01. DA NORMA PROCESSUAL PENAL

ELABORADO POR: ELISANDRO MACHADO1

1.1 CONCEITO DE NORMA PROCESSUAL PENAL: De acordo com Fenando Capez direito processual penal é o “conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal Objetivo”.

1.2 O PROCESSO PENAL E O DIREITO DE PUNIR: O Estado é o único titular do direito de punir, mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, em que o Estado delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo. Esse poder de punir do Estado é um poder genérico, sendo que, no momento em que é cometida uma infração esse poder, até então genérico, concretiza-se, transformando-se em uma pretensão individualizada. A jurisdição somente pode atuar por meio do processo, que funciona como garantia de sua legítima atuação. O processo tem seu desenvolvimento regular quando há: (i) instauração de uma relação processual; (ii) realização de uma sequência ordenada de atos/procedimentos.

1.3. CONTEÚDO DO PROCESSO PENAL: A finalidade do processo é propiciar a adequada prestação jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, por meio de uma sequência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção de provas, o exercício da defesa, e o julgamento da lide. Para consecução de seus fins o processo penal compreende: i) o procedimento, consistente em uma sequência ordenada de atos interdependentes direcionados a um provimento final, que é a sentença; ii) a relação jurídica processual, que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes), pela qual estes titularizam inúmeras posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições processuais. Com relação ao procedimento, de acordo com o art. 394 do CPP, este será comum ou especial. O procedimento comum se subdivide em: a) ordinário – compreende os crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo se este crime estiver submetido a procedimento especial; b) sumário – compreende os crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo se este se submeter a procedimento especial; c) sumaríssimo – são as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 9.099/95, ainda que haja previsão de procedimento especial. De acordo com a referida lei, estão submetidos ao procedimento sumaríssimo os crimes e as contravenções cuja pena máxima cominada não exceda a dois anos. Por último, nos processos de competência do Tribunal do Júri o procedimento observará as disposições especiais estabelecidas nos arts. 406 a 497 do CPP. A relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre os chamados sujeitos processuais, atribuindo a cada um direitos, obrigações, faculdades, etc., sendo que nela se aplicam os chamados princípios constitucionais do processo, garantindo-se às partes o contraditório, a publicidade, o direito de ser julgado pelo juiz natural da causa, a ampla defesa, etc.

1.4. JURISDIÇÃO: Conceito: Jurisdição é uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui, na pessoa de um juiz, aos titulares de um interesse em conflito para,

1 As anotações foram feitas com base das aulas do Prof. Renato Brasileiro, do Curso LFG, bem como no livro Processo Penal vol 1 de Fernando da Costa Tourinho Filho (2010), além de outros autores como Fernando Capez, Renato Brasileiro, Nestor Távora, bem como no Direito Penal Esquematizado, organizado por Pedro Lenza, acrescidos de tópicos elaborados pelos integrantes da comunidade do facebook Concurso Capitão BM 2012.

imparcialmente, aplicar o direito ao caso em concreto, a fim de fornecer uma pacífica solução do litígio. São características da jurisdição: a) substitutividade: é proibida a autotutela (salvo nos casos expressamente autorizados em lei, como legítima defesa, etc.); b) escopo de atuação do direito: o Estado tem a intenção de fazer com que a situação prática coincida com aquela abstrata prescrita no dispositivo legal não observado, reafirmando a autoridade do ordenamento jurídico; c) inércia: os órgãos jurisdicionais são, por sua própria índole, inertes, salvo exceções legais (possibilidade de o juiz conceder habeas corpus de ofício); d) imutabilidade (ou definitividade): os atos judiciais, ao contrário dos legislativos e dos administrativos, são os únicos passíveis de transitar em julgado, não podendo mais serem modificados, salvo exceções legais (como a revisão criminal pro reo); e) lide: a existência de lide é uma situação constante na atividade jurisdicional, especialmente quando se trata de prestações insatisfeitas que poderiam ter sido atendidas espontaneamente pelo obrigado.

São princípios próprios da jurisdição os seguintes: a) investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz; b) indelegabilidade: segue o princípio geral que diz que é vedado a qualquer poder delegar suas atribuições; c) inevitabilidade: a jurisdição se impõe independentemente da vontade das partes, que a ela devem sujeitar-se; d) inafastabilidade: a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, não podendo o juiz escusar-se de proferir a decisão; e) juiz natural: esse princípio se traduz em duas outras regras, quais sejam, proibição de juízo ou tribunal de exceção e garantia do juiz competente. Quando às finalidades da jurisdição, são as seguintes: i) atuação na vontade da lei; ii) solução de conflitos de interesse; iii) aplicação da justiça ao caso concreto. Existem duas espécies de jurisdição: a jurisdição penal e a jurisdição civil.

1.5. FONTES DO PROCESSO PENAL: São fontes formais a lei, a doutrina, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito, a analogia. Já a fonte material determina a entidade a quem incumbe gerar a norma jurídica, sendo que a única fonte material de direito processual penal é a União.

02. PROCESSO E PROCEDIMENTO

2.1 CONCEITO: Processo é o meio pelo qual o Estado procede à composição da lide, aplicando o direito ao caso concreto e dirimindo os conflitos de interesse. A jurisdição é, portanto, a função; o processo, o instrumento de sua atuação. Processo é uma série ou sequência de atos conjugados que se realizam e se desenvolvem no tempo, destinando-se à aplicação da lei penal no caso em concreto. Portanto, processo é o meio pelo qual a atividade jurisdicional se viabiliza, ao passo que o procedimento se constitui o meio viabilizador do processo.

2.1.1 Processo, procedimento e relação jurídica processual: A relação jurídica processual é o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento. Com relação à distinção entre processo e procedimento, calha salientar que procedimento é uma sequência ordenada de atos judiciais até o momento da prolação da sentença. Já o processo é mais que isso. Além de procedimento, constitui-se de relação jurídica processual entre autor, juiz e réu, mais os princípios constitucionais do devido processo legal. Conforme Frederico Marques “processo é

a soma e conjunto dos atos processuais interligados pelos vínculos de relação jurídico processual, e o procedimento consiste na ordem, forma e sucessão desses atos”.

2.1.2 Elementos identificadores da relação processual: Os elementos que identificam a relação processual são: a) sujeitos processuais (são três os principais: Estado-Juiz, autor e réu); b) objeto da relação processual (o objeto é o próprio provimento jurisdicional pedido ao Estado); c) pressupostos processuais (o Código Civil fixa, em seu art. 104, os requisitos de validade dos atos jurídicos em geral. Da mesma forma, são requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito, quando ao juiz, a investidura, competência e imparcialidade; quanto às partes a capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade postulatória. Esses são os requisitos subjetivos, sendo que os requisitos objetivos são inexistência de fatos impeditivos (litispendência, por exemplo), e regularidade procedimental).

2.1.3 Formas do procedimento: As formas dos atos processuais podem ser de três ordens: de lugar, de tempo e de modo. Com relação ao lugar, em regra os atos processuais têm lugar na sede do juízo, excluídos os casos em que a lei ou a sua própria natureza exigirem que eles sejam praticados em outro local; já com relação ao tempo, dói aspectos devem ser levados em consideração, quais sejam, a época em que os atos devem ser praticados, e o prazo para sua execução. De maneira geral, o transcurso do prazo enseja a perda do direito de praticar determinado ato processual, denominada preclusão temporal; por último, com relação ao modo, este pode ser tanto quanto à atividade que o move, como quanto à linguagem, ou, ainda, com relação ao rito. Com relação ao rito, conforme já exposto, os procedimentos se dividem em comum (ordinário, sumário, sumaríssimo) e especial (procedimento do Júri, leis extravagantes como a Lei 11.343/06).

2.1.4 Princípios gerais informadores do processo: São os seguintes: i) imparcialidade do juiz (o juiz situa-se no processo entre as partes e acima delas); ii) igualdade processual (desdobramento do princípio de que todos são iguais perante a lei); iii) contraditório (o juiz somente pode dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma das partes, for dado à outra oportunidade de manifestar-se em seguida); iv) ampla defesa (implica o dever de o Estado proporcionar ao acusado a mais completa defesa, seja pessoal, seja técnica (por meio de advogado), e de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados; v) da ação ou da demanda (quem tem competência para acusar, ou aditar a denúncia, é o MP, sendo que o juiz jamais procede de ofício); vi) da disponibilidade e da indisponibilidade (prevalece no Direito Processual Penal a absoluta indisponibilidade, ou obrigatoriedade de exercer seus direitos. Em regra, a autoridade não pode dispor (arquivar) o inquérito policial, nem se recusar a proceder as investigações preliminares, nem o MP pode desistir da ação, exceto no caso de transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo); vii) oficialidade (em regra a ação pena é pública, privativa do MP); viii) oficiosidade (as autoridades públicas incumbidas da persecução penal devem agir de ofício); ix) da verdade formal ou dispositivo (princípio próprio do direito civil); x) da verdade material ou da livre apreciação das provas (princípio característico do processo penal, devendo o juiz buscar a verdade real dos fatos para fundamentar sua sentença); xi) do impulso oficial (instaurada a relação processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional); xii) da persuasão racional do juiz (o juiz decide de acordo com os elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais); xiii) da motivação das decisões

judiciais (as decisões judiciais devem ser sempre motivadas); xiv) publicidade (os atos judiciais são públicos, exceto nos casos em que o decoro e o interesse social aconselharem que eles não sejam divulgados); xv) da lealdade processual (consiste no dever de verdade, vedando-se o emprego de meios fraudulentos (ilícitos processuais); xvi) economia processual (exprime a procura da máxima eficiência na aplicação do direito, com o menor dispêndio de atos processuais possível); xvii) celeridade processual (assegura a razoável duração do processo); xviii) duplo grau de jurisdição (possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau); xix) juiz natural (ninguém será processado senão por juiz competente); xx) promotor natural (informa que ninguém será processado senão pelo órgão do MP.

2.1.5 Pretensão punitiva: a punição passou à esfera privativa do Estado, ultrapassada a fase da vingança privada e da autotutela. O direito de punir decorre do ordenamento legal, sendo que o direito abstrato de punir se transforma em direito concreto quando é cometido o delito, nascendo para o Estado o direito de aplicar punição ao infrator.

2.1.6 Princípios informadores do processo penal: São os seguintes: a) verdade real (no processo penal o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante nos autos. Tal princípio comporta exceções, como a inadmissibilidade das provas ilícitas, recusa de depor dos parentes dos acusados, etc.); b) legalidade (exceção são os casos de ação penal pública condicionada e de ação privada, vigorando o princípio da oportunidade); c) oficialidade (a pretensão punitiva deve se fazer valer por órgãos oficias públicos); d) oficiosidade (os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder de ofício, não devendo aguardar provocação de quem quer que seja, em regra); e) autoritariedade (os órgãos oficiantes devem ser autoridades públicas, em regra); f) indisponibilidade (a autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito policial e o MP não pode desistir da ação penal pública, nem do recurso interposto, exceto no JEC, e nos casos de ação penal privada, onde tal princípio é mitigado para o ofendido); g) publicidade (em regra os atos processuais são públicos, exceto se tal publicidade puder resultar perturbação da ordem, etc., ocasião em que poderão ser realizados de portas fechadas); h) contraditório (o réu deve conhecer a acusação que lhe é imputada, para poder contrariá-la); i) iniciativa das partes (o juiz não pode dar início ao processo sem provocação das partes); j) “ne extra judex ultra petita partium” (o juiz deve se pronunciar acerca daquilo que lhe foi pedido); k) identidade física do juiz (consiste na vinculação do juiz aos processos cuja instrução acompanhou); l) devido processo legal (consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido na forma da lei); m) inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (tanto as provas ilícitas (desobedecem as regras de direito material, ou seja, penal, administrativo, civil) como as ilegítimas (desobedecem as regras de direito processual) são proibidas); n) estado de inocência (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória); o) favor rei (a dúvida sempre beneficia o acusado, e só a defesa possui alguns recursos, como embargos infringentes, ação rescisória, etc.); p) brevidade processual (recomenda-se que sejam evitadas questões demoradas e protelatórias); q) promotor natural (veda a designação de promotor ad hoc).

2.1.7 Tipos (sistemas) de processo penal: São os seguintes: a) acusatório: é contraditório, público, imparcial, assegura ampla defesa, há distribuição de funções (julgar,

defender, acusar). No sistema acusatório a fase investigatória fica a cargo da Polícia Civil, sobre o controle externo do MP; b) inquisitivo: é sigiloso, sempre escrito, não é contraditório, e reúne nas mesmas pessoas as funções de acusar, defender e julgar; c) misto: há uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede uma investigação preliminar e uma instrução preparatória, e uma fase final em que se procede o julgamento com todas as garantias do processo acusatório.

2.1.8 Características do sistema acusatório: Os seguintes princípios caracterizam o referido sistema: do contraditório, da oralidade, da verdade real, do estado de inocência, da oficialidade, da indisponibilidade do processo, da publicidade (princípio não absoluto), do juiz natural, e da iniciativa das partes.

2.1.9 Pressupostos de existência da relação processual: São os seguintes: (a) um órgão jurisdicional legitimamente constituído, que possua jurisdição penal para o caso em concreto; (b) uma causa penal, ou uma relação concreta jurídico-penal como objeto do processo; (c) a presença de um órgão regular de acusação, e de um defensor, independente ou não da presença do acusado.

2.1.10 Pressupostos de validade da relação processual: São aqueles indispensáveis para que o processo se desenvolva legitimamente, sem os quais terá ocorrido nulidade.

03. DA POLÍCIA JUDICIÁRIA: INQUÉRITO POLICIAL

3.1. CONCEITO: Inquérito Policial é “o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim que de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Trata-se de um procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial”.

3.2. POLÍCIA JUDICIÁRIA: Em primeiro lugar, é preciso dizer que a polícia é uma instituição de direito público destinada a manter a paz pública e a segurança individual dividindo-se, quando ao objeto, em administrativa ou de segurança (tem caráter preventivo, objetivando impedir a prática de atos lesivos a bens individuais e coletivos; atua com grande discricionariedade, independentemente de autorização judicial) ou judiciária (tem como função auxiliar a justiça, atuando quando os atos que a polícia administrativa pretendia evitar não foram impedidos, tendo como finalidade apurar as infrações penais e suas respectivas autorias, a fim de fornecer ao titular da ação penal os elementos para propô-la).

3.3. COMPETÊNCIA E ATRIBUIÇÃO: Salvo algumas exceções, a atribuição para presidir inquérito policial é outorgada aos delegados de polícia de carreira, sendo que essa norma pode ser fixada pelo lugar da consumação da infração (ratione loci) ou pela natureza (ratione materiae) desta. A atribuição para lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade do lugar em que se efetivou a prisão, devendo os atos subsequentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou.

3.4. FINALIDADE: A finalidade do inquérito policial é a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria, para servir de base à ação penal ou às providências cautelares.

3.5. INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS: Existem outras formas de investigação criminal, como por exemplo os inquéritos realizados pelas autoridades militares para apuração de infrações de competência da justiça militar (IPM), as investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), o inquérito civil público, instaurado pelo MP para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, além do inquérito no caso de crimes cometidos nas dependências do STF, Câmara ou Senado, cuja apuração é de competência dos respectivos órgãos.

3.6. CARACTERÍSTICAS: O inquérito policial é um (i) procedimento escrito (todas as peças do inquérito serão em um só processadas); (ii) sigiloso (o sigilo não se estende ao representante do MP nem à autoridade judiciária, sendo que o advogado pode consultar os autos do inquérito, tirar cópias, fazer apontamentos (ver Súmula Vinculante n° 14 do STF)); (iii) oficialidade (o inquérito é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais); (iv) oficiosidade (a atividade das autoridades policiais independe de qualquer espécie de provocação, sendo a instauração de inquérito policial obrigatória diante da notícia de uma infração penal); (v) autoritariedade (o inquérito é presidido por uma autoridade pública); (vi) indisponibilidade (após sua instauração, não pode ser arquivado pelo delegado de polícia); (vii) inquisitivo (a ele não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa).

3.7. VALOR PROBATÓRIO: O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade oferecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença de juiz de direito. Assim, os elementos de informação terão validade como elemento de convicção do juiz, mas apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual.

3.8. VÍCIOS: Os vícios acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, podendo apenas geral invalidade ou ineficácia do ato inquinado.

3.9. JUIZADOS ESPECIAIS (LEI 9.099/05): De acordo com o disposto no art. 69 e 77, § 1°, da Lei 9.099/95, nos juizados especiais o inquérito policial é substituído por um simples boletim de ocorrência circunstanciado, lavrado por autoridade policial (delegado de polícia), no qual constará uma narração sucinta dos fatos, bem como a indicação da vítima, do autor do fato e das testemunhas, em número máximo de três, seguindo em anexo um boletim médico ou prova equivalente, quando necessários para comprovar a materialidade delitiva (dispensa-se o laudo de exame de corpo de delito). Lavrado o termo, este será imediatamente encaminhado ao Juizado de Pequenas Causas Criminais, com competência para julgar as infrações penais de menor ofensivo (crimes e contravenções penais cuja pena máxima cominada não ultrapasse dois anos, ainda que previsto procedimento especial). Não haverá prisão em flagrante quando o autor do fato se comprometer a comparecer no Juizado, ficando proibida a lavratura do auto de prisão em flagrante, independentemente do pagamento de fiança.

3.10. DISPENSABILIDADE: O inquérito não é fase obrigatória da persecução penal, podendo ser dispensado caso o Ministério Público ou o ofendido já disponha de suficientes elementos para a propositura da ação penal.

3.11. INCOMUNICABILIDADE: Não foi recepcionada pela CF/88.

3.12. NOTITIA CRIMINIS: É o conhecimento (notícia do crime), espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, de um fato aparentemente criminoso. Pode ser: a) notitia criminis de cognição direta ou imediata: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto do fato infringente da norma por meio de suas atividades rotineiras, de jornais, de investigação feita pela própria polícia judiciária, etc.; b) notitia criminis de cognição indireta ou mediata: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento por meio de algum ato jurídico de comunicação formal como, por exemplo, a delação, a requisição do MP, a representação do ofendido, etc.; c) notitia criminis de cognição coercitiva: ocorre no caso de prisão em flagrante, em que a notícia do crime se dá com a apresentação do autor.

3.13. INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL: a) nos crimes de ação penal pública incondicionada: pode se dar (a.1) de ofício; (a.2) por requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público; b) nos crimes de ação penal pública condicionada: (b.1) mediante representação do ofendido ou de seu representante legal; (b.2) mediante requisição do Ministro da justiça; c) nos crimes de ação penal privada: somente por requerimento escrito ou verbal, reduzido a termo nesse ultimo caso, de ofendido ou de seu representante legal.

3.14. PEÇAS INAUGURAIS DO INQUÉRITO POLICIAL: A peça que inaugura o inquérito policial pode ser: a) portaria: quando instaurada ex officio (ação penal pública incondicionada); b) auto de prisão em flagrante: qualquer espécie de infração penal); c) requerimento do ofendido ou de seu representante: na ação penal privada e na ação pela pública incondicionada; d) requisição do Ministério Público ou da autoridade judiciária: na ação penal pública condicionada –quando acompanhada de representação – e na ação penal pública incondicionada; e) representação do ofendido ou de seu representante legal, ou requisição do Ministro da Justiça: na ação penal pública condicionada à representação ou à requisição.

3.15. PROVIDÊNCIAS: Em primeiro lugar torna-se necessário afirmar que o inquérito policial é um procedimento de difícil ritualização, pois não há uma ordem prefixada para prática dos atos. No entanto, o art. 6° do CPP indica algumas providências que devem ser tomadas pela autoridade policial para elucidação do crime e de sua autoria.

(i) assim, a “autoridade policial deve dirigir-se ao local providenciando para que não se altere o estado de conservação das coisas até a chegada dos peritos”;

(ii) no caso de acidente de trânsito a autoridade ou o agente que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido a lesão, bem como dos veículos envolvidos, se estiverem em via pública prejudicando o tráfego;

(iii) deve a autoridade também apreender instrumentos ou objetos que tenham relação com o delito, bem como recolher todas as provas que tenham relação com o delito, que acompanharão o inquérito;

(iv) a busca e apreensão poderá ser feita (i) no local do crime; (ii) em domicílio; (iii) na própria pessoa. A busca domiciliar pode ocorrer durante a noite (com consentimento do morador, para socorrer vítima, em caso de desastre, ou em caso de flagrante delito), ou

durante o dia (com mandado judicial, ou com consentimento do morador, para socorrer vítima, em caso de desastre ou, ainda, em caso de flagrante delito). Já a busca pessoal pode ocorrer independe de mandado, em caso de prisão, ou havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja em posse de arma proibida ou de instrumentos que guardem relação com o crime, ou quando efetuada por ocasião da busca domiciliar. Com relação à busca realizada em escritório de advocacia, esta deve ser acompanhada por representante da OAB, sendo vedada a utilização de mídia ou objetos pertencentes a clientes do advogado, somente sendo possível em caso de indício de crime por parte do referido defensor;

(v) o ofendido e as testemunhas podem ser conduzidos coercitivamente caso deixem de atender às intimações da autoridade policial, sendo que a testemunha faltosa poderá responder pelo crime de desobediência;

(vi) poderão ser realizadas acareações, reconhecimento de pessoas ou coisas;

(vii) deverá ser determinada a realização do exame de corpo de delito sempre que a infração tiver deixado vestígios, ou de quaisquer outras perícias que se mostrarem necessárias à elucidação do ocorrido;

(viii) poderá ser feita a reprodução simulada dos fatos, desde que não atente contra a moralidade ou a ordem pública, sendo que o indivíduo poderá ser forçado a comparecer, mas não a participar da reprodução simulada;

(ix) no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher a autoridade policial deverá adotar algumas providências específicas, a saber: i) garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao MP e ao Poder Judiciário; ii) encaminhar a ofendida ao hospital ou ao posto de saúde e ao IML; iii) fornecer transporte para a ofendida para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; iv) se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar; v) informar à ofendida seus direitos legais, e os serviços disponíveis; vi) ouvir a ofendida, lavrar BO, e tomar a representação a termo, se apresentada; vii) colher todas as provas que servirem para esclarecimento do fato e de suas circunstâncias; viii) remeter, no prazo de 48 horas, expediente apartado ao juiz, com pedido da ofendida para concessão das medidas protetivas de urgência; ix) determinar que se proceda a exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários; x) ouvir o agressor e as testemunhas; xi) ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências criminais contra ele; xii) remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao MP.

3.16. INDICIAMENTO: Indiciamento é a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal, sempre que houverem razoáveis indícios de sua autoria. Se o suspeito da prática de infração penal for um membro do MP a autoridade policial não poderá indiciá-lo, devendo encaminhar os autos do inquérito ao Procurador Geral de Justiça (se membro do MP do Estado), ou ao Procurador Geral da República (se membro do MP da União) a quem compete prosseguir com as investigações. No caso de indiciamento a

autoridade policial deve proceder à identificação do acusado pelo exame datiloscópico, salvo se o indiciado tiver sido civilmente identificado2.

3.17. ENCERRAMENTO: Concluídas as investigações, a autoridade policial deve fazer minucioso relatório do que tiver sido apurado em inquérito policial, sem, contudo, emitir opiniões, julgamentos, ou qualquer juízo de valor, devendo, ainda, indicar testemunhas que não foram ouvidas, bem como as diligências não realizadas.

