UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO ÂMBITO DA

EXECUÇÃO FISCAL

Por: Rodrigo Ferreira da Costa

Orientador

Prof. Ms. Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2009

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil.

Por: Rodrigo Ferreira da Costa

3

AGRADECIMENTOS

Aos professores pela excelência das

aulas ministradas neste curso, aos

colegas de sala de aula e a todos

aqueles que de alguma forma

contribuíram para esta caminhada.

4

DEDICATÓRIA

Dedica-se aos meus pais, João e

Lusinete, a quem devo tudo que fizeram

por mim ao longo dos anos e que me

levaram a este momento especial. À

minha irmã, Patrícia, e à minha sobrinha,

Luanna, pelo que representam na minha

vida. À minha doce e linda Gisele pelo

amor, força e apoio que muito contribuiu

para que alcançasse este momento.

5

RESUMO

A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa daquele

que sofre uma execução judicial, sem previsão legal, mas que vem sendo

admitido pela jurisprudência e doutrina pátria. Visa fulminar, na origem, um

processo executivo instaurado sem observância dos requisitos legais e que,

por isso, pode causar injusta e ilegal invasão ao patrimônio do devedor. Sua

interposição é por meio de petição nos próprios autos do processo de

execução, sem a necessidade de segurança do juízo, e proporciona ao

executado o direito de demonstrar as suas razões ao magistrado.

A exceção de pré-executividade é cabível quando a matéria alegada

pelo executado permite o conhecimento de plano, pelo juiz, através de prova

inequívoca sem que seja necessária a dilação probatória.

A exceção de pré-executividade será estudada sob enfoque de sua

aplicabilidade no processo de execução fiscal. Este processo serve para a

Fazenda Pública cobrar judicialmente seu crédito do contribuinte inadimplente.

O procedimento é regulado pela lei 6.830/80 que não admite outra forma de

defesa do executado senão pela via dos embargos. Contudo, nas situações em

que há evidente ilegalidade da demanda executiva, a doutrina e jurisprudência

têm assegurado o cabimento da exceção de pré-executividade.

6

METODOLOGIA

A metodologia utilizada para a elaboração desta monografia foi baseada

na leitura e análise de livros que analisam o tema proposto e na pesquisa de

decisões jurisprudenciais acerca do tema central do presente estudo.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Da Tutela Executiva 11

CAPÍTULO II - Da Exceção de Pré-Executividade 22

CAPÍTULO III – A Execução Fiscal 35

CAPÍTULO IV – A Exceção de Pré-Executividade

no âmbito da Execução Fiscal 46

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59

ÍNDICE 62

FOLHA DE AVALIAÇÃO 65

8

INTRODUÇÃO

Este presente estudo refere-se à análise da admissão do instituto da

exceção de pré-executividade no processo de execução fiscal. O processo de

execução fiscal é previsto na lei 6.830/80, denominada Lei de Execução Fiscal,

e que disciplina o procedimento para a cobrança judicial dos créditos devidos à

Fazenda Pública pelo contribuinte-devedor.

Inicia-se a ação executiva fiscal quando do ajuizamento pela Fazenda

Pública da petição inicial instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que é um

título executivo extrajudicial. O juiz ao receber a petição exordial deve verificar

se estão presentes todos os requisitos necessários a instauração da ação

executiva fiscal.

Caso escape ao exame do magistrado, a existência de vícios que

impeçam a formação da relação processual executiva, o contribuinte-executado

pode interpor a denominada exceção de pré-executividade, através de simples

petição, com o fim de extinguir a execução fiscal evitando que se inicie a

constrição sobre o seu patrimônio.

Deste modo, evita-se que o contribuinte-executado só possa alegar tais

matérias em sede de embargos à execução. Os embargos têm como

pressuposto de admissibilidade a segurança do juízo, a qual não pode ocorrer

no processo executivo fiscal que não preenche todos os seus requisitos.

A exceção de pré-executividade foi sustentada inicialmente, em nosso

ordenamento jurídico, através do jurista Pontes de Miranda, que a vislumbrou

em parecer dado no caso Mannesmann, em virtude de um processo

envolvendo a Siderúrgica Mannesmann, que vinha sofrendo várias execuções

baseadas em títulos falsos. Tais demandas causaram graves problemas para a

executada, uma vez que para embargar a execução era necessário o

9

oferecimento de bens à penhora (embora o processo de execução estivesse

calcado em títulos falsos). Surge, então, o parecer de Pontes de Miranda a qual

criou o sustentáculo deste instituto em estudo.

Modernamente, a maior parte da doutrina e a jurisprudência admitem

que em sede exceção de pré-executividade podem ser argüidas as matérias

processuais de ordem pública, decretáveis de ofício pelo juiz, assim como

também matérias ligadas ao mérito da execução desde que comprováveis

mediante prova preconstituída nos autos da ação executiva, evitando assim

dilação probatória.

