UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

MEDIDAS CAUTELARES

Por Magna Alvarenga Dallia

Orientador

Prof° Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

MEDIDAS CAUTELARES

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

Obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil.

Por : Magna Alvarenga Dallia

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AGRADECIMENTOS

Ao meu esposo Lucimar José Bento, meu filho Lucas

José Alvarenga Dallia Bento, minhas irmães e

minha mãe, sempre presentes nas horas mais difíceis.

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DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho ao meu filho Lucas José,

razão da minha vida, que me encoraja e me impulsiona

a caminhar.

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METODOLOGIA

Utilizei-me de leitura dinâmica bem como de texto científico jurídico, centrando-

me na análise geral das medidas cautelares no direito processual civil e o exame da tutela

antecipada, focando na controvérsia entre os doutrinadores da natureza não satisfativa da

cautelar.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I 09

CAPÍTULO II 10

CAPÍTULO III 11

CAPÍTULO IV 40

CAPÍTULO V 42

CAPÍTULO VI 44

CONCLUSÃO 50

RESUMO 51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 53

ÍNDICE 54

FOLHA DE AVALIAÇÃO 56

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INTRODUÇÃO

O processo cautelar, embora seja considerado por muitos doutrinadores

como um “terceiro gênero”, na verdade, como se verá adiante, trata-se de um

segundo gênero de processo, colocando-se em posição oposta à ocupada, em

conjunto, pelos processos cognitivo e executivo. Isto porque estes dois tipos de

processo podem ser reunidos num único gênero: o dos processos satisfativos,

assim entendidos aqueles processos em que o desfecho final normal é capaz de

permitir a realização do direito material. Tal realização se dá pela declaração de

vontade do direito, ou pela realização prática do comando do direito substancial.

Já o processo cautelar não é capaz de satisfazer o direito substancial,

mesmo quando alcança seu desfecho normal, o que ocorre quando é prolatada a

sentença cautelar, com a posterior efetivação do comando nela contido.

A natureza não satisfativa do processo cautelar é afirmada por uma série

imensa de doutrinadores. Não se trata, porém, de posição unânime, sendo grande

também o número de estudiosos do tema que afirmam a existência de casos em

que a tutela jurisdicional cautelar tem caráter satisfativo, antecipando os efeitos

que seriam deduzidos, normalmente, apenas quando da entrega da prestação

jurisdicional definitiva. Assim, exemplificando, teriam natureza cautelar as

liminares concedidas em ação possessória, e todos os demais casos que , melhor

estariam se inseridos no conceito de tutela antecipada, que não se confunde com

o de tutela cautelar. A ação cautelar terá, em cada caso, suas próprias

condições, as quais não e confundem com as condições da ação principal.

A primeira condição da ação cautelar é a legitimidade das partes.O

legitimado ativo será aquele que se diz titular de um direito substancial e

8legitimado passivo o sujeito apontado pelo demandante como sendo o outro

sujeito da “res in iudicium deducta.

A segunda condição da ação cautelar é o interesse de agir, que pode ser

conceituado como a utilidade da providência cautelar pleiteada pelo demandante e

esta condição é formada por um binômio que é a necessidade da tutela

jurisdicional cautelar e a adequação do provimento cautelar pleiteado e do meio

eleito para sua obtenção.

A terceira e última da condições da ação cautelar é a possibilidade jurídica

da demanda. A presença desta se verifica da mesma forma que nas demandas

cognitivas e executivas.

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CAPÍTULO I

CAUTELARES

Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar,

defender ou assegurar a eficácia de um direito.

É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário,

onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for

claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese

de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.

As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas

antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são

requeridas depois de proposto o processo principal.

Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório

haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar

sem efeito a providência deferida pelo Juiz.

1.1 - Decisão Vinculada ao Processo Principal

Não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza,

está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de

provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz

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acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e

legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.

1.2 - Deferimento Liminar da Medida Cautelar

A Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa

apresentar defesa, ou mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência

do processo em juízo.

Estas situações, por óbvio especiais, sempre autorizadas por lei, visam

garantir a eficácia da medida quando o simples fato de se permitir que a outra

parte dela tome conhecimento, puder frustrar seu objetivo ou colocar em risco sua

execução.

CAPÍTULO II

Medidas Cautelares Atípicas

As Medidas Cautelares podem ser típicas, por exemplo aquelas que o

Código de Processo Civil nos artigos 852 a 854, e poderão também ser atípicas,

ou seja, aquelas que não foram especificamente previstas na lei, mas que, por

uma ou outra razão, justificam medidas provisórias imediatas.

Os Procedimentos Cautelares Específicos, são: o arresto; o seqüestro; a

caução; a busca e apreensão; a exibição; a produção antecipada de provas; os

alimentos provisionais; o arrolamento de bens; a justificação; os protestos,

notificações e interpelações; a homologação do penhor legal; a posse em nome do

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nascituro; o atentado; o protesto e apreensão de títulos; outras medidas

provisionais, como obras de conservação; posse provisória dos filhos nos casos

de separação judicial, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada

do casal; divórcio ou anulação de casamento; o afastamento do menor autorizado

a contrair casamento contra a vontade dos pais; a entrega de bens de uso pessoal

do cônjuge e dos filhos; a guarda e a educação dos filhos, regulando o direito de

visita; o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus

pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei

ou à moral; a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a

segurança ou outro interesse público. Essas cautelas, relacionadas nos artigos

813 a 889 do CPC são as ditas nominadas ou típicas.

Além desses procedimentos cautelares específicos, o artigo 798 consagra

a amplitude do poder cautelar do juiz, para ordenar as medidas provisórias que

julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do

julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Tais medidas cautelares são as denominadas atípicas ou inominadas. Na sua

ocorrência, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de

determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e

impor a prestação de caução.

CAPÍTULO III

Medidas Cautelares Típicas

3.1 - Arresto

O CPC, ao tratar do arresto (como de resto fará com outras ações

cautelares típicas) optou por uma enumeração legal das causas capazes de

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determinar a ocorrência do periculum in mora. Essas mesmas causas, de uma

forma ou de outra, vêm sendo repetidas desde o direito medieval (época do

surgimento do instituto: renascimento comercial, aproximadamente a mesma

época em que surgiram os títulos executivos extrajudiciais), de modo que sua falta

de atualidade causa alguns problemas (o instituto não está, portanto, adaptado ao

decurso do tempo e à modificação da realidade social). De se perguntar, então, se

essa enumeração legal seria uma presunção jure et de juris da ocorrência do

periculum in mora ou não?

Ovídio Baptista entende que, já que sem isso seria impossível sustentar sua

diferenciação entre periculum in mora e damnun irreparabile, a simples ocorrência

das causas previstas no art. 813 não obrigam o juiz a conceder o arresto devendo

este, diante do caso concreto, perquerir sobre os requisitos genéricos para a

concessão da provimento cautelar e não simplesmente, uma vez verificada

quaisquer das condições acima, conceder a medida e, posteriormente, a

segurança.

Importante, neste momento, analisar, um a um os casos descritos no artigo

em questão:

A ausência de domicílio certo (a lei fala apenas em ausência de domicílio,

mas na medida em que a teoria do domicílio impele que todos o tenham) é o

primeiro elemento indicador do periculum in mora. O mencionado Ovídio Baptista

tem interessante opinião a respeito deste elemento que, para ele, associado

apenas à ausência furtiva (inciso I) ou ao não pagamento no prazo (inciso III) não

pode levar ao arresto, porque se o devedor tiver patrimônio conhecido, o

inadimplemento e a ausência não seriam suficientes para confirmar a periclitação

do crédito. Assim, somente no caso do inciso II é que há verdadeira possibilidade

de periclitação do crédito (alienação de bens). Daí a conclusão que não deveria

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ser o fato do devedor ter domicílio certo ou não o ponto chave para a concessão

do arresto, mas sim a possibilidade deste de alienar bens de forma fraudulenta ou

temerária, em qualquer circunstância.

A segunda hipótese prevista pela lei, divide-se em outras duas, ou seja, é

possível a concessão do arresto se o devedor com domicílio certo tenta ausentar-

se ou cai em insolvência. Esse segundo inciso é realmente confuso e sujeita o

intérprete a incidir em erro. Explica-se:

Não é necessário que o devedor torne-se efetivamente insolvente para a

concessão do arresto, bastando nesse caso, o mero risco de se tornar insolvente.

E o motivo é simples: em primeiro porque a declaração desse estado de

insolvência não poderá ser feita em sede de ação cautelar e mesmo que isso

fosse possível, o que se admite por argumento, quando tal declaração sobrevier,

obrigatoriamente deverá ser instalado o concurso de credores, de modo que o

arresto passaria a ser inócuo (a medida cautelar é ineficaz frente ao principio da

par condicio creditorum).

A outra hipótese é ainda mais absurda que a anterior. Imagine-se a

seguinte situação: devedor com domicílio certo e com bens conhecidos sofrendo

arresto porque estaria se ausentando.

A terceira hipótese legal faz referência a devedor com bens de raiz (tendo

ou não domicílio certo) que tente aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese

sem reservar alguns livres para pagamento de seus débitos. Ovídio Baptista critica

a parte final do inciso dando o seguinte exemplo: os proprietários rurais de um

modo geral possuem todo seu patrimônio imobiliário hipotecado ao sistema

financeiro, visando com isso a obtenção de financiamento para o plantio e a

aquisição de insumos agrícolas, de modo que todos, então, estariam sujeitos ao

arresto.