3.18. PRAZOS E PRAZOS ESPECIAIS: quando o indiciado estiver solto a autoridade policial deve concluir o inquérito, em regra, no prazo de trinta dias, contados do recebimento da notitia criminis, podendo tal prazo ser prorrogado pelo juiz se o inquérito não tiver sido concluído e o caso seja de difícil investigação (deverá ser ouvido o MP). Se o indiciado estiver preso o prazo para conclusão do inquérito é de dez dias contados da prisão. Caso seja decretada a prisão temporária o prazo da prisão será acrescido ao prazo de encerramento do inquérito. A regra geral do art. 10 do CPP é excepcionada por algumas leis especiais, a saber: a) nos casos de crimes contra a economia popular o prazo para conclusão do inquérito é de dez dias, estando o indiciado preso ou não; b) nos casos de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes o prazo para encerramento do inquérito é de trinta dias (estando o indiciado preso), ou noventa dias (estando o indiciado solto), podendo os prazos serem duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária; c) no caso de crimes de competência da Justiça Federal os prazos são de quinze dias, estando o indiciado preso, e trinta dias, estando ele solto.

3.19. CONTAGEM DO PRAZO: Tratando-se de prazo processual a regra é que seja contado desprezando-se da contagem o dia inicial e incluindo-se o dia final (contam-se domingos e feriados pois a polícia judiciária tem expediente nos finais de semana).

3.20. ARQUIVAMENTO: Tal providência só cabe ao juiz, a requerimento do MP, que é exclusivo titular da ação penal pública. Não pode, portanto, a autoridade policial arquivar os autos do inquérito, pois o ato envolve, necessariamente, a valoração do que foi colhido. Se o juiz discordar do pedido de arquivamento feito pelo MP deverá encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça, o qual poderá oferecer denúncia, designar outro órgão do MP para que o faça, ou insistir no arquivamento, ao qual então o juiz estará vinculado. O despacho de arquivamento do inquérito policial é irrecorrível, salvo nos casos de crimes contra a economia popular, em que cabe recurso de ofício, e no caso de contravenções como “jogo do bicho”, em que cabe recurso em sentido estrito. Arquivado o inquérito por falta de provas, a autoridade poderá, enquanto não estiver extinta a punibilidade pela prescrição, proceder a novas pesquisas, desde que surjam novas provas.

3.21. INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PROCEDIDAS DIRETAMENTE PELO REPRESENTANTE DO MP: Fernando Capez entende ser possível a investigação criminal conduzida por representantes 2 A lei 10.054/00, em seu art. 3°, preceitua que “embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer a identificação criminal quando: (I) o documento apresentar rasura, ou tiver indício de falsificação; (II) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; (III) o indiciado portar documentos de identificação distintos, com informações conflitantes entre si; (IV) a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho de autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou a requerimento de autoridade policial, ou do MP, ou da defesa; (V) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou de diferentes qualificações; (VI) o estado de conservação, ou a distância temporal, ou da localidade de expedição dos documentos apresentados impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

do MP, visto ser este órgão (i) um dos pilares do Estado Democrático de Direito; (ii) pela teoria dos poderes implícitos, já que o MP é titular da ação penal pública, e quem pode o mais (acusar) pode o menos (obter dados que possibilitem a propositura da ação penal); (iii) porque o inquérito policial é dispensável, podendo as provas serem colhidas diretamente pelo MP.

04. DA AÇÃO PENAL

4.1. CONCEITO: É o direito subjetivo de se pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. (Renato Brasileiro e Tourinho Filho).

4.2. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL: As condições da ação penal são divididas em condições genéricas e condições específicas:

4.2.1) Condições genéricas: a) Possibilidade jurídica do pedido; (por exemplo, não é juridicamente possível ingressar com ação penal em face de menor de idade, pois este é inimputável, devendo receber medida sócio-educativa; b) Legitimidade para agir; c) Interesse de agir; (necessidade, adequação, e utilidade) d) Justa causa.

Obs¹.: A lei 12.234/10 pôs fim à prescrição da pretensão punitiva retroativa anterior ao recebimento da denúncia. Ou seja, o legislador extinguiu a prescrição retroativa na fase do inquérito policial.

4.2.2) Condições específicas: São necessárias em relação a certos delitos: Ex.: a) Representação do ofendido; (nos crimes de ação penal pública condicionada) b) Requisição do Ministro da Justiça; (crimes de ação penal pública condicionada à requisição do MJ) c) laudo pericial; (nos crimes que deixam vestígios) d) qualidade de militar; (no crime de deserção).

Obs².: A doutrina traz uma diferença entre condições de proceDIbilidade (aqui, o processo ainda não teve início, sendo sinônimo de condições da ação) e condições de proSSeGUibilidade (condição necessária para o prosseguimento do processo que já está em andamento).

4.3. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS CONDENATÓRIAS:

4.3.1) Ação penal pública: a) Incondicionada: é a ação penal promovida pelo Ministério Público independentemente do implemento de qualquer condição; b) Condicionada: A atuação do Ministério Público está subordinada ao implemento de uma condição (Representação do ofendido ou quem lhe faça as vezes, ou requisição do Ministro da Justiça); c) Subsidiária da pública: Algum autores defendem existir a chamada ação penal pública subsidiária da pública, casos em que um órgão público poderia atuar quando outro órgão público quedasse inerte. Seria o caso do incidente de deslocamento de competência, ou código eleitoral. Para nós, aspirantes ao cargo de Capitão da Brigada Militar, acredito que seja melhor nem citar essa parte.

4.3.2) Ação penal privada: O titular é o ofendido, ou seu representante legal, por meio de queixa crime. Está dividida em: a) exclusivamente privada: É possível a sucessão processual; b) privada personalíssima: Não é possível a sucessão processual, ou

seja, somente o ofendido poderá ingressar com a demanda. É o caso do crime do art. 236 do Código Penal (Induzimento a erro essencial); c) privada subsidiária da pública: Somente é cabível diante da inércia do MP. Aqui é importante observar que se o Ministério Público promover pelo arquivamento da lide, não cabe ação penal privada subsidiária, já que o MP não ficou inerte, deixando transcorrer seu prazo legal.

4.4. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL:

E

4.5. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA: A atuação do MP depende de representação do ofendido, ou de requisição do Ministro da Justiça.

4.5.1) Representação do ofendido: É a manifestação do ofendido ou se seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Importante observar que não é necessário formalismo. a) Natureza jurídica da representação: em regra, é condição específica da ação penal; b) Destinatário da

AÇÃO PENAL PÚBLICA

A) Inércia da jurisdição: Importante observar que antes do advento da CF/88 existia a chamada Ação Penal de Ofício;

B) Ne bis in idem: Decisão absolutória ou declaratória, ainda que proferida com vício de incompetência, é capaz de fazer coisa julgada material, e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja processado pela mesma imputação perante juízo competente;

C) Princípio da intranscendência: A pena não passa da pessoa do ofendido;

D) Princípio da obrigatoriedade: O MP é obrigado a intentar a ação penal. São exceções a esse princípio a transação penal, o acordo de leniência (delação premiada), o termo de ajustamento de conduta, e o parcelamento do débito tributário;

E) Princípio da indisponibilidade: O MP não pode dispor (desistir) do processo em andamento. Exceção: Suspensão condicional do processo quando a pena mínima for de até um ano);

F) Princípio da (in)divisibilidade: O STF entende ser possível o oferecimento de denúncia contra alguns dos coautores sem prejuízo do prosseguimento das investigações contra os demais.

De acordo com Tourinho Filho os princípios são cinco: oficialidade, indisponibilidade, legalidade ou obrigatoriedade, indivisibilidade e intranscendência.

AÇÃO PENAL PRIVADA

A) Ne bis in idem: Decisão absolutória ou declaratória, ainda que proferida com vício de incompetência, é capaz de fazer coisa julgada material, e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja processado pela mesma imputação perante juízo competente;

B) Princípio da intranscendência: A pena não passa da pessoa do ofendido; Caso o ofendido não queira exercer seu direito de queixa há duas oportunidades: a) decadência (seis meses a contar do conhecimento da autoria do fato); b) renúncia (o ofendido abre mão de seu direito de queixa)

C) Princípio da disponibilidade: Pode ocorrer o perdão do ofendido (precisa ser aceito), a perempção (estudar os casos, pois já caiu várias vezes no CSPM), ou a conciliação e desistência nos crimes contra a honra de competência do juiz singular (art 522 do CPP)

D) Princípio da indivisibilidade: Renúncia concedida a um dos autores estende-se aos demais; perdão concedido a um dos querelados estende-se aos demais, desde que aja aceitação. O FISCAL É O MP. Se a omissão do querelante foi voluntária terá havido renúncia tácita.

De acordo com Tourinho Filho os princípios são quatro: oportunidade ou conveniência, disponibilidade, indivisibilidade e intranscendência.

representação: pode ser o juiz, o Ministério Público, ou a autoridade policial; c) Titularidade para o oferecimento da representação (ou da queixa): o ofendido, se o mesmo possuir dezoito anos ou mais; se o ofendido tiver menos de 18 anos, ou for mentalmente enfermo, o direito poderá ser exercido por seu representante legal (qualquer representante legal pode oferecer a representação); Importante: em havendo inércia do representante legal em exercer o direito à representação, o prazo não flui até cessar a incapacidade nos casos de crimes contra a dignidade sexual (alterações feitas pela Lei n°. 12.650/12)3; se o ofendido for menor, enfermo mental, ou retardado mental sem representante, deve ser nomeado curador especial pelo juiz (curador não será obrigado a oferecer denúncia ou queixa); se o ofendido for pessoa jurídica, será representado por quem o contrato social ou estatuto designar; mesmo com o atual Código Civil, o menor de 18 anos casado não tem capacidade para oferecer representação ou queixa-crime; em caso de morte da vítima a sucessão processual se dá na seguinte ordem: Cônjuge(ou companheiro), Ascendente, Descendente, ou Irmão. (CADI); d) Prazo decadencial para o oferecimento da representação: Salvo disposição em contrário, o prazo é de seis meses contados do dia em que se vier a saber quem é o autor do delito (inclui o dia do começo). A natureza de tal prazo é de causa extintiva da punibilidade; e) Retratação da representação: Pode ocorrer até o oferecimento da denúncia. A maioria da doutrina entende ser possível a retratação da retratação; f) Eficácia Objetiva da representação: Feita a representação em face de um dos coautores esta se estende aos demais agentes. Feita em relação a um dos delitos o MP pode oferecer denúncia em relação aos demais delitos.

4.5.2) Requisição do Ministro da Justiça: Ex.: Crime contra a honra do Presidente da República. Requisição é a manifestação da vontade do Ministro da Justiça no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso. É condição específica da ação penal (não é sinônimo de ordem). NÃO ESTÁ SUJEITA A PRAZO DECADENCIAL.

4.6. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA: Só é cabível diante da INÉRCIA do MP. Ainda, só se pode falar em ação penal privada subsidiária se o delito conta com um ofendido individualizado. O prazo para ingressar com tala ação é de seis meses (prazo decadencial), sendo que tal prazo tem início no dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

4.6.1) Poderes do MP na ação penal privada subsidiária da pública: O Ministério Público pode:

a) opinar pela rejeição da peça acusatória;

b) aditar a queixa crime;

3 O que fez a Lei n.° 12.650/2012?

A Lei n.° 12.650/2012 acrescentou o inciso V no art. 111 do Código Penal prevendo uma nova regra específica para o termo inicial da prescrição:

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

c) intervir em todos os termos do processo;

d) verificando a inércia ou negligência do querelante deve o MP retomar o processo como parte principal (AÇÃO PENAL INDIRETA).

4.7. AÇÃO PENAL POPULAR : É aquela que pode ser ajuizada, em regra, por qualquer um do povo. São exemplos o Habeas Corpus (que pode ser usado por qualquer pessoa em favor de qualquer pessoa), e a faculdade que qualquer cidadão tem de oferecer denúncia (notitia criminis) em relação aos crimes de responsabilidade da Lei 1.079/50.

4.8. AÇÃO PENAL ADESIVA: Em crimes de ação penal privada é possível que o MP promova ação penal desde que vislumbre interesse público. Nesse caso, o ofendido ou seu representante legal pode intervir como assistente. Há litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante.

4.9. AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL: è aquela ajuizada com o objetivo de promover a aplicação de medida de segurança ao inimputável do art. 26 do CP.

4.10. AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA: Quando, acrescentada uma circunstância, muda a espécie penal. É o caso de crime contra a honra. Em regra, a ação penal é privada. Mas se for contra a honra de funcionário público em razão de suas funções poderá ser pública condicionada.

4.11. AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL PRATICADOS COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER: de acordo com recente decisão do STF a ação penal é pública incondicionada.

4.12. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA: Em regra são crimes de ação penal privada. Exceções:

a) Crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de Governo estrangeiro: Ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça;

b) Crimes praticados durante a propaganda eleitoral: Ação Penal é pública condicionada;

c) Crimes contra a honra de funcionário público em razão de suas funções: De acordo com a Súmula 714 do SFT, a legitimidade é alternativa entre o ofendido (ação penal privada), e o MP (ação penal pública condicionada). O Pretório Excelso entende que, uma vez oferecida a representação pelo ofendido, autorizando o MP a agir, não será mais possível o oferecimento de queixa-crime. Portanto, não se trata de legitimidade concorrente, mas sim, de legitimação alternativa;

d) Injúria real: Se for praticada por meio de vias de fato, a ação penal é provada; se praticada por meio de lesões leves, a ação penal é pública condicionada; se praticada por meio de lesão grave/gravíssima, a ação penal é pública incondicionada;

e) Crimes militares contra a honra: Ação penal é pública incondicionada. Observar que em TODOS os crimes militares a ação penal é pública incondicionada, sendo cabível ação penal privada subsidiária da pública.

f) Injúria racial: A ação penal é pública condicionada à representação, enquanto no racismo a ação penal é pública incondicionada.

4.13. AÇÃO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS: A ação penal é pública incondicionada. Para os tribunais, é possível o oferecimento de denúncia em face de pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física (TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO).

4.14. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

ANTES DA LEI 12.015/09 (10.08.2009)

EM REGRA: Ação penal privada (inclusive havendo violência presumida)

EXCEÇÕES:

- Vítima pobre: ação penal pública condicionada;

- Crime cometido com abuso de poder familiar: ação penal pública incondicionada;

- Crime sexual qualificado pela lesão grave/morte: ação penal pública incondicionada;

- Crime sexual cometido com emprego de violência real(emprego de força física sobre o corpo da vítima como forma de constrangimento): ação penal pública incondicionada;

- Crime praticado com violência presumida: ação penal privada.

DEPOIS DA LEI 12.015/09 (10.08.2009)

EM REGRA: Ação penal pública condicionada à representação

EXCEÇÕES:

- Vítima menor de 18 anos: ação penal pública incondicionada;

- Crime cometido contra pessoa vulnerável (Art 217-A do CP): ação penal pública incondicionada;

- Crime cometido contra pessoa pobre: ação penal pública condicionada à representação;

- Crime sexual cometido com abuso de poder familiar: pode ser, em alguns casos, condicionada, em outros, incondicionada.

- Crime qualificado pela lesão grave/morte: há divergência na doutrina.

NÃO ESQUECER QUE, em havendo inércia do representante legal em exercer o direito à representação, o prazo não flui até cessar a incapacidade nos casos de crimes contra a dignidade sexual (alterações feitas pela Lei n°. 12.650/12)

4.15. PEÇA ACUSATÓRIA:

4.15.1) Requisitos:

a) Exposição do fato criminoso e todas as suas circunstâncias: o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados. Elementos essenciais são aqueles necessários para identificar a conduta, assim como o fato típico (sua ausência é causa de nulidade absoluta). Elementos acidentais são importantes para individualizar o fato histórico, ou seja, são aqueles ligados a circunstâncias de tempo e de espaço. Se esses elementos acidentais forem conhecidos, deverão constar da peça acusatória. Caso não sejam conhecidos, poderá ser oferecida denuncia ou queixa mesmo assim.

Obs3: O STF entendia ser possível o oferecimento de denúncia genérica, desde que demonstrado que os acusados eram, de algum modo, responsáveis pela condução da sociedade. Hoje prevalece o entendimento de que não é possível denúncia genérica em relação aos crimes societários, devendo a denúncia estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe é imputado.

Obs4: Caso não haja exposição do fato delituoso, a peça será INEPTA. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA é o não preenchimento de seus requisitos obrigatórios, tais como a exposição do fato delituoso e a qualificação do acusado. A inépcia é causa de rejeição da peça acusatória, podendo ser arguida até a sentença.

b) Qualificação do acusado, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo:

c) Classificação do crime: Não é requisito obrigatório, pois o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, independentemente de sua classificação. Emendatio libeli ocorre quando o juiz modifica a descrição do fato contida na peça acusatória, atribuindo classificação diversa. De acordo com entendimento majoritário o juiz não pode alterar a classificação no momento do recebimento da peça acusatória, mas apenas na sentença. Já mutatio libeli ocorre quando, durante a instrução processual surgem provas ou circunstâncias não contidas na peça acusatória, devendo o MP aditar a peça acusatória para que o acusado possa se defender.

d) Rol de testemunhas: Se necessário, deve ser apresentado na denúncia, sob pena de preclusão. O número de testemunhas depende do procedimento, sendo: I) oito, no procedimento comum ordinário; II) cinco, no procedimento comum sumário; III) três ou cinco (há divergência), no procedimento comum sumaríssimo; IV) até oito testemunhas, na primeira fase do júri; V) até cinco testemunhas na segunda fase do júri (plenário), bem como na lei de drogas (Lei 12.343/06)

e) Redação em vernáculo: redação feita em língua portuguesa;

f) Subscrição por promotor, ou pelo advogado do querelante: assinatura.

Obs5: Procuração na queixa-crime: Na queixa crime é necessária procuração com poderes especiais, onde haja menção do fato delituoso (basta o artigo de lei). De acordo com o STF eventuais vícios da procuração podem ser supridos a qualquer tempo, mesmo após o decurso do prazo decadencial.

4.16. PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: São diferentes os prazos, sendo:

Réu preso Réu soltoJustiça comum 05 dias (denúncia ou queixa) 15 dias (denúncia) ou seis

meses (queixa)Lei de drogas 10 dias 10 dias

Direito processual penal militar

05 dias 15 dias

Crimes contra a economia popular

02 dias 02 dias

Crimes de abuso de autoridade

48 horas 48 horas

Crimes eleitorais 10 dias 10 dias

Consequências da inércia do MP:

I) Cabimento da ação penal privada subsidiária da pública;II) Perda do subsídio;III) Se o acusado estiver preso e o excesso for abusivo a prisão

deverá ser relaxada.

4.17. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA:

I) Inépcia da peça acusatória: a peça não preenche os seus requisitos obrigatórios. Deve ser arguida até o momento da sentença, sob pena de preclusão;

II) Ausência dos pressupostos processuais, ou de condições da ação:

a) Pressupostos processuais: Podem ser de existência (existência de demanda; órgão investido de jurisdição; presença de partes que possam estar em juízo (capacidade)), ou, ainda, de validade (originalidade da demanda e ausência de vícios processuais (citação válida, etc.))

b) Condições da ação: Possibilidade jurídica do pedido; legitimidade para agir; interesse de agir; justa causa de pedir.

III) Ausência de justa causa para o exercício da ação penal: Justa causa é o lastro probatório mínimo para a instauração de um processo

4.17.1) Recurso cabível: Para atacar eventual rejeição da peça acusatória o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, sendo obrigatória a intimação do acusado para apresentar contrarrazões. De acordo com a Súmula 707 do STF a falta de intimação constitui NULIDADE.

Obs6: Se o tribunal der provimento ao Recurso em sentido estrito, tal acórdão interrompe a prescrição. De acordo com a Súmula 709 do STF, “salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento”.

Obs7: No Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/95), bem como na Lei de Imprensa (declarada inconstitucional pelo STF), o recurso cabível da rejeição da denúncia é/era a apelação.

4.17.2) Coisa Julgada: em regra, a decisão que rejeita a denúncia faz coisa julgada formal.

4.18. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: Em primeiro lugar, é preciso observar que o recebimento da peça acusatória interrompe a prescrição.

4.18.1) Momento do Recebimento: Art. 396 do CPP (lei 11.719/08) – Logo após o oferecimento da denúncia (STJ); Art. 399 do CPP (lei 11.719/08) – Após analisar a absolvição: a) oferecimento da denúncia; b) notificação do acusado; c) resposta preliminar; d) analisar a possibilidade de absolvição sumária; e) recebimento da peça acusatória.

4.18.2) (Des)necessidade de fundamentação: A Doutrina entende que deve ser fundamentada a decisão que recebe a peça acusatória, enquanto a jurisprudência entende pela desnecessidade nos procedimentos em que há previsão de defesa preliminar.

4.18.3) Recurso cabível contra o recebimento: Em regra, é uma decisão irrecorrível. A jurisprudência admite o cabimento de Habeas Corpus como medida excepcional, somente sendo admissível nas seguintes hipóteses: I) manifesta atipicidade da conduta; II) presença de causa extintiva da punibilidade; III) ausência de justa causa para a ação penal.

4.19. RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA: É indivisível. Concedida a um dos coautores estende-se aos demais. É causa extintiva da punibilidade, exceto na ação penal privada subsidiária da pública. Está ligada ao princípio da oportunidade, ou da conveniência, sendo que se dá antes do início do processo e é ato unilateral, não dependendo de aceitação. A renúncia pode ser expressa (declaração inequívoca) ou tácita (prática de ato incompatível com a vontade de processar).

Obs8: Não cabe renúncia ao direito de representação, salvo nos juizados (composição civil de danos).

Obs9: O recebimento de indenização não implica em renúncia tácita, salvo na hipótese de composição civil dos danos nos Juizados Especiais.

4.20. PERDÃO DO OFENDIDO: É causa extintiva da punibilidade, exceto na ação penal privada subsidiária da pública. Está ligado ao princípio da disponibilidade, podendo ser concedido durante o curso do processo até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É ato bilateral, sendo que a aceitação pode ser expressa ou tácita. Ainda, importante ressaltar que o perdão é indivisível, sendo que, se concedido a um dos acusados estende-se aos demais, desde que haja aceitação.

4.21. PEREMPÇÃO4: É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligência do querelante. É causa extintiva da punibilidade na ação penal privada personalíssima e na ação penal exclusivamente privada. É diferente da decadência, já que esta é a perda do direito de dar início ao processo, enquanto aquela é a perda do direito de prosseguir com a ação. São causas de perempção (art. 60 do CPP): I) querelante deixar de dar andamento ao processo por mais de 30 dias consecutivos (querelante deve ser intimado); II) falecimento do querelante, ou o mesmo se tornando incapaz, e não comparecer quem de direito (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão); III) querelante não comparecer a ato que deva estar presente, ou esquecer de pedir condenação nas alegações finais; IV) querelante (pessoa jurídica) se extingue sem deixar sucessor.

05. DA COMPETÊNCIA

5.1 CONCEITO DE JURISDIÇÃO: é a “função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação das normas da ordem jurídica a um caso em concreto, com a consequente solução do litígio. É o poder de julgar um caso em concreto, com a consequente solução do litígio, por meio do processo”. Segundo sua origem, a palavra júris dictio significa dizer o direito, ou função de dizer o direito.

5.2 PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO: a) princípio do juiz natural (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, e não haverá juiz ou tribunal de exceção; b) princípio da investidura (a jurisdição somente pode ser exercida por quem houver sido regularmente investido no cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções; c) princípio do devido processo legal (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; d) princípio da indelegabilidade (nenhum juiz pode delegar suas atribuições a outro órgão; e) princípio da improrrogabilidade (um juiz não pode invadir a competência do outro, mesmo que haja concordância das partes, admitindo-se excepcionalmente a prorrogação de competência); f) princípio da inevitabilidade ou da irrecusabilidade (as partes não podem recusar o juiz, salvo nos casos de suspeição, impedimento, ou incompetência); g) princípio da correlação ou da relatividade (a sentença deve corresponder ao pedido, não podendo haver sentença ultra ou extra petita); h) princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional (o juiz não pode se negar a prestar função jurisdicional); i) princípio da titularidade ou da inércia (o órgão jurisdicional não pode, de ofício, dar início á ação, ficando subordinado à iniciativa das partes).

5.3 CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO: São duas as características da jurisdição: substitutividade (o órgão de jurisdição declara o direito no caso em concreto, substituindo-se à vontade das partes), e definitividade (ao encerrar-se o processo, a manifestação do juiz torna-se imutável, exceto em casos especialíssimos como revisão criminal).

4 Ter especial atenção no ponto perempção já que constantemente caem questões acerca do tema no CSPM.

5.4 COMPETÊNCIA: Embora a jurisdição seja uma, apenas um juiz não poderia aplicar o direito em todos os casos. Assim, cada limite de jurisdição é denominado competência, dentro do qual o órgão judicial poderá dizer o direito. Competência pode ser definida como “a delimitação do poder jurisdicional, sendo, portanto, uma verdadeira medida da extensão do poder de julgar”.

5.5 ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA: A competência pode ser (i) ratione materiae (estabelecida em razão da natureza do crime praticado); (ii) ratione personae (estabelecida de acordo com a qualidade das pessoas incriminadas); (iii) ratione loci (de acordo com o local em que foi praticado, ou consumou-se o crime, ou o local de residência de seu autor). Tal classificação coincide com a classificação do Código de Processo Penal (Art. 69, I, II, III, VII).

5.6 COMO SABER QUAL O JUÍZO COMPETENTE:

(i) Em primeiro lugar, é preciso saber qual o juízo competente em razão da natureza da infração penal. Para fixação desta competência precisamos verificar se o julgamento compete à jurisdição comum ou especial (eleitoral, militar, ou política).

A CF/88 estabelece as seguintes jurisdições especializadas: (a) Justiça eleitoral: para julgamento de infrações penais dessa natureza; (b) Justiça Militar: para processar e julgar os crimes militares definidos em lei; (c) Competência política do Senado Federal: para processar e julgar o Presidente da República e seu Vice nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, Exército, e Aeronáutica nos crimes de mesma natureza conexos com aquele; os Ministros do STF, os Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do MP, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; Ao lado dessas jurisdições especializadas a CF/88 prevê a jurisdição comum, estadual ou federal: (a) Justiça Federal: competente para processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas, empresas públicas, excluídas as contravenções penais de qualquer natureza; (b) Justiça Comum Estadual: tem competência residual, a ela competindo julgar tudo o que não for de competência das jurisdições especiais e federal. Por último, no que diz respeito aos crimes dolosos contra a vida, e outros a que o legislador infraconstitucional vier a fazer expressa referência, a competência para julgamento será do Tribunal do Júri, da jurisdição comum estadual ou federal, a depender do caso.

(ii) Fixada a competência em razão da matéria, cumpre verificar o grau do órgão jurisdicional competente, ou seja, se o órgão incumbido de tal julgamento é juiz, tribunal, ou tribunal superior. Essa delimitação de competência é feita pela Constituição, e em razão da prerrogativa de função (competência ratione personae). A competência em razão da prerrogativa de função está assim distribuída: (a) Supremo Tribunal Federal: compete processar e julgar, originalmente, nas infrações penais comuns, seus próprios Ministros, o Presidente da República e seu Vice, os membros do Congresso Nacional e o Procurador Geral da República; nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (salvo se o crime de responsabilidade for conexo com o Presidente ou vice, caso em que a competência será do Senado Federal), os membros dos Tribunais Superiores, os dos Tribunais de Contas da União, os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Importante observar que o STF já firmou entendimento de que o termo “infrações penais comuns” abrange todos os tipos de

infração penal, inclusive as contravenções penais e os crimes eleitorais; (b) Superior Tribunal de Justiça: compete processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns, os governadores dos estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais Regionais Federais, TREs, TRTs, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante esses tribunais; (c) Tribunais Regionais Federais: são competentes para processar e julgar, originalmente, os juízes federais, da justiça militar, e do trabalho, da sua área de jurisdição, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do MPU, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Observação importante deve ser feita com relação a quando à aparente conflito de competências, em que a competência especial por prerrogativa de função determina que haja julgamento por um tribunal, enquanto a competência em razão da matéria determina que o julgamento seja feito por outro órgão jurisdicional. Neste caso, se a competência especial por prerrogativa de função estiver estabelecida na Constituição Federal, prevalecerá sobre a competência, por exemplo, do Tribunal do Júri, em razão da matéria; se o foro especial estiver estabelecido em lei ordinária, ou em lei de organização ordinária, prevalecerá a competência do Tribunal do Júri; se o foro especial estiver previsto em Constituição Estadual prevalecerá a competência do Tribunal do Júri, pois estabelecida diretamente na Constituição Federal).

(iii) verificada a competência em razão da matéria e em razão da prerrogativa de função, cabe agora fixar a competência em razão do lugar, pois é necessário saber qual é o juízo eleitoral, militar, federal ou estadual dotado de competência em razão do território. A competência de foro é estabelecida, regra geral, de acordo com o lugar onde se consumar a infração ou, em caso de tentativa, pelo lugar onde ocorreu o último ato de execução. Quando desconhecido o lugar da infração essa competência será firmada pelo domicílio do réu sendo que, no caso exclusivo de ação penal privada, o querelante poderá optar pelo foro do domicílio do réu ainda que conhecido o local da infração. Estabelecida a competência pelo lugar da infração, é pela distribuição que se fixa a competência entre os juízes da jurisdição exceto se, em razão da matéria, natureza do crime, ou se for crime de competência do júri popular, o processo deva ser distribuído ao órgão jurisdicional especial; em razão da conexão ou continência as infrações devam ser apuradas pela autoridade judiciária prevalente; em razão da prevenção deva a infração ser submetida à apreciação de autoridade que, de algum modo, já tenha tomado conhecimento do caso. Ainda, se incerta a jurisdição onde o delito foi cometido, ou quando o crime houver sido praticado em mais de uma jurisdição, a competência será estabelecida pela prevenção. Se desconhecido o lugar da infração, e o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção, assim como quando desconhecido ló local da infração, não se conhecendo o domicílio do réu e o mesmo não sendo encontrado.

5.7 OUTROS CRITÉRIOS PARA SE SABER QUAL O JUIZ COMPETENTE: Em primeiro lugar, é preciso verificar se o crime deve ser julgado pela jurisdição comum, ou especializada; depois, se o agente goza ou não de garantia de foro privilegiado; em seguida, qual o juízo dotado de competência territorial; por último, dentro do juízo dotado de competência territorial, indaga-se qual o juiz competente, de acordo com a natureza da infração penal, e com o critério interno de distribuição.

5.8 COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA: Nos casos de competência em razão da matéria, e em razão da pessoa, é basicamente o interesse público que dita a distribuição de competência, motivo pelo qual se fala em competência absoluta. No entanto, em se tratando de competência territorial, o legislador pensa preponderantemente nas partes, motivo pelo qual essa competência pode ser prorrogada, tratando-se de competência relativa. A incompetência territorial, por ser relativa, se não alegada no momento oportuno geral preclusão. Pode haver, ainda, prorrogação de competência, podendo ser essa prorrogação necessária (casos de conexão e continência), ou voluntária (nos casos de competência territorial, quando não alegada no momento processual oportuno, ou no caso de ação penal exclusivamente privada, quando o querelante optar pelo foro do domicílio do réu, ao invés do local da infração).

5.9 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA: Delegação é a transferência de competência de um juízo para outro sempre que os atos processuais não puderem ou não tiverem de se realizar no foro originalmente competente. Podem ser de duas espécies: (a) delegação externa: quando os atos são praticados em juízos diferentes, como nos casos de cartas precatórias ou rogatórias; (b) delegação interna: quando a delegação é feita dentro de um mesmo juízo, como nos casos de juízes substitutos ou juízos auxiliares. Obs.: Desaforamento é o deslocamento do julgamento do Tribunal do Júri para outra comarca, se presente uma das situações previstas nos arts. 427 e 428 do CPP; os juízes estaduais têm competência para cumprir cartas precatórias expedidas por juiz federal, tendo em vista a finalidade de os atos serem realizados da forma mais simples e rápida, e menos onerosa para as partes.

5.10 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA NA CF/88: Existem as chamadas jurisdições especiais (justiça eleitoral, justiça do trabalho, justiça militar, e jurisdição política no caso de crimes de responsabilidade praticados por certas autoridades, sendo julgadas pelo Poder legislativo), e as jurisdições comuns (justiça dos estados, e justiça federal).

5.11 COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO - TEORIA ADOTADA E REGRAS ESPECIAIS: Existem três teorias acerca do lugar do crime: (a) teoria da atividade (lugar do crime é o da ação ou da omissão, sendo irrelevante o local do resultado); (b) teoria do resultado (lugar do crime é o lugar onde se produziu o resultado, sendo irrelevante o local da conduta); (c) teoria da ubiquidade (lugar do crime é tanto o lugar da conduta como o lugar do resultado). A teoria adotada depende da situação fática: se o crime se consuma no estrangeiro, adota-se a teoria da ubiquidade, sendo lugar do crime tanto no último lugar onde se deu a ação ou omissão no país, quanto o local onde se deu ou deveria se dar o resultado no estrangeiro; se o crime acontece em locais diversos, mas dentro do país, adota-se a teoria do resultado; no caso de crimes de menor potencial ofensivo, a Lei 9.099/95 adotou a teoria da atividade.

As regras especiais são as seguintes: no caso de crime praticado no exterior será competente o foro da última comarca em que tiver residido o acusado. Caso este nunca tenha residido no país será competente o foro da Capital da República; no caso de crimes praticados a bordo de embarcação, será competente o foro do último ou do primeiro porto onde atracar; no caso de a infração haver sido cometida no limite de jurisdições, o foro competente será regulado pela prevenção; no caso de crime continuado ou permanente praticado no território de duas ou mais jurisdições a competência também será firmada pela prevenção; no caso de alteração do território da comarca, por força de lei, após a instauração da ação penal, o STJ tem aplicado regra que admite a prorrogação de competência; no caso do homicídio em que ação ocorre em uma comarca, e o resultado em

comarca diversa, a jurisprudência majoritária é no sentido de que o foro competente é o do local da ação, pois ali será mais fácil de se colher as provas; no caso de crime de uso de documento falso o foro competente é do juízo em que se deu a falsificação.

5.12 COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU: Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será regulada pelo domicílio ou residência do réu; se o réu tiver mais de um domicílio a competência se dará pela prevenção; se o réu não tiver residência certa, ou for ignorado seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato; no caso de pessoa com vários domicílios qualquer um será considerado como tal.

5.13 COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO: Compete ao Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida bem como as infrações conexas com os referidos crimes dolosos, sendo que compete ao Júri Federal julgar os crimes de competência da Justiça Federal; a Justiça Militar é competente para: (1) processar e julgar os integrantes das polícias militares e os bombeiros militares nas infrações militares assim definidas em lei, bem como as ações contra atos disciplinares militares, ressalvada, no caso de crimes dolosos contra a vida, a competência do Júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto ou da patente de oficiais, ou da graduação de praças observando-se que: (a) se cometidos contra militar (militar x militar) serão julgados em primeiro grau pelo Conselho de Justiça; (b) sendo o crime militar cometido contra vítima civil a decisão em primeira instância competirá, exclusivamente, aos juízes militares de carreira (juiz singular). (2) processar e julgar os delitos cometidos em lugar sujeito à administração militar; (3) julgar os crimes de favorecimento pessoal, mas somente quando se imputa ao favorecido um crime militar. Não compete à Justiça Militar, mas à comum, julgar os crimes de: (1) abuso de autoridade; (2) lesões corporais contra civil;

Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil são de competência comum, devendo ser julgados pelo Tribunal do Júri. Compete também à Justiça Comum processar e julgar acidente de trânsito envolvendo viatura policial militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade. Compete à justiça militar estadual processar e julgar policial militar ainda que o delito tenha sido praticado em outro estado da federação. Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar o delito de abuso de autoridade, mesmo que tenha sido cometido em serviço. Compete à justiça comum estadual processar e julgar civil acusado de crime contra as instituições militares estaduais, pois a justiça militar estadual não julga civil.

Compete à Justiça Federal processar e julgar crime cometido contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função, assim como compete à mesma Justiça Federal processar e julgar crime cometido pelo funcionário público federal no exercício de suas funções. Compete à Justiça comum estadual processar e julgar crime em que indígena figure como autor ou vítima, salvo em se tratando de delito de genocídio, em que estão em disputa direitos dos indígenas, quando a competência passa a ser da Justiça Federal. Por último, no caso de crimes cometidos por meio da internet, decidiu o STJ que o crime de pedofilia seria de competência da Justiça Federal.

5.13.1 FEDERALIZAÇÃO DAS CAUSAS RELATIVAS AOS DIREITOS HUMANOS: Na hipótese de grave violação aos direitos humanos o Procurador-Geral da República poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou do processo, o incidente de

deslocamento de competência para a Justiça Federal, mas o tema é controverso na doutrina e jurisprudência.

5.13.2 DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL – COMPETÊNCIA PARA JULGAR GENOCÍDIO, CRIMES DE GUERRA, CONTRA A HUMANIDADE E DE AGRESSÃO: O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma (1998), que é uma instituição permanente, com atribuição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade, ou de agressão, cuja sede é em Haia, na Holanda. Os crimes de competência de tal tribunal são imprescritíveis, dado que atentam contra a humanidade como um todo. A decisão do Tribunal faz coisa julgada, não podendo ser revista em âmbito interno pelo país participante, sendo que o contrário também ocorre.

5.14 COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO: Havendo mais de um juiz competente no foro do processo a competência será determinada pelo critério da distribuição. A distribuição do inquérito policial, a decretação de prisão preventiva, a concessão de fiança ou a decretação de qualquer diligência (como busca e apreensão, por exemplo), antes mesmo da distribuição do inquérito, tornam o juízo competente para a futura ação penal.

5.15 COMPETÊNCIA POR CONEXÃO: Conexão é o vínculo, o liame, o nexo que se estabelece entre dois ou mais fatos, que os torna entrelaçados por algum motivo, sugerindo a sua reunião em um mesmo processo. São efeitos da conexão a (i) reunião das ações penais em um mesmo processo e (ii) a prorrogação da competência.

5.15.1 ESPÉCIES DE CONEXÃO: (a) Intersubjetiva: se subdivide em (i) conexão intersubjetiva por simultaneidade (quando duas ou mais infrações são praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, sem que exista liame subjetivo entre elas, como no caso de autoria colateral); (ii) conexão intersubjetiva concursal, ou por concurso (quando duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas em concurso, embora diversos os tempos e lugares, como no caso de grandes quadrilhas de sequestradores); (iii) conexão intersubjetiva por reciprocidade (ocorre quando duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas, umas contra as outras). (b) Conexão objetiva, lógica ou material: quando uma infração é praticada para facilitar a execução de outra (conexão objetiva teleológica), ou quando é executada para assegurar a impunidade de outra (conexão objetiva consequencial). (c) instrumental ou probatória: quando a prova de uma infração influir na outra.

5.16 COMPETÊNCIA POR CONTINÊNCIA: Na continência não é possível a cisão em processos diferentes, pois uma causa está contida na outra. Hipóteses de continência: (a) quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; (b) no caso de concurso formal5, aberratio ictus6, aberratio delicti7, ocasiões em que há uma pluralidade de infrações, mas unidade de condutas.

5.17 FORO PREVALENTE: Havendo reunião de processos pela conexão ou competência, existem algumas regras: (a) no concurso entre a competência material do Júri e a de outro órgão da jurisdição comum prevalecerá a do Júri; (b) no concurso entre infrações penais comuns prevalecerá órgão competente para julgar a infração mais grave; (c) no concurso

5 Sujeito pratica uma conduta que resulta em dois ou mais resultados.6 O sujeito erra na execução e atinge pessoa diversa da pretendida, ou atinge, alem dele, terceiro inocente.7 O sujeito quer praticar um crime, mas por erro na execução pratica outro, ou os dois.

entre infrações penais de igual gravidade todas de competência da jurisdição comum, prevalecerá a do lugar onde tiver sido cometido o maior número de infrações e, não havendo diferença, a competência se dará pela prevenção; (d) no concurso entre jurisdição comum e especial prevalecerá a especial, se ambas estiverem fixadas por lei. Se a competência comum estiver estabelecida diretamente pela Constituição não haverá reunião de processos, devendo cada qual seguir perante seu respectivo juízo; (e) no concurso entre jurisdição comum estadual e jurisdição comum federal prevalecerá a federal.

5.18 SEPARAÇÃO DE PROCESSOS: (a) no concurso entre jurisdição civil e militar, o civil é julgado pela justiça comum, e o militar pela justiça castrense; (b) no concurso entre crime de competência da jurisdição comum e ato infracional de competência do juízo de menores haverá separação dos processos; (c) no caso de corréus, sobrevindo doença mental a um deles, separam-se os processos; (d) a separação é facultativa no caso de infrações praticadas em circunstâncias de tempo e lugar diferentes, em razão do elevado número de réus, ou por qualquer outro motivo considerado relevante pelo juiz; (e) no júri, se houver desclassificação para infração de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir a sentença. No entanto, no caso de absolvição do réu por parte dos jurados estes serão competentes para julgar os crimes conexos, pois, se absolveram, é porque se consideram competentes para analisar o mérito.

5.19 COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO: Prevenção significa prevenir, antecipar. Verificar-se-á competência por prevenção toda vez que houver dois ou mais juízes igualmente competentes, em todos os critérios, para julgamento da causa. Neste caso a prevenção surge como uma solução para determinar qual o juízo competente. Para que haja prevenção torna-se necessário que o juiz determine alguma medida ou pratique algum ato no processo ou no inquérito como, por exemplo, decretação da prisão preventiva, concessão de fiança, pedido de explicação em juízo, diligência de busca e apreensão, etc.

5.20 “PERPETUATIO JURISDITIONES”: Verificada a reunião de processos por conexão ou continência, o juiz permanecerá competente para julgar todas as infrações ainda que absolva o réu de uma delas, ou desclassifique a infração que lhe determinou a vis atrativa, exceto na desclassificação operada pelo Júri popular.

06. DA RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

6.1 PROCEDIMENTO: Durante o inquérito policial, a autoridade policial, para fins de investigação, pode determinar a apreensão dos instrumentos do crime, ou objetos que tenham relação com a infração. Se a apreensão ocorrer no momento em que é cometido o delito, e são encontrados os objetos, será lavrado o auto de apreensão e os instrumentos e objetos ficam sob a custódia da polícia. Outras vezes a lavratura do auto se dará mediante buscas pessoais ou domiciliares procedidas pela própria autoridade ou por seus subordinados. Busca é a diligência no sentido de encontrar os objetos relacionados ao delito e, uma vez encontrados, estes serão apreendidos, de modo que os instrumentos ou objetos que tenham relação com o crime acompanharão o inquérito. De acordo com o Art. 240, § 1°, b, c, d, e, f e h, do CPP, os objetos que podem ser apreendidos são os seguintes: coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de

crime ou destinados a fim delituoso, objetos destinados à prova da infração ou a defesa do réu; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado, ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; qualquer elemento de convicção. As coisas obtidas por meio criminoso são aquelas obtidas diretamente, ou produtos imediatos do crime. Assim, não podem ser apreendidas as coisas ou valores que constituam proveito auferido pelo agente com a prática de fato criminoso, ou conseguidas mediante alienação. Também não podem ser apreendidos os bens ou valores dados ao criminoso como recompensa pela prática do crime. No entanto, os objetos que não são passíveis de apreensão podem ser sequestrados. A diferença essencial entre os dois institutos (apreensão e sequestro) é que no sequestro a autoridade representa ao juiz, enquanto na apreensão ela age de ofício.

6.2 RESTITUIÇÃO – OBJETOS RESTITUÍVEIS, OPORTUNIDADE, PROCEDIMENTO: Em regra, todos os objetos apreendidos podem ser restituídos, principalmente os produtos de crime. Entretanto, antes do trânsito em julgado da sentença os objetos não serão apreendidos se interessarem ao processo. Mesmo após o trânsito em julgado haverá casos em que os objetos não serão restituídos, em especial quando forem produtos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito, ocasião em que, após o trânsito em julgado da sentença elas passarão para a União, salvo o direito de terceiro lesado, que esteja de boa fé. Mesmo em caso de absolvição os instrumentos cujo fabrico, porte, alienação ou detenção constituam, por si só, fato ilícito, reverterão em favor da União. No entanto, deverá o juiz declarar a perda, já que esta não se dá automaticamente.

6.3 COISAS RESTITUÍVEIS E NÃO RESTITUÍVEIS – INSTRUMENTOS DO CRIME: Os instrumentos do crime passam a ser de domínio da União, como efeito da sentença transitada em julgado. Da mesma forma ocorre quando houver arquivamento do inquérito, decisão que julga extinta a punibilidade, impronúncia, ou absolvição, mas nesses casos o perdimento dos bens deverá ser decretado pelo juiz. Se os instrumentos do crime não forem confiscáveis, poderão (deverão) ser restituídos ao criminoso, lesado, ou ao terceiro de boa-fé, mesmo que tenha havido condenação com trânsito em julgado.

6.4 APREENSÃO NAS HIPÓTESES DO ART. 19 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (PORTE DE ARMA BRANCA OU DE ARREMESSO): Fernando Capez entende não ser possível a aplicação do dispositivo do Código Penal (apreensão de instrumentos de crime) na hipótese das contravenções penais.

6.5 PRODUTOS DIRETOS E INDIRETOS DO CRIME: Tratando-se de instrumentos cujo fabrico, porte, alienação, ou detenção é, por si só, considerado um fato ilícito, a restituição é proibida, por óbvio, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé, ou do lesado, dentro dos limites legais (como no caso de furto de substância entorpecente de um laboratório que possui autorização para seu fabrico, alienação). Quando se trata de produto direito do crime, desde que seu uso, porte, ou fabrico, não constituam fato ilícito, nada impede a restituição ao lesado ou a terceiro de boa-fé. No entanto, em se tratando de bem ou valor que constitua produto auferido pelo agente com a prática de crime, é impossível sua restituição, já que não se trata de produto direto do crime. Portanto, os produtos indiretos do crime não são passíveis de serem apreendidos, podendo ser sujeitos de sequestro. Ainda, outros objetos, ainda que não sejam produtos do crime, podem ser apreendidos ou sequestrados. Não sendo tais produtos confiscáveis, ficarão guardados até a sentença final (absolutória ou

condenatória). Contudo, caso não mais interessem ao processo, poderão ser restituídos, inclusive na fase de inquérito.

6.6 RESTITUIÇÃO FEITA PELA AUTORIDADE POLICIAL: Na fase de inquérito policial a pessoa interessada poderá pedir à autoridade policial a restituição dos objetos apreendidos. Neste caso a autoridade policial deverá ouvir o representante do MP e, caso não tenha ouvido, deverá alertar ao requerente para não dispor do objeto apreendido até segunda ordem. Decidida a devolução, esta dar-se-á por despacho nos autos, lavrando-se um termo de restituição assinado pelo interessado ou por seu representante legal, e por duas testemunhas. Poderá ser restituído pela autoridade policial se: (a) tratar-se de objeto restituível e não houver nenhum interesse na sua retenção; (b) não houver dúvida quanto ao direito do reclamante; (c) a apreensão não tiver sido feita em poder de terceiro de boa fé.

6.7 RESTITUIÇÃO FEITA PELO JUIZ CRIMINAL: A restituição somente será possível em se tratando de coisa restituível, cuja retenção, pela Justiça, seja absolutamente desnecessária. Na hipótese de dúvida sobre o direito do reclamante o requerimento deverá ser autuado em apartado, formando-se um incidente. O juiz então abrirá vista ao reclamante para, em cinco dias, fazer prova de seu direito e, ouvido o MP, proferirá sua decisão. Caso o juiz entenda ser muito complexa a questão deverá determinar que o interessado ingresse com ação própria no juízo cível, por não ser possível a solução dentro do processo incidental. Na hipótese de o objeto ser apreendido em poder de terceiro forma-se o incidente, concedendo o juiz o prazo de cinco dias ao reclamante a fim de fazer prova de seu direito, prazo também concedido, sucessivamente, ao terceiro de boa-fé. Após dois dias de prazo comum para arrazoar, e de ser ouvido o MP, o juiz proferirá sua decisão, salvo se entender que o caso é muito complexo, ocasião em que remeterá os autos ao juízo cível.

6.8 RESTITUIÇÃO DE COSIAS FACILMENTE DETERIORÁVEIS: Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis a restituição pode ser tanto na polícia quanto em juízo, desde que obedeça aos requisitos legais. Se o caso for complexo o juiz poderá: (a) determinar sua guarda em mãos de depositário, ou do próprio terceiro que a detinha, desde que pessoa idônea; (b) determinar a avaliação e a venda em leilão público, sendo o valor depositado em conta judicial, sendo que o valor levantado será entregue a quem de direito após o incidente.

6.9 COISAS ADQUIRIDAS COM PROVENTOS DO CRIME: As coisas adquiridas com proventos do crime, ressalvado direito de terceiro, serão objeto de sequestro, sendo levadas a leilão após a necessária avaliação. Se houver sentença absolutória, arquivamento, extinção da punibilidade, ou impronúncia, a solução dependerá do caso em concreto, podendo: (a) restituir-se, os bens, à pessoa em poder de quem foram aquelas coisas apreendidas; (b) os bens poderão ficar com a União; (c) os bens serem avaliados, se não reclamados em 90 dias após o trânsito em julgado, depositando-se o dinheiro à disposição do juízo dos ausentes.

6.10 DESTINO DOS OBJETOS APREENDIDOS: (1) Tratando-se de objetos confiscáveis, não tendo havido devolução ao lesado ou terceiro de boa-fé, o juiz aguardará 90 dias após s sentença transitada condenatória transitada em julgado e, não havendo pedido de eventual restituição, o juiz poderá: (a) tratando-se de bens valiosos, poderá determinar sua avaliação e leilão, e o produto do leilão será recolhido ao tesouro nacional; (b) havendo interesse em sua conservação, o juiz fará recolher o produto do crime ao museu criminal; (c) se o valor do instrumento for inexpressivo o juiz deverá determinar sua destruição. (2) Tratando-se de coisa adquirida diretamente pela prática criminosa: (a) poderá ser feita a restituição; (b) se

não houver pedido de restituição, após 90 dias do trânsito em julgado, os bens serão avaliados e leiloados; (c) Havendo sentença condenatória o juiz aguardará os 90 dias após o transito em julgado, determinando a avaliação e leilão dos bens, e o dinheiro revertido em favor do tesouro nacional; (d) sendo o valor inexpressivo, os bens serão destruídos. (3) no caso de bens que não são confiscáveis: (a) caso não interessem mais ao processo, serão devolvidos; (b) caso até 90 dias após o trânsito ninguém os reclamar, são avaliados e leiloados, e o saldo depositado em favor do juízo dos ausentes; (c) se pertencerem ao réu serão devolvidos, salvo se este desaparecer, ocasião em que serão leiloados, e o saldo depositado em favor do juízo dos ausentes.

6.11 QUANTO ÀS ARMAS DE FOGO APREENDIDAS: As armas de fogo apreendidas, quando não mais interessarem à persecução penal, serão encaminhadas ao Comando do Exército para destruição, no prazo máximo de 48 horas, ou doação aos órgãos de Segurança Pública ou das Forças Armadas. Como a lei não exige qualquer condição para a apreensão, poderá ser objeto de confisco mesmo a arma que seja lícita, desde que objeto de crime.

6.12 LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06): De acordo com os Arts. 60 a 64 da Lei de Drogas três são os tipos de bens que podem ser apreendidos: (a) produtos do crime; proveito auferido; (c) veículos, embarcações, aeronaves, maquinários, instrumentos, ou objetos de qualquer natureza utilizados para a prática de crimes previstos na lei. Se houver indícios suficientes da origem ilícita do bem, estes podem ser apreendidos cautelarmente, sendo que a apreensão será determinada pelo juiz de ofício, a requerimento do MP, ou mediante representação. A perda dos bens pode se dar mesmo que eles não tenham origem ilícita, mas a utilização esporádica não pode ser interpretado como autorização para decretação da medida judicial. Os bens serão avaliados e leiloados, sendo o valor depositado em conta judicial até o final da ação penal, quando então será transferido para o FUNAD.

07. DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

7.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS: (1) O papel da vítima: no processo penal são detectadas três fases com relação ao papel da vítima: (i) fase inicial, ou protagonismo, no tempo da vingança privada, quando a vítima tinha amplos poderes para dispor sobre a punição aplicável ao autor do fato; (ii) segunda fase, denominada de neutralização, em que todo poder de punição passou ao Estado; (iii) na terceira fase redescobre-se a preocupação com o ofendido, tornando-se, o processo, um mecanismo para reparação do dano ex delito da vítima e demais prejudicados; (2) O processo reparatório: uma das principais funções do processo penal é assegurar a proteção a todos os direitos da vítima, sendo que, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, há a extinção da punibilidade mediante a reparação civil dos danos. Já nos delitos de trânsito pode ser fixada multa reparatória em sentença, sendo que esse valor pode ser apenas parte da reparação.

7.2 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS: São “providências cautelares, de natureza processual, urgentes e provisórias, determinadas com o fim de assegurar a eficácia de uma futura decisão judicial, seja quanto à reparação do dano decorrente do crime, seja para a efetiva execução da pena a ser imposta”. Exemplos de medidas assecuratórias são a hipoteca legal, o sequestro, o arresto, a fiança, a busca e apreensão e, relativamente às pessoas, a prisão provisória. No caso de sentença absolutória, ou declaratória de extinção da punibilidade, as medidas assecuratórias se desfazem, podendo o acusado ingressar com ação cível indenizatória. As medidas assecuratórias, então, podem ser: (1) (i) sequestro, que é a medida

destinada a efetuar a constrição de bens móveis ou imóveis, adquiridos com proventos da infração penal. O sequestro cautelar destina-se a evitar que o acusado, aproveitando-se da natural demora na prestação jurisdicional, dissipe esses bens durante o processo criminal, tornando impossível o futuro confisco. Ao contrário do arresto, que incide sobre a generalidade do patrimônio do indiciado ou réu, o sequestro recairá sobre bem determinado. Quem sequestra pesca com uma vara; quem arresta joga a rede (lição de Fernando Capez). Nem o produto do crime (pois cabível a busca e apreensão), nem bem em poder de terceiro de boa fé podem ser sequestrados. (ii) requisitos para o sequestro: não se exige prova plena, sendo suficiente a demonstração de indícios veementes da providência ilícita dos bens (in dúbio pro societa). (iii) competência para requerer o sequestro: (a) o Ministério Público, mesmo na fase do inquérito; (b) a vítima do crime, seus representantes legais, ou seus herdeiros; (c) a autoridade policial, mediante representação ao juiz; (d) o juiz, de ofício, independentemente de provocação. (iv) recurso: de tal decisão cabe recurso de apelação. (v) procedimento: sendo o processo incidente, o pedido de sequestro é autuado em apartado; decretado o sequestro, determina o juiz que seja expedido o referido mandado, sendo que, o sequestro de imóveis pode ser inscrito no registro de imóveis. (vi) embargos ao sequestro: tanto o indiciado ou réu, quanto o terceiro de boa-fé, ou terceiro senhor e possuidor podem opor embargos ao sequestro (será embargo somente se o sequestro se der em relação a bens de terceiro absolutamente estranho ao delito. Ao contrário, tratar-se-á, tecnicamente, de contestação). (vi) competência para julgar os embargos: é o juiz penal competente para julgamento dos embargos, julgamento que se dará apenas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a fim de evitar decisões contraditórias. (viii) levantamento do sequestro: é a perda da eficácia do sequestro quando ocorre uma das seguintes hipóteses: (a) se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias a contar da efetivação da medida; (b) se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução; (c) se for julgada extinta a punibilidade, ou for absolvido o acusado por sentença transitada em julgado. Por se tratar de medida cautelar, o sequestro pode ser revogado, ou a medida substituída a qualquer tempo. (ix) leilão e depósito: tendo havido o trânsito em julgado da sentença condenatória sem que tenham sido levantados os bens sequestrados o juiz de ofício, ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público. Descontadas as despesas e indenizações o saldo será depositado em favor do Tesouro Nacional. (2) hipoteca legal: é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento da dívida. Diferente do sequestro, essa medida recai sobre o patrimônio lícito do réu ou indiciado. A hipoteca pode ser legal, convencional, ou judicial. No caso da hipoteca do CPP se trata de hipoteca legal. Ainda, a hipoteca pode ser requerida em qualquer fase do processo. Para o requerimento de hipoteca são necessários dois requisitos: (i) prova inequívoca da materialidade do crime; (ii) indícios suficientes de autoria. Em ocorrendo sentença condenatória transitada em julgado os autos serão encaminhados ao juízo cível para que haja a liquidação. Se ocorrer sentença absolutória, proceder-se-á o cancelamento da hipoteca. (3) do arresto do CPP: trata-se de medida semelhante à imoteca legal, com uma diferença: recai sobre bens móveis. Assim como na hipoteca, o arresto recai sobre bens de origem lícita, sendo bens arrestáveis aqueles passíveis de penhora. Não são arrestáveis os bens produtos do crime e seus proventos, pois passíveis de busca e apreensão e sequestro. As coisas arrestadas saem do poder do proprietário e são entregues a terceiro estranho à demanda, a quem cabe o depósito e administração. Pode ser decretado o arresto durante o processo, assim como no caso da hipoteca legal. Para o requerimento do arresto

são necessários dois requisitos: (i) prova inequívoca da materialidade do crime; (ii) indícios suficientes de autoria. Caso os bens arrestados sejam facilmente deterioráveis podem ser leiloados, depositando-se o valor apurado. Se ocorrer sentença penal com trânsito em julgado julgando extinta a punibilidade levanta-se o arresto, e os objetos são devolvidos ao acusado.

08. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

8.1 PROCEDIMENTO: O incidente é instaurado quando há dúvida acerca da integridade mental do acusado. Pode ser instaurado em qualquer fase da persecução penal, seja durante o inquérito, seja durante o processo. Porém, é sempre o juiz quem determina a instauração do incidente, seja na fase inquisitorial, seja durante o processo. O incidente pode ser declarado de ofício, por requerimento do MP, do defensor, curador, cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou, ainda, por representação da autoridade policial. O procedimento é o seguinte: (a) o juiz determina a instauração do incidente por meio de uma portaria, nomeando curador ao réu ou indiciado; (b) o juiz ordena a suspensão da ação principal, ressalvada a possibilidade de realização de atos processuais que possam ser eventualmente prejudicados. Durante a suspensão o prazo processual flui normalmente. No entanto, durante a fase inquisitorial não há suspensão caso seja instaurado o incidente de insanidade mental. (c) as partes são intimadas a apresentar quesitos; (d) os peritos médicos realizam os exames no prazo de 45 dias (prorrogáveis pelo juiz, a pedido dos peritos); (e) juntada do laudo com a conclusão dos peritos. Se os peritos concluírem que o réu era inimputável ou semi-imputável ao momento da prática do delito o processo seguirá, sendo nomeado um curador. No entanto, caso os peritos concluam que a doença mental foi adquirida após a prática do delito o processo ficará suspenso, retomando sua marcha caso o réu ou indiciado se restabeleça antes do prazo prescricional. O incidente é processado em apartado e, após o laudo dos peritos, apensado aos autos principais.

09. DA CITAÇÃO, NOTIFICAÇÃO E INTIMAÇÃO:

9.1 CONCEITO DE CITAÇÃO: É o ato oficial pelo qual, ao início da ação penal, dá-se ciência ao acusado de que, contra ele, movimenta-se esta ação, chamando o a vir a juízo para ver-se processar e fazer sua defesa. Compõe-se a citação de dois elementos básicos: (i) a cientificação do inteiro teor da acusação; (ii) o chamamento do acusado para apresentar sua defesa. Toda vez que uma dessas finalidades não for atingida haverá vício no ato citatório. No processo penal a citação é feita somente uma vez, pois o processo de execução configura simples prosseguimento da relação processual já instaurada. Somente o acusado pode ser citado, mas se já estiver sido instaurado incidente de insanidade mental a citação será feita na pessoa do curador nomeado. Com relação à citação das pessoas jurídicas esta será feita na pessoa de seu representante legal. Somente o juiz pode determinar legalmente a citação. No entanto, tratando-se de infrações da alçada do Juizado Especial a citação pode ser feita na própria Secretaria, por qualquer dos funcionários com atribuição para tanto.

9.1.1 FALTA DE CITAÇÃO: A falta da citação no processo é causa de nulidade absoluta, pois afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. No entanto, a lei processual penal diz que “a falta ou nulidade da citação estará

sanada desde que o interessado compareça, antes do ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la.

9.1.2 HIPÓTESES DE CONHECIMENTO DA IMPUTAÇÃO ANTES MESMO DA CITAÇÃO: Se dá em determinados procedimentos especiais, como nos processos de competência originária dos Tribunais, nos processos dos crimes previstos na Lei de Drogas, assim como nos crimes de responsabilidade de funcionário público de competência do juiz singular. Nestas hipóteses o acusado é notificado para apresentar defesa escrita (ou defesa preliminar) antes mesmo do recebimento da inicial acusatória.

9.1.3 EFEITOS DA CITAÇÃO VÁLIDA: A citação válida não torna prevento o juízo, não interrompe a prescrição (uma vez que isso se dá com o recebimento da denúncia ou queixa), não induz litispendência (pois a lide reputa-se pendente com a propositura da demanda). Assim, o único efeito da citação será de completar a relação jurídica processual, triangularizando-a.

9.1.4 CONSEQUÊNCIAS DO NÃO ATENDIMENTO À CITAÇÃO: Uma vez citado, o réu fica vinculado à instância, com todos os ônus daí decorrentes. Em decorrência dessa vinculação, o acusado deverá comparecer, quando citado, bem como toda vez que for intimado. O efeito imediato da contumácia (ausência injustificada) é a revelia, ou seja, o processo prosseguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Como efeito da revelia, deixará de ser comunicado dos atos processuais posteriores. Porém, contra ele não recairá presunção de veracidade dos fatos contra ele imputados, ante ao princípio da verdade real que norteia o processo penal. Se o réu, devidamente notificado, não comparecer a qualquer ato do processo, ou não comunicar eventual mudança de residência, será tido por revel e, estando sob fiança, esta será havida como quebrada, perdendo-se metade do valor da caução, devendo, ainda, recolher-se à prisão.

9.1.5 CLASSIFICAÇÃO: A citação se divide em: (a) real, pessoal, ou in faciem: é feita efetivamente na própria pessoa do acusado, gerando certeza de sua realização. Procede-se mediante mandado, carta precatória ou de ordem, requisição, ou carta rogatória. (b) ficta ou presumida: é realizada por meio da publicação ou afixação em local determinado de editais contendo a ordem de citação, ou ainda, nos termos do CPC, pela citação por hora certa. A citação por meio eletrônico não será admissível quando se tratar de Direito Processual Criminal e Infracional.

9.1.6 DA CITAÇÃO POR MANDADO: Mandado é a ordem escrita, corporificada em um instrumento e emitida pela autoridade competente para o cumprimento de determinado ato. Destina-se à citação do réu em local certo e sabido, dentro do território do juízo processante. O mandado de citação é cumprido por oficial de justiça. São requisitos intrínsecos da citação por mandado: (a) o nome do juiz e a indicação do juízo; (b) nome do querelante; (c) nome do réu ou, se desconhecido, seus sinais caracterizadores; (d) os endereços do acusado, se conhecidos; (e) o fim para que é feita a citação; (e) o juízo, o lugar, a data e a hora em que o réu deverá comparecer; (f) a subscrição pelo escrivão e a rubrica do juiz. São requisitos extrínsecos da citação por mandado: (a) leitura do mandado ao citando; (b) entrega da contrafé (cópia do inteiro teor do mandado e da acusação); (c) certidão no verso ou ao pé do mandado, pelo oficial, acerca do

cumprimento das formalidades anteriores. A citação pode ser realizada em qualquer dia e hora, inclusive domingos e feriados, dia ou noite, respeitadas as restrições da inviolabilidade do domicílio. Deve se respeitar um prazo mínimo de 24 horas entre a citação e o interrogatório. Não se deve proceder à citação dos doentes, enquanto grave o seu estado; a quem estiver assistindo ato de culto religioso; ao cônjuge ou a qualquer outro parente do morto (até segundo grau) no dia do falecimento e nos sete dias seguintes;

9.1.7 CITAÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA: Destina-se à citação do acusado que estiver em território nacional, em local certo e sabido, porém fora da comarca do juízo processante. A precatória tem caráter itinerante, ou seja, se o acusado estiver em comarca distinta da do juízo deprecado, este encaminhará a carta precatória diretamente ao novo local.

9.1.8 CITAÇÃO DO MILITAR: Far-se-á por meio de ofício do juízo processante (ofício requisitório), remetido ao chefe do serviço onde se encontra o militar cabendo a esse, e não ao oficial de justiça, a citação do militar.

9.1.9 CITAÇÃO DO PRESO: Se o réu estiver preso deverá ser pessoalmente citado, devendo cumprir todas as formalidades (leitura, entrega da contrafé, etc.).

9.1.10 CITAÇÃO DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO: Se o acusado for funcionário público na ativa será citado por mandado. Mas a lei exige comunicação, ao chefe da repartição onde o funcionário estiver lotado, do dia, hora, e local da audiência. Se o funcionário estiver afastado (licença, férias, etc.) não é necessária tal comunicação.

9.1.11 RÉU NO ESTRANGEIRO: Se o acusado encontra-se em local certo e sabido será citado por carta rogatória, sendo que ocorrerá a suspensão do prazo prescricional até o cumprimento da rogatória. Se o acusado estiver em local incerto e não sabido, a citação será por edital, com prazo de quinze dias.

9.1.12 CITAÇÃO POR CARTA DE ORDEM: São as citações determinadas pelos tribunais nos processos de sua competência originária aos juízes de primeiro grau, ou pelos tribunais superiores aos tribunais.

9.1.13 CITAÇÃO POR EDITAL: Consiste na publicação ou afixação na entrada do fórum da ordem judicial de citação. Um dos pressupostos da citação por edital é que esta somente pode ocorrer em última hipótese, esgotados todos os meios para localizar o acusado. As hipóteses legais de citação por edital são as seguintes: (a) réu em local incerto e não sabido; (b) réu que se encontra em local inacessível (por motivo de guerra, epidemia, calamidade pública, ou qualquer outro derivado de caso fortuito ou força maior); (c) réu com identidade incerta (mas cujas características sejam conhecidas). Os prazos do edital são: (a) na hipótese de o réu não ser encontrado, quinze dias; (b) se não se conhece as características do réu, trinta dias. São requisitos da citação por edital o nome do juiz e o juízo que a determinar, nome ou sinais característicos do réu, o fim para o qual é feita a citação, o juízo, o dia, a hora e o local onde o réu deve comparecer, bem como o prazo, contado a partir de sua publicação ou afixação (prazo processual). Toda vez que o acusado for citado por edital e não comparecer, ou não constituir advogado, o processo ficará suspenso, bem como o curso da prescrição. O prazo de suspensão da prescrição depende da pena em abstrato. Suspenso o processo, o CPP admite a produção antecipada de provas consideradas

urgentes. Apesar de suspenso o processo o juiz pode determinar a prisão preventiva do acusado.

9.1.14 CITAÇÃO POR HORA CERTA: Após a promulgação da lei n°. 11.719/2008 passou a se admitir, no processo penal, a chamada citação por hora certa. Assim, verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de justiça certificará o ocorrido e procederá à citação por hora certa, conforme o procedimento seguinte: (a) tendo, por três vezes, o oficial de justiça procurado o réu em seu domicilio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação; (b) no dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência; (c) se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação ainda que o citando tenha se ocultado em outra comarca; (d) da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com a pessoa da família, ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome; (e) feita a citação por hora certa o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência de todos os fatos. Com a citação por hora certa e o não comparecimento do réu ao processo, este correrá a sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo.

9.1.15 CITAÇÃO “CIRCUNDUTA”: Quando houver qualquer vício a citação será nula. O ato pelo qual se julga nula, ou de nenhuma eficácia, a citação, denomina-se “circundunção”.

9.2 CONCEITO DE INTIMAÇÃO: É a ciência dada a parte no processo da prática de um ato, despacho ou sentença. Portanto, refere-se a um ato já passado. Com relação à distinção entre intimação e notificação, a notificação refere-se a ato que de ainda acontecer, enquanto a intimação é de ato já acontecido. Regra geral, aplicam se às intimações e notificações as regras previstas para as citações, ressaltando-se que, com relação à intimação judicial exige-se a dupla cientificação, do réu e de seu defensor, permitindo-se a notificação dos defensores por meio da imprensa oficial. A intimação de membro do MP, ou do defensor público, deve ser pessoal, sendo interessante ressaltar que a intimação do acusado revel é dispensada. Como regra geral a intimação será por mandado, por precatória ou por rogatória. Importante lembrar da regra advinda da Súmula 710 do STF, que diz que “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. Tratando-se de réu preso a intimação será pessoal.

10. DA PROVA

10.1 CONCEITO E OBJETIVO (FINALIDADE): O termo prova vem do latim probatio, sendo o “conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz (CPP, arts. 156, I e II, com redação determinada pela Lei n°. 11.690/08) e por terceiros (p. ex. peritos), destinada a levar ao magistrado a convicção acerca da falsidade ou veracidade de uma afirmação”. Destina se (finalidade) à “formação da convicção do Juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa”. O objeto da prova é toda a circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa alguma incerteza, e que deve ser demonstrado ao Juiz para deslinde da causa.

10.2 OBRIGATORIEDADE:

10.2.1 FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA: Todos os fatos restantes devem ser comprovados, inclusive o fato administrativo ou aceito (também chamado fato incontroverso, porque admitido pelas partes). Para comprovação dos fatos é necessário que a prova seja:

a) Fatos axiomáticos ou intuitivos: aqueles que são evidentes. Ex.: em caso de morte violenta, quando as lesões externas forem evidentes, dispensa-se o exame de corpo de delito (CPP, art. 162, parágrafo único);

b) Fatos notórios: é o caso da verdade sabida. Por exemplo, não é necessário provar que o fogo queima.

c) Presunções legais:

São decorrentes da própria lei, podendo ser absolutas (juris et de juris), ou relativas (juris tantum). Por exemplo, a acusação não poderá provar que o menor de 18 anos tinha plena capacidade para entender o ilícito, pois a legislação diz que o menor é inimputável;

d) Fatos inúteis: São fatos, verdadeiros ou não, que não influenciam na apuração da verdade. Por exemplo, se a testemunha afirma que o crime ocorreu próximo à hora do jantar, o Juiz não precisa saber quais pratos foram servidos durante tal refeição.

10.2.2 FATOS QUE DEPENDEM DE PROVA: Todos os fatos restantes devem ser comprovados, inclusive o fato administrativo ou aceito (também chamado fato incontroverso, porque admitido pelas partes). Para comprovação dos fatos é necessário que a prova seja:

a) admissível: permitida em lei ou nos costumes judiciários;

b) pertinente ou fundada: aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil;

c) concludente: visa a esclarecer uma questão controvertida;

d) Possível de realização:

Caso seja negado pelo Juiz o pedido de prova admissível, pertinente, concludente e possível – desde que o fato não se inclua entre aqueles que independem de prova – é cabível o ataque do ato judicial por meio de correição parcial.

10.2.3 PROVA DO DIREITO: Em regra, o direito não carece de prova, uma vez que ao Juiz é vedado o desconhecimento do direito. No entanto, toda vez que o direito invocado for estadual, municipal, alienígena, ou consuetudinário, caberá à parte que alega a prova do mesmo. O rol das provas previsto em nosso ordenamento jurídico não é exaustivo, mas sim exemplificativo, já que se admite em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seha, aquelas não previstas expressamente na legislação.

10.2.4 PROVA PROIBIDA: Conceito: o Art. 5°, LXI, da CF, dispõe que “são inadmissíveis, no curso do processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, entendendo-se

como tais aquelas contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. A prova vedada comporta duas espécies: (i) prova ilegítima: quando a norma afrontada tiver natureza processual. Assim, considera-se prova ilegítima o documento apresentado no Plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 479, caput, do CPP, ou ainda, ou o depoimento prestado com violação do dever do art. 207 do CPP (sigilo profissional), etc. (ii) prova ilícita: quando a prova for vedada, em razão de ter sido produzida com afronta às normas de direito material. Sendo assim, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem as normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como as que afrontem os princípios constitucionais. São exemplos bastante utilizados a confissão obtida mediante tortura, a apreensão de documentos mediante violação de domicílio, a captação de uma conversa por meio de interceptação telefônica não autorizada, etc. Provas ilícitas por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”. Princípio da proporcionalidade: Doutrina e jurisprudência tendem a repelir as provas ilícitas por derivação, ou seja, aquelas que por si só são lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão obtida mediante tortura, ou a interceptação telefônica clandestina por meio da qual se descobre testemunha do fato que, em testemunho regularmente prestado, incrimina o acusado. Essa teoria é fruto de construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada”, segundo a qual os vícios da árvore se transmitem a seus frutos. O Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido de serem inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, sendo que Fernando Capez (2011, p. 351) entende que “dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita por derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais”. A tendência da doutrina nacional é acolher a tese de que seriam possíveis de serem utilizadas as provas ilicitamente colhidas, desde que em benefício do acusado (proporcionalidade pro reo). Provas ilícitas e a Lei n°. 11.690/2008: A Lei n°. 11.690/08 regulamentou o art. 5°, LXI, da CF/88, disciplinando no art. 157 do CPP a matéria relativa às provas ilícitas. Tal artigo aduz o seguinte: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas com violação das normas constitucionais ou legais. § 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. §3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, sendo facultado às partes acompanhar o incidente”. Claro está que a lei não distingue provas produzidas com violação das disposições materiais daquelas realizadas com violação das disposições processuais. A lei trouxe, ainda, limites à teoria dos frutos da árvore envenenada, quais sejam: (a) Limitação da fonte independente: a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e as secundárias numa relação de estrita causa e efeito”; (b) Limitação da descoberta inevitável: tem se afastado a ilicitude derivada quando o órgão judiciário se convence de que, fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo”. Nesse caso a prova que deriva da prova ilícita seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Prova ilícita e inviolabilidade do sigilo das comunicações. Comunicação por carta e telegráfica: A CF/88

consagra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações: (a) por carta; (b) telegráfica; (c) de transmissão de dados; (d) telefônica, apenas admitindo a quebra dos sigilos de transmissão de dados, e telefônico. No entanto, como nenhuma garantia constitucional individual é absoluta, “afigura-se possível, observados os requisitos constitucionais e legais, a interceptação de correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento para salvaguarda de práticas ilícitas” (CAPEZ, 2011, p. 359) Prova ilícita e inviolabilidade do sigilo das comunicações. Comunicação telefônica: De acordo com o art. 5°, XII, da Constituição Federal, o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser quebrado quando presentes três requisitos: a) ordem judicial autorizadora; b) finalidade de colheita de evidências para instruir investigação criminal ou processo penal; c) existência de lei prevendo as hipóteses em que a quebra será permitida. A lei que regulamentou o tema é a Lei n°. 9.296/96, disciplinando que o juiz pode autorizar a quebra de sigilo telefônico de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou autoridade policial, mas somente quando presentes os seguintes requisitos: a) indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal; b) não houver outro meio de se produzir a mesma prova; c) o fato for punido com pena de reclusão. A Lei ainda dispõe que “comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefônico estático ou móvel (celular)”. Incluem-se, portanto, as comunicações feitas por meio de computadores (email, por exemplo), desde que feitas por meio de cabos telefônicos. Importante ressaltar que a quebra de sigilo telefônico não pode ser confundida com interceptação telefônica . Inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Interceptação. Requisitos legais constantes na Lei n°. 9.296/96: (a) ordem de juiz competente para o julgamento da ação principal; (b) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; (c) que a infração penal seja crime punido com reclusão; (d) que não exista outro meio de se produzir a prova; (e) que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal. Com relação à eficácia objetiva da autorização, Capez (2011, p. 371) entende que “a ordem de quebra de sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir”. Prova emprestada é aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certidão, ou qualquer outro modo autenticatório, para produzir efeito como prova em outro processo. Diante do princípio do contraditório, parte da doutrina sustenta que a prova emprestada não pode gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário. Provas ilícitas e a quebra dos sigilos bancário e fiscal: Atualmente podem decretar a quebra do sigilo bancário: (a) o Poder Judiciário, desde que haja justa causa e o despacho seja fundamentado, sendo dispensável a prévia manifestação do titular do sigilo, quando demonstrado o periculum in mora; (b) as autoridades administrativas do banco Central e agentes de fiscalização de quaisquer das esferas federativas, sem autorização do Poder Judiciário, mediante requisição direta ou inspeção de funcionários do Governo, quando houver procedimento administrativo em andamento, ou fundada suspeita de lavagem de dinheiro, evasão de divisas de paraísos fiscais, etc. Com relação à quebra do sigilo diretamente pelo Ministério Público o STF se posicionou favoravelmente, desde que haja suspeita de que a origem do dinheiro é pública. Já com relação à quebra do sigilo diretamente pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) o art. 58, § 3° “confere às

CPIs os mesmos poderes investigatórios das autoridades judiciárias no que se refere aos sigilos telefônico, bancário e fiscal.

10.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS: São inúmeras as classificações das provas, entre elas: (i) quanto ao objeto: podem ser direta (quando por si só demonstram o fato) ou indireta (quando alcança o fato principal por meio de um raciocínio lógico-dedutivo como, por exemplo, no caso de um álibi); (ii) quanto a seu efeito ou valor a prova pode ser: plena (prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza do julgador) e não plena ou indiciária (prova que traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza); (iii) relativamente ao sujeito da causa as provas podem ser: reais (são as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa, e que atestam dada informação) ou pessoais (aquelas que encontram sua origem na pessoa humana); (iv) ainda, quanto à forma ou aparência a prova é: testemunhal (resultante do depoimento de sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio), documental (produzida por meio de documentos) ou, ainda, material (obtida por meio químico, físico ou biológico como, por exemplo, exame de corpo de delito)

10. 4 MEIOS DE PROVA: O meio de prova compreende tudo o que possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim temos: prova documental, a pericial, a testemunhal, etc. Como vigora no processo penal o Princípio da Verdade Real não há que se cogitar qualquer espécie de limitação à prova, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. No entanto, as liberdades probatórias não são absolutas, sendo que no processo penal são elencadas algumas limitações ao princípio da liberdade dos meios de prova: (i) mesmas exigências e formalidades da lei civil para a prova quanto ao estado das pessoas; (ii) exame de corpo de delito para as informações que deixarem vestígios; (iii) vedação, durante os debates em plenário, da leitura de documento ou exibição de objeto que não tenha sido juntado aos autos com antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência á outra parte; (iv) inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. De acordo com o art. 155 do CPP “o juiz poderá formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

10.5 ÔNUS DA PROVA: Ônus da prova é o encargo que tem os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos. É encargo de quem alega o ônus de provar sua alegação, sendo que essa regra não é absoluta, sendo facultado ao juiz “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante”

10.5.1 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO: A atividade probatória importa em quatro momentos distintos: a) proposição (em regra as provas devem ser propostas com a peça acusatória e com a defesa. A única prova passível de ser requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo juiz, em qualquer fase do processo, até mesmo em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado); b) admissão (trata-se de ato processual específico e personalíssimo do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção, sendo que todas as provas que não forem protelatórias, impertinentes, ou irrelevantes, devem ser deferidas; c) produção (conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de

convicção oferecidos pelas partes); d) valoração (juízo valorativo exercido pelo magistrado em relação às provas produzidas, emprestando-lhes a importância devida, de acordo com sua convicção, coincidindo esse momento com o próprio desfecho do processo).

10.5.2 PROVA EMPRESTADA: É aquela produzida em determinado processo e a ele se destina, sendo transportada para o novo processo passando a constituir mera prova documental. Não é possível a prova emprestada de inquérito policial, sendo imprescindível que ela tenha sido produzida originariamente perante as mesmas partes e sob o crivo do contraditório.

10.5.3 O ÁLIBI: Tem o significado de “em outra parte”, ou “em outro local”, representando toda alegação fática feita pelo acusado visando demonstrar a impossibilidade material de ter participado do crime, sendo chamado pela doutrina de prova negativa sendo o ônus de comprovar a veracidade do álibi é de quem o alega.

10.6 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO: No Brasil são três os sistemas de apreciação da prova: a) Sistema da prova legal, da certeza moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifado: é aquele em que a lei impõe ao juiz o rigoroso acatamento a regras preestabelecidas, as quais atribuem, de antemão, o valor de cada prova, não deixando para o julgador qualquer margem de discricionariedade para emprestar-lhe maior ou menor importância. b) sistema da certeza moral do juiz ou da íntima convicção: sistema em que a lei concede ao juiz ampla liberdade para decidir como quiser, não fixando qualquer regra para valoração das provas. Tal sistema vigora no Tribunal do Júri, no qual os jurados proferem seus votos sem necessidade de fundamentação. c) sistema da livre (e não íntima) convicção, da verdade real, do livre convencimento, ou da persuasão racional: nesse sistema o juiz possui liberdade para formar sua convicção, mas essa liberdade não ampla, já que ele precisa motivá-la, ou seja, fundamentar sua decisão, sempre obedecendo a alguns balizamentos legais, ainda que flexíveis. É esse o sistema adotado por nosso Código de Processo Penal, em seu art. 155, caput.

10.7 PRINCÍPIOS GERAIS DAS PROVAS: São os seguintes: (i) princípio da autorresponsabilidade das partes; (ii) princípio da audiência contraditória; (iii) princípio da aquisição ou comunhão da prova; (iv) princípio da oralidade; (v) princípio da concentração; (vi) princípio da publicidade; (vii) princípio do livre convencimento motivado.

10.8 PROVIDÊNCIA CAUTELAR DA BUSCA E APREENSÃO: Como a prova não é eterna, a medida cautelar da busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento da prova. Natureza Jurídica: para a lei é meio de prova, enquanto para a doutrina é medida acautelatória destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas. Objeto: de acordo com o art. 240 do CP, ela é destinada a prender criminosos, apreender armas ou objetos, etc., sendo tal numeração taxativa, trata-se de exceção aos direitos individuais. Busca em repartição pública: existem duas posições, uma admitindo essa busca, e outra que não admite. Busca domiciliar: é permitida quando “fundadas razões a autorizarem” (CPP, art. 240, § 1°). Domicílio, para fins de inviolabilidade, será qualquer compartimento habitado, aposento habitado de ocupação coletiva, ou qualquer compartimento não aberto ao público, no qual se exerce profissão ou atividade. Para a busca domiciliar exige-se mandado toda vez que a autoridade judiciária não a efetuar pessoalmente. O domicílio poderá ser violado durante a noite (com o consentimento do titular do direito; em caso de flagrante delito; para evitar desastre; para prestar socorro) ou durante o dia (com o consentimento do

titular do direito; em caso de flagrante delito; para evitar desastre; para prestar socorro; ou por determinação judicial). Ainda, essa busca somente pode ser feita durante o dia (06 às 20 horas, que é a posição mais garantista), salvo se o morador consentir que se faça à noite. Busca pessoal: será realizada sempre que “houver suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida” ou outros objetos. É realizada na pessoa (e em bolsas, malas), e em veículos que estejam em sua posse. A busca em mulher deve ser feita por outra mulher, salvo se isso importar prejuízo para a diligência. Apreensão é a detenção física do bem material desejado e que possa servir de meio de prova para a demonstração da infração penal.

10.9 DAS PERÍCIAS: Conceito: é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca dos fatos necessários ao deslinde da causa. Apesar de ser um trabalho opinativo, não vincula o juiz, que pode discordar das opiniões dos peritos, embora só possa fazê-lo de forma fundamentada. Natureza jurídica: é um meio de prova ao qual se atribui um valor especial. Requisitos: atualmente o exame poderá ser feito por apenas um perito, desde que oficial, ou por dois peritos não oficiais. Ainda, em se tratando de perícia complexa, que abranja mais de uma área do conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial. Determinação das perícias: tanto a autoridade policial como o juiz podem determiná-las de ofício, ou a requerimento das partes. Procedimento das perícias: (i) iniciativa: será sempre da autoridade policial (fase pré-processual), ou da autoridade judicial (fase judicial). A partir do advento da Lei 11.690/08 passou-se a admitir a indicação pelas partes de experts colaboradores para emitir juízo crítico e emitir sugestões à perícia oficial; (ii) realização: é possível a formulação de quesitos para esclarecimento da prova; (iii) corporificação: a perícia materializa-se por uma prova técnica denominada laudo pericial. Do exame de corpo de delito: é um conjunto de vestígios materiais (elementos sensíveis) deixados pela infração penal que representa a materialidade do crime. Nos exames que deixam vestígios é obrigatória a realização do exame de corpo de delito e, não sendo este possível, poderá supri-lo a prova testemunhal. Esse exame pode ser direto (feito sobre o próprio corpo de delito), ou indireto (advém de um raciocínio dedutivo narrado por testemunhas). Perito é o auxiliar da justiça, devidamente compromissado, estranho às partes, portador de conhecimento técnico altamente especializado, podendo ser perito oficial ou não oficial (não pertence aos quadros funcionais do Estado, não podendo negar a perícia salvo motivo relevante). Perícia psiquiátrica é aquela realizada para verificar a periculosidade e a imputabilidade do agente.

10.10 INTERROGATÓRIO: É um ato pelo qual o juiz houve o acusado sobre a imputação contra ele formulada. Tem natureza de meio de defesa e meio de prova (natureza mista). O interrogatório por videoconferência foi trazido ao ordenamento jurídico pela Lei n°. 11.900/09, sendo cabível para: “I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância de caráter pessoal; III – impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher os depoimentos destas por videoconferência; IV – responder à gravíssima questão de ordem pública”. Será assegurado o acesso à canais telefônicos reservados entre o defensor presente na sala de audiências e o presente no presídio, bem como entre o primeiro e o réu. Quanto ao silêncio, ou mentira do réu, não constituem ilícito, sendo prerrogativa do mesmo. O acusado revel

poderá ser ouvido assim que comparecer ao processo. O interrogatório é dividido em duas partes, sendo a primeira a identificação (relativo à pessoa do acusado), e a segunda relativa ao mérito (fatos imputados ao acusado).

10.11 CONFISSÃO: É a aceitação pelo réu dos fatos que são a ele imputados. São características da confissão a retratabilidade e a divisibilidade. A delação é a atribuição de prática de crime a terceiro, em seu interrogatório, e pressupõe que o delator também confesse sua participação.

10.12 PROVA TESTEMUNHAL OU TESTEMUNHA: Toda pessoa, estranha ao feito, e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. São características da prova testemunhal a judicialidade, oralidade, objetividade, retrospectividade, imediação, individualidade. Como regra geral as pessoas tem o dever de testemunhar, podendo inclusive a testemunha faltosa ser conduzida coercitivamente por determinação judicial, respondendo pelo crime de desobediência. No entanto, algumas pessoas estão dispensadas de depor (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, afim em linha reta), e algumas são proibidas de depor (pessoas que devam guardar sigilo em razão de função, ofício, ministério ou profissão). Com relação ao número de testemunhas, no procedimento ordinário cada uma das partes pode arrolar até um máximo de oito testemunhas; no procedimento sumário, admite-se no máximo cinco testemunhas; no procedimento do Tribunal do Júri admite-se um máximo de cinco testemunhas também. A testemunha tem o dever de comparecer no dia e hora designados sob pena de condução coercitiva, identificar-se, prestar depoimento e dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.

10.13 RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS: É o meio processual de prova pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa que lhe é apresentada com outra que viu no passado. Tem natureza jurídica de meio de prova, sendo que o acusado não pode se negar a proceder ao reconhecimento.

10.14 ACAREAÇÃO: É o ato processual consistente na colocação face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações substancialmente distintas acerca de um mesmo fato. Pode ser feito, inclusive, por videoconferência.

10.15 DOCUMENTOS: São quaisquer inscritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. O juiz não pode permitir a juntada de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos. Em caso de ser arguida a falsidade documental o juiz ou relator determinará a autuação em apartado, com suspensão do processo principal e prazo de quarenta e oito horas para oferecimento de resposta da parte contrária.

10.16 INDÍCIOS E PRESUNÇÕES: Indício é toda a circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular para chegar a um geral. Já presunção é um conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas, e que dura até prova em contrário.

11. DA PRISÃO

11.1 CONCEITO: É a privação da liberdade de locomoção de pessoa, determinada por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, ou em caso de prisão em flagrante. Além de tais hipóteses a CF/88 permite a constrição da liberdade nos seguintes casos: (a) crime militar próprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar; (b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio. Além disso, a recaptura do réu evadido não depende de prévia autorização judicial, podendo ser efetuada por qualquer pessoa.

11.2 ESPÉCIES DE PRISÃO: (1) prisão-pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado; (2) prisão sem pena, ou prisão processual: trata-se de prisão puramente processual, imposta com a finalidade de cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal, ou da execução da pena, ou ainda impedir que, solto, o sujeito continue cometendo delitos. Depende do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: (i) prisão em flagrante; (ii) prisão preventiva; (iii) prisão temporária. Compre salientar que, exceto nos casos de prisão temporária, o réu somente permanecerá preso se cumpridos os requisitos para decretação da prisão preventiva. (3) prisão civil: só é possível no caso de devedor voluntário de prestação alimentícia, tendo em vista que o plenário do STF entendeu ter caráter supralegal o Pacto de São José da Costa Rica, “paralisando” a legislação infraconstitucional que tratava da prisão civil do depositário infiel. (4) prisão administrativa: o STF entende que cabe prisão administrativa do extraditando, desde que seja decretada pelo juiz; (5) prisão disciplinar: permitida pela constituição para o caso de transgressões militares e crimes propriamente militares. (6) prisão para averiguação: além de inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade.

11.3 MANDADO DE PRISÃO: É o instrumento escrito que corporifica a ordem judicial de prisão, tendo os seguintes requisitos: (a) deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade judiciária competente; (b) deve designar a pessoa que deva ser presa por seu nome, alcunha, ou sinais característicos; (c) deve conter a infração penal que motivou a prisão; (d) deve indicar qual o agente encarregado de seu cumprimento (se oficial de justiça, ou agente de polícia judiciária). Com relação à forma como deve se dar o cumprimento do mando, é a seguinte: (a) a prisão pode se dar a qualquer hora do dia ou da noite, inclusive em domingos e feriados, respeitada a inviolabilidade do domicílio; (b) o executor entregará ao preso, logo após a prisão, cópia do mandado; (c) o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; (d) o preso tem direito a identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório extrajudicial; (e) a prisão poderá ser efetuada sem mandado, extraordinariamente, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que a determinou; (f) não é permitida a prisão de eleitor, desde cinco dias antes, até quarenta e oito horas depois das eleições, salvo em flagrante delito, ou em virtude de sentença penal condenatória. Portanto, nesse período não se cumpre mandado de prisão preventiva.

11.4 PRISÃO EM DOMICÍLIO: Com relação à inviolabilidade do domicilio temos duas situações distintas, quais sejam, a violação do domicílio durante a noite ou durante o dia: (a) durante a noite: somente se pode penetrar no domicílio alheio para prestar socorro, em caso de desastre, em caso de flagrante delito, com consentimento do morador; (b) durante o dia (06:00 às 18:00 horas): é possível ingressar no domicílio com o consentimento do morador,

para prestar socorro, em caso de desastre, em caso de flagrante delito, ou com mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão.

11.5 PRISÃO EM PERSEGUIÇÃO: Nesta hipótese, contanto que não haja cessação da perseguição, o executor pode efetuar a prisão em qualquer local que alcance o capturado, desde que dentro do território nacional.

11.6 PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ: Quando o réu estiver em território nacional, em lugar estranho à jurisdição da autoridade, será deprecada sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Em caso de urgência o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama ou telex.

11.7 CUSTÓDIA: Ninguém será recolhido à prisão sem que seja exibido o respectivo mandado ao diretor ou carcereiro, a quem deve ser entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia pela autoridade competente.

11.8 USO DE ALGEMAS: De acordo com a Súmula Vinculante n° 11 do STF, “só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou das autoridades e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado”.

11.9 PRISÃO ESPECIAL: Determinadas pessoas, em razão da função que desempenham, ou em decorrência da condição especial que ostentam, têm direito à prisão provisória em quartéis ou em cela especial. O STJ já decidiu que, se ausentes acomodações adequadas em presídio especial o titular do benefício poderá ficar em estabelecimento militar. Importante salientar que a prisão especial somente será concedida durante o processo, ou inquérito, cessando, portanto, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, devendo o sujeito ser recolhido a estabelecimento comum. Os únicos privilégios do preso especial são: (a) ser recolhido em estabelecimento distinto do comum, ou em cela distinta; (b) não ser transportado junto com o preso comum. O Presidente da República, durante seu mandado, não estará sujeito a nenhum tipo de prisão provisória. Se o preso era funcionário da administração militar ele ficará preso em dependência separada dos demais mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ou seja, até o fim da execução da pena.

11.10 PRISÃO PROVISÓRIA DOMICILIAR: Mediante autorização do juiz, e ouvido o MP, onde não houver estabelecimento adequado para a prisão especial, o preso com direito a ela poderá recolher-se em seu próprio domicílio.

11.11 PRISÃO EM FLAGRANTE: É a medida constritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita de juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou é surpreendido logo após cometer crime ou contravenção. Portanto, cabe prisão em flagrante tanto na prática de crime quanto de contravenção.

11.11.1 ESPÉCIES DE FLAGRANTE: (a) flagrante próprio, real ou verdadeiro: é aquele em que o agente é surpreendido cometendo a infração penal, ou acaba de cometê-la; (b) flagrante impróprio, irreal, ou quase-flagrante: quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que se faça presumir ser ele o autor da infração; (c) flagrante presumido, ficto, ou assimilado: o agente é encontrado, logo depois de cometer a infração, com instrumentos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração, sem ser necessário que haja perseguição; (d) flagrante compulsório ou obrigatório: ocorre quando as hipóteses de flagrante próprio, impróprio, ou presumido, tornam-se conhecidas pessoalmente pela autoridade policial e seus agentes, que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante; (e) flagrante facultativo: abrange todas as espécies de prisão em flagrante no que se refere às pessoas comuns do povo; (f) flagrante preparado ou provocado: quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume. Trata-se de modalidade de crime impossível, nos termos da Súmula 145 do STF; (g) flagrante esperado: nesse caso a autoridade policial ou seus agentes aguardam o cometimento do crime, sem qualquer induzimento ou instigação; (h) flagrante provocado ou retardado: previsto na Lei do Crime Organizado e na Lei de Tóxicos, consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida se concretize no momento mais eficaz. No caso da Lei de Drogas a medida se dá mediante autorização judicial, e ouvido o MP; (h) flagrante forjado: nessa espécie os policiais criam provas inexistentes colocando, por exemplo, no interior de um veículo substância entorpecente. Além de não constituir crime, responderá o policial ou terceiro por abuso de autoridade.

11.11.2 FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES: (a) crime permanente: enquanto não cessar a permanência o sujeito se encontra em situação de flagrante delito; (b) crime habitual: em tese não cabe a prisão em flagrante, pois o crime se torna perfeito com a reiteração das condutas; (c) crime de ação penal privada: nada impede a prisão em flagrante, devendo o ofendido autorizar a lavratura do auto, ou ratificá-lo dentro do prazo de entrega da nota de culpa, sob pena de relaxamento; (d) crime continuado: existem várias ações independentes sobre as quais incide, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante.

11.11.3 SUJEITOS DO FLAGRANTE: (a) sujeito ativo: é a pessoa que efetua a prisão. Qualquer do povo poderá (flagrante facultativo) e as autoridades policiais e seus agentes deverão (flagrante compulsório) prender quem esteja em flagrante delito; (b)

sujeito passivo: é o indivíduo detido em situação de flagrância, podendo ser qualquer pessoa, exceto os menores de 18 anos, os diplomatas estrangeiros, o Presidente da República, o agente que socorre a vítima em acidente de trânsito, todo aquele que se apresentar à autoridade após o cometimento do delito. Podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos delitos inafiançáveis, os membros do Congresso Nacional, os deputados estaduais, os magistrados, os membros do MP e, de acordo com o Estatuto da OAB, o “advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo do exercício da profissão, em caso de crime inafiançável”. Por último, nos crimes de competência dos Juizados Especiais Criminais ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer não se imporá prisão em flagrante. Em se tratando de usuário de drogas não se imporá prisão em flagrante mesmo que o agente se recurse a comparecer à sede dos Juizados Especiais. Já no caso de crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor em que o agente esteja participando de “racha”, esteja embriagado, ou trafegando em velocidade 50 km/h acima da máxima permitida na via, poderá ser preso em flagrante o condutor, e o fato sempre será apurado mediante inquérito policial; (c) autoridade competente: em regra é a autoridade policial da circunscrição onde foi efetuada a prisão, e não a do local do crime. Não havendo autoridade no local onde foi efetuada a prisão, o capturado será logo apresentado a do lugar mais próximo. No caso de infração penal prevista no Código de Processo Penal Militar a autoridade competente é o oficial militar, presidente do Inquérito Policial Militar, designado para esta função. Quanto ao prazo para lavratura do auto, a autoridade policial tem 24 horas para entregar ao preso a Nota de Culpa, sendo esta a peça inicial do Auto de Prisão em Flagrante, sob pena de nulidade e relaxamento da prisão.

11.11.4 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE: São as seguintes as etapas do Auto de Prisão em Flagrante: (a) antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes, ratificando ou não a voz de prisão em flagrante; (b) o auto somente não será lavrado se o fato for manifestadamente atípico ou se estiver presente, claramente, uma das hipóteses de exclusão da antijuridicidade, vigorando nessa fase o princípio do in dúbio pro societate; (c) em seguida, procede-se à oitiva do condutor, que não mais precisará aguardar a oitiva de testemunhas e acusado para ser liberado; (d) não deve ser admitida a transferência a terceiros, ou seja, somente quem deu a voz de prisão pode efetuar a apresentação, independentemente de ser policial ou não; (e) após a oitiva do condutor serão ouvidas as testemunhas (no mínimo duas), admitindo-se que o condutor seja ouvido como uma testemunha. Em se tratando de ação penal pública condicionada deve ser ouvida a vítima. Na falta de testemunhas presenciais, devem ser ouvidas no mínimo duas testemunhas de apresentação do preso; (f) as partes, condutor e testemunhas serão ouvidas separadamente, em termos próprios, reunindo-se tudo ao final para formalização do auto de prisão em flagrante; (g) a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade das testemunhas; (h) após a oitiva das testemunhas será ouvido o acusado, devendo este ser alertado sobre o seu direito de permanecer calado, sendo que se qualquer das partes se recusar ou não souber assinar o termo a autoridade pedirá que alguém assine em seu lugar (no caso do acusado, duas testemunhas assinarão); (i) encerrada a lavratura do auto a prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente que, por sua vez, deve dar vistas ao MP para que este, na qualidade de fiscal da lei, se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e sobre a possibilidade de liberdade provisória; (j) caso o preso não informe o nome de seu advogado, deverá ser comunicado à Defensoria Pública.

11.11.5 RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELA PRÓPRIA AUTORIDADE POLICIAL: A autoridade policial, sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da lavratura ou não do auto de prisão em flagrante, não sendo demais lembrar que aqui vigora o princípio in dúbio pro societa. No caso de, após ter sido lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial verificar que ocorreu alguma ilegalidade que torne a prisão abusiva, poderá perfeitamente relaxar a prisão.

11.11.6 PRISÃO EM FLAGRANTE POR APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA: Não é permitido à autoridade prender em flagrante quem se apresente espontaneamente. No entanto, nada obsta que seja decretada a prisão preventiva do acusado que se apresenta espontaneamente.

11.12 PRISÃO PREVENTIVA: É uma prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores. A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória, possuindo natureza de prisão cautelar, tendo caráter de excepcionalidade. A prisão provisória não ofende ao princípio da presunção de não culpabilidade, já que autorizada pela própria Constituição Federal de 1988. Porém, a prisão preventiva só se justifica se absolutamente necessária para garantir uma eficiente prestação jurisdicional (fumus boni iuris e periculum in mora).

11.12.1 PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA: (i) prova da existência do crime; (ii) indícios suficientes de autoria. O fundamento para a decretação da prisão preventiva é o periculum in mora.

11.12.2 HIPÓTESES EM QUE PODE SER DECRETADA A PRISÃO PREVENTIVA: (a) garantida da ordem pública: impedir que o agente, solto, continue a delinquir; (b) conveniência da instrução criminal: visa a impedir que o agente dificulte ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos, etc.; (c) garantia da aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena; (d) garantia da ordem econômica: em delitos relacionados à Lei 8.884/94 (Lei Antitruste). Com relação às condições de admissibilidade da prisão preventiva, esta somente será admitida nos crimes: (a) punidos com reclusão; (b) punidos com detenção, se o acusado for vadio, ou de identidade duvidosa; (c) se o delito envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. A decretação de prisão preventiva pode ocorrer em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, em virtude de requerimento do MP, representação da autoridade policial (seguida de manifestação do Parquet), ou de ofício pelo juiz. É cabível tanto em ação penal pública quanto em ação penal de iniciativa privada. O assistente de acusação não pode requerê-la, pois seu interesse é apenas na formação de título judicial com fim de execução no juízo cível. A decisão que decreta prisão preventiva é irrecorrível podendo, entretanto, ser impetrado habeas corpus.

11.12.3 FUNDAMENTAÇÃO E REVOGAÇÃO: O despacho que decretar a prisão preventiva deve ser sempre fundamentado. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se verificar, no decorrer do processo, a falta de motivo para que a mesma subsista, cabendo recurso em sentido estrito da decisão que indeferir ou revogar a prisão preventiva. Conforme referido anteriormente, a apresentação espontânea impede a prisão em flagrante, mas não a prisão preventiva.

11.13 PRISÃO TEMPORÁRIA (LEI 7.960/89): É uma prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações durante o inquérito policial, somente podendo ser decretada pela autoridade judiciária. A prisão temporária somente pode ser decretada quando (i) imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) indiciado não tem residência fixa ou não fornece os dados necessários ao esclarecimento de sua identidade; (iii) fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, estupro, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia, crimes contra o sistema financeiro. Para a melhor doutrina a prisão preventiva somente pode ser decretada ocorrendo um dos crimes referidos somado a uma das hipóteses dos incisos I ou II (imprescindível para as investigações do inquérito policial ou indiciado não tem residência fixa). O prazo da prisão temporária é de 5 dias prorrogável por igual período (não se computa nesse prazo os dias que devem ser respeitados para conclusão da instrução criminal), sendo que, em se tratando de crime hediondo e equiparados o prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 30 em caso de extrema e comprovada necessidade. Com relação ao procedimento, a prisão temporária pode ser decretada em face da: (i) representação da autoridade policial ou requerimento do MP (não pode ser decretada de ofício pelo juiz); (ii) em caso de representação da autoridade policial o juiz deve, antes de decidir, ouvir o MP; (iii) o juiz deve decidir no prazo de 24 horas, sendo que o mandado de prisão deve ser emitido em duas vias, sendo uma delas entregue ao indiciado servindo de nota de culpa.

12. DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA

12.1 CONCEITO: É o instituto processual que permite ao acusado aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas.

12.2 ESPÉCIES: (a) obrigatória: é direito do acusado, ocorrendo no caso de infração penal que não é punida com pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a três meses ou, ainda, quando o réu assumir o compromisso de comparecer ao juizado, no caso de delitos de menor potencial ofensivo em que o réu é pego em flagrante; (b) permitida: ocorre nas hipóteses em que não couber prisão preventiva; (c) vedada: quando proibida por lei. Por exemplo, a lei n° 9.034/95, em seu art. 7°, diz que não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação em organização criminosa.

12.3 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM A NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE FIANÇA: Em algumas hipóteses não é necessário o agente prestar fiança para obter o benefício da liberdade provisória. São elas: (a) infrações penais em que o réu livra-se solto: são aquelas não punidas com pena privativa de liberdade, ou aquelas que a pena privativa de liberdade não ultrapassa três meses. Somente não se livra solto na hipótese de ser reincidente em crime doloso, ou ser comprovadamente vadio; (b) quando o juiz verificar que o agente praticou o fato acobertado por excludente de ilicitude: tratando-se de fato típico, porém aparentemente lícito, não se vislumbra o fumus boni iuris para a custódia cautelar; (c) na hipótese de o juiz verificar que não está presente nenhum dos motivos que ensejam a decretação da prisão preventiva.

12.4 COMPETÊNCIA PARA A CONCESSÃO: Só o juiz pode conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, mas sempre depois de ouvido o Ministério Público. Deve ser assinado o termo de comparecimento por parte do acusado que se compromete, assim, a se fazer presente em todos os atos do processo, sob pena de revogação. Da decisão que conceder a liberdade provisória cabe recurso em sentido estrito.

12.5 LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA: Conforme preceitua o art. 5°. LXVI, da CF/88, “ninguém será levado a prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Fiança é uma caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. A finca tem natureza de direito subjetivo constitucional do acusado. Desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado da sentença condenatória poderá ser concedida fiança. São infrações inafiançáveis: (a) os crimes punidos com reclusão cuja pena mínima seja superior a dois anos; (b) a contravenção penal de vadiagem; (c) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade em que o réu for reincidente doloso; (d) crimes punidos com reclusão que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa; (e) crimes de racismo; (f) crimes hediondos e equiparados (tráfico, tortura e terrorismo); (g) crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito; (h) no caso de prisão civil e militar; (i) para o réu que tiver quebrado fiança no mesmo processo; (j) o réu que deixar de comparecer a qualquer ato do processo ao qual tenha sido intimado; (k) quando estiver presente qualquer dos motivos que autorizem a prisão preventiva. A fiança pode ser dividida nas seguintes modalidades: (a) por depósito: consiste no depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ou títulos da dívida pública; (b) por hipoteca: desde que inscrita em primeiro lugar. O arbitramento da fiança deverá levar em conta a natureza da infração, as condições pessoais e a fortuna do agente, a sua vida pregressa e as circunstâncias indicativas de sua periculosidade. Poderá ser concedido reforço na fiança quando o juiz verificar que ela foi insuficiente, sendo que, se o réu for pobre e não tiver condições de prestar fiança o juiz conceder-lhe-á liberdade provisória, dispensando-o do pagamento. O réu deverá se comprometer a comparecer a todos os atos do processo quando intimado, não mudar de residência sem prévia autorização judicial, e não se ausentar da sua residência por mais de oito dias sem prévia autorização judicial. A autoridade policial pode conceder fiança nos crimes cuja pena máxima não ultrapassar quatro anos, sendo que, nos demais casos, compete ao juiz decidir acerca da concessão da fiança, dentro do prazo de 48 horas. Quando o réu se ausenta da comarca por mais de oito dias, deixa de comparecer a atos do processo do qual foi intimado, muda de residência, ou pratica outra infração penal tem-se por quebrada a fiança, importando na perda de metade do valor da mesma, e revogação facultativa da liberdade provisória. Se o réu não se apresenta à prisão perde o total do valor da fiança.

13. DA SENTENÇA

13.1 BREVE HISTÓRICO: (a) sentença no Direito Romano: o Direito Romano admitia a existência de sentença definitiva e sentença interlocutória. Admitia-se que em um mesmo processo se discutissem diversas questões, proferindo-se diversas sentenças. A forma da sentença já era escrita, e como o Direito Romano desconhecia os diversos tipos de ação, falava-se tão somente em condenação ou absolvição. (b) sentença no direito canônico, no processo comum, e no direito português: No direito canônico havia um grande número de decisões interlocutórias, que transitavam em julgado, sendo que de todas elas cabia recurso

de apelação. No direito comum haviam as chamadas “sentenças interlocutórias”, enquanto o direito português admitia também dois tipos de sentença: a definitiva e a interlocutória.

13.2 NATUREZA JURÍDICA: A sentença é uma manifestação intelectual, lógica e formal, emitida pelo Estado, pro meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto. Com a sentença consuma-se a função jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto com o fim de extinguir a controvérsia.

13.3 CLASSIFICAÇÃO DAS DECISÕES: Em sentido amplo, as decisões se dividem em: (a) interlocutórias simples: solucionam questões relativas à regularidade ou marcha processual, sem entrar no mérito da questão; (b) interlocutórias mistas: têm força de definitiva, encerrando uma das etapas do procedimento processual, mas sem o julgamento do mérito da causa. Estas, por sua vez, podem se subdividir em: (b.1) interlocutórias mistas não terminativas: encerram uma etapa procedimental; (b.2) interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que culminam com a extinção do processo sem julgamento do mérito.

13.4 CONCEITO DE SENTENÇA EM SENTIDO ESTRITO: Em sentido estrito sentença é a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa, encerrando o processo em primeiro grau de jurisdição. Pode tanto ser resolutiva de mérito, como extinguir a causa sem resolução do mérito.

13.4.1 CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS EM SENTIDO ESTRITO: As sentenças em sentido estrito estão divididas em: (a) condenatórias: quando julgam procedente, total ou parcialmente, a pretensão punitiva; (b) absolutórias: quando não acolhem o pedido de condenação. Estas, por sua vez, se subdividem em: (i) próprias: quando não acolhem a pretensão punitiva, não impondo qualquer sansão ao acusado; (ii) impróprias: quando não acolhem a pretensão punitiva, mas reconhecem a prática de infração penal, impondo ao réu medida de segurança; (c) terminativas de mérito: quando julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o acusado, como ocorre com a sentença de declaração da extinção da punibilidade. Quanto ao órgão que prolata a sentença podemos classificá-las em: (a) subjetivamente simples: quando proferidas por uma pessoa apenas (juízo singular); (b) subjetivamente plúrimas: são as decisões dos órgãos colegiados homogêneos; (c) subjetivamente complexas: resultam da decisão de mais de um órgão, como no caso dos julgamentos do Tribunal do Júri, em que os jurados decidem sobre o crime e a autoria, e o juiz decide qual a pena a ser aplicada.

13.4.2 REQUISITOS FORMAIS DA SENTENÇA: A parte intrínseca da sentença se divide em: (a) relatório: é um breve resumo histórico do que ocorreu nos autos, da marcha processual. A lei 9.099/95 prevê que é dispensável o relatório nos casos de sua competência; (b) motivação ou fundamentação: requisito pelo qual o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a decisão. O juiz deve apreciar toda a matéria levantada tanto pela acusação quanto pela defesa, sob pena de nulidade. Denomina-se fundamentação “per relazione” aquela em que o juiz ou o tribunal adota, em sua fundamentação, as razões de decidir ou de argumentar de outra decisão judicial ou de alguma manifestação da parte ou do MP. Embora deva ser evitada, tal prática não nulifica a decisão; (c) conclusão, ou parte dispositiva: é a decisão propriamente dita, em que o juiz julga o acusado após a fundamentação da sentença, devendo indicar os artigos de lei aplicados, sob pena de nulidade.

13.5 SENTENÇA SUICIDA: Sentença cujo dispositivo contraria as razões invocadas na fundamentação, sendo, portanto, nulas, ou sujeitas a embargos de declaração.

13.6 EMBARGOS DECLARATÓRIOS: Quando houver, na sentença, contradição, obscuridade, omissão, ou ambiguidade, qualquer das partes pode pedir ao juiz, em dois dias, que declare a sentença, esclarecendo o ponto controvertido.

13.6.1 REQUISITOS PARA A OPOSIÇÃO DOS EMBARGUINHOS: (a) obscuridade: quando faltar clareza na redação da sentença; (b) ambiguidade: quando a decisão, em qualquer ponto, permitir duas ou mais interpretações; (c) contradição: quando os conceitos e afirmações da decisão acabam por colidir ou oporem-se entre si; (d) omissão: quando a sentença deixa de dizer o que era indispensável como, por exemplo, não fixa o regime inicial de cumprimento de pena. O prazo dos embargos declaratórios é de dois dias a contar da intimação da sentença, sendo que tal prazo interrompe o prazo para outros recursos. No caso dos Juizados Especiais Criminais os embargos tem prazo de cinco dias, e suspendem, não interrompem o prazo para recurso, quando opostos contra sentença, e não tem qualquer efeito (interruptivo ou suspensivo) quando opostos contra acórdão.

13.7 EFEITOS DA SENTENÇA: Com a sentença o juiz que a proferiu não pode tomar mais nenhum ato decisório no processo, podendo apenas corrigir eventuais erros materiais existentes.

13.8 PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO: É princípio garantidor do direito de defesa do acusado segundo o qual deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado ultra petita, extra petita, ou citra petita, ou seja, não pode o juiz se desvincular do processo julgando o réu por fato diverso do que foi acusado. No entanto, o juiz conhece dos fatos, enquadrando-os na definição legal. Portanto, não há óbice para que o acusado se defenda dos fatos a ele imputados, e não dos crimes pelos quais é acusado.

13.9 “EMENDATIO LIBELI”: No processo penal o réu se defende dos fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Assim, o juiz poderá dar aos fatos narrados na inicial a capitulação jurídica que bem entender, mesmo que assim venha a aplicar pena mais grave. Nesse caso diz-se que houve simples emenda à acusação, consistente na mera alteração de sua classificação legal. Não existe óbice para aplicação de tal regra em segunda instância mas o tribunal não poderá dar nova definição jurídica que implique em agravamento ao réu no caso de recurso exclusivo da defesa, sob pena de afronta ao princípio que veda a reformatio in pejus. Se, em consequência da nova definição jurídica, o crime passar a ser de competência de outro juízo, os autos deverão ser a este remetidos.

13.10 “MUTATIO LIBELI”: Quando se fala em mutatio libeli está se falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante na peça inaugural, sendo que tal providencia necessita de surgimento de uma nova prova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal. Com as alterações produzidas com o advento da Lei n°. 11.719/08 o procedimento passou a ser o seguinte: “Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta

houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”. Portanto: (a) Caberá ao MP, depois de encerrada a instrução probatória, aditar a denúncia se entender cabível nova definição jurídica do fato, no prazo de cinco dias; (b) Se houver mutatio libeli a audiência única pode ser cindida. Se o órgão do MP não promover o aditamento caberá a remessa ao Procurador Geral de Justiça que procederá conforme art. 28 do CPP; (c) o defensor do acusado será ouvido no prazo de cinco dias e, se o juiz aceitar o aditamento, designará novo dia para a continuação da audiência; (d) cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias; (e) o juiz ficará adstrito aos termos do aditamento; (f) se, em consequência do aditamento, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo o juiz procederá conforme estabelecido em lei. Tratando-se de infração de competência de outro juízo, os autos serão encaminhados ao juiz competente. Nos crimes de ação pública o juiz pode reconhecer agravantes ou condenar, mesmo que o MP não os tenha alegado, ou tenha se promovido pela absolvição.

13.11 SENTENÇA ABSOLUTÓRIA: As causas que autorizam a absolvição estão no art. 386 do CPP, sendo que tal rol não é taxativo. Em regra, as situações de (i) provada existência do crime, (ii) provado que o réu não concorreu para a prática do crime, etc., tem reflexo na esfera cível, enquanto nas demais, em que subsite dúvida, é possível ingresso na esfera cível por parte da vítima para pleitear indenização. Importante enfatizar que o réu pode apelar da sentença absolutória para que se mude o fundamento da absolvição.

13.11.1 EFEITOS DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA: (I) determinar que o réu seja posto em liberdade, se for o caso; (II) cessação das medidas cautelares anteriormente aplicadas; (III) aplicação de medida de segurança, se cabível. Ainda, transitada em julgado a sentença absolutória deve ser levantada a medida assecuratória consistente no sequestro e na hipoteca legal, ou restituída a fiança alcançada. Ainda, a decisão impede que se argua exceção da verdade nos crimes contra a honra.

13.12 SENTENÇA CONDENATÓRIA: Ao proferir sentença condenatória o juiz deverá: (I) mencionar as circunstâncias agravantes e atenuantes; (II) mencionar todas as demais circunstâncias que devam ser levadas em conta na aplicação da pena; (III) aplicar a pena de acordo com suas conclusões; (IV) fixar o valor mínimo para a reparação dos danos ocasionados pela infração; (V) o juiz deve decidir, motivadamente, sobre a decretação de prisão preventiva ou outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser imposta.

13.12.1 EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: (I) certeza da obrigação de reparar o dano decorrente da infração; (II) perda de instrumentos ou do produto do crime; (III) outros efeitos previstos, como perda do cargo ou função pública, etc.; (IV) prisão do réu, sendo que o juiz decidirá fundamentadamente sobre a necessidade de recolhimento à prisão do réu, que somente ficará preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva; (V) lançamento do nome do réu no rol dos culpados após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

13.12.2 PUBLICAÇÃO: Para que produza efeitos em relação às partes e a terceiros é necessário que a sentença seja publicada. Quando proferida em audiência ter-se-á por publicada no instante da leitura pelo juiz. A publicação é obrigatória mesmo nos processos em que determinados atos são sigilosos.

13.12.3 INALTERABILIDADE OU RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA: Com a publicação o juiz não pode mais alterar a sentença por ele prolatada, exceto com relação aos erros materiais que podem ser corrigidos inclusive de ofício pelo juiz.

13.12.4 INTIMAÇÃO DA SENTENÇA: A intimação da sentença deve ser feita ao réu pessoalmente, esteja solto ou preso, bem como a seu defensor, fluindo o prazo recursal a partir da última intimação efetuada, sendo que o réu revel deve ser intimado por edital.

13.14 CRISE DE INSTÂNCIA: Consiste no trancamento da marcha processual, em face de alguma ocorrência que o impeça de prosseguir até a sentença final. Ex.: Surgimento de questão prejudicial que implique em suspensão da demanda.

14. DO PROCESSO DE COMPETÊNCIA DO JÚRI

14. 1. BREVE HISTÓRICO: O Júri, em nosso ordenamento jurídico, surgiu com a Lei n° 18 de 1822, a qual limitou sua competência ao julgamento dos crimes de imprensa. A partir da Constituição Imperial de 1824 passou a integrar o Poder Judiciário, tendo sua competência ampliada. De lá para cá, apenas a Constituição de 1937 silenciou sobre o Júri, sendo que o mesmo voltou a existir com a Constituição Democrática de 1946. A atual Magna Carta, em seu Art. 5°, XXXVIII, assegura a instituição do Júri com a organização que lhe der a lei, assegurados como princípios básicos: a plenitude do direito de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos vereditos, e a competência mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida. Importante observar que a competência mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida não impede que o legislador infraconstitucional a amplie para outros crimes. Importante saber, ainda, que mesmo conexos com crimes dolosos contra a vida os crimes militares e os crimes eleitorais não são julgados pelo Tribunal do Júri. O Tribunal do Júri é verdadeira cláusula pétrea, tendo em vista ser garantia fundamental que tem como grande finalidade ampliar o direito de defesa dos réus.

14.2. ORGANIZAÇÃO DO JÚRI: O Tribunal do Júri é um órgão colegiado heterogêneo e temporário, constituído por um juiz togado, que o preside, e de vinte e cinco cidadãos escolhidos por sorteio.2 É órgão de primeira instância da justiça comum, podendo ser estadual ou federal (em caso de morte de funcionário da União em razão da função – art. 109 da CF 88). Para ser jurado é preciso ser brasileiro, nato ou naturalizado, maior de 18 anos, de notória idoneidade, alfabetizado, no perfeito gozo dos direitos políticos, residente na comarca e, em regra, que não sofra deficiência em qualquer dos sentidos ou das faculdades mentais. O serviço do Júri é obrigatório, sendo que sua recusa injustificada pode configurar crime de desobediência (exceto se houver escusa de consciência).

14.3. SOBERANIA DOS VEREDITOS: Por ser princípio relativo, não exclui a recorribilidade das decisões. No entanto, o recurso apenas pode anular o julgamento, devolvendo ao Júri a soberania para julgar o crime em outra oportunidade. A anulação do julgamento feito por juízes superiores só é cabível por vício processual, ou, por uma vez, no caso de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

14.4. RITO ESCALONADO: O rito do Tribunal do Júri é escalonado, sendo que a primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de

pronúncia (verifica se o réu deve ser realmente julgado pelo tribunal do júri), enquanto a segunda fase tem início com o recebimento dos autos pelo Juiz-presidente do Tribunal do Júri, e termina com o julgamento pelo Júri. Atualmente se inserem na competência do Tribunal do Júri os seguintes crimes, tentados ou consumados: Homicídio doloso (Art. 121), infanticídio (Art. 123), participação (induzimento, instigação ou auxílio) em suicídio (Art. 122) e aborto (Art. 124 a 127).

14.4.1 PRIMEIRA FASE: De acordo com a nova sistemática, trazida pela Lei 11.689/08, após a citação o réu tem dez dias para apresentar sua defesa - devem ser abordadas questões preliminares, matéria de mérito, amplo requerimento de provas, devendo também ser arroladas testemunhas (até o número de 8) - e, se não apresentá-la, o juiz deve nomear defensor dativo (entendimento de Fernando Capez). No entanto, há jurisprudência do STJ no sentido de que “se devidamente intimada a defesa, a não apresentação de defesa preliminar no Tribunal do Júri, por si só, não constitui nulidade, pois pode indicar estratégia defensiva” (STJ – HC 124.429/MG – 6° Turma). Na audiência de instrução serão tomadas as declarações do ofendido, se possível serão inquiridas as testemunhas de acusação e defesa. A audiência é única, sendo o interrogatório realizado após a prática de todos os atos probatórios. Após o interrogatório segue se o debate, sendo que as alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez. Após os debates orais o magistrado deverá proferir a decisão em audiência, ou no prazo de dez dias por escrito. Com as reformas da Lei 11.689/08 o prazo para a conclusão da primeira fase do Tribunal do Júri é de noventa dias. Encerramento: Com uma das 04 (quatro) decisões finais, que são: pronúncia, impronúncia, desclassificação sumária, ou absolvição sumária.

14.4.1.1 PRONÚNCIA: De acordo com Fernando Capez (2011, p. 638), pronúncia é a “decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do Júri”. Para pronúncia não é necessária prova plena de autoria, mas é suficiente a existência de indícios, ou seja, a probabilidade de que o réu tenha cometido o crime (in dúbio pro societate). Importante ressaltar que o atual entendimento é no sentido de que o réu somente será preso após a pronúncia se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. Antes das Leis 11.689/08 e 11.719/08 a decisão de pronúncia impunha ao réu o imediato recolhimento à prisão, sendo que o mesmo não poderia apelar sem recolher-se à prisão ou prestar fiança. Portanto hoje, de acordo com o Art. 413, § 3°, do CPP, o juiz deve decidir motivadamente no caso de manutenção, revogação ou substituição de medida anteriormente decretada, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade de decretação da prisão presentes os requisitos da preventiva, ou qualquer outra medida cautelar diversa. A pronúncia interrompe o curso da prescrição da pretensão punitiva, sendo que da decisão de pronúncia caberá Recurso em Sentido Estrito. Salvo na hipótese de absoluta falta de justa causa a pronúncia por crime doloso contra a vida obriga a que se submetam ao júri também os crimes conexos. Efeitos da pronúncia: a) submissão do acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri; b) demarcação dos limites da acusação: por exemplo: se houver pronúncia por homicídio simples, a quesitação não pode incluir uma qualificadora; c) interrupção da prescrição, que ocorrerá mesmo na hipótese de desclassificação do crime pelo Tribunal do Júri (Súmula 191 do STJ).

14.4.1.2 DESCLASSIFICAÇÃO: Ocorre quando o Juiz se convencer da existência de crime não doloso contra a vida, devendo remeter o processo ao juízo monocrático competente (Art. 419 do CPP), ressaltando que a Súmula 603 diz ser de competência do juízo singular, e não do Tribunal do Júri o julgamento do latrocínio (pois crime contra o patrimônio e não contra a vida). Da decisão que desclassifica o crime caberá Recurso em Sentido Estrito (Art. 581, II, do CPP).

14.4.1.3 IMPRONÚNCIA: É a decisão de rejeição da imputação para o julgamento pelo Tribunal do Júri, porque o juiz não se convenceu da existência do fato, ou indícios suficientes de autoria ou participação, ou seja, a acusação não reuniu elementos mínimos sequer para discutir o fato no Júri. Trata-se de uma decisão terminativa, de natureza processual, da qual cabe apelação (Art. 416 do CPP).

14.4.1.4 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 415 DO CPP): É a absolvição do réu pelo Juiz togado quando: a) provada a inexistência do fato; b) provado não ser ele o autor ou partícipe do fato; c) o fato não constituir infração penal; d) demonstrada causa de isenção de pena (da culpabilidade) ou de exclusão do crime (da ilicitude). Pelas palavras do legislador o Juiz deve ter certeza para absolver sumariamente.

O parágrafo único do Art. 415 do CPP faz a ressalva de que a inimputabilidade, prevista no caput do Art. 26 do Código Penal, não gerará a absolvição sumária do agente, salvo quando esta for a única tese defensiva. Fernando Capez (2011, p. 644) entende que o agente, negando a autoria do crime ou alegando algum excludente (como legítima defesa), e sendo inimputável, deve ser submetido também ao Tribunal do Júri para que tenha a oportunidade de tentar a absolvição e, somente após ter tido a oportunidade de ser absolvido, lhe ser aplicada medida de segurança (absolvição imprópria). Da decisão que absolver sumariamente o réu caberá apelação, de acordo com o Art. 416 do CPP.

14.4.2 SEGUNDA FASE: Anteriormente à Lei 11.689/08 a peça inaugural do judicium causae (segunda fase) era o Libelo Crime Acusatório, peça esta extinta pela nova lei. A referida lei, por consequência, também extinguiu a Contrariedade ao Libelo Acusatório, sendo que o legislador os substituiu por duas novas peças (inominadas). Atualmente vigora que, após o trânsito em julgado da sentença de pronúncia, ocorrerá o recebimento dos autos pelo presidente do Tribunal do Júri, que determinará a intimação do Ministério Público ou querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligências (Art. 422 do CPP).

14.4.2.1 DESAFORAMENTO: Conceito: É o deslocamento da competência territorial do Júri para a comarca mais próxima: a) sempre que houver interesse de ordem pública: quando a realização do júri colocar em perigo a paz social, gerando distúrbios incontroláveis na comarca; b) dúvida sobre a imparcialidade do Júri: ocorre quando o réu é pessoa querida ou odiada pela população local, ou quando há

fundada suspeita de corrupção no corpo de jurados, de modo a colocar em risco a lisura do julgamento. c) ameaça à segurança do réu: quando o crime despertou clamor popular, e vontade de fazer justiça por meios próprios, gerando para o acusado risco concreto de ser morto pela população local ou por familiares da vítima. d) comprovado excesso de serviço: devem ser ouvidos o Juiz presidente e a parte contrária, e somente se o julgamento não puder ser realizado no prazo de seis meses, contados do trânsito em julgado da decisão de pronúncia (Art. 428 do CPP). Essa hipótese foi acrescentada pela Lei 11.689/08. Para a contagem do prazo referido não serão computados os prazos de adiamentos, diligencias ou incidentes de interesse da defesa. Cabimento: o desaforamento só é possível após o “trânsito em julgado” da decisão de pronúncia do réu. Procedimento: quando o motivo for por interesse de ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do Júri, ou sobre a segurança do réu, o desaforamento poderá ser decretado pelo Tribunal de Justiça em decorrência do requerimento de qualquer das partes ou até por representação do próprio Juiz, sendo que também será esse procedimento quando o motivo do desaforamento for a não realização do julgamento por excesso de serviço. Oitiva da defesa: Sem a oitiva da defesa a decisão que determina o desaforamento de processo de competência do Júri é nula, conforme a Súmula 712 do STF. Reaforamento: Somente é possível no caso de, no novo foro, passarem a existir problemas que no original não existem mais.

14.4.2.2 INSTALAÇÃO DA SEÇÃO:

1°) no dia e hora designados o Juiz verificará se a urna contém as cédulas dos vinte e cinco jurados, determinando que o escrivão lhes proceda a chamada;

2°) se tiverem comparecido pelo menos quinze o juiz declarará instalados os trabalhos, referindo qual processo que será julgado, sendo que os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para constituição do mínimo legal;

3°) devem ser alegadas as nulidades relativas posteriores à pronuncia, sob pena de serem consideradas sanadas;

4°) não havendo o número de jurados suficientes proceder-se-á o sorteio de tantos suplentes quantos forem necessários, designando-se nova data para sessão do Júri;

5°) a seguir o juiz esclarecerá os impedimentos, suspeições e incompatibilidades, advertindo os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si ou com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa;

6°) o juiz sorteará sete dentre os jurados para formação do Conselho de Sentença;

14.4.2.2 FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA: Não podem servir no mesmo conselho marido e mulher (ou companheiro(a)), ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado ou, ainda, quem tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, quem tiver integrado Conselho de Sentença que julgou outro acusado, em caso de concurso de pessoas, ou, ainda, aquele que tiver manifestado prévia disposição em condenar ou absolver o réu. Recusa peremptória: é o direito da parte de recusar, sem justificativa, até três jurados (primeiro recusa a defesa, depois a acusação). Tratando-se de

dois acusados a recusa poderá ser feita por apenas por um dos defensores. Além das recusas peremptórias a parte poderá recusar, sem limites, outros jurados, desde que justificadamente. Composto o Conselho de Sentença os jurados prestarão compromisso, momento a partir do qual passa a valer a incomunicabilidade.

14.4.2.3 ATOS INSTRUTÓRIOS: De acordo com o Art. 473 do CPP, “Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária, quando o Juiz presidente, o Ministério Público, o assistente e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirição de testemunhas arroladas pela acusação” e defesa (ordem inversa de se perguntar para a testemunha de defesa – art. 473 §1º CPP). Diferentemente do que ocorre nos demais procedimentos, no Plenário do Júri caberá primeiramente ao Juiz formular perguntas à testemunha. Os jurados também poderão fazer perguntas aos depoentes, mas os questionamentos dos jurados devem ser feitos por intermédio do Juiz. As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas ou coisas, esclarecimentos dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória, e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Após a oitiva das testemunhas, passa-se ao interrogatório do Acusado, primeiro pelo Ministério Público, depois pelo assistente, o querelante e o defensor, sendo feito o registro por meio de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, posteriormente degravados e transcritos nos autos.

14.4.2.4 DEBATES:Finda a instrução passa-se à fase dos debates;

1°) Promotor fará a acusação tendo o prazo de uma hora e meia;

2°) o assistente de acusação poderá dividir o tempo com o promotor, podendo fazer uso da palavra nos debates após o promotor, salvo quando a ação for privada subsidiária, na qual o promotor falará após o acusador particular;

3°) finda a acusação, a defesa falará pelo prazo de uma hora e meia;

4°) o Promotor pode pedir a absolvição, e a defesa pode optar pela tese defensiva que tenha pena mais branda;

5°) após a defesa a acusação poderá fazer réplica pelo prazo de uma hora. Se não houver réplica, não haverá tréplica;

6°) encerrada a réplica a defesa terá a faculdade de fazer tréplica pelo prazo de uma hora, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário; na tréplica não poderá haver inovação na tese defensiva, por ferir o princípio do contraditório. Renato Brasileiro entende ser possível a inovação durante a tréplica, desde que o MP seja ouvido posteriormente;

14.4.2.5 PROVAS NOVAS: Durante o julgamento não será permitida a leitura, ou exibição de documento que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de três dias úteis, ou qualquer outra prova, sendo que a violação de tal norma constitui nulidade relativa.

14.4.2.6 FORMULAÇÃO DOS QUESITOS:Encerrados os debates, deve o Juiz indagar aos jurados se estão habilitados a julgar, ou precisam de mais algum

esclarecimento (sobre matéria de fato). Os jurados poderão ter acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente. O Juiz procede, então, a leitura do questionário (conjunto de quesitos a serem respondidos pelos jurados), explicando a significação legal para cada um dos jurados.

14.4.2.7 VOTAÇÃO: Lidos os quesitos, não havendo dúvidas a serem esclarecidas o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação, sendo que aos jurados serão entregues cédulas contendo a palavra SIM e cédulas contendo a palavra NÃO. Se a resposta de qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra anteriormente dada o Juiz presidente explicará a contradição aos jurados e submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.

14.4.2.8 SENTENÇA: Encerrada a votação, e assinado o termo referente às respostas dos quesitos, o juiz deverá proferir a sentença e, em caso de absolvição, o réu deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo se preso por outro motivo. Em caso de desclassificação a competência para julgamento dos crimes desclassificados e dos crimes conexos passa a ser do Juiz presidente. Em caso de condenação o juiz fixará a pena base, levará em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes, estabelecendo os efeitos genéricos e específicos da condenação, determinando o recolhimento do acusado à prisão caso presentes os requisitos da prisão preventiva, sendo a sentença lida em plenário antes do encerramento do julgamento.

A seguir o escrivão lavrará a ata do julgamento, relatando as ocorrências e incidentes. Importante frisar, ainda, que caberá apelação das decisões do Tribunal do Juri, no prazo de 5 (cinco) dias (Art. 593 do CPP), se: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do Juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova existente nos autos.

14.5. QUESTÕES FINAIS ESPECÍFICAS SOBRE O JÚRI:

a) Exame de insanidade mental: havendo dúvida a respeito da imputabilidade do réu é necessário o exame pericial, tratando-se de meio legal de prova que não pode ser substituído pela inspeção pessoal do próprio Juiz. Havendo dúvida a respeito da sanidade mental do acusado cabe ao Juiz decidir se dissolve o Conselho (na dúvida o exame é obrigatório);

b) Testemunhas: nada impede que sejam ouvidas testemunhas não arroladas, a pedido da parte ou de jurados, sendo que estas serão ouvidas na qualidade de informantes do juízo. A dispensa de testemunha só é possível se o Juiz, as partes e os jurados concordarem. Se ao menos um jurado quiser ouvi-la esta não poderá ser dispensada. Testemunhas residentes fora da comarca não têm a obrigação de comparecer, devendo ser inquiridas por carta precatória;

c) Acareação: somente se procede se houver divergência entre testemunhas, ou entre estas e a vítima, sendo que a divergência deve versar acerca de ponto essencial;

d) Desclassificação e crimes conexos: havendo desclassificação será deslocada a competência para o Juiz presidente do Tribunal do Júri, a quem caberá proferir sentença em seguida. Caso haja crimes conexos não dolosos contra a vida a desclassificação também coloca o Juiz presidente como competente para julgá-las. No entanto, se o Júri absolver o réu da imputação principal continuará competente para julgar os crimes conexos, pois, se absolveu, é porque entendeu que tinha competência para julgamento do crime doloso contra a vida.

Fonte: digitalizado do livro Direito Processual Penal Esquematizado, organizado por Pedro Lenza.

15. DO PROCESSO SOBRE OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

15.1 INTRODUÇÃO: O procedimento especial previsto no art. 514 do CPP é cabível em todos os crimes funcionais afiançáveis, ficando excluídos os inafiançáveis. Os crimes funcionais são aqueles cometidos pelo funcionário público, no exercício de suas funções, contra a administração pública. Dentre estes estão: (a) crimes funcionais próprios: só podem ser praticados por funcionário público, ou seja, a ausência desta condição leva à atipicidade da conduta; (b) crimes funcionais impróprios: são aqueles que também podem ser praticados por particulares, ocorrendo tão somente uma nova tipificação. A inexistência da condição de

funcionário público leva à desclassificação para outra infração. Tanto os crimes funcionais próprios como os crimes funcionais impróprios sujeitam-se ao procedimento especial, bastando que sejam afiançáveis. Os únicos inafiançáveis são excesso de exação e facilitação de contrabando ou descaminho.

15.2 PROCEDIMENTO: (a) oferecimento da denúncia ou queixa: recebida a denúncia ou queixa o juiz mandará notificar o agente para que apresente sua defesa preliminar no prazo de quinze dias, sob pena de nulidade do processo. No entanto, a jurisprudência firmou entendimento de que, em se tratando de crimes funcionais e não funcionais, não é necessária intimação para defesa prévia. Ainda, o STF entende que mesmo que tenha havido inquérito policial é necessário que o acusado seja notificado para fazer sua defesa prévia. O Código ainda prevê, expressamente, menção aos artigos 394 a 398 do CPP, no que tange às hipóteses de absolvição sumária; (b) recebimento da denúncia ou queixa: a partir do recebimento da peça acusatória o procedimento se ordinariza.

16. DO HABEAS CORPUS

16.1 ORIGEM HISTÓRICA DO HABEAS CORPUS NO MUNDO: A origem do habeas corpus remonta o direito romano, onde todo cidadão podia reclamar a exibição de homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada, conhecida como interdictum de libero homine exhibendo. Parte da doutrina aponta a Magna Carta do Rei João Sem Terra, em 1215, como sua origem. Em 1979, sob o reinado de Carlos II, surge o Habeas Corpus Act, consagrando o habeas corpus como remédio eficaz para soltura de pessoas que estivessem ilegalmente presas. No entanto, nesse caso só caberia habeas corpus se a pessoa estivesse sendo acusada de crime, não cabendo nas demais situações de prisão ilegal. Em 1789 o instituto foi incluído na Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão, sendo que em 1816 o alcance do habeas corpus foi ampliado para garantir a liberdade até mesmo dos indivíduos presos que não estivessem sendo processados por nenhum crime.

16.2 ORIGEM DO HABEAS CORPUS NO BRASIL: Em nossa legislação o habeas corpus surgiu com a promulgação do Código de Processo Criminal, em 1932, sendo que o instituto já constava implicitamente desde a Constituição Imperial de 1824. A primeira forma existente foi o habeas corpus liberatório (cidadão preso), sendo que com as reformas de 1832 surgiu também o habeas corpus preventivo (cidadão ameaçado em sua liberdade de locomoção). Na Constituição Republicana de 1891 o habeas corpus é citado pela primeira vez em uma Magna Carta, sendo que tal instituto perdura até os dias atuais.

16.3 CONCEITO: É o remédio judicial que tem a finalidade de evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou de abuso de poder.

16.4 NATUREZA JURÍDICA: Ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade ambulatória, funcionando em certos casos como ação penal cautelar, em outros como ação rescisória, ou como ação declaratória se o processo estiver em andamento.

16.5 ESPÉCIES: (a) liberatório ou repressivo: destina-se a afastar o constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de locomoção; (b) preventivo: destina-se a afastar uma ameaça à liberdade de locomoção. Nessa hipótese expede-se salvo-conduto.

16.6 LEGITIMIDADE ATIVA: Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habilitação legal ou representação de advogado (dispensada a formalidade de procuração). O analfabeto pode impetrar, desde que alguém assine a seu rogo, o promotor pode impetrar, assim como o delegado de polícia, pessoa jurídica em favor de pessoa física, etc..

16.7 LEGITIMIDADE PASSIVA: Prevalece o entendimento de que pode ser impetrado habeas corpus contra ato de particular, cabendo também contra juiz de direito, promotor de justiça, delegado de polícia, etc.

16.8 ADMISSIBILIDADE: Não cabe impetração de habeas corpus durante estado de sítio, mas somente com relação ao mérito da referida impetração. No caso de transgressão militar também não cabe a impetração com relação ao mérito das punições militares. Não cabe habeas corpus, também, contra a dosimetria da pena de multa pois esta pena não pode ser convertida em privativa de liberdade e, por último, não se admite habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava nos autos, nem ele foi provocado a respeito, nem se admite impetração visando exame aprofundado ou valoração de provas. São hipóteses de cabimento, então (art. 648 do CPP): (a) quando não houver justa causa: justa causa é a existência de fundamento jurídico e suporte fático autorizadores do constrangimento. Só há justa causa em situação de flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, exceto em caso de transgressões militares; (b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que a lei determina: a jurisprudência entende que, em se tratando de prisão preventiva, somente uma dilação de tempo excessiva admite a impetração de habeas corpus; (c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (d) quando houver cessado o motivo que determinou a coação; (e) quando não se admitir a fiança, nos casos em que a lei a prevê; (f) quando o processo for manifestamente nulo; (g) quando já estiver extinta a punibilidade do agente.

16.9 COMPETÊNCIA: (a) do juiz de direito de primeira instância: para trancar inquérito policial. Porém, se o inquérito tiver sido requisitado por autoridade judiciária, a competência será do tribunal de segundo grau competente, de acordo com sua competência recursal; (b) do Tribunal de Justiça: quando a autoridade coatora for representante do Ministério Público Estadual; (c) do Tribunal Regional Federal: se a autoridade coatora for juiz federal; (d) do Superior Tribunal de Justiça: quando o coator ou paciente for Governador, desembargador, membro do TRF, TER ou TRT, membros dos conselhos ou Tribunais de Contas municipais, membros do MPU que oficiem perante tribunais, etc.; (e) do Supremo Tribunal Federal: quando o coator for Tribunal Superior, ou o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF.

16.10 IMPETRAÇÃO: A impetração de habeas corpus pode ser feita por qualquer pessoa, denominada impetrante, admitindo-se sua interpretação por fax, telex, telegrama, e até mesmo telefone. É cabível liminar se os instrumentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação. Só é cabível a impetração de novo habeas corpus quando haja novos fundamentos que não tenham sido analisados no pedido anterior.

16.11 PROCESSAMENTO: (a) recebida a petição, se o réu estiver solto, o juiz poderá determinar que o mesmo se apresente em dia e hora que for designado; (b) o paciente preso só não será apresentado no caso de grave enfermidade, ou de não estar sob a guarda

do pretenso coator, sendo que o juiz poderá ir até o paciente, em caso de doença; (c) o juiz determina a realização de outras diligências necessárias, ouvindo o paciente, e decidindo no prazo de vinte e quatro horas; (d) O MP não se manifesta quando o habeas corpus for impetrado perante juiz de direito. Somente se manifesta quando o remédio for impetrado perante tribunal.

16.12 JULGAMENTO E EFEITOS: (a) concessão do habeas corpus liberatório implica em colocação do réu em liberdade; (b) se a ordem de habeas corpus preventivo for concedida expede-se salvo-conduto; (c) se a ordem for concedida para anular processo este será renovado a partir do momento em que se verificou a eiva; (d) quando a ordem for concedida para trancar inquérito policial ou ação penal, impedirá seu curso natural; (e) a decisão favorável de habeas corpus pode ser estendida a outros interessados que estejam em situação idêntica a do paciente beneficiado.

16.13 RECURSOS: (a) cabe Recurso em Sentido Estrito da decisão do juiz que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; (b) cabe recurso oficial da concessão; (c) cabe recurso ordinário constitucional da decisão de tribunal superior que denegar habeas corpus em única instância; (d) cabe recurso ordinário constitucional ao STJ da decisão denegatória de habeas corpus proferida em única ou última instância pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados ou do DF.

17. DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

17.1 DO ABUSO DE AUTORIDADE8

17.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS: O crime de abuso de autoridade é tipificado por condutas previstas na Lei 4.898/65, sendo de ação penal pública incondicionada, sendo que quando a lei refere a eventual representação do ofendido doutrina e jurisprudência entendem que essa representação tem sentido de mera notitia criminis.

17.1.2 SUBSISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DE ABUSO DE AUTORIDADE: O delito de abuso de autoridade, tendo em vista que a pena cominada é de dez dias a seis meses, é considerado infração de menor potencial ofensivo devendo submeter-se, como regra, ao Juizado Especial Criminal. No entanto, razões relacionadas à necessidade de citação por edital, complexidade do delito, podem deslocar a competência para o juízo comum. Caso isso ocorra há dois entendimentos: (1) o juízo comum deverá adotar o procedimento previsto na Lei 9.099/95, ou seja, o rito sumaríssimo; (2) o juízo comum deve adotar o rito próprio da Lei 4.898/95. Norberto Avena entende que deve ser adotado o procedimento do JEC, mesmo na Justiça Comum. Portanto, o citado doutrinador entende que o procedimento especial previsto na Lei 4.898/95 encontra-se prejudicado atualmente.

17.1.3 ATOS QUE COMPÕE O PROCEDIMENTO DA LEI 4.898/65: Conforme leciona Norberto Avena, caso não se entenda pela aplicação do procedimento da Lei 9.099/95 no processamento dos crimes de abuso de autoridade deve ser adotado o procedimento especial previsto na lei 4.898/65, com a seguinte sequência de atos: (a) oferecimento da 8 As anotações foram feitas com base das aulas do Prof. Renato Brasileiro, do Curso LFG, bem como no livro Processo Penal de Norberto Avena (2011), além de outros autores como Fernando Capez, Renato Brasileiro, Nestor Távora, bem como no Direito Penal Esquematizado, organizado por Pedro Lenza.

denúncia: peça elaborada independentemente da representação do ofendido. O prazo para o MP é de 24 horas possibilitando, em caso de inércia deste, a ação privada subsidiária da pública. O número de testemunhas arroladas não pode passar de três, sendo necessária a prova pericial para configurar a materialidade do crime e, caso esta não seja possível, será suprimida pelo testemunho de duas pessoas; (b) rejeição liminar da inicial ou recebimento: o magistrado pode rejeitar a inicial caso entenda inexistentes os requisitos do art. 395 do CPP; (c) recebimento da inicial: não sendo o caso de rejeição liminar, o juiz receberá a peça inicial no prazo de 48 horas; (d) citação: recebida a denúncia, o juiz determinará a citação do réu para oferecer resposta, devendo essa citação ser pessoal (não encontrando o réu, a citação poderá ser por edital ou por hora certa, lembrando-se que tal medida não pode ser tomada no procedimento sumaríssimo do JEC); (e) apresentação de resposta à acusação: na resposta o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas; (f) exame, pelo juiz, quanto à possibilidade de absolvição sumária: faculta-se ao magistrado, nesse momento, julgar antecipadamente a lide mediante absolvição sumária do imputado, desde que presentes os requisitos legais (art. 397 do CPP).

17.1.4 AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: Não sendo hipótese de absolvição sumária, o juiz designará data e hora para audiência de interrogatório, instrução e julgamento, a qual deve ser realizada em cinco dias. Aberta a audiência, o juiz procederá o interrogatório do acusado, ouvindo logo após as testemunhas de acusação e defesa, finalizando-se a instrução com os debates orais, facultando o magistrado o tempo de 15 minutos para cada uma das partes, prorrogáveis por mais 10 minutos, após o qual o juiz proferirá sentença.

17.2 DA LEI DE DROGAS

17.2.1 LEI 11.343/06: Com a entrada em vigor da Lei 11.343/06 restaram revogadas as leis 10.409/02 e a lei 6.368/76, sendo que tal lei refere que se o agente praticar as condutas do tipo penal consistente em posse de drogas para consumo pessoal será processado e julgado nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, de forma que não se imporá prisão em flagrante. Caso não incida a Lei 9.099/95 o réu será processado e julgado de acordo com o rito da lei 11.343/06, aplicando-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal e da Lei das Execuções Penais.

17.2.2 PROCEDIMENTO ESQUEMÁTICO: (1) Na polícia: (a) indiciado preso: na hipótese de prisão em flagrante a autoridade deverá comunicar imediatamente ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do respectivo auto, do qual será dado vista ao representante do MP no prazo de 24 horas. Deverá, ainda, concluir o inquérito policial no prazo de 30 dias, sob pena de relaxamento por excesso de prazo; (b) indiciado solto: o inquérito deverá estar concluído e ser remetido a juízo em noventa dias; (c) dilação de prazo: os prazos de conclusão do inquérito, tanto no caso de estar o indiciado solto, quanto no caso de ele estar preso, poderão ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária; (d) diligências complementares: o envio dos autos a juízo não obsta a realização de diligências complementares que se fizerem necessárias, devendo estas eventuais diligências serem comunicadas a juízo até três dias antes da audiência de instrução e julgamento; Obs.: em qualquer fase do procedimento previsto na lei de drogas é permitido, mediante autorização judicial e ouvido o MP: (I) a infiltração dos agentes da

polícia, em tarefas de investigação; (II) o flagrante prorrogado ou retardado. (2) Em Juízo: (a) competência: os delitos previstos na lei 11.343/06, se caracterizado o ilícito transnacional, são de competência da Justiça Federal; (b) denúncia ou arquivamento: recebidos os autos de inquérito policial relatado o MP tem prazo de 10 dias para requerer o arquivamento, requisitar diligências que entender necessárias, ou oferecer denúncia, podendo arrolar até cinco testemunhas. Para oferecimento da denúncia é necessário ao menos indício de que a substância contém o princípio ativo, devendo acompanhar a peça inaugural um laudo de constatação apontando a probabilidade de que a substância possa produzir dependência física ou psíquica. No art. 41 da lei existe uma circunstância especial de redução de penal no caso de o agente colaborar voluntariamente com a investigação policial e processo criminal na identificação dos demais coautores do delito; (c) notificação do denunciado para oferecimento de resposta: caso tenha sido oferecida a denúncia, o juiz, antes de recebê-la, ordenará a notificação do acusado para que ofereça sua resposta por escrito no prazo de 10 dias, sendo que na resposta o acusado deve fazer uma defesa completa, arguindo preliminares, levantando exceções, bem como todas as razões de defesa, podendo arrolar até cinco testemunhas (não se fala em absolvição sumária, pois essa peça impede até mesmo o recebimento da denúncia); (d) decisão do juiz, recebendo ou rejeitando a denúncia: apresentada a defesa o juiz, no prazo de cinco dias, proferirá despacho fundamentado de recebimento ou rejeição da denúncia podendo, caso entenda imprescindível, determinar a realização de diligências, apresentação do preso, exames e perícias, no prazo máximo de 10 dias; (e) recebimento da denúncia e outras providências: recebida a denúncia o juiz designará dia e hora para audiência de instrução e julgamento, que será realizada dentro dos trinta dias seguintes, salvo se determinada avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 dias; ordenará a citação pessoal do acusado, decretando-se a revelia se o mesmo não comparecer ou, se o mesmo foi citado por edital e não compareceu, será suspenso o processo; ordenará a intimação do MP e do assistente (se for o caso); requisitará laudos periciais; se o acusado for funcionário público o juiz poderá determinar o seu afastamento cautelar, comunicando ao órgão respectivo; (f) audiência de instrução e julgamento: na audiência serão realizados, nesta ordem, interrogatório do réu; inquirição das testemunhas de acusação (1°) e defesa (2°); debates orais por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10; prolação da sentença de imediato. (e) sentença: se o juiz não se sentir habilitado para julgar no momento poderá proferir a sentença no prazo de 10 dias, podendo, em caso de absolvição (se o agente era, ao tempo da ação, por absoluta dependência, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato) ou condenação (com avaliação que ateste a necessidade de tratamento), encaminhar o acusado para tratamento médico; (g) incineração das drogas: ao proferir a sentença o juiz, não havendo controvérsia com relação à quantidade ou natureza da substância determinará a incineração das drogas, preservando-se fração para eventual contraprova; (h) recurso: conforme o art. 59 da Lei o réu deve se recolher à prisão para apelar, artigo este inconstitucional conforme a doutrina.

17.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA

17.3.1 PRISÃO TEMPORÁRIA (LEI 7.960/89): É uma prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações durante o inquérito policial, somente podendo ser decretada pela autoridade judiciária. A prisão temporária somente pode ser decretada quando (i) imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) indiciado não tem residência fixa ou não fornece os dados necessários ao esclarecimento de sua

identidade; (iii) fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, estupro, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia, crimes contra o sistema financeiro. Para a melhor doutrina a prisão preventiva somente pode ser decretada ocorrendo um dos crimes referidos somado a uma das hipóteses dos incisos I ou II (imprescindível para as investigações do inquérito policial ou indiciado não tem residência fixa). O prazo da prisão temporária é de 5 dias prorrogável por igual período (não se computa nesse prazo os dias que devem ser respeitados para conclusão da instrução criminal), sendo que, em se tratando de crime hediondo e equiparados o prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 30 em caso de extrema e comprovada necessidade. Com relação ao procedimento, a prisão temporária pode ser decretada em face da: (i) representação da autoridade policial ou requerimento do MP (não pode ser decretada de ofício pelo juiz); (ii) em caso de representação da autoridade policial o juiz deve, antes de decidir, ouvir o MP; (iii) o juiz deve decidir no prazo de 24 horas, sendo que o mandado de prisão deve ser emitido em duas vias, sendo uma delas entregue ao indiciado servindo de nota de culpa.

17.4 DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

17.4.1. PREVISÃO LEGAL DO JEC: Os Juizados Especiais são órgãos com previsão constitucional (Art. 989 da CF/88) e, diante da necessidade de regulamentação de tal dispositivo, foi aprovada a Lei 9.099/95. Em âmbito federal a Lei 10.259/01 regula os Juizados Especiais. Em 2006 foi editada a Lei n°. 11.313 alterou a Lei 9.099/95 e a Lei 10.259/01 para esclarecer o que seria Infração de Menor Potencial Ofensivo. Os JECs foram criados para facilitar o acesso à justiça, diminuindo o rigor formalístico, a necessidade de advogado, o alto valor das custas processuais, a demora de uma ação ordinária, etc.

17.4.2. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: O JECrim é um órgão da estrutura do Poder Judiciário com competência para promover a conciliação, o julgamento, e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (Art. 6010 da Lei 9.099/95). INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO são as contravenções e os crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Art. 61 da Lei 9.099/95). Importante enfatizar que a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal sendo que os atos processuais serão públicos, podendo realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Obs importantes: O Juizado Especial Federal não julga contravenções penais, tendo em vista que o Art. 109, IV, da CF/88 exclui estas da apreciação na esfera da Justiça Federal.

9 Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; [...]§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.10 Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Causas de aumento (a que mais aumenta) e causas de diminuição (a que menos diminui) são levadas em consideração para definir o que é Infração de Menor Potencial Ofensivo (IMPO). No entanto, agravantes e atenuantes não são levadas em consideração para verificação se é ou não IMPO.(Ver Súmulas 723 do STF e 243 do STJ)

Também afastam a competência do JECrim11: a) conexão e a competência: lembrando que, nesse caso, os institutos da transação penal e da composição civil dos danos deverão ser respeitados, mesmo no Juizo Comum ou no rito do Juri. b) Impossibilidade de citação pessoal do acusado: não é possível no JECrim a citação por edital, mas o enunciado 110 do FONAJE autoriza a citação por hora certa; c) complexidade do fato; d) crimes militares; e) delitos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei 11.340/06); f) autor possui foro por prerrogativa de função. O Estatuto do Idoso prevê a aplicação do rito do JECrim (sumaríssimo) nos crimes previstos naquele dispositivo12.

17.4.3. PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO JECRIM (ALÉM DOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO COMUM): (ART. 62 DA LEI 9.099/95)

a) Oralidade: Serão documentados apenas os atos tidos como essenciais (Art. 65, § 3°, da Lei 9.099/95; b) Informalidade/simplicidade: Os atos processuais serão válidos sempre que atingirem as finalidades para as quais foram realizados. (Art. 65 da Lei 9.099/95) De acordo com tal princípio, em que pese existirem formalidades exigidas por lei, nenhuma nulidade será declarada salvo se demonstrado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Pela simplicidade não é necessário que um magistrado requeira por meio de precatória determinada providência a outro, bastando um simples telefonema (Art. 65, § 2° da Lei 9.099/95). Obs importante: Decorrente desse princípio é a necessidade de que a citação seja pessoal e no próprio juizado, não podendo ser realizada por meio de edital (Art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95). Portanto, não sendo encontrado o encontrado o acusado, as peças existentes serão encaminhadas ao Juízo Comum para adoção dos procedimentos previstos em lei. Já as intimações serão feitas por correspondência com aviso de recebimento pessoal, ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação; c) Celeridade: Princípio constitucional autoexplicativo; d) Economia processual: visa fornecer às partes um resultado prático, efetivo, em um mínimo de tempo, gastos, esforço. O grande objetivo dos juizados especializados é tornar as demandas rápidas, eficientes; e) Ampla liberdade do juiz: essa maior liberdade é justamente para aumentar a celeridade, economia, bem como para que o juiz fomente a conciliação;

11 Também é importante lembra o que dispõe o § 1º do art. 291 da Lei 9503/97 (CTB): “Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008); II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008); III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008) § 2º Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)”.

12 (Vide ADI 3.096-5 - STF) - Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão “do Código Penal e”. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime.

17.4.4. FASE PRELIMINAR (TENTATIVA DE SE EVITAR A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO): No procedimento do JECrim não é necessário o Inquérito Policial, sendo suficiente que a autoridade policial encaminhe um termo circunstanciado13 (caso o autor do delito assuma o compromisso de comparecer em juízo) da ocorrência (referir que aqui no Rio Grande do Sul a Brigada Militar, autorizada por uma portaria estadual(portaria 172/00, da Secretaria da Segurança Pública), efetua o Termo Circunstanciado), juntamente com os exames periciais necessários (Art. 69 da Lei 9.099/95). A maioria da doutrina entende que as policias militares também têm competência para lavratura do Termo Circunstanciado, entendimento esse ratificado pelos tribunais.

17.4.5. AUDIÊNCIA PRELIMINAR: Nessa fase o Juiz tenta compor as partes, propondo às mesmas a possibilidade de reparação dos danos, a aceitação imediata do cumprimento de pena não privativa de liberdade, buscando sempre a conciliação. Em se tratando de ação penal pública condicionada a atuação do MP depende de representação do ofendido, ou de requisição do Ministro da Justiça. Nesse momento (nessa audiência) poderão ocorrer três situações:

a) aceitação da proposta de composição dos danos civis pelo autor (Art. 72): dessa forma haveria reparação dos danos financeiros causados à vítima em razão do ilícito, sendo que essa composição importa em renúncia ao direito de queixa ou representação; ou

b) transação penal (Art. 76): ocorre antes do oferecimento da denúncia, sendo que o representante do MP - transação penal pelo Juiz, sem participação do MP, não é admitida - e o autor do fato concordam em extinguir o conflito mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada; ou ainda

c) oferecimento oral de denúncia para que seja iniciada a ação penal. Deverão estar presentes na audiência o autor do fato, a vítima, se necessário o responsável civil e, ainda, o representante do Ministério Público. (Art. 72 da Lei 9.099/95)

É de se salientar que, sendo aceita a transação penal, esta não importará reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. (§4 art. 76)

17.4.6. FASE PROCESSUAL – PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO: Não havendo transação penal o Ministério Público oferecerá imediatamente denúncia oral, desde que não existam novas diligências a serem requisitadas. (Art. 77) É nesse momento que se inicia a Ação Penal, que poderá também se dar por meio de queixa do ofendido nas ações penais privadas. Importante enfatizar que, caso sejam necessárias práticas de atos mais complexos, o magistrado deve encaminhar os autos ao Juiz comum, visto que os fatos de maior complexidade (que exijam perícia mais apurada, reconstituição do crime, por exemplo) não são de competência do JECrim.

13 Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) é um registro de um fato tipificado como infração de menor potencial ofensivo. O referido registro deve conter a qualificação dos envolvidos e o relato do fato, quando lavrado por autoridade policial. Nada mais é do que um boletim de ocorrência com algumas informações adicionais, servindo de peça informativa para o Juizado Especial Criminal.

Oferecida a denúncia, é cientificado o acusado do dia e hora da audiência de instrução e julgamento, momento em que o Juiz tentará mais uma vez a conciliação ou, até mesmo, proporá transação penal caso isso não tenha ocorrido na fase preliminar. (Art. 79). A partir daí o procedimento é basicamente oral, iniciando-se a audiência com a apresentação da defesa por parte do réu. Somente depois de ouvido o defensor do réu é que o Juiz aceitará ou rejeitará a denúncia ou queixa. (Art. 82) Da rejeição de denúncia ou queixa caberá apelação. Caso o Juiz aceite a denúncia ou queixa ocorrerá a oitiva de testemunhas de acusação e defesa, interrogatório do acusado, e debates orais, ficando o processo concluso para a decisão. (Art. 81). A sentença dispensa o relatório, e nela o juiz mencionará seus elementos de convicção, sob pena de nulidade.

17.4.7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: O Art. 89 da Lei 9.099/95 traz importante instituto, qual seja, a suspensão condicional do processo, quando o crime tenha pena mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano, ocasião em que o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (Art. 77 do Código Penal). O Art. 89 da Lei 9.099/95 traz uma série de condições às quais o acusado poderá ser submetido durante o período de prova, quais sejam: I) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II) proibição de frequentar determinados lugares; III) proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do Juiz; IV) comparecimento pessoal e obrigatório ao juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O acusado, assim, poderá optar entre aceitar as condições, ou prosseguir com o processo, buscando sua absolvição. Questão tormentosa é que o artigo referir que “o Ministério Público poderá propor a suspensão condicional do processo”. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou Súmula de número 696 aduzindo que o Juiz não poderá conceder de ofício o benefício. No entanto, é direito do acusado que o MP ofereça a transação penal? O STJ se posicionou sobre o tema afirmando que o referido benefício consiste numa faculdade do Ministério Público de oferecê-la ou não, como um instrumento de índole tipicamente transacional (STJ HC 101893 / RJ 20/04/2010). Sobre o Tema o STF assim se posiciona: Se o MP se recusar imotivadamente, e o juiz não concordar com essa decisão, aplica-se por analogia o disposto no art. 28 do CPP, segundo prevê a súmula 696 do STF:

Súmula 696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

A transação penal não viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. O LIV e LV da CF 88 determinam que devam ser assegurados o contraditório e a ampla defesa, além de estar obedecido o devido processo legal (devido processo legal contém ampla defesa, que por sua vez contém está o contraditório).

A própria CF 88 no I art. 98 excepciona a utilização destes princípios no JECRIM, visto ter sido a própria CF que criou este dispositivo, ocorrendo assim uma mitigação da ampla defesa e do contraditório, sendo que tal fato apenas não seria admitido se lei infraconstitucional tivesse criado tal situação.

17.4.8. SISTEMA RECURSAL: O juízo ad quem no âmbito dos juizados é a Turma Recursal, composta por três juízes que atuam na primeira instância. Deve-se lembrar que não poderá compor a turma recursal aquele juiz que foi responsável pelo julgamento do processo em primeira instância. Não sendo instalada a turma recursal, o recurso será julgado pelo próprio TJ. No âmbito do JECRIM, são cabíveis os seguintes recursos: a) Apelação no prazo de 10 dias: no caso de rejeição da peça acusatória; b) Embargos de declaração; prazo de 5 dias; c) Habeas corpus; d) Revisão criminal; e) Recurso Extraordinário.

17.5 DA LEI 9.299/96

17.5.1 XXXXXXXXX: É

17.6 DA LEI 9.503/97 – CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

17.6.1 XXXXXXXXXX: É

17.6 DA LEI 11.340/06 – LEI MARIA DA PENHA

17.7.1 XXXXXXXXXXXX É