Ressalte-se que a exceção de pré-executividade, apesar de amplamente

aceita, não apresenta regulamentação legal e isto atrai grande interesse dos

estudantes e aplicadores de Direito tendo em vista a ausência de uniformidade

nas decisões judiciais, uns admitem a sua interposição e outros não, além da

inexistência de sistematização no que pertine às matérias alegáveis e as não

alegáveis.

Objetiva-se, pois, abordar a exceção de pré-executividade em seus

diversos aspectos, desde a sua criação, a sua sistematização e a sua

aplicação no processo de execução fiscal, sem, contudo, esgotar o tema.

Para melhor sistematizar o tema a ser tratada nesta monografia, esta se

encontra dividida em quatro capítulos. O primeiro capítulo enfoca a tutela

executiva abordando os seus requisitos, pressupostos processuais e condições

da ação executiva. Serão também analisadas as existências de contraditório no

processo de execução, os meios de defesa previstas para o executado e por

fim o juízo de admissibilidade realizado pelo magistrado no processo executivo.

No segundo capítulo realiza-se a análise sistemática do instituto, na

tentativa de esclarecer os aspectos essenciais da exceção de pré-

executividade, tais como: matérias passíveis de serem argüidas, os efeitos

10

processuais, legitimidade, procedimento, sua natureza jurídica e o seu

conceito.

O terceiro capítulo aborda o processo de execução fiscal e suas

particularidades. Serão estudados o conceito da dívida ativa e sua

abrangência, as características do título executivo fiscal (Certidão da Dívida

Ativa) e alguns aspectos importantes do procedimento da execução fiscal.

O quarto, último capítulo, trata especificamente da aplicabilidade da

exceção da pré-executividade na execução fiscal. Neste capítulo, é realizada

uma comparação entre os embargos à execução fiscal e o instituo em estudo

assim como as matérias as quais podem ser alegadas pela exceção de pré-

executividade no processo de execução fiscal.

11

CAPÍTULO I

DA TUTELA EXECUTIVA

1.1 Considerações Iniciais

O presente estudo trata da exceção de pré-executividade na execução

fiscal e para um entendimento melhor deste instituto, cumpre inicialmente tecer

alguns comentários importantes acerca do procedimento executivo.

A tutela executiva e a tutela cognitiva têm funções jurisdicionais distintas.

Na cognição há uma verdadeira análise e aplicação da lei ao caso concreto

apresentado em juízo, enquanto que na execução existe apenas a atuação do

Estado no sentido da satisfação do direito de um credor, direito este estampado

em um título executivo. Alexandre Freitas Câmara1 explica que no processo de

conhecimento a atividade precípua é a cognição, consistente numa técnica de

análise de alegações e provas com o fim de permitir a declaração de existência

ou inexistência do direito (declaração esta que, em algumas situações, virá

acompanhada de um plus, a constituição ou a condenação). Entretanto, no

processo de execução a atividade predominante é a executiva, cuja finalidade

é a satisfação forçada de um direito de crédito.

O processo de execução é o meio utilizável pelo credor para tornar

efetiva a tutela jurisdicional reconhecida em sentença, ou o direito decorrente

de títulos executivos extrajudiciais. Através do poder coercitivo estatal, faz-se

valer os direitos neles determinados e expressos.

É importante destacar que nem toda execução de sentença ocorre,

necessariamente, em um processo autônomo de execução. Vale trazer um

ensinamento da obra de Fredie Didier Jr e outros autores:

1 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. II. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 147.

12

A mudança na tutela jurisdicional das obrigações de fazer e não fazer, iniciada pelo CDC (art. 84) e depois generalizada no art. 461 do CPC, operou profunda alteração no sistema da tutela executiva. É que, desde 1994, as sentenças que reconhecem a existência de tais obrigações não precisam, para serem efetivadas, submeter-se a um processo autônomo de execução. Essas sentenças possuem aquilo que a doutrina mais antiga chamava de “força executiva própria”; podem ser efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas, independentemente de instauração de um novo processo e da provocação do interessado: o magistrado no corpo da sentença, já determina quais providências devem ser tomadas para garantir a efetivação da decisão.2

Essa modalidade de execução de sentença como uma fase

complementar ao processo de conhecimento foi estendida, posteriormente, às

obrigações de entrega de coisa previstas nos arts. 461-A e 621 do Código de

Processo Civil.

Recentemente, a lei 11.232/2005 alterou o trâmite do processo executivo

no tocante à execução de sentença. Esta execução passou a ser uma

continuidade do processo de conhecimento privilegiando a instrumentalidade

do processo e a celeridade processual, não havendo mais a necessidade de

ajuizar um processo autônomo de execução. Por meio do citado diploma legal

foi instituído a fase de cumprimento de sentença, prevista nos arts. 475-I a 475-

R do CPC.

No entanto, nem todo título executivo judicial será efetivado pela fase de

cumprimento de sentença. Fredie Didier Jr. diz:

Ainda remanesce o processo autônomo de execução de sentença para as hipóteses de sentença penal condenatória

transitada em julgado, de sentença arbitral, de sentença estrangeira

homologada pelo STJ e do acórdão que julgar procedente revisão

criminal (CPP, art. 630). (...) Também subsiste o processo autônomo

de sentença proferida contra o Poder Público.3

2 DIDIER Jr., Fredie. et. al. Curso de Direito Processual Civil. Execução. Vol. V. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 30. 3 Ibid. p. 32.

13

O procedimento executivo é uma seqüência de atos que visa, de forma

coativa, a satisfazer um credor em face do descumprimento por parte de um

devedor de obrigação decorrente de título executivo judicial ou extrajudicial,

título esse apresentado ao poder jurisdicional por um credor que reclama sua

satisfação.

A atividade jurisdicional estatal se completa ao assegurar ao portador de

um direito reconhecido, seja título judicial ou extrajudicial, um provimento

satisfativo. Tal ato de transformar o direito do credor no fato da satisfação deste

pela via jurisdicional ocorre pela substituição da vontade do devedor pela ação

coercitiva do Estado-Juiz, entregando a prestação jurisdicional através do

processo de execução. Não haveria sentido ter o credor seu direito

reconhecido, se o Estado não disponibilizasse meios concretos para fazer valer

este direito. Sobre o assunto explanam Antônio Araújo Cintra, Ada Pellegrini

Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios da execução forçada. No processo executivo, põe-se fim ao conflito interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e às vezes sequer sujeito a este: execução por título extrajudicial). Isso porque a jurisdição não tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a sanção, mediante substituição da atividade das partes pela do juiz, é a própria atuação do direito objetivo.4

A atividade de execução forçada existe para a satisfação do direito

creditório caracterizado no título executivo. Sendo assim, o devedor

inadimplente não é chamado para discutir acerca da existência ou não da

dívida, mas sim para cumprir a obrigação oriunda do título que se funda a

execução. Se permanecer o inadimplemento, haverá sanção estatal com a

implementação de atos coercitivos que irão culminar com a constrição

patrimonial sobre os bens do devedor. Assim leciona Alexandre Freitas

Câmara:

4 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 322.

14

(...) Assim sendo, poderíamos definir a execução forçada como a atividade jurisdicional que tem por fim a satisfação concreta de um direito de crédito, através da invasão do patrimônio do executado.5

No processo executivo, em tese, não cabe discussão acerca do mérito

da dívida proposta à execução, bem como dilação probatória com referência à

existência ou não do referido débito. Por conta disso, nesse tipo de processo, a

fase cognitiva é mitigada, não se admitindo maiores alegações no tocante ao

direito material envolvido na relação jurídica.

Entretanto, há a necessidade de observância do contraditório, que

também tem incidência na ação executiva, pois a Constituição Federal ao

apresentar este princípio não fez ressalvas quanto a sua aplicação. Sendo

assim, o princípio do contraditório é aplicável em qualquer modelo processual e

em conjunto com a garantia constitucional da ampla defesa e do devido

processo legal.

A razão primordial da existência do processo de execução reside na

necessidade de ser assegurada a eficácia dos títulos executivos, sejam eles

judiciais ou extrajudiciais, e, em última análise, a própria efetividade da tutela

jurisdicional como um todo.

1.2. Requisitos, pressupostos processuais e condições da ação

executiva

O processo de execução segue uma seqüência de atos praticados no

exercício da jurisdição, e, como tal, assume a sujeição em relação à verificação

de determinados requisitos quanto ao título e ao próprio processo. Assim,

precede qualquer discussão, no processo de execução, a presença dos

requisitos, pressupostos processuais e condições da ação.

5 CÂMARA. op. cit. p. 148

15

Inexistindo o cumprimento espontâneo da obrigação constante de título

executivo por parte do devedor (executado), o credor (exeqüente) deverá

provocar a intervenção estatal para a solução do impasse através do exercício

do seu direito de ação.

O exercício da atividade da ação executiva fica subordinado aos

mesmos requisitos genéricos a que ficam subordinadas todas as ações. Afora

os pressupostos gerais de existência e validade comuns ao processo de

conhecimento, na execução forçada existem requisitos específicos, quais

sejam, o inadimplemento do devedor na forma do art. 580 do Código de

Processo Civil, bem como a existência de um documento que prove o direito a

uma prestação líquida, certa e exigível e que a lei atribua a eficácia de título

executivo.

1.2.1. Título Executivo

O título executivo é todo o documento hábil para embasar um processo

de execução, que concede ao credor a faculdade de requerer a tutela executiva

para determinada pretensão. Pode ser judicial ou extrajudicial. É elemento

essencial ao processo executivo e materializa a prova pré-constituída do direito

do credor exeqüente. Araken de Assis6 diz que o título funciona como condição

necessária e suficiente da execução, observado o tradicional princípio nulla

executio sine titulo. Alexandre Freitas Câmara7 sustenta que o título executivo

é um elemento do interesse de agir in executivis. Segundo ele, havendo título

executivo, será adequada a demanda de execução forçada do crédito alegado.

No dizer de Cândido Rangel Dinamarco:

Título executivo é o ato ou fato jurídico legalmente dotado da eficácia de tornar adequada a tutela executiva para a possível satisfação de determinada pretensão. Ele torna adequadas as medidas de execução forçada para a atuação da vontade da lei. Ainda quando o

6 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 106. 7 CÂMARA. op. cit. p. 177.

16

ingresso em juízo seja necessário para obter o bem almejado, só se tem legítimo acesso às vias executivas quando a pretensão estiver amparada por título executivo.8

O título, além de autorizar o desencadeamento do processo de

execução, determina os contornos e os limites da execução, pois nele há de

ser encontrado o limite da invasão patrimonial contra o devedor executado.

A eficácia executiva do título somente é conferida pela ordem jurídica

quando estão presentes os seus requisitos legais. Portanto, não basta a mera

exibição de um documento que tenha a forma de título executivo para iniciar o

processo de execução. É indispensável, ainda, que o referido título revele a

existência de um crédito líquido, certo e exigível, conforme o disposto no art

586 do CPC.

Ensina Marcus Vinícius Rios Gonçalves9 que o título é certo quando não

há controvérsia quanto à existência do crédito. A certeza decorre de sua

perfeição formal em relação àquele modelo que a lei instituiu de forma abstrata.

O título é líquido quando determinado o valor e natureza do que é devido, ou

seja, quando se sabe quanto e o que se deve. Por último, é exigível o título que

represente dívida vencida, não dependendo o seu pagamento de qualquer

termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.

Os títulos executivos judiciais encontram-se enumerados no art. 475-N

do CPC e quanto a estes são restritas as matérias passíveis de defesa no

processo executivo em razão do aprofundamento que a questão teve no

processo de conhecimento.

Os títulos executivos extrajudiciais estão dispostos em relação numerus

clausus no art. 585 do diploma processualista pátrio. Em regra, tem origem em

relação contratual e que, portanto, não passaram pelo exaustivo processo

8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 474. 9 GONÇALVES, Marcus Vinícius. Processo de execução e cautelar. Sinopses Jurídicas. Vol. 12. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 15.

17

judicial de conhecimento e por isso o direito creditório ali estampado admite

maiores matérias de defesa a serem argüidas pelo devedor. Há uma exceção a

esta regra que é a Certidão da Dívida Ativa emitida de forma unilateral pela

autoridade administrativa contra contribuinte supostamente em situação de

débito.

1.2.2. Inadimplemento do devedor

Observa-se que para a admissibilidade da execução forçada não basta a

existência de um crédito documentalmente provado através de um título

executivo, é necessário também que o devedor tenha se tornado inadimplente.

Assim se posiciona Araken de Assis:

Enquanto “pressuposto” da ação executória, o inadimplemento já foi localizado no campo do trinômio de questões – pressupostos processuais, condições da ação e mérito – que, no processo brasileiro, ao juiz é dado conhecer. O inadimplemento integra o objeto litigioso, ou mérito, da demanda. Fato constitutivo da execução, toca ao credor o ônus de alegar o descumprimento de obrigação constante no título.10

O art. 580 do CPC autoriza a instauração da execução quando o

devedor não satisfaz, espontaneamente, o direito reconhecido pela sentença,

ou a obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de título executivo. Entretanto,

sempre que o devedor satisfizer a obrigação, não haverá como prosseguir na

execução, mas sempre que houver prestação parcial, só poderá prosseguir

sobre o remanescente, adverte Marcus Vinícius Rios Gonçalves11.

1.2.3. Pressupostos e condições da ação executiva

Na demanda executiva, de modo diverso da atividade cognitiva, não há

apreciação de mérito e tampouco uma sentença que decida sobre os fatos

argüidos e discutidos durante a demanda. Porém, aplica-se à ação executiva

10 ASSIS. op. cit. p. 190. 11 GONÇALVES. op. cit. p. 26.

18

as regras sobre pressupostos processuais e condições da ação estudadas no

processo de conhecimento.

Desta forma, oportuna a lição de Humberto Theodoro Júnior12 onde diz

que para que a relação processual se constitua e prossiga seu curso de forma

válida até