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Assim, até o momento, sou obrigada a concordar com o jurista gaúcho que

o artigo em questão é anacrônico e ao magistrado cabe analisar, mais do que a

simples presença de um dos elementos do elenco legal, as particularidades de

cada caso, antes de conceder ou não o arresto. Aliás, este só deve ser concedido

se realmente, a par da presença dos requisitos legais, existir efetivo risco de

periclitação do crédito. Risco este que pode ser elidido pelo próprio devedor em

sede de contestação.

3.2 - Seqüestro

A diferença com o arresto reside no fato que este busca instrumentalizar

execução por quantia certa e o seqüestro a execução para a entrega de coisa

certa. Lá a medida é dirigida ao patrimônio do devedor, de modo que o credor,

requerente da medida, não precisa especificar ou descrever os bens a serem

arrestados, o que efetivamente ocorre no seqüestro (constrição sobre bem certo e

individualizado). Lá se busca a proteção do crédito, aqui de um bem específico. O

arresto pode a qualquer tempo ser substituído por caução; o seqüestro não (já que

sua própria natureza não comporta a fungibilidade, seja por outro bem, seja pela

caução).

Ora, qualquer pretensão aparentemente legítima é digna de proteção de

segurança. Assim, não nos parece legítimo que tal direito fique subordinado a

numerus clausus nas ações cautelares típicas, ainda mais se, como dito, foi o

próprio legislador que admitiu sua incapacidade de prever todos os casos que

gerem a necessidade de segurança ao criar o poder geral de cautela. Assim,

parece-nos que pode ser concedido o seqüestro se comprovados os requisitos do

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artigo 798, ou, para agradar aos juristas, que se conceda medida semelhante em

ação cautelar inominada (o que nos parece ser de um preciosismo desmedido).

O seqüestro pode ter por objeto ações de sociedade anônima, quotas de

sociedade por responsabilidade limitada, universalidades e estabelecimentos civis,

comerciais e agrícolas?

Quanto as universalidades a extensão não é problemática já que desde a

época das Ordenações Filipinas nosso direito admitia tal possibilidade (relativa às

universitas iuris como a herança). E as universitas facti como os estabelecimentos

comerciais, industriais e agrícolas? Parece-nos que também estão sujeitos ao

seqüestro já que a lei brasileira trata o estabelecimento como uma unidade,

capazes de serem objetos de relações jurídicas negociais, seria uma unidade de

fato. As quotas de sociedade limitada constituem-se em um direito de crédito do

sócio frente a sociedade, daí sua não sequestrabilidade, no máximo seria

possível, por outra medida cautelar inominada, tornar indisponível esse direito de

crédito arrestando-o, por exemplo. As ações de sociedade anônima, no entanto,

são sequestráveis enquanto valores imobiliários, expressos em documentos.

A nosso ver, oO seqüestro para ter real utilidade deve abranger as

questões possessórias ligadas às ações pessoais como todas as execuções para

entrega de um modo geral. Ademais seu uso pode se fazer necessário não

apenas depois da sentença e antes do trânsito em julgado, como ainda antes da

sentença e depois do trânsito.

Exemplo de seqüestro previsto em lei esparsa (inciso IV) é o da lei 5.772/71

que determina a possibilidade de seqüestro sobre modelos, desenhos, marcas e

outros objetos sob proteção legal similar quando se alegue contrafação.

O destino do arresto é sempre a "conversão" em penhora, o do seqüestro

nem sempre é o depósito previsto no artigo 824; como ocorre com as executivas

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lato sensu onde, com a sentença, se ordena a entrega do bem, não é necessária a

propositura da execução posterior.

Incumbe ao juiz nomear depositário os bens seqüestrados, tudo conforme

dispõe o artigo 824 do CPC . A escolha pode recair sobre um terceiro indicado de

comum acordo pelas partes ou sobre uma das partes desde que ofereça garantias

e preste fiança idônea.

3.3 - Caução

A caução poderá ser real ou fidejussória. Porém, quando a lei não

determinar a espécie de caução, ela será prestada em: dinheiro, papéis de crédito,

títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor ou

fiança.

A palavra caução significa precaução/cuidado, mas apesar disso, como

veremos, nem toda caução tem natureza estritamente cautelar. Ora, as cauções

podem ser de três ordens: negociais (decorrem do negócio jurídico entabulado

entre as partes), legais (decorrem da lei) ou judiciais (originam-se de um

provimento judicial). Assim, o artigo 826 quer significar que, mesmo não havendo

determinação legal expressa ou ainda negocial, pode o juiz determinar que uma

parte preste caução à outra. Ademais, a lei processual não quis limitar as formas

de caução à real e à fidejussória, tanto que o artigo 827 estabelece outras formas

possíveis para sua prestação, de acordo com a situação e desde que a lei ou o

contrato não imponham para o caso uma caução específica.

As cauções que tem função verdadeiramente cautelar são aquelas

previstas nos artigos 799, 804 e 805 porque o que se visa ali é assegurar o

17resultado do processo e evitar a lesão de uma das partes, acautelando, portanto,

seu direito material.

Valeria salientar, ainda, que a caução poderá ser prestada tanto por uma

das partes como ainda por um terceiro . Isto porque no caso de uma caução

fidejussória (fiança) seria praticamente inútil que ela fosse prestada pela própria

parte. Já a caução real, em contraposição, pode ser claramente prestada não só

pela própria parte quanto pelo terceiro (exemplo: hipoteca sobre imóvel).

Em seguida o CPC passa a dispor sobre procedimento não cautelar para

obrigar a prestação da caução ou para efetivar sua prestação.

Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa em

favor de quem ela deve ser prestada, indicando na peça inicial: o valor a

caucionar, o modo de prestação da caução, a estimativa dos bens e a prova de

suficiência da caução ou da idoneidade do fiador, para que este a aceite.

Claro está, como dito, o caráter não cautelar deste tipo de caução. Não

há perigo de dano a ser debelado e nem a cognição envolvida dirá respeito à

plausibilidade do direito das partes. O juiz deverá analisar em casos como este se

o autor tem o dever de prestar a caução, se o réu tem o direito de recebê-la, o

modo pelo qual deverá ser prestada e a idoneidade da mesma. Ora, certo então,

que essa caução não decorre da urgência ou de dano material oriundo da demora

processual, mas de uma obrigação, seja de ordem legal, seja de ordem contratual

(obrigação essa preexistente). A sentença nesta ação não visa estabelecer se o

autor tinha ou não direito a cautela mas haverá de ter cunho declaratório sobre a

necessidade ou não da prestação da caução e sobre o modo, valor e correição

pelos quais virá a ser prestada. O juiz, se este ponto, for controvertido no

processo, terá ademais que declarar (ainda que de forma incidental) se existente

ou não a relação jurídica entre as partes.

Em qualquer dos casos o procedimento será o seguinte: o requerido será

citado para em 5 dias contestar o pedido, prestar a caução ou aceitá-la.

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Se o requerido não contestar a ação, se houver aceitação da mesma pelo

réu ou prestação por este ou, ainda, se a questão for de direito, ou de direito e de

fato não houver necessidade de dilação probatória, pode o juiz julgar

antecipadamente a lide. Se for contestada a ação será designada audiência de

instrução e julgamento se for este o caso.

Fica a pergunta: e se não existir forma prévia determinada na lei ou no

contrato para a caução e o autor restar silente? Deve o réu ao contestar, apontar a

forma que prestará a caução (se não impugnar a necessidade de prestá-la). Feito

isto, deve o autor se manifestar se aceita ou não tal forma, vindo a decidir o

magistrado a questão.

Vencida a fase probatória tem o juiz de decidir a questão, de modo que

julgando a ação procedente determinará a prestação da caução, seu modo, objeto

e prazo em que será prestada. Deixando de ser cumprida a sentença no prazo

assinado, o juiz declarará: I- no caso do artigo 829 como não prestada a caução; e

II- no caso do artigo 830 como efetivada a sanção cominada para o caso de não

se verificar a prestação da caução.

Outro tipo de caução, independente daquela dos artigos anteriores. É

aquela em que o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele

se ausentar no curso da ação, deverá prestar caução suficiente para as custas e

honorários advocatícios da parte contrária em todas as ações que intentar. Não é

necessária tal caução se o autor tiver bens imóveis suficientes ao pagamento

destas verbas no país, como ainda nas ações de execução fundada em título

extrajudicial e nas reconvenções (é chamada "caução às custas") .

Apesar da discordância de Ovídio Baptista, a natureza desta caução é

cautelar pois funciona como contracautela e evita que a parte contrária possa

sofrer prejuízos, como ainda que os autores residentes no exterior intentem

aventuras jurídicas por não temerem os ônus da sucumbência. O periculum aqui

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seria pressuposto como também o fumus boni iuris da demanda principal e é por

isso que o citado doutrinador gaúcho entende-a como não cautelar. Para nós,

porém, pode o juiz analisar esses requisitos e ponderar, caso a caso, a

necessidade ou a forma de ser prestada a caução.

Se houver desfalque na garantia, pode a parte interessada exigir reforço de

caução, através de petição inicial, com justificativa do pedido (indicando a

depreciação do bem dado em garantia ou imprestabilidade da fiança) e o valor do

reforço que pretende obter. Se a ação for julgada procedente o juiz assinará prazo

para o reforço. Não cumprida a sentença cessam os efeitos da caução

anteriormente prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o

recorrente do recurso.

Prevê, ainda, o CPC a possibilidade de se intentar ação de modificação da

caução primitivamente constituída (por perda do valor da garantia, morte de fiador,

aumento do valor do crédito, etc.). Parece-nos que tal ação serve não só para os

casos de reforço de caução prestada em processo anterior como ainda para os

casos de caução prestada extrajudicialmente, cujo reforço deva ser feito em juízo.

3.4 - Busca e Apreensão

O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou coisas.

A origem do instituto é de direito penal para buscar e apreender coisas

obtidas por meios criminosos, instrumentos e objetos falsificados ou contrafeitos,

armas e munições, objetos de prova, correspondências, pessoas vítima de crime,

etc.

A busca e apreensão, no civil, seja preparatória, seja incidental, é ato

judicial de mandado para procura e apreensão de coisas e pessoas nos casos

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legais. Gera efeitos similares aos do seqüestro como a indisponibilidade e o

depósito da coisa ou apenas o depósito da pessoa. Distingue-se do arresto e do

seqüestro por envolver a procura da pessoa ou coisa a ser apreendida.

Existem alguns tipos de busca e apreensão (mas quase nenhum é

verdadeiramente cautelar):

• Incidente (não é cautelar) de suporte a outra medida cautelar (exemplo: busca e

apreensão de documentos em ação exibitória ou a busca de bens para realização

de arresto ou seqüestro).

• Busca e apreensão do artigo 625 para satisfação do exequente na execução

para entrega de coisa certa móvel (é medida executiva de satisfação, portanto,

não cautelar).

• Ação autônoma de busca e apreensão do Decreto-Lei 911/69: para satisfação de

contratos com alienação fiduciária em garantia. Assim:

Nos casos de alienação fiduciária, é transferida ao credor a posse indireta e

o domínio resolúvel da coisa móvel alienada (independentemente da efetiva

tradição tratando-se, pois, de ficção jurídica), cabendo ao devedor/alienante a

posse direta do bem, figurando como depositário do mesmo. A alienação fiduciária

deve ser feita por escrito (requisito formal indispensável), por instrumento público

ou particular, qualquer que seja o seu valor, devendo ser arquivada em RTD (do

domicilio do credor) sob pena de não valer perante terceiros. Desse instrumento

deve constar obrigatoriamente, sob pena de nulidade: o valor da dívida, o local e a

data de pagamento, as taxas de juros, comissões, clausulas penais e demais

encargos e a descrição precisa do bem alienado (artigo primeiro).

Vencida a obrigação e não paga (obrigação garantida pela alienação

fiduciária) pode o proprietário fiduciário vender a coisa a terceiros

(independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra

medida judicial ou extrajudicial) e com o produto da venda quitar o débito e as

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despesas incorridas. Se sobrar saldo, será este entregue ao devedor. Caso

contrário continuará este obrigado ao pagamento da diferença (artigo segundo).

Caso, no entanto, o proprietário fiduciário não encontre a coisa poderá

requerer a sua busca e apreensão judicial (artigo terceiro) contra o devedor ou

terceiro (que esteja na posse da coisa), a qual será concedida liminarmente,

desde que se prove a mora do devedor (por protesto ou por notificação

extrajudicial – artigo 2°, § 2°).

Executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, contestar ou, se já

tiver pago 40% do valor do financiamento, purgar a mora. A contestação somente

poderá versar sobre o pagamento ou o cumprimento das obrigações contratuais.

Contestado ou não o pedido, deve a sentença ser proferida em 5 dias, sentença

essa desafiada por apelação que somente poderá ser recebida no efeito

devolutivo (§§ 1° a 4° do artigo 3°). Em sendo a sentença de procedência é

consolidada a propriedade nas mãos do credor que pode, ainda na pendência do

recurso, alienar o bem (seja extrajudicial, seja judicialmente, se preferir,

observando-se neste caso o CPC).

Não sendo o bem encontrado nas mãos do devedor, o autor requererá a

conversão da ação em depósito (o que lhe garantirá, inclusive, a possibilidade de

requerer a prisão do devedor) – artigo 4°.

O decreto prevê, inclusive, no § 6° do artigo 3° que esta ação é autônoma e

não depende de qualquer procedimento posterior. De tudo o que foi dito, fica a

certeza que se trata de ação executiva lato senso (dispensa a execução ex

intervalo) e não de ação cautelar.

• Ações de busca e apreensão de menores requerida pelos pais frente a terceiros

que se exaurem em si mesma, não guardam qualquer relação de

instrumentalidade com processo futuro. Tanto isso é verdade que Pontes de

Miranda pregava que tais ações deveriam ser processadas pelo rito ordinário. Ora,

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na medida em que não temos no direito brasileiro ações ordinárias de busca e

apreensão e nem uma ação de busca e apreensão autônoma (exceto a do decreto

911/69 que tem fim específico), como proceder nestes casos? O rito será o desta

seção, inclusive com a antecipação liminar dos efeitos da tutela final, a demanda é

a própria principal, não sendo pois cautelar.

• Ações de busca e apreensão de menores requerida por um genitor em face do

outro. Esta sim, pode ser preparatória da ação de divórcio, separação, de guarda

dos menores (principal) ou modificação ou extinta do pátrio poder onde se decidirá

efetivamente a guarda (isto porque decisão que não interfira no pátrio poder não

pode ser tomada, com eficácia definitiva, em processo sumário). Não existe ação

de busca e apreensão de menor definitiva sem ofensa ao direito,

constitucionalmente garantido, do pátrio poder.

Se a ação for cautelar, além dos requisitos do artigo 798, CPC, deve o autor

expor as razões que justificam a medida e os motivos pelos quais afirma que

pessoa ou coisa estão em determinado local, especificando-o. Se não for cautelar,

dispensada estará a parte dos requisitos do artigo 798. Esses fatos poderão ser

amplamente demonstrados, inclusive com produção probatória, nos termos do

artigo 801, V.

A concessão da liminar poderá ser precedida por audiência de justificação

prévia (que poderá ocorrer em segredo de justiça.

As regras gerais da audiência de justificação aplicam-se neste caso.

Ademais fica claro que existem outros requisitos para a peça inicial ou que, pelo

menos após a realização da justificação devem ser cumpridos para garantir a

expedição do mandado: descrever a coisa ou pessoa e indicar seu destino após a

apreensão. Esta característica também difere a busca e apreensão do arresto e

seqüestro nestes o bem fica com o depositário, naquela deve-se determinar o

destino do bem ou da pessoa. Expedido o mandado, será ele cumprido por dois

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oficiais de justiça que poderão arrombar portas externas, internas e quaisquer

imóveis para cumprir a ordem, desde que presumam que lá seja o local onde se

oculta a pessoa ou coisa procurada. Os oficiais se farão acompanhar por duas

testemunhas que assinarão o auto circunstanciado juntamente dos oficiais.

• Há outro tipo de busca e apreensão, qual seja, a de objetos produto da atividade

intelectual (dentre elas a artística, a científica e a literária). Assim violados direitos

autorais (falsificação e contrafação) serão apreendidos os bens (fitas, livros, CDs,

etc.) e entregues no local determinado pelo autor (a destruição desses bens não é

imediata, ocorrendo somente após a solução do processo principio onde se

discutirá a possibilidade que o réu tinha que lidar com tais produtos. A diligência

de apreensão desse tipo de bem, diferentemente do previsto nos demais casos,

deverá ser acompanhada por dois peritos aos quais competirá confirmar a

ocorrência da violação antes de proceder efetivamente a apreensão.

3.5 - Produção Antecipada de Provas

A produção antecipada de provas pode consistir em interrogatório da parte,

inquirição de testemunhas e exame pericial (a apresentação de documento ou

coisa diz respeito, portanto, a ação exibitória). Ficam as perguntas: este rol é

exaustivo? Qual o verdadeiro significado de cada um desses conceitos?

O CPC de 1939 apresentava como objeto das medidas preventivas de

asseguração da prova: o arbitramento, a vistoria e as inquirições (não

mencionando o depoimento pessoal das partes que estaria, segundo Pontes de

Miranda, incito ao conceito de inquirição; também não se fazia menção ao exame

pericial).

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A primeira observação que deve ser feita diz respeito à distinção entre

interrogatório da parte e depoimento pessoal. O primeiro pode ser determinado de

ofício e ser realizado em qualquer fase do processo para fins de elucidação de

certos fatos da causa. O segundo se dá por requerimento da parte, constitui-se em

meio de prova e dá margem a pena de confesso. Aparentemente, na causa da

cautelar de antecipação de provas estamos diante de depoimento pessoal

(requerido pela parte para fins probatórios) mas que não pode gerar pena de

confesso. Ora, por vezes, nem o autor da cautelar sabe a ação que poderá

manejar no futuro e se dela se utilizará ou não e, mais que isso, a função da

cautelar não é produzir a prova e seus efeitos, mas assegurá-la, de modo que a

pena de confesso é inviável (vale lembrar também que em sede de cautelar não

há uma exposição completa e precisa de todos os fatos da causa, como, então,

aplicar tal pena?). A recusa da parte em comparecer ou prestar o depoimento em

sede cautelar deverão, portanto, ser ponderadas pelo destinatário da prova (o

magistrado) na demanda principal (caso essa seja efetivamente proposta). Assim

o pedido sem comparecimento não é inócuo já que comportamento omissivo da

parte também é meio de prova. Diferente, porém, é o caso do artigo 847 quando a

ação já está em curso e se faz necessária a tomada do depoimento pessoal da

parte, antes da audiência de instrução, se por motivo de idade ou saúde puder

falecer ou estiver impossibilitada de depor ou, ainda, tiver de se ausentar. Nesse

caso, trata-se de incidente probatório e não de medida meramente assecuratória,

de modo que a pena de confesso pode ser aplicada.

Em seguida, o artigo fala em inquirir testemunhas, termo que não apresenta

maiores dificuldades. Neste caso, também é possível à parte, valer-se não só de

ação prévia e meramente assecuratória, mas também de incidente no curso da

demanda principal pelos mesmos motivos apontados acima (artigo 847). Vale,

então analisar esses requisitos que justificam a inquirição antecipada, seja

25

previamente à ação principal, seja no seu curso, mas antes da audiência de

instrução (no primeiro caso o juiz atua como coletor da prova que poderá se usada

em processo futuro, no segundo caso já atua como seu destinatário final, aqui ela

já é recebida como prova efetiva, é avaliada sua legitimidade e pertinência e a ela

é dada seu devido valor): idade avançada, enfermidade e ausência.

De se perguntar, então, se o autor da ação cautelar for réu de eventual

ação e deseje, desde já produzir a prova, na medida em que não sabe quando

isso poderá ocorrer (ajuizamento da ação pela parte contrária), pode requerer a

antecipação da prova sem a presença destes requisitos? Parece-nos que sim, não

só por tudo que já foi dito aqui sobre os numerus clausus previstos nas cautelares

típicas que tentam compreender todos os casos de periculum in mora e até, por

vezes, a forma de demonstração do fumus boni iuris, como ainda porque tal

possibilidade já era admitida no direito pátrio desde as Ordenações Filipinas.

O que parece é que o artigo 847 aponta três casos onde o periculum in

mora é presumido, mas no artigo seguinte (artigo 848), o CPC é expresso ao

determinar que "o requerente justificará sumariamente a necessidade da

antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova".

Este artigo nada mais faz do que afirmar que só será concedida a cautelar de

produção antecipada de provas se estiverem presentes o fumus boni iuris e o

periculum in mora, ou seja, se o autor demonstrar seu presumível direito à prova e

a possibilidade desta se perder. Ora, se as três hipóteses do artigo 847 fossem

exaustivas (e lá o periculum é presumido) o artigo 848 seria inócuo daí porque

podemos concluir, seguramente, que ele não o é.

O terceiro tipo de prova permitido é o exame pericial. Vale aqui tudo o que foi dito

sobre a necessidade de citação, participação na colheita da prova (elaborando

quesitos, indicando assistente técnico, etc.) e sobre a necessidade de se

apresentar contestação.

26

O problema aqui, para doutrinadores que seguem a linha traçada por Ovídio

Batista, é que este tipo de prova será absolutamente satisfativo e não cautelar e

deverá o juiz atuar não como coletor da prova, mas seu destinatário e seria

justamente por isso que o artigo 850 determina a aplicação integral dos artigos

420 a 439 do CPC, de modo que podem ser realizadas avaliações, arbitramentos

e até inspeções. Ovídio nega aqui, a possibilidade de concessão de liminar,

defendendo que o contraditório deve ser exercitado ab inito.

Tomado o depoimento ou feito o exame pericial, os autos permanecerão em

cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem".

Rompe-se, aqui, com a tradição do nosso direito que mandava entregar ao

requerente os autos, sem antes permitir ao réu a possibilidade de extrair certidões.

Para Humberto Theodoro Jr., Alexandre de Paula, Sérgio Fadel e outros

este é um claro sinal que o juiz da cautelar tornou-se prevento para ação principal.

Para Ovídio Baptista inexiste essa prevenção para evitar problemas como: ação

cautelar proposta no RJ onde residia o réu. Este, no entanto, muda-se para o RS e

a ação principal possui regra geral de competência (domicílio do réu). Onde será

proposta a principal? No RJ (supostamente prevento) ou no RS? E se este mesmo

autor ainda não puder determinar o foro da ação principal por não saber sua

natureza (será demandado pelo réu da cautelar no futuro) e, portanto, não puder

ainda determinar a regra de competência incidente. E se se trata de cautelar para

ouvir testemunha. Onde será proposta a ação? No domicilio do autor, do réu ou da

testemunha (pelo principio da imediatidade). Para Ovídio seria o caso de propor

no da testemunha a cautelar e esta não ficar prevento, podendo a principal ser

proposta no foro correto quando for verificada sua natureza.

Encerra a cautelar de produção antecipada de provas de forma abrupta, e

fica a pergunta: deve o juiz prolatar sentença neste caso? Ora, esse modo de

27

"fechar" o instituto decorre do vício anterior do CPC de 1939 de entender que esta

ação não precisa ser contestada e do código atual de ver a cautelar como mero

procedimento. No entanto, na medida em que a cautelar é uma ação e existe um

direito material a cautelar, claro está que a sentença aqui deve existir e declarar se

o autor tinha ou não direito à produção antecipada de provas e, se tinha,

homologar aquela prova produzida. Se não tinha, mesmo tendo sido realizada a

prova em virtude da concessão de medida liminar inaudita altera pars, deve o juiz

deixar de homologar tal prova, impedindo sua utilização em processo futuro, só

isso evitará que a concessão da liminar sem a ouvida do réu torne a tutela

sumária, definitiva sem respeito ao contraditório que deve ser, no mínimo, diferido

(postergado).

3.6 - Exibição de Documentos

É a ação por meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar

determinada coisa ou documento. A exibição pode ser procedida por três formas

distintas: com caráter cautelar, incidentalmente a processo em curso e de forma

satisfativa por ação autônoma.

A coisa ou documento a ser exibido pode encontrar-se tanto nas mãos de

uma das partes como ainda nas de um terceiro.

A ação preparatória de exibição, com cunho cautelar pode ser usada, por

exemplo, para ensejar o direito de opção nas obrigações alternativas,

examinando-se as coisas antes da efetiva escolha. O exibir em casos como este

não tem cunho satisfativo já que tende a assegurar uma prova, propiciar o exame

da coisa, etc. O réu não perde a posse da coisa, ainda que esta seja depositada

por um período, de modo que, uma vez inspecionada, é devolvida. Esse cunho

28

cautelar da exibição decorre sempre que ela vise assegurar o resultado do

processo principal. Ora apesar da exibição como também a produção antecipada

de provas não assegurarem diretamente o objeto do processo futuro, claro está

que são meios de permitir as partes demonstrar suas razões e ao juiz de obter a

verdade sobre os fatos. Nesse sentido é instrumental.

A eficácia da exibição não está subordinada ao artigo 806 e ela gera

prevenção com relação ao processo principal.

Casos, há, porém, em que o objeto de uma relação jurídica é a própria

exibição. Aqui a exibição é o objeto do processo principal, tirante os casos em que

haja fundado receio de dano (como ocultação e destruição da coisa ou

documento), a medida concedida, não será, para a doutrina tradicional, medida de

cunho cautelar (sua função não é probatória e, portanto, anos seria instrumental).

Os documentos a serem exibidos devem pertencer ao próprio requerente

ou, ao menos, ser de interesse comum dele e de um terceiro.

O legislador, a bem da verdade, fez uma verdadeira "salada" com a

exibição cautelar, a incidental e a autônoma e mais, também misturou o alcance

de uma prova oral e documental frente a terceiros porque a testemunha quanto

mais desvinculada das partes melhor, já a apresentação de um documento não

pode vincular indistintamente toda e qualquer pessoa, o mesmo valendo em

relação aos livros comerciais que, em tese, em virtude da regra do artigo 18 do CC

OM só podem ser exibidos em favor dos interessados em questões de sucessão,

comunhão, sociedade, administração ou gestão mercantil ou, ainda, em caso de

quebra (note-se que por este artigo a exibição de livros e balanços pode ser não

acessória ou instrumental, basta o interesse jurídico em analisar). E mesmo

porque nenhum dos tais incisos subordina a exibição à urgência ou ao perigo de

dano, traço marcante da cautelaridade. É por isso que Ovídio Batista subordina a

exibição cautelar aos casos em que a parte demonstre seu interesse probatório

29

que possa sofrer algum risco, mesmo que a ação não seja preparatória (mas pelo

menos ela pode vir a ser, se a principio se fizer necessária no futuro).

A primeira observação a ser feita é que a cautelar de exibição deve

obedecer os requisitos da petição inicial, citação do réu. Assim não é possível

aplicar-se a regra do artigo 357 que fala em intimação do requerido. Ademais teria

o artigo 357 o condão de afastar o artigo 804 (liminar inaudita altera pars ou após

justificação prévia) já que determina que se deve aguardar a resposta do réu para

que este prove que não possui o documento ou não tem obrigação de exibi-lo.

Parece-nos que não porque o artigo 804 é regra geral, pertinente a todas as ações

cautelares.

Em sede cautelar, não nos parece possível aplicar o artigo 359 (admissão

de veracidade das alegações do autor com a recusa injustificada do réu na

exibição) – isto porque em sede cautelar estar-se-ia julgando, pelo mérito, a

principio, do que não se pode admitir. Em substituição, no caso de recusa do réu

em exibir, de se aplicar o artigo 362 (busca e apreensão da coisa ou do

documento). Tanto é possível aplicar o artigo 360 que permite o manejo da

exibição frente a terceiro que esteja na posse da coisa ou documento, isso obriga,

então, admitir o uso do artigo 363 que abre as situações em que o terceiro pode

legitimamente recusar a exibição do documento ou coisa (se concernente a

negócios da vida em família; se puder violar sua honra parentes ou terceiro ou

lhes representar perigo de ação penal; se com isso violar dever de honra; se com

violar segredo profissional; e se existirem outros motivos graves que justifiquem a

recusa e que devem ser analisados pelo juiz). Ademais de se aplicar à exibição o

disposto no artigo 811.

3.7 - Dos Alimentos provisionais

30

Os Alimentos provisionais podem ser deferidos em caráter provisório pelo

juiz, antes ou durante as demandas de anulação de casamento, separação,

divórcio ou pensão alimentícia.

Sua concessão em favor de cônjuge, companheiro, ou filhos, tem como

objetivo possibilitar a continuidade da demanda sem que haja substancial

dependência de uma parte em relação a outra. É óbvio que, se assim não fosse,

poderia ocorrer um natural desânimo do alimentando durante a tramitação do

processo, facilitando um acordo fora da realidade e sem embasamento no direito.

Deve ser levado em conta que para que o pedido de Alimentos Provisionais

possa prosperar é imperioso que o requerente demonstre claramente ao Juiz, de

preferência com documentos, a possibilidade do alimentante em prestá-los e a sua

necessidade de recebê-los.

Não se deve confundir o direito de pedir alimentos provisionais, pela via

Medida Cautelar e o pedido de Alimentos Provisórios, diretamente, como pedido

liminar, na ação de alimentos.

Embora com o mesmo objetivo e fundamento jurídico são situações

processuais distintas. Quando pela via da Medida Cautelar, se pede alimentos

provisionais sob o argumento de que, em trinta dias, será proposta a Ação de

Separação, na hipótese de não ser ajuizada a ação neste prazo, os alimentos

provisionais perderão sua eficácia, pois, como visto, as medidas cautelares

carecem das demandas principais.

Os alimentos provisórios, deferidos como liminar em ação de alimentos, não

podem ser revogados, porque são da essência da demanda, mas poderão ser

modificados.

Já os alimentos provisionais, originários de Medidas Cautelares

preparatórias ou incidentais, poderão ser modificados e até mesmo revogados a

31

qualquer momento, além de estarem sujeitos à caducidade se não for proposta a

ação principal no prazo de trinta dias.

3.8 - Do Arrolamento de Bens

O arrolamento de bens constitui medida constritiva a ser utilizada por todo

aquele que tenha interesse na conservação do patrimônio do réu, quando

constatado risco de dilapidação hábil a frustrar o cumprimento de determinada

obrigação. Não obstante, conforme parágrafo segundo do art. 856, o arrolamento

não é medida apropriada para os credores diante do devedor inadimplente,

podendo, neste caso, ser utilizado somente na hipótese de arrecadação de

herança ou herança jacente.

Necessário distinguir o procedimento ora analisado do arrolamento previsto

como espécie de inventário, com o qual, a partir de seu caráter cautelar, não se

confunde. Não obstante, entende-se que a medida, cujos efeitos foram extendidos

a partir do Código de 1973, confunde-se muitas vezes com o instituto do

seqüestro, distinguindo-se tão-somente pelo rito a ser observado. Há, pois, inútil

duplicidade de natureza e finalidade.

Quanto aos pressupostos, para se proceder o arrolamento, deverá o autor

demonstrar fundado receio de extravio ou dissipação dos bens, que deve estar

amparado em fatos concretos como uma vida desregrada ou negócios ruinosos

daquele que detém os bens e o interesse na respectiva conservação do

patrimônio, evidenciado pelo direito ao processo principal. É, portanto, medida

tipicamente cautelar, cujo objetivo é a preservação dos bens sobre os quais incide

o interesse da parte.

32

O procedimento a ser observado consta nos arts. 857, 858, 859 e 860,

sendo que, após petição inicial apontando os pressupostos para concessão da

medida, poderá o juiz determinar citação do possuidor ou detentor dos bens para

pronunciar-se em cinco dias ou, se verificado desde logo sério risco aos interesses

do autor, poderá deferir liminarmente o arrolamento. Não obstante, no ato de

decretar a medida, liminar ou não, o juiz nomeará desde já um depositário que

poderá ser o próprio possuidor ou terceiro, sendo que, em qualquer das hipóteses,

prestará compromisso e passará a ter guarda dos bens no exercício de função

pública em auxílio do juízo. Por tratar-se de procedimento mais brando que o

seqüestro, o arrolamento de bens não impede ou restringe desnecessariamente o

exercício de atos normais de administração dos bens por parte do possuidor.

Os efeitos da medida subsistirão até o término do processo principal e, do

mesmo modo que no arresto e no seqüestro, a alienação de bens arrolados sem a

devida autorização judicial é ato ineficaz. Outrossim, se sucumbente o autor na

ação principal, responderá por perdas e danos, independentemente de culpa ou

dolo.

3.9- Da Justificação

A justificação consiste na documentação, mediante oitiva de testemunhas,

da existência de algum fato ou relação jurídica para futura utilização, ou não, a

critério do requerente. Difere do procedimento previsto nos arts. 846 a 851 por não

apresentar o elemento da cautelaridade, ou seja, não busca assegurar a produção

de prova posta em risco por algum motivo, mas sim constituí-la para futura e

eventual utilização. Não está sujeita, portanto, aos pressupostos gerais do

processo cautelar. Não há, outrossim, contenciosidade, pois exercida mediante

33

jurisdição voluntária, sem possibilidade de contestação ou recurso, não obstante

os interessados (quando houver) devam ser citados, podendo contraditar as

testemunhas, reiquerí-las ou manifestar-se acerca de documentos eventualmente

anexados.

A natureza jurídica da justificação é de mera constituição de prova. Não

substitui, portanto, a ação declaratória. Não faz coisa julgada acerca do fato

justificado, limitando-se o juiz a aferir a observância das formalidades legais sem

tecer qualquer juízo de valor acerca do mérito da causa.

A justificação pode servir para produzir documento para o requerente, sem

qualquer caráter contencioso ou servir de prova em processo regular. Após

audiência, o juiz proferirá sentença sem adentrar no mérito da causa e,

transcorridas quarenta e oito horas, os autos serão entregues ao autor

independentemente de translado.

3.10- Dos protestos, Notificações e Interpelações

Os protestos, notificações e interpelações representam medidas

conservativas de direitos. Normalmente, apresentam caráter acautelatório mínimo,

desprezível ou inexistente. Constituem atos de jurisdição voluntária, na medida em

que não possuem contenciosidade, no sentido de constituir uma lide. Exaurem-se

no interesse da parte em judicializar sua manifestação de vontade e no

convencimento do juiz acerca de sua legitimidade para tanto. O magistrado age

como mero transmissor de comunicação de vontade, investido, no entanto, de

poder para vetar a transmissão quando entendê-la infundada.

Diferem-se entre si as três medidas. Pelo protesto, o protestante busca

exteriorizar manifestação de vontade, declarando algum direito ou pretensão que

34

afirma serem seus ou que pretende exercer. Todavia, o protesto não dá nem tira

direito. Tal procedimento produz efeitos por si só, sem qualquer dependência de

ato da parte protestada. Seu uso é mais freqüente para interromper prescrição ou

constituir judicialmente o devedor em mora. A notificação, diferentemente, é nota

ou cientificação que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa, sob as penas da lei. A notificação é legalmente prevista muitas

vezes. Seu uso é comum, por exemplo, como procedimento prévio para o

exercício de certas ações, que exigem a notificação judicial antes de seu

ajuizamento. Por fim, a interpelação, diferentemente dos outros dois

procedimentos, é uma exteriorização de vontade que não tem conseqüências

jurídicas em si mesma, ficando sua eficácia dependente de ato ou omissão do

interpelado.

Não obstante as distinções terminológica, os três institutos em muito se

assemelham e se confundem, possuindo a mesma natureza jurídica. Logo, a

eventual utilização indevida de um pelo outro não afetará em nada a eficácia do

procedimento. O que importa, em verdade, é o atendimento às exigências do art.

869 que é a demonstração de interesse do promovente no uso do procedimento e

a ausência de nocividade da medida. Há, neste caso, nítida correlação com os

princípios básicos do direito processual, que reclamam o interesse de agir e a

ausência de abuso do direito de ação .

Os protestos, notificações e interpelações não são em verdade processos,

mas meros procedimentos, em que, há intimação, e não citação, daquele a quem

se destine a medida. Por isso, eventual resposta mediante contraprotesto,

contranotificação ou contra-interpelação só poderá ocorrer em procedimento

distinto. Somente no caso de se tratar protesto contra a alienação de bens é que

aquele contra quem for dirigido poderá ser ouvido pelo juiz, na hipótese de

desconfiança de que haja má-fé na pretensão.

35

Realizadas as intimações, inclusive por edital, o juiz determinará a entrega

dos autos ao promovente, no prazo de quarenta e oito horas, sem necessidade de

translado. O quanto processado é de livre disposição da parte que promoveu o

procedimento. Não haverá qualquer espécie de sentença, nem mesmo

homologatória. Em verdade, a atividade do juiz é meramente administrativa e não

jurisdicional, exaurindo-se com o deferimento ou não da medida, razão pela qual

inexiste prevenção do juízo para futuro e eventual processo.

3.11 - Homologação do Penhor Legal

O penhor legal é a retenção, pelo credor, de bens do devedor a partir de

previsão legal. O Código Civil de 2002, em seu art. 1.497, prevê duas hipóteses

neste sentido. A primeira refere-se ao hospedeiro que, com fundado receio de não

receber a conta do hóspede, retém objetos a ele pertencentes até o valor da

dívida. A segunda é o caso do locador de prédio rústico ou urbano, sobre bens do

rendeiro ou inquilino que estiverem guarnecendo o imóvel, até o valor dos

alugueres ou rendas. A justiça se faz, portanto, pelas próprias mãos do credor a

partir do risco de seu crédito, mediante poder de aututela remanescente em nosso

ordenamento jurídico. Tomado o penhor legal, o credor requererá, ato contínuo,

sua homologação nos termos dos arts. 874 a 876 do Código de Processo Civil.

Com efeito, a homologação do penhor legal previamente constituído nada

tem em comum com as ações cautelares, na medida em que tende a assegurar a

garantia de um direito e não resguardar interesses processuais em face do

periculum in mora. Não há, portanto, qualquer acessoriedade no procedimento. A

pretensão do credor é validar e efetivar a garantia real do penhor pré-constituído.

36

Na petição inicial, deverá constar a conta pormenorizada das despesas,

tabela de preços e relação dos objetos retidos. Obviamente, no caso de locação

não haverá conta nem tabela, mas exibição do respectivo contrato ou de outros

documentos que o substituam. O devedor será citado para, no prazo de vinte e

quatro, pagar ou alegar defesa. Poderá o juiz no entanto, homologar de plano o

penhor se entender que esteja suficientemente provado, podendo o réu, neste

caso, interpor apelação da referida decisão. A defesa do réu somente poderá

versar acerca de nulidade do processo, extinção da obrigação por um dos motivos

legais ou não estar a dívida dentre as previstas em lei ou os bens objeto da

medida serem impenhoráveis. A sentença proferida na homologação de penhor é

declaratória e, sendo de improcedência, deve ressalvar o direito do credor de

cobrar a dívida mediante o ajuizamento de outra demanda. Aplicabilidade do art.

806, exigindo o ajuizamento da ação de cobrança no prazo de trinta dias, não é

pacífica na doutrina.

3.12 - Da Posse em Nome do Nascituro

A personalidade civil tem início com o nascimento com vida, ficando

resguardados, porém, os direitos do nascituro desde sua concepção. Assim, na

hipótese de falecimento do pai, deixando grávida a mulher, o nascituro teria

prejudicado seus direitos hereditários por ainda não possuir personalidade jurídica.

Por esta razão, o Código de Processo Civil, em seus arts. 877 e 878, dispõe

acerca das providências a serem tomadas pela futura mãe de forma a resguardar

os direitos do nascituro na hipótese de falecimento do pai.

A posse em nome do nascituro não é medida cautelar, embora submetida

ao regime das cautelares, no que se refere ao procedimento. A incerteza é quanto

37

ao nascimento com vida, e não quanto ao conteúdo de outra sentença. A tutela é

preventiva e provisória, mas não há ação principal a ser proposta, porque não há

listis-regulação (...) Em síntese, temos que, no processo de posse de nascituro,

não há partes, porque não se supõe a existência de conflito de interesses entre

pessoas diversas; mais claramente ainda, nele não há lide, nem substituição, nem

produção de coisa julgada material.

A sentença é constitutiva, podendo mesmo dizer que corresponde ao

exercício de um direito formativo da mãe: direito de, por declaração de vontade

expressa na petição inicial em conjugação com a sentença, investir-se na posse

dos direitos que assistam ao nascituro.”. A ação é limitada à segurança dos

direitos do nascituro. Não há, portanto, que se falar em ação cautelar. Representa,

em verdade, mera tutela de interesses privados, configurando típico procedimento

de jurisdição voluntária.

Quanto ao procedimento, na petição inicial, que deverá ser acompanhada

do atestado de óbito do pai, a mulher requererá ao juiz que seja examinada por

médico por ele nomeado. Se existentes, deverão ser citados os herdeiros do

falecido, que poderão acompanhar o exame ou dispensá-lo, hipótese em que não

se realizará. Se houver contestação, o juiz procederá a instrução sumária, se

preciso. Após necessária manifestação do Ministério Público, o juiz proferirá

sentença, declarando ou não os direitos do nascituro. Declarados os direitos,

ficará a requerente investida destes.

3.13 - Do Atentado

O atentado configura-se pela prática de ato ilegal, por uma das partes, na

pendência da lide, que inova o estado de fato em prejuízo dos direitos e interesses

38

da outra. O ato, assim praticado, agride o direito da parte, fazendo nascer para

esta a ação de atentado, cuja finalidade é de restabelecer o estado anterior do fato

ou da coisa (art. 879 do CPC). Cabe destacar que,nos termos do art. 881, "caput",

do CPC, a sentença que acolher o pedido cautelar formulado pelo autor

determinará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa

principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado, ou

seja, até o integral e perfeito restabelecimento, por parte do réu, do estado de fato

da causa. Todavia, não se pode olvidar que o referido veto consubstancia

penalidade incidente apenas no âmbito do processo principal, não alcançando as

manifestações do réu nos autos da ação cautelar de atentado, sob pena de ofensa

ao artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna.

3. 14 - Do Protesto e da Apreensão de Títulos

O estudo do protesto e da apreensão de títulos se subdivide em,

praticamente, duas situações diferentes: o protesto de títulos, propriamente dito, e

a apreensão de títulos.

Relativamente ao protesto, simplesmente, não se configura como medida

cautelar típica tal como previsto na parte que regulamenta as disposições gerais

do procedimento cautelar. Trata-se, na verdade, de medida administrativa que não

exige a interveniência do Judiciário.

Decorre da possibilidade de se levar a protesto títulos de crédito, através do

Oficial do Cartório de Protesto de Títulos e Documentos, com o propósito de

comprovar que o credor ou o possuidor do título de crédito manifestou

formalmente, após o seu vencimento, seu desejo de receber a quantia estipulada

no título; e também, quando for o caso, para que ocorra o aceite do devedor, se

39

exigido para aperfeiçoamento como título executivo extrajudicial. É o caso da

duplicata e da letra de câmbio, que são documentos emitidos pelo credor e não

pelo devedor, como o cheque, a nota promissória, dentre outros.

Essa formalização conferida ao credor torna-se necessária para demonstrar

que o título cambial foi apresentado ao devedor para sua liquidação na data

aprazada. Provém do Direito Civil - Direito da Obrigações, ao dispor sobre o

pagamento. “Pelo direito brasileiro”, ensina 1CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA

(“Instituições de Direito Civil”, 11ª edição, vol. II, 1992, Forense, pág. 127, “a

presunção é que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor

(dívida quérable ou chiedibile), ...”. E, adiante, acrescenta: “Para as notas

promissórias, prevalece a regra geral acima lembrada, de que a vontade das

partes é livre na escolha do lugar do pagamento, mediante a sua simples menção

no título. Omitida, porém, considera-se este pagável no domicílio do emitente

(Decreto n.º 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 54), o que tem importância

para a constituição do devedor em mora com a tirada do protesto, bem como para

definir a competência do foro em que será o devedor demandado.”

Como ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na sua obra 2

“Consiste essa medida na documentação solene ou formal da

apresentação do título ao devedor, feita através do Oficial Público, para

comprovar a falta de pagamento ou aceite, total ou parcial, e, assim,

assegurar o exercício dos direitos cambiários regressivos contra

coobrigados, ou do direito de ajuizar o pedido de falência do devedor

comerciante (protesto necessário), ou, ainda, apenas para obter prova

especial e solene da ocorrência (protesto facultativo).

Extrai-se da obra “Cautelares e Liminares”, de WILSON DE SOUZA

CAMPOS BATALHA e SÍLVIA MARIA LABATE BATALHA3, 1 PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA “Instituições de Direito Civil”, 11ª edição, vol. II, 1992, Forense, pág. 127,2 JÚNIOR, HUMBERTO THEODORO, “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. II, 14 edição, Forense: p. 538

40

“Como observa DE SEMO (Diritto Cambiario, ed. Giuffrè, Milão, 1953, pp.

133, 578), os títulos cambiários representam um débito “quesível” (dette

quérable, debito chiedibile, Holschuld), pagáveis no domicílio do devedor

e não no domicílio do credor, como seria o caso do débito “portável”

(dette portable, Bringschuld); em outras palavras, são títulos de

apresentação ao devedor.”

Em setembro de 1997, foi promulgada a Lei n.º 9.492, de 10.09.97, que

define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e

outros documentos de dívida e dá outras providências.

Toda a sistemática do protesto de títulos, atualmente, encontra-se

regulamentada pela lei retro referida.

CAPÍTULO IV

Medidas Cautelares no Direito de Família

Para estudo deste módulo devemos examinar alguns tipos de Medidas

Cautelares que estão mais ligados ao tema do direito de família.

Entre as Medidas Cautelares mais comuns, no âmbito do direito de família,

devem ser destacadas as seguintes: a "Separação de Corpos", a "Guarda

Provisória dos Filhos", os "Alimentos Provisionais" e algumas "Medidas Cautelares

de Natureza Patrimonial".

4.1 - Separação de Corpos 3 WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA e SÍLVIA MARIA LABATE BATALHA, Editoras LTr, pág. 269: “Como observa DE SEMO (Diritto Cambiario, ed. Giuffrè, Milão, 1953, pp. 133, 578),

41

A Separação de Corpos é uma Medida Cautelar largamente usada no

direito brasileiro e tem como objetivo a retirada de um dos cônjuges da residência

conjugal, como procedimento preliminar, quando é iminente e traumática a

separação.

O embasamento para sua concessão quase sempre está ligado ao risco de

desentendimentos graves quando, em litígio, os cônjuges continuam a viver sob o

mesmo teto.

Em algumas situações não é apenas constrangedora a situação de convívio

diuturno com o cônjuge, enquanto tramita uma Ação de Separação litigiosa. Não

raro podem ocorrer agressões morais, ou mesmo físicas, que legitimam a imediata

concessão da Medida Cautelar.

No momento em que o Juiz defere a Medida Cautelar cessa para os

Cônjuges o dever de coabitação e dá inicio ao prazo de trinta dias que a lei exige

para a propositura da Ação de Separação, e mais, desde aquela data começa a

fluir o prazo de um ano para a propositura da Ação de Divórcio.

Mas é bom observar que este prazo só terá valor se a separação judicial já

houver sido decretada. Caso contrário, o direito de requerer o divórcio direto, em

razão da separação de fato e não da separação judicial, será de dois anos.

4.2 - Arrolamento e Descrição de Bens do Casal

O Arrolamento de Bens do casal é o ato judicial onde se apura com critério,

todo o patrimônio do casal, mediante apresentação de documentos, perícia, ou até

mesmo por constatação do oficial de justiça.

42

O Arrolamento é necessário quando, pretendendo propor a separação, o

requerente não tem como provar a existência de todos os bens do casal, ou

poderá ter dificuldade em prová-los se acaso extraviados.

É certo que esta Medida Cautelar, de natureza patrimonial, só se justifica se

houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens.

Portanto, para fundamentar o pedido de arrolamento de bens deve o

requerente tentar demonstrar com documentos, ou até com testemunhas, em

Audiência de Justificação, que existe efetivamente risco patrimonial.

CAPÍTULO V

Requisitos Processuais na Medida Cautelar

Existem algumas formalidades que devem ser atendidas quando da

propositura de Medidas Cautelares, entre elas deverá o requerente informar ao

juiz qual será a ação principal e os seus fundamentos.

Isto porque quando o juiz deferir a Medida Cautelar estará também

tornando-se prevento para julgar a causa principal, ou seja, o juízo que concede a

Medida Liminar fica vinculado à decisão do processo principal e, por isso, deve

estar claro que será competente para o exame desta.

5.1 - Prazo para Defesa em Medidas Cautelares

43

Os prazos para defesa nas Medidas Cautelares é menor que nas Ações

Ordinárias, no caso de Medida Cautelar o prazo para contestar é de apenas cinco

dias, quando na Ação Ordinária o prazo, normalmente, é de quinze dias.

Quando não for possível comprovar com documentos os fatos alegados, poderá o

juiz, antes de deferir a Medida Cautelar, determinar uma audiência para que o

Requerente promova a Justificação Prévia, que consiste na

oportunidade do requerente apresentar testemunhas para corroborar as suas

alegações.

5.2 - Rito Processual Especial

O rito processual das medidas cautelares é sempre especial, isso porque a

própria norma já estabelece o andamento do processo ao contrário dos ritos

ordinários e sumário, que a lei contempla de forma geral para todos os demais

processos.

A Medida Cautelar segue o mesmo padrão das ações comuns para o seu

julgamento. Havendo provas a serem produzidas, por qualquer das partes, o juiz

designará audiência de Instrução e Julgamento. Deve ficar claro que esta

audiência nada tem a ver com a audiência de Justificação Prévia.

5.3 - Modificação das Medidas Cautelares

44

As medidas cautelares podem ser modificadas a qualquer tempo,

permanecendo apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a

concessão das mesmas.

OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA4 afirma que a tutela cautelar faz parte do

gênero tutela preventiva e

"tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros

interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, mas que

não se identificam com os denominados direitos subjetivos. Na verdade,

a tutela cautelar tem por fim proteger não apenas direitos subjetivos, mas

igualmente e, poderíamos dizer até, preponderantemente, proteger

pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus

respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e

protegidos pelo direito, encontrem-se sob ameaça de dano irreparável."

Ora, ao impedir a autotutela e ao assumir o monopólio da produção do

direito, o Estado criou um custo inevitável, qual seja, o tempo que o julgador leva

para receber e processar as informações prestadas pelas partes e, em

conseqüência, para prestar a tutela jurisdicional. Necessário se fez, então, a

criação de mecanismos aptos a debelar a urgência através de medidas provisórias

baseadas em cognição sumária, dentre elas as cautelares.

O que as justifica, portanto, é a urgência, resolvendo situações que as

formas ordinárias de tutela não conseguem debelar, possuindo, portanto, caráter

eminentemente supletivo.

CAPÍTULO VI

DA TUTELA ANTECIPADA

4 SILVA, OVÍDIO BAPTISTA DA in “Curso de Processo Civil, 2º Volume, Processo Cautelar, São Paulo, Ed. RT, 2 Edição, p. 17

45

6.1 – Conceito

Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que

tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução “lato

sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria

pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos.

É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao

requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento,

ambicionou desse modo, o legislador nacional, extinguir as ditas cautelares

inominadas ou medidas cautelares satisfativas.

A instituição da tutela antecipada como mais um capítulo da ação de

conhecimento, conforme art. 273 do CPC, introduzido pela lei nº. 8.952/94, não

eliminou o poder de cautela do juiz, muito menos esvaziou o processo cautelar,

como alguns apregoaram quando de sua introdução no ordenamento jurídico

pátrio.

À falta de um regime adequado para a antecipação de tutela, muitas vezes

os juízes, antes da referida lei, lançavam mão do poder cautelar para cumprir

função satisfatória que não lhe era própria, a introdução da antecipação de tutela,

criou-se um divisor de águas, a separar a técnica e adequação, as duas funções

distintas que tem pontos de contato, mas com objetivos diversos.

A tutela cautelar e a tutela antecipatória têm pontos de contato, mas

distinguem-se quanto aos seus requisitos, bem como a providência jurisdicional

pretendida, enquanto a primeiro visa assegurar o direito objeto da demanda

principal (aliás, a manutenção de sua eficácia depende de outra ação), a segunda

tem por escopo entregar no início da própria ação os efeitos da sentença final.

46

Em outras palavras: “é a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas

ações dúplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem

jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da

relação jurídica envolvida no litígio”; daí a dizer-se que é direito subjetivo

processual, onde verificado os pressupostos rigidamente traçados pelo

ordenamento jurídico, a parte tem o poder de exigir do Juiz-Estado, sua

efetivação, no todo ou em parte.

Segundo a obra suso mencionada, justifica-se a antecipatória de tutela em

razão dos princípios da “necessidade” e da “efetividade” da prestação jurisdicional.

6.2 - Objeto da antecipação

Enquanto no processo cautelar o objeto é assegurar o resultado prático do

processo e/ou viabilizar a realização do direito afirmado pelo autor em ação

principal, o objeto da antecipatória se adscreverá ao pedido formulado na inicial

(ou seja, o pedido antecipatório deverá guardar sintonia com o pedido de mérito

da demanda).

A antecipação de tutela alude necessariamente a uma jurisdição

propriamente considerada, uma jurisdição de conhecimento e uma efetiva lide de

natureza de mérito, por isso é satisfativa do direito pretendido, ainda mais quando

evidenciado prima facie sem a necessidade de se proceder a uma instrução

probatória tradicional.

Então, os limites da antecipação de tutela cingem-se à futura sentença de

mérito, projetada pelo pedido exposado na exordial, havendo relação direta- quase

uma simbiose- entre os limites da antecipação com as eficácias da ação material.

47

6.3 - Abrangência da tutela

Como o legislador não restringiu o âmbito de incidência da tutela de

urgência ou tutela sumária, importando que esteja dentro do processo de

conhecimento, ao leitor desavisado, parece ser lê adequada a todos os tipos de

pedido ou ações, porém, tal hipótese não se verifica, senão vejamos:

Quanto às ações de eficácia preponderantemente condenatórias, essas

parecem ter nascido para o provimento antecipatório; as dúvidas começam a

proliferar quando se tratam de ações declaratórias e constitutivas (ou

desconstitutivas).

Nas ações declaratórias não se vê como viável a antecipação de tutela, em

tese alguns efeitos práticos poderiam ser antecipados, mas se, tratar-se de ação

meramente declaratória, não se vê utilidade numa providência de urgência, sem

antes um exame detalhado do direito em exame, pois adiantar-se-ia a própria

declaração. Exemplo: a sustação de protesto que, porém, não tem caráter

satisfativo, nem traduz antecipação do pedido formulado na ação de conhecimento

(declaração de inexistência de relação cambial), com efeito, dentro da rigorosa

ortodoxia instrumental, a sustação de protesto constitui medida cautelar inominada

e não efeito antecipado da declaração de inexistência de relação jurídica, no

entanto, é possível, por construção dos pretórios, venha a ser admitido o pedido

de sustação no bojo da ação de conhecimento com o que se evitará a duplicidade

de processos.

No que tange as ações constitutivas ou constitutivas negativas, também é

de difícil aplicabilidade a incidência de antecipação de tutela, visto que a

constituição ou desconstituição não pode ser provisória (não é possível anulação

provisória de escritura ou de casamento), bem como é de improvável admissão

uma desconstituição parcial dos efeitos da relação; é possível em sede de

antecipatória a suspensão dos efeitos do direito, mas em se tratando de ações

48

constitutivas não é crível tal possibilidade, inserindo-se elas nas medidas

nitidamente cautelares; ademais a antecipação da tutela não pode ser diversa da

tutela pretendida no pedido de modo que a eficácia constitutiva ou desconstitutiva

não pode ser antecipada provisoriamente.

Nas ações executivas lato sensu e mandamental, teoricamente, admitem a

antecipação de tutela, porém sua admissibilidade pode esbarrar no requisito da

reversibilidade dos efeitos da tutela (art. 273, § 2º); por exemplo: ação de despejo

– ressalvadas as hipóteses de despejo liminar prevista na lei 8.245/91-

antecipando-se a tutela = despejo, cria-se situação irreversível e/ou de dano

irreparável. Em se tratando de mandamental, a antecipação é cabível,

observando-se o mandando de segurança, que disciplina em sua lei a liminar.

Os procedimentos especiais, não são solo fértil à incidência de medida

antecipatória, uma vez que já revelam tratamento diferenciado para atender as

suas especificidades, ainda que o legislador não tenho feito restrição expressa, o

instituto em testilha é de aplicabilidade no processo de conhecimento,

constituindo-se os procedimentos especiais à exceção daquele, recebendo

tratamento peculiar presume-se que este é mais eficaz que o provimento de

urgência.

6.4 - Pressupostos da tutela antecipada

Se no processo cautelar os requisitos indispensáveis à concessão da

medida liminar são o perículum in mora e o fumus boni iures e, antes da Lei

8.952/94 as cautelares satisfativas eram concedidas com base no poder geral de

49

cautela, agora com a antecipação de tutela, os requisitos ou pressupostos são

muito mais rebuscados; segundo Humberto Theodoro Jr. de maior grandeza,

quais sejam: prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

Prova inequívoca, não quer dizer prova literal ou documental (João Batista

Lopes, obra citada, pág. 74), quer dizer para concessão da tutela antecipada é

imperativo que o exame da prova seja perfunctório e dela “salte” o direito ou a

probabilidade do direito que a parte alude ser seu, deve haver expressa evidência

do direito do autor, ou seja, que seja verossímil a alegação, de tal forma que a

defesa é apenas abusiva ou meramente protelatória, em suma: prova inequívoca é

a do fato título da demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela (o pedido) que

se quer antecipar.

Verossimilhança significa aparência de verdadeiro, então para evitação de

interpretações literais ao extremo do pressuposto anterior, recomenda-se que os

juízes, a fim de não perder a operatividade da norma, tomem em atenção a ratio

legis e, pois se satisfazer com prova segura da alegações do autor.

A antecipação da tutela definitiva terá como fundamento o juízo de

verossimilhança que se caracteriza pela faculdade que tem o magistrado de valer-

se de uma presunção de verdade dos fatos articulados pelo autor antecipando o

provimento final, cuja situação poderá ser posteriormente alterada ou mantida,

após completado o curso do procedimento, que antes não era possível, em face

da ordinariedade do procedimento, no sistema cognitivo do CPC de 1973”.

50

CONCLUSÃO

É fato conhecido que os especialistas não vêm se entendendo quanto a

necessária e fundamental distinção entre tutela propriamente cautelar e

antecipação de tutela que ordinariamente se conteria na sentença de mérito a ser

proferida em processo de conhecimento.

As medidas cautelares e as medidas antecipatórias possuem muitos pontos

divergentes, contudo, o ponto de contato em comum, mais sensível entre elas é a

revogabilidade por isso se o provimento for irreversível é obrigatória a sua

denegação então a antecipação deverá ser reversível, não se desgarrando o

legislador da técnica das cautelares .

Se houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, será ele

denegado, eis que a decisão antecipatória não faz coisa julgada, por isso a

necessidade de um provimento final e reversível em caso de ser julgada

improcedente a demanda.

A tutela cautelar deve ser temporária por dois motivos, primeiro porque só

deve durar enquanto durar a situação de perigo e porque a sentença que a

contém jamais poderá adquirir a indiscutibilidade oriunda da coisa julgada

material. Este seria um traço diferencial entre a tutela cautelar e a antecipada. No

processo cautelar, a tutela seria temporária, já em casos de antecipação de tutela

seria essa provisória, de modo, então, que haveria uma nítida distinção entre os

dois conceitos.

Desta forma, a própria natureza da tutela cautelar imporia uma cognição

sumária, não só do ponto de vista material como também do ponto de vista

procedimental.

51

RESUMO

A tutela antecipada nada mais é que um adiantamento da prestação

jurisdicional, incidindo sobre o próprio direito reclamado, e não consiste em uma

maneira de ampará-lo, como acontece com as cautelares.

As medidas inerentes à tutela antecipada, como já tivemos a oportunidade

de consignar, têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes

quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar.

Mais uma vez, demonstra-se, por efeito, a inexorável adequação da tutela

cautelar em seu escopo próprio de atuação, que é exatamente o de garantir a

plena efetividade da prestação jurisdicional vindicada .

A tutela cautelar, além da instrumentalidade, possui outras características,

de onde podemos destacar: a provisoriedade, a revogabilidade e a autonomia

técnica em relação aos demais processos. Ademais, possui dois requisitos

específicos para sua concessão, quais sejam, dano potencial que possa vir a

sofrer em virtude do decurso do tempo o objeto do processo principal a ser

protegido (o chamado periculum in mora) e a plausibilidade do direito substancial

invocado pela parte que pede a concessão da tutela (fumus boni iuris).

Desta forma, a própria natureza da tutela cautelar imporia uma cognição

sumária, não só do ponto de vista material como também do ponto de vista

procedimental. Ora, se o processo cautelar visa debelar os efeitos danosos do

tempo, nada mais acertado que seu procedimento seja sumário, como também

assim o seja a cognição que o magistrado fará sobre o direito que a parte

apresenta ao vir pleitear a medida.

52

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ALVIM, José Manuel Arruda. "Tutela Antecipatória – Algumas noções – Contrastes

e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas" in "Repertório de

Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares", coordenação: WAMBIER, Teresa

Arruda Alvim, São Paulo, Ed. RT, 1.995.

BELLINETTI, Luiz Fernando. "Tutela Jurisdicional Satisfativa" in Revista de

Processo nº 81 – “Teoria Geral do Processo", São Paulo, Ed. Malheiros, 9ª edição,

2ª tiragem, 1.993, em colaboração com GRIVONER, Ada Pellegrini e CINTRA,

Antônio Carlos de Araújo.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, São Paulo, Ed. RT, 1.995.

NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado", Ed. RT, 3ª edição,

1.997, em parceria com NERY, ROSA.

SILVA, Ovídio Baptista da. "O processo civil e sua recente reforma (Os princípios

de Direito Processual Civil e as novas exigências, impostas pela reforma, no que

diz respeito à tutela satisfativa de urgência.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, in "Aspectos Polêmicos da Cautelar", São Paulo,

Ed. RT, 1.997.

THEODORO Júnior, Humberto. Processo Cautelar. 18° ed., São Paulo: Liv. e Ed.

Universitária de Direito, 1999.

53

BIBLIOGRAFIA CITADA

SILVA, Ovídio Baptista da in “Curso de Processo Civil, 2º Volume, Processo

Cautelar, São Paulo, Ed. RT, 2ª Edição, p. 17

PEREIRA, Caio Mário da Silva (“Instituições de Direito Civil”, 11ª edição, vol. II,

1992, Forense, pág. 127,

JUNIOR, Humberto Theodoro Curso de Direito Processual Civil”, Vol. II, 14ª

edição, Forense: pág. 538.

BATALHA,Wilson de Souza Campos e Silvia Maria Labate, Editora LTR, pág.

269.

WAMBIER, Luiz Rodrigues - Curso Avançado de Processo Civil, v. 3. 6° Ed.. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTOS 3

DEDICATÓRIA 4

METODOLOGIA 5

SUMÁRIO 6

INTRODUÇÃO 7

CAPÍTULO I

CAUTELARES 9

1.1 - Decisão vinculada ao processo 9

1.2 – Deferimento liminar da medida cautelar 10

CAPÍTULO II

MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS 10

CAPÍTULO III

MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS 11

3.1 – Arresto 11

3.2 - Seqüestro 14

3.3 - Caução 16

3.4 – Busca e apreensão 19

3.5 – Produção antecipada de provas 23

3.6 – Exibição de documentos 27

3.7 – Dos alimentos provisionais 29

3.8 - Do arrolamento de bens 31

3.9 - Da justificação 39

3.10- Dos protestos, notificações e interpelações 33

3.11- Homologação do penhor legal 35

553.12 – Da posse em nome do nascituro 36

3.13 – Do atentado 37

3.14 – Do protesto e da apreensão de títulos 38

CAPÍTULO IV

MEDIDAS CAUTELARES NO DIREITO DE FAMÍLIA 40

4.1 – Separação de Corpos 40

4.2 – Arrolamento e descrição de bens do casal 41

CAPÍTULO V

REQUISITOS PROCESSUAIS NA MEDIDA CAUTELAR 42

5.1 – Prazo para defesa em medidas cautelares 42

5.2 – Rito processual especial 43

5.3 – Modificação das medidas cautelares 43

CAPÍTULO VI

DA TUTELA ANTECIPADA 44

6.1 – Conceito 45

6.2 – Objeto da antecipação 46

6.3 – Abrangência da tutela 47

6.4 – Pressupostos da tutela antecipada 48

CONCLUSÃO 50

RESUMO 51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 53

ÍNDICE 54

56

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – Projeto A Vez do

Mestre

Título da Monografia: Cautelares

Autora: Magna Alvarenga Dallia

Data da Entrega: 09/10/2006

Avaliado por: Conceito: