do aborto

39 Ibid. p. 125. 40 Loc. cit. 41 Loc. cit. 42 LEAL, João José. Op. cit.

21

a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave; e serão duplicadas

se por qualquer desses meios ocorrer a morte43.

Segundo ele, embora os aumentos de pena constantes do artigo

127 só sejam aplicáveis aos delitos previstos nos artigos 125 e 126 do

Código Penal e no CP, Art.128, não se pune o aborto praticado por

médico44.

2.3.3. No aborto provocado por terceiro com o consentimento da

gestante

De acordo com Damásio de Jesus, consta do CP, Art. 126, que

para esse delito é previsto como pena reclusão de um a quatro anos. O

Código Penal a específica como

aborto consentido. Nesse caso, a gestante não provoca o

aborto, mas consente que o terceiro o realize45.

É descrita nesse artigo a conduta do terceiro em relação a um

único fato delituoso, que tem outro lado da tipicidade sempre na autoria

delituosa da gestante. O mesmo fato consta da lei para punir o terceiro

provocador, pelo crime do Art.126, e a gestante autorizadora do aborto,

pelo crime descrito no Art. 124 (2a. parte)46.

2.4. Sujeito passivo

2.4.1. Auto-aborto ou aborto consentido

Segundo Fernando Capez, no auto-aborto ou aborto consentido

(CP, Art. 124): o sujeito passivo pode ser produto direto da concepção, o

feto detem para si os direitos civis do nascituro (CC, Art. 4o.), ou seja, é

o titular do bem jurídico da vida47.

43 Loc. cit. 44 Loc. cit. 45 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 124. 46 Loc. cit. 47 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 111.

22

O autor enfatiza que há uma certa divergência doutrinária nessa

espécie de aborto, porque inicialmente é passada a impressão de que a

gestante também seria o sujeito ativo do delito citado, mas essa

possibilidade não existe, porque ninguém pode ser ao mesmo tempo

sujeito ativo e passivo de um crime48.

Luiz Regis Prado afirma que no caso de serem vários os fetos, a

morte deles conduz ao concurso de delitos. O nascituro é dependente e

portador do bem jurídico, vida humana. Ele ressalta ainda que a mãe só

aparecerá como sujeito passivo do delito quando sua liberdade for

ameaçada (aborto não consentido) ou contra sua vida ou integridade

pessoal (aborto qualificado pelo resultado) como bens jurídicos

mediatos49.

2.4.2. Aborto provocado por terceiro

Nesse tipo de aborto, provocado sem o consentimento da

gestante, tratar-se de crime de dupla subjetividade passiva. Os sujeitos

passivos são a gestante e o feto50.

48 Loc. cit. 49 PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 107. 50 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 111.

23

CAPÍTULO III

CONSUMAÇÃO

3.1. Exame de corpo de delito

De acordo com Fernando Capez, entendemos que o Exame de Corpo

de Delito é o meio de provar como se deu a consumação da conduta do delito,

praticado pela gestante ou por terceiros. A consumação se dá com o resultado

da lesão à integridade física ou psíquica da vitima. A lesão corporal que tem

como resultado o aborto diferencia-se do próprio delito de aborto pela intenção

do agente51.

Segundo Damásio de Jesus, deverá ser analisado em cada caso

concreto o intuito volitivo do causador do ato e também se havia ou não o

conhecimento dessa circunstância pelo agente. Deve ser comprovado que o

feto estava vivo no momento da ação ou da omissão do agente, dirigida no

sentido de causar-lhe a morte, pois, caso contrário, já estando morto o feto no

momento da prática da conduta pelo agente, o caso será o de crime

impossível, em virtude de absoluta impropriedade do objeto52.

A partir dessa informação entendemos que o objetivo do ato delituoso

tem como resultado a morte do feto e, consequentemente, a interrupção da

gravidez.

Frediano Momesso Teodoro explica, porém, que a ação física deve ser

realizada contra a vida humana intra-uterina, onde o delito será consumado

após a expulsão do feto das entranhas da gestante. No entanto, pode esse

feto, após emprego de meios abortivos, ser expelido pela mãe ainda vivo, vindo

a falecer posteriormente53.

Luiz Regis Prado ressalta ainda que a expulsão do feto do corpo da

mãe é irrelevante para a consumação do crime, pois, de acordo com a

medicina, há diversos casos em que o feto morto não é expelido, mantendo-se

no organismo da gestante. O autor comenta ainda que daí vem à necessidade

51 Loc. cit. 52 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 123. 53 TEODORO, Frediano Momesso. Op. cit.

24

de provar que o feto se encontrava vivo quando do emprego dos meios

abortivos, ou seja, é necessária uma relação de causa e efeito entre a ação e o

resultado produzido. Caso isso não tenha como ser comprovado, poderá

incorrer no crime impossível pela absoluta improbidade do objeto (Art.17, CP.

Tentativa Idônea)54.

Nesse caso, não é necessário comprovar a validade do feto, ou seja, a

capacidade de atingir a maturação; exige então que esteja vivo e também não

pode ser produto patológico. Exemplo: a gravidez extra-uterina55.

De acordo como Capez, a comprovação do aborto virá pelo exame de

corpo de delito efetuado no útero da mulher. Na impossibilidade deste, pode

ser utilizada prova testemunhal ou documental56.

Damásio de Jesus informa que somente o emprego de meios abortivos

é insuficiente para atestar o crime de aborto. A prova é indispensável para a

confirmação de que o aborto é consequência do meio abortivo utilizado. A

prova por testemunho é insuficiente nesse caso57.

3.2. Nexo causal

Para Fernando Capez, entende-se como nexo de causalidade a

interrupção da gravidez que em sua decorrência apresente como consequência

a morte do feto, com a utilização de meios abortivos58.

O autor informa que quando há o nascimento do feto com vida e, logo

após, esse vem a morrer, fora do útero, apresentando como causas lesões

provocadas pelo agente causador, este responderá por sua conduta ilícita

praticada no aborto consumado. Ele diz que se a morte do feto acontecer após

seu nascimento tendo como consequência essa agressão contra sua vida

ainda no útero materno, houve violação desse bem jurídico59.

Caso haja o emprego de um meio abortivo idôneo que provoque a

morte do feto e mesmo assim ele venha a falecer devido a outras situações

54 PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 112. 55 Loc. cit. 56 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 111. 57 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 123. 58 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 112. 59 Loc. cit.

25

completamente independente desta, o responsável irá responder pela forma

indicada do delito em questão.

Segundo Capez, podemos dar como exemplo o caso de uma gestante

que ingira qualquer substância abortiva receitada pelo médico e, logo após,

venha a sofrer uma queda. Mesmo que o feto venha a falecer em

consequência da queda, a gestante e o médico responderão pela forma

tentada. Inclusive, o autor aponta que ainda é denominada tentativa se o feto

nascer vivo e vir a falecer em decorrência de outras causas sem relação com

os meios abortivos. Nesse caso, a gestante e o médico responderão pelo meio

tentado. O nexo casual é elemento necessário para se configurar a

responsabilidade civil do agente causador do dano60.

3.3. Tentativa

Para Fernando Capez, tentativa está relacionada com o crime de

aborto. Como crime material, admite a figura da tentativa, desde que seja

utilizada com eficácia e idoneidade dos meios abortivos61. A tentativa também

será possível quando da manobra ou meio abortivo empregado, mesmo com

sua idoneidade e eficiência não desencadeará a interrupção da gravidez, por

condições alheias à vontade do agente62.

Conforme exemplifica Luiz Regis Prado, a política criminal sustenta a

impunibilidade da tentativa do auto-aborto, porque o ordenamento jurídico

brasileiro não pune autolesão, ou seja, a tentativa do auto-aborto está mais

para desistência voluntária ou arrependimento do que para tentativa punível63.

O autor diz que o próprio Código Penal desestimula esta punição, a

declara impunível por razão política criminal, querendo não estimular o agente

a prosseguir no propósito de consumar o crime. Ressalta ainda que caso

ocorram eventuais lesões em decorrência das tentativas de auto-aborto, ou

seja, instituir crime em si mesmo e como afirmação impunível, é endossada a

não punibilidade da referida tentativa64.

60 Loc. cit. 61 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 112. 62 PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 115 63 Loc. cit. 64 Loc. cit.

26

3.4. Crime impossível

3.4..1. Emprego de meio absolutamente idôneo

Luiz Regis Prado explica que pode ocorrer através da absoluta

ineficácia do meio ou da impropriedade do objeto.Como exemplo

podemos citar o meio absolutamente idôneo e alguns dos meios idôneos

na provocação do aborto, como a ingestão de medicamentos sem

qualquer prevenção médica, que não causam a morte do feto, ou seja, a

realização de rezas, práticas supersticiosas, etc, meios considerados

absolutamente ineficazes65.

Com este meio não poderá ser responsabilizada penalmente

pelo seu comportamento e ineficácia absoluta do meio empregado (CP,

Art. 17) – Tentativa Inadequada.

3.4.2. Emprego de meio relativamente idôneo

Luiz Regis Prado ressalta que empregando o meio relativamente

idôneo é indicada a ingestão de substância química em pouca

quantidade, de forma que não chegue a provocar o aborto. Nesse caso,

o que pode acontecer por uma circunstância acidental é que a

substância química ingerida não produza o efeito letal esperado, por ter

sido ministrada em ínfima quantidade, e por este motivo não foi

realizada a intenção criminosa. O responsável responderá pela forma

tentada do aborto. Neste caso é afastado o crime impossível66.

3.4.3. Absoluta impropriedade do objeto

Segundo Fernando Capez, haverá crime impossível pela

absoluta impropriedade do objeto quando o agente responsável do meio

abortivo desconhece que o feto já está morto67.

65 Ibid. p. 112. 66 Loc. cit. 67 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 112.

27

3.5. Elemento subjetivo

Explica Fernando Capez que o elemento subjetivo do aborto é

classificado como crime próprio e punível a título de dolo, que consiste na

vontade de interromper a gravidez, onde o objetivo é de causar a morte do

produto da concepção. Ressalta também que não existe aborto culposo.

Portanto, o dolo pode ser direto e eventual68.

O autor explica que o dolo direto ocorre quando há vontade de

interromper a gravidez e de causar a morte do feto. E o dolo eventual é

caracterizado quando o agente assume o risco do resultado. O aborto é crime

quando apresenta resultado qualificado (CP, Art. 127)69.

Álvaro Mayrink da Costa diz que dessa forma não há desvalor culposo

no tipo de aborto se o autor age visando lesionar a mulher, desconhecendo a

gravidez; se ocorrer o aborto, responderá pela incidência do art. 129, Parágrafo

2o., V, CP, pois inexiste o aborto preteritencional. O autor explica que para

alguns autores haverá aborto culposo na hipótese de o agente ignorar o estado

de gravidez da mulher. Contudo, a hipótese só poderá ser aventada no campo

do dolo eventual, pois o tipo requer como pressuposto o conhecimento da

gravidez70.

Neste ponto, Damásio de Jesus exemplifica que no caso daquele que

agride uma mulher sabidamente grávida, provocando o aborto e a consequente

morte do feto, tem-se que verificar o seu elemento subjetivo, a fim de que

possa imputar-lhe corretamente o resultado por ele produzido71.

Nesta situação, se o agente agir com dolo e causar lesão na gestante e

por este motivo esta vier a abortar, será responsabilizado pelo delito de lesão

corporal também qualificado no art.129, Parágrafo 2o.,V,CP, porque sabendo

da gravidez, era-lhe previsível que, agredindo uma mulher naquele estado, ela

poderia abortar. Ressaltou também que há dolo quanto às lesões corporais, e

culpa no que diz respeito ao resultado agravador (aborto), caracterizando-se

um delito nitidamente preterdoloso72.

68 Ibid. pp. 113 e 114. 69 Ibid. p. 114. 70 COSTA, Álvaro Mayrink da. Op. cit. p. 190. 71 JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 123. 72 Loc. cit.

28

Damásio de Jesus explica também que se a conduta for dirigida

especificamente com a intenção de causar o aborto sem o consentimento da

gestante, responderá pelo delito de aborto, tipificado no art.125 do CP, agindo,

outrossim, com dolo direto. Também poderá o agente atuar com o dolo

eventual, uma vez que, ao agredir uma mulher sabidamente grávida, não se

importa que esta venha a abortar, o que realmente acontece73.

O autor finaliza dizendo que o agente deverá responder por lesões

corporais produzidas na gestante em concurso formal impróprio com o delito de

aborto, pois que agia com desígnios autônomos, sendo aplicado em caso de

exame a regra do cúmulo material de penas74.

3.6. Concurso de crimes

3.6.1. Crimes de aborto e homicídio. Concurso formal.

De acordo com a explicação de Fernando Capez, em caso de

crimes de aborto e homicídio há concurso formal se o elemento

causador eliminar a vida da gestante sabedor de seu estado, ou

assumindo o risco da ocorrência do aborto em concurso formal, estando

ele dotado de vontade própria, ou seja, com uma só ação, mas seu

objetivo é atingir duplo resultado (o homicídio e o aborto).

Nesta situação, as penas serão aplicadas de forma cumulativa,

com a hipótese de haver o concurso formal próprio e a exasperação da

pena.75

3.6.2. Crimes de aborto e constrangimento. Concurso formal.

Fernando Capes esclarece que em caso de crimes de aborto e

constrangimento há concurso formal, pois há a hipótese de se empregar

ameaça ou violência como meios para executar o aborto, existem dois

crimes em curso formal: aborto sem consentimento e constrangimento

73 Ibid. p. 125. 74 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 114. 75 Loc. cit.

29

ilegal (CP, Art. 146). Podemos então exemplificar que o marido mediante

força física ministra substância abortiva em sua esposa76.

3.6.3. Crime de aborto. Sujeito passivo: gêmeos. Concurso formal ou

crime único?

Segundo Capez, o crime de aborto é efetuado pelo sujeito

passivo conforme o conhecimento desta circunstância. No caso do

conhecimento de que se trata de gêmeos, responderá pelo concurso

formal homogêneo, quando a ação dá causa a dois resultados idênticos.

Entretanto, se o agente não tiver conhecimento da circunstância

responderá por crime único, sob pena de responder pelo fato

criminoso77.

3.6.4. Crimes de aborto e comunicação falsa de crime. Concurso

material.

Fernando Capes menciona em caso de crimes de aborto e

comunicação falsa de crime. Concurso material. Neste caso, é a

hipótese do aborto sentimental, humanitário ou ético, havendo por parte

da gestante o fornecimento ao médico de boletim médico falso de crime

de estupro, responderá pelo crime de aborto (CP, Art.124). A gestante

será enquadrada no delito de falsa comunicação de crime (CP, Art.340)

e o médico não responderá por crime algum, em face da discriminante

putativa78.

76 Loc. cit 77 Ibid. p. 115. 78 Loc. cit.

30

CAPÍTULO IV

FORMAS

4.1. Aborto provocado pela própria gestante. Aborto

consentido (CP, art. 128). E a exceção legal à teoria monística

da ação.

Noronha explica que são duas as hipóteses consideradas pelo art.

124.

A primeira é a do auto-aborto. É a própria gestante quem o pratica

em si mesma. Tal requisito é de essência do delito. Se um terceiro a auxilia,

será co-autor do crime, ex vi do art.2979.

A segunda hipótese é a do aborto consentido, quando outrem o

executa com aquiescência da mulher. Nesse caso, a atuação desta é

secundária, como pode parecer a alguns, razão tendo Maggiore80 para

observar que a gestante não é inerte, mas coopera, consentindo nas

práticas abortivas, isto é, sujeitando-se a estas com movimentos corpóreos

(ao menos pondo-se em posição obstétrica): não omite age81.

Aliás, nossa lei considera a gestante ainda aqui autora do crime de

aborto consentido.

Noronha menciona ainda que nessa última hipótese o terceiro que

materialmente provoca o aborto devia ser co-autor, porém, em face da

disposição expressa do art.126, comete este crime. Cada um responde por

um título de delito82.

Fernando Capez complementa dizendo que neste caso existe

previsão separada de dois crimes: um para a gestante que consente na

prática abortiva (CP, art. 124); e outro para o terceiro que executou

79 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 61. 80 MAGGIORE, apud NORONHA, 2000, p. 61. 81 NORONHA, E. Magalhães. Op. cit. p. 61. 82 Loc. cit.

31

materialmente a ação provocadora do aborto (CP, Art.126 - aborto com o

consentimento da gestante)83.

Percebe-se mais uma exceção à teoria monística adotada pelo

Código Penal em seu art.29, que prevê:

“Quem de qualquer modo, concorre para o crime incide

nas penas a este cominadas, na medida de sua

culpabilidade, ou seja, todos os participantes (co-autor e

partícipe) de uma infração incidem nas penas de um único

e mesmo crime (não devemos esquecer que a teoria

dualista também constitui uma exceção a essa regra).

Assim, o Código dispensou tratamento penal diverso

àquele que executa materialmente a ação provocadora do

aborto, cuja sanção penal, inclusive, é mais gravosa

(reclusão de 1 a 4 anos), e àquela que consente que

terceiro lho provoque, cuja pena cominada é idêntica ao

delito de auto-aborto, ou seja, menos grave (detenção, de

1 a 3 anos)”84.

4.2. Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da

gestante (CP, art. 126)

Segundo a explicação de Noronha, nesta espécie de aborto,

conforme consta no art. 125, a pena é sensivelmente aumentada na

qualidade e na quantidade. É o aborto praticado em mulher dissenciente. Ele

ocorre quer seja feito contra sua vontade, quer à sua revelia. É ela sujeito

passivo de delito, conquanto seja também tutelada a spes hominis85.

83 CAPES, Fernando. Op. cit. p. 115. 84 Loc. cit. 85 NORONHA, E. Magalhães. Op. cit. p. 62.

32

Álvaro Mayrink da Costa concorda com Noronha dizendo que o

art.125, CP, é a reprovação mais severa, pois a pena privativa de liberdade

é de reclusão de três a dez anos86.

Segundo o autor, a falta de consentimento equipara-se ao

consentimento viciado. É elemento constitutivo a ausência do

consentimento, ou seja como já foi citada, a modalidade delitiva compreende

duas hipóteses:

a) quando provocada por terceiro sem consentimento

expresso ou tácito;

b) quando o consentimento é dado por menos de

catorze anos, alienada ou débil mental, ou obtido

mediante fraude, grave ameaça ou violência.87

Costa diz ainda que quando o sujeito ativo for médico aplica-se a

pena restritiva de direitos, in casu, a interdição temporária, que se constitui

na proibição de exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de

habilitação especial, de licença ou autorização do poder público88.

4.3. Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da

gestante (CP, art.126).

Na explicação de Noronha, o aborto com o consentimento da

gestante é a hipótese configurada no art. 126. Como se disse linhas atrás,

devia o praticante do aborto ser co-autor do crime do art. 124 (aborto

consentido pela mulher), porém, a lei fez um tipo à parte, que é abordado no

art. 12689.

Entretanto, o autor afirma também que o aborto deixa de ser com o

consentimento da gestante quando ela é menor de quatorze anos, alienada

ou débil mental, casos em que o consentimento não é válido.

86 COSTA, Álvaro Mayrink da. Op. cit. p. 193. 87 Loc. cit. 88 Loc. cit. 89 NORONHA, E. Magalhães. Op. cit. p. 62.

33

Noronha contribui mais uma vez dizendo que também é sem o

assentimento da gestante quando o aborto é obtido mediante fraude, grave

ameaça ou violência. É à custa desses meios que o agente consegue

anuência que, então, é como se não existisse90.

Fernando Capez contribui com o tema dizendo que o fato gera a

incidência de duas figuras típicas, uma para a consenciente (CP, art. 124, 2a.

parte) e outra para o provocador (CP, art. 126). Afirma que é possível o

concurso de pessoas, na hipótese em que há auxílio à conduta do terceiro

que provoca o aborto. Por exemplo, a enfermeira que auxilia o médico em

um clinica de aborto91.

O autor comenta que para que se caracterize a figura do aborto

consentido (CP, art. 126) é necessário que o consentimento da gestante seja

válido, isto é, que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa

capacidade, o delito poderá ser outro (CP, art. 125). Assim, temos o seguinte

quadro:

a) Consentimento válido: é necessário que a gestante

tenha capacidade para consentir, não se tratando de

capacidade civil. Neste campo, o Direito Penal é menos

formal e mais realístico, não se aplicando as normas do

Direito Privado. Leva-se em conta a vontade real da

gestante, desde de que juridicamente relevante. O terceiro

que praticar manobras abortivas na gestante, que

consentiu validamente responderá pelo delito do art.126

do CP.

b) Consentimento inválido: consiste nas hipóteses

elencadas no parágrafo único do art.126, em que o

dissentimento é real (emprego de fraude, grave ameaça

ou violência contra a gestante) ou presumido (se a

gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil

mental)92.

90 Loc. cit. 91 Loc. cit. 92 Loc. cit.

34

Capez enfatiza ainda que o consentimento da gestante deve

perdurar durante toda a execução do aborto, de modo que se houver

revogação por parte dela em momento prévio ou intermediário e, a despeito

disso, prosseguir o terceiro na manobra, haverá, para este, o cometimento

de delito mais grave (CP, art.125). A gestante, por sua vez, não responderá

por delito algum93.

93 Loc. cit.

35

CAPÍTULO V

FORMA MAJORADA (CP, ART. 127)

De acordo com a explicação de Fernando Capez, o art. 127 do CP

prevê as formas majoradas do crime de aborto, quais sejam: a) ocorrendo

lesão grave, é aumentada de um terço; b) ocorrendo morte, a pena é

duplicada94.

Para Rogério Greco, por uma impropriedade técnica, a rubrica

constante no art. 127 do Código Penal anuncia: forma qualificada. Na verdade,

percebe-se que no mencionado artigo não existem qualificadoras, mas sim

causas especiais de aumento de pena, ou majorantes95, conforme se verifica

na sua redação, que diz:

“Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores

são aumentadas de um terço, se, em consequência do

aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a

gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são

duplicadas, se, por qualquer dessas causas lhe sobrevém

à morte”96.

Rogério Grego afirma que, dessa forma, somente no terceiro momento

do critério trifásico de aplicação da pena é que o julgador, verificadas as lesões

corporais graves ou a morte da gestante, fará incidir o aumento de um terço, ou

mesmo duplicar a pena até então encontrada. O autor diz que merece

destaque na redação do art. 127 do Código Penal o fato de que somente terá

aplicação a majorante nas hipóteses de aborto provocado por terceiro, com ou

sem o consentimento da gestante97.

94 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 118. 95 GRECO, Rogério. Op. cit, p. 274. 96 Código Penal brasileiro. In: Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 522. 97 GRECO, Rogério. Op. cit, p. 274.

36

Greco menciona que a autolesão não é punível a gestante que,

realizando o auto-aborto, vier a causar em si mesma lesão corporal de

natureza grave, não se aplicando a causa de aumento de pena. Expõe que

dados sobre os resultados apontados no art. 127 do Código Penal (lesão

corporal grave e morte) somente podem ter sido produzidos culposamente,

tratando-se, na espécie, de crime preterdoloso. Ou seja, o dolo do agente era o

de produzir tão somente o aborto, mas, além da morte do feto, produz lesão

corporal grave na gestante ou lhe causa a morte98.

Assim, as lesões corporais graves e a morte somente podem ser

imputadas ao agente a título de culpa.

Sobre este mesmo tema, Fernando Capez ressalta também que o

enquadramento legal da conduta do partícipe no crime de auto-aborto, do qual

resulte lesão corporal ou morte da gestante, explica que as majorantes em

estudo não abrangem a conduta da mulher que pratica o aborto em si mesma,

também não incidirá sobre a conduta do partícipe desse mesmo delito. Fica a

questão: por qual delito responde o instigador ou auxiliador do crime de auto-

aborto99.

O autor questiona ainda se dos meios ou manobras abortivas advier

lesão corporal ou morte da gestante e explica:

a) Responderá por lesão corporal culposa ou homicídio

culposo. Segundo Capez, Fernando, esta é a posição de

Nelson Hungria, cit.,v.V,p.304.

b) Responderá tão-somente pela participação no delito

do art.124 do CP. É a posição de E. Magalhães Noronha,

Direito Penal, cit., v.2,p.58.

c) O partícipe ou co-autor do aborto, além de responder

por esse delito (art.124), prática homicídio culposo ou

lesão corporal de natureza culposa, sendo inaplicável o

art.127 do CP., uma vez que esta norma exclui os casos

98 Loc. cit. 99 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 119.

37

do art.124. É a posição de Damásio E. de Jesus. Código

Penal anotada, cit., p.416100.

Segundo Capez, entendemos que o sujeito deve responder por

homicídio culposo ou lesão corporal culposa, conforme o caso, na qualidade do

autor mediato, pois a gestante funcionou como instrumento (longa manus) de

sua atuação imprudente. Além disso, responde por participação em auto-aborto

em concurso formal101.

5.1. Aborto legal, causa de exclusão da ilicitude (CP, Art. 128)

5.1.1. Natureza jurídica

Rogério Grego explica que o art. 128 do Código Penal prevê

duas modalidades de aborto legal, ou seja, o aborto que pode ser

realizado em virtude de autorização da lei penal:

a) aborto terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo).

b) aborto sentimental, humanitário ou ético102.

Ressalta o autor que a primeira indagação que devemos fazer é

a seguinte: Qual a natureza jurídica dessas duas modalidades de

autorização legal para fins de realização de aborto?103. Sobre essa

indagação, diz que requer uma resposta mais detalhada. Ab initio, diz a

lei penal o seguinte:

“Art. 128: Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

100 Loc. cit. 101 Loc. cit. 102 GRECO, Rogério. Op. cit. p. 277. 103 Loc. cit.

38

II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido

de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu

representante legal”104.

Fernando Capes complementa a explicação sobre o tema

enfatizando:

“Á primeira vista tem-se a impressão de que o citado

dispositivo legal constituiria uma dirimente ou escusa

absolutória, pois o texto legal se inicia com a frase “não se

pune”. Tal conclusão, contudo, não prospera. Se tratasse

de hipótese de exclusão da pena, a enfermeira como

lembra E.Magalhães Noronha, que auxiliasse o médico,

no aborto, seria punida. Com razão, se realmente fosse

uma causa pessoal de exclusão da pena, somente o

médico por ela seria abrangido”105.

5.1.2. Aborto necessário ou terapêutico (CP, Art. 128, I)

Capez explica ainda que no caso de aborto necessário, também

conhecido por aborto terapêutico ou profilático, não temos dúvida de

afirmar que se trata de uma tipificação correspondente ao estado de

necessidade106.

Heleno Cláudio Fragoso, analisando o inciso em questão, diz: a

primeira hipótese é a do chamado aborto necessário ou terapêutico,

que, segundo a opinião dominante, constitui caso especial de estado de

necessidade107.

Frederico Marques, no mesmo sentido, afirma: Ao aborto

terapêutico, dá o Código Penal, na epígrafe do art. 128, nº I, o nomem

104 Código Penal brasileiro. In: Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 522. 105 CAPEZ, Fernando. Op. cit. pp. 120 e 121. 106 Loc. cit. 107 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, parte especial: arts. 121 a 212 do CP. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 124, 1983, apud GRECO, Rogério. Op. cit. p. 278.

39

júris de aborto necessário, talvez para ressaltar o ratio essendi da

impunidade, que outra não é que o estado de necessidade108.

De maneira ainda mais enfática, Paulo José da Costa Júnior

aduz: Despicienda a referência à presente exclusão da antijuridade,

diante do preceito genérico do art. 24 (estado de necessidade)109.

Rogério Greco conclui dizendo que não há como deixar de lado

o raciocínio relativo ao estado de necessidade no chamado aborto

necessário. Isso porque, segundo se dessume da redação do inciso I do

art. 128 do Código Penal, entre a vida da gestante e a vida do feto, a lei

optou por aquela. No caso, ambos os bens (vida da gestante e vida do

feto) são juridicamente protegidos. Um deve perecer para que outro

subsista. A lei penal, portanto, escolheu a vida da gestante ao invés da

vida do feto110.

Greco afirma que estamos diante do confronto de bens

protegidos pela lei penal. Estamos também, como regra, diante da

situação de estado de necessidade, desde que presentes todos os seus

requisitos, elencados no art. 24 do Código Penal111.

5.13. Aborto sentimental, humanitário ou ético (CP, art. 128, II)

Segundo Capez, esse tipo de aborto é o realizado pelos médicos

no caso em que a gravidez é fruto de um crime de estupro. Nesse caso,

o Estado não pode abrigar a mulher a gerar um filho que é consequência

de um coito vagínico violento, dados os danos maiores, principalmente

os psicológicos que isso pode lhe trazer. O art. 28, II, do CP, não faz

qualquer distinção entre o estupro com violência real ou presumida (CP,

art. 224), a partir do qual se conclui que esse último está abrangido pela

excludente da ilicitude em estudo112.

O autor afirma que a lei não exige autorização judicial, processo

judicial ou sentença condenatória contra o autor do crime de estupro 108 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. 2. Campinas: Milennium, 2002, p. 213. 109 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal, v .2. p. 23. 110 GREGO, Rogério. Op. cit. p. 279. 111 Loc. cit. 112 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 122.

40

para a prática do aborto, ficando a critério do médico, ao contrário do

que ocorre no aborto necessário ou terapêutico113.

113 Ibid. p. 123.

41

CAPÍTULO VI

OUTRAS ESPÉCIES DE ABORTO

6.1. Aborto natural ou espontâneo

Rogério Greco explica que esse é o tipo de aborto que ocorre quando o

próprio organismo se encarrega de expulsar o produto da concepção. Nessa

hipótese, não há crime114.

Odon Ramos Maranhão afirma que os abortos espontâneos são

atribuídos a causas mórbidas de várias categorias, que provocam a morte fetal

e a expulsão do produto da concepção115.

É importante salientar que o aborto natural ou espontâneo não constitui

crime. Alguns doutrinadores também classificam como aborto até 19 semanas

após a última menstruação. Depois disso é considerado infanticídio, pois á

medicina atual já consegue manter o feto vivo em incubadora: não está prevista

punição para essas espécies de aborto, ou seja, não constituem crime, porque

o primeiro ocorre de forma espontânea e o segundo em consequência de

traumatismos ou quando há um acidente com a gestante116.

6.2. Aborto acidental

Fernando Capez explica que esse tipo de aborto é aquele que decorre

de traumatismo ou outro acidente com a gestante. Não há crime também neste

caso117.

114 GREGO, Rogério. Op. cit. p. 268. 115 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal, p. 187, apud GRECO, Rogério. Op. cit. p. 268. 116 GREGO, Rogério. Op. cit. p. 268. 117 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p.124

42

6.3. Aborto eugenésico

Noronha informa que essa espécie de aborto ocorre quando há sério e

grave risco para o filho, seja em virtude de predisposição hereditária, seja por

doenças da mãe durante a gravidez, seja ainda por efeito de drogas que ela

tenha feito uso nesse período, podendo acarretar para o feto enfermidades

psíquicas, corporais, deformidades, etc118.

O autor enfatiza ainda que não é o aborto eugenésico admitido por

nossa lei há algum tempo, foi ele debatido largamente na imprensa, devido ao

uso da droga talidomide pela mulher grávida, que ocasionava o nascimento de

crianças disformes em regra sem os membros superiores ou inferiores.

Tivemos, então, a oportunidade de encarar a questão pelas colunas do Diário

de São Paulo, terminando nossas considerações pela maneira que se segue.

Geralmente essas leis são pela inadmissibilidade do aborto eugenésico119.

Existem códigos, aliás, que não abrem exceção qualquer como soi

acontecer, como o da Noruega (art. 245) e o da Holanda (art. 296). O de

Portugal (art. 358) atenua a pena, no caso de a mulher querer ocultar a

desonra120.

6.4. Aborto eugênico ou piedoso

Julio Fabrini Mirabete destaca o aborto eugênico dizendo que é aquele

“executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias

graves, por herança dos pais”. O autor destaca que as deformidades

consideradas mais graves e que mais incidem no pedido de interrupção de

gravidez são, principalmente, as falhas no fechamento do tubo neural, como

anencefalia e a acrania121.

Fernando Capez indica que esse tipo de aborto é permitido mediante

prova irrefutável de que o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida,

consubstanciada em laudos subscritos por juntas médicas122.

118 NORONHA, E. Magalhães. Op. cit. p. 67. 119 Loc. cit. 120 Loc. cit. 121 MIRABETE, Julio Fabrini. Op. cit. p. 18. 122 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 124.

43

Mirabete alerta que o Poder Judiciário tem autorizado a prática do

aborto, embora os alvarás concedidos não se encontrem depois no direito

material nem no direito processual123.

6.5. Aborto social ou econômico

Luiz Regis Prado explica que esse tipo de aborto visa evitar a miséria

material da família, mas o procedimento não é admitido pela legislação penal

brasileira por motivos econômicos ou sociais124.

Fernando Capez afirma que o aborto costuma ser cometido por família

muito numerosa, para que o nascimento não agrave a crise financeira e social,

mas sua prática nesse caso é entendida como crime125.

123 MIRABETE, Julio Fabrini. Op. cit. p. 18. 124 PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p.124. 125 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 124.

44

CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou abordar o direito à vida, assim como os

limites existentes entre este e o aborto. Procuramos ainda enxergar seus

limites, estabelecendo diferenças entre as várias espécies de aborto, por ser o

direito à vida um dos temas mais polêmicos do ordenamento jurídico brasileiro,

inclusive pela maneira como é desrespeitado entre nós, assim como sua

evolução, que aparece contraditória na história até os dias de hoje.

Constatamos através de nossa pesquisa que o aborto é um dos crimes

mais discutidos nos tribunais do país, ou seja, uma torcida querendo revogar tal

delito e outra querendo manter o código penal. Também muita discussão na

esfera religiosa.

O nosso código penal pune de maneira diversa e severa quem pratica

o delito de aborto porque ele fere intimamente todos os indivíduos por possuir

como preferências a discussão sobre a própria vida do homem.

Concluímos que, através do estudo realizado sobre o tema, o que ficou

fortemente evidenciado e que o nosso país possui um ordenamento jurídico

capaz, conhecedor do assunto e que mantém uma legislação que atinge boa

parte dos objetivos propostos sobre o aborto. O que falta em nosso parecer são

alguns acertos para ficar ideal. Talvez por problemas meramente políticos, não

vislumbramos prazo para que isso aconteça.

45

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume

2. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2: parte especial. 3. ed.,

rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

Código Penal brasileiro. In: Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria

da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia

Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 18. ed. São Paulo: Saraiva,

2003.

COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: parte especial. 5. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2001.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal, v .2.

CRETELLA JÚNIOR, José; CRETELLA NETO, José. 1.000 perguntas e

respostas de direito penal: para exames da OAB, Ordem dos advogados do

Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

GRECO, Rogério. Curso Direito Penal: parte especial. v. 2. Niterói: Impetus,

2006.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2005.

LEAL, João José. Incriminação do Aborto: divórcio entre o rigor da lei positiva e

a prática judiciária discriminalizadora do autor. Disponível na Internet.

http://mundojurídico.adv.br. Acesso em 09 jul. 2012.

46

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. 2. Campinas:

Milennium, 2002.

PACHECO, Eliana Descovi. O aborto e sua evolução histórica. Disponível na

Internet. http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 9 jul. 2012.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial.

4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 17. ed. rev. atual. São

Paulo: Atlas, 2001.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000.

TEODORO, Frediano Momesso. A Evolução do Aborto na História. Curitiba:

Juruá, 2008. Disponível na Internet. http://www.scielo.br. Acesso em 9 jul.

2012.

47

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA 10

1.1 . Conceito de aborto 10

1.2. Precedentes históricos 11

1.3. Objeto jurídico 15

CAPÍTULO II

ELEMENTOS DO TIPO 17

2.1. Ação nuclear 17

2.2. Meios de execução 17

2.2.1. Meio químico 17

2.2.2. Meio psíquico 18

2.2.3. Meios físicos 18

2.2.4. Omissão 18

2.3. Sujeito ativo 19

2.3.1. No auto-aborto ou aborto consentido 19

2.3.2. No aborto provocado por terceiro com

ou sem consentimento da gestante 20

2.3.3. No aborto provocado por terceiro com

o consentimento da gestante 21

2.4. Sujeito passivo 21

48

2.4.1. Auto-aborto ou aborto consentido 21

2.4.2. Aborto provocado por terceiro 22

CAPÍTULO III

CONSUMAÇÃO 23

3.1. Exame de corpo de delito 23

3.2. Nexo casual 24

3.3. Tentativa 25

3.4. Crime impossível 26

3.4.1. Emprego de meio absolutamente

idôneo 26

3.4.2. Emprego de meio relativamente

idôneo 26

3.4.3. Absoluta improbidade do objeto 26

3.5. Elemento subjetivo 27

3.6. Concurso de crimes 28

3.6.1. Crimes de aborto e homicídio.

Concurso formal. 28

3.6.2. Crimes de aborto e constrangimento.

Concurso formal. 28

3.6.3. Crime de aborto sujeito passivo:

Gêmeos. Concurso formal ou crime

único. 29

3.6.4. Crimes de aborto e comunicação falsa

de crime. Concurso material. 29

CAPÍTULO IV

FORMAS 30

4.1. Aborto provocado pela própria gestante.

Aborto consentido (CP, art.128). E a exceção

legal à Teoria Monística da Ação. 30

4.2. Aborto provocado por terceiro, sem o

consentimento da gestante (CP, art. 125). 31

4.3. Aborto provocado por terceiro, com o

49

consentimento da gestante (CP, art. 126). 32

CAPÍTULO V

FORMA MAJORADA (CP, art. 127) 35

5.1. Aborto legal, causa de exclusão da ilicitude

(CP, art. 128). 37

5.1.1. Natureza jurídica. 37

5.1.2. Aborto necessário ou terapêutico

(CP, art. 128, I). 38

5.1.3. Aborto sentimental, humanitário ou ético

(CP, art. 128, II). 39

CAPÍTULO VI

OUTRAS ESPÉCIES DE ABORTO 41

6.1. Aborto natural ou espontâneo 41

6.2. Aborto acidental 41

6.3. Aborto eugenésico 42

6.4. Aborto eugênico ou piedoso 42

6.5. Aborto social ou econômico 43

CONCLUSÃO 44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 45

ÍNDICE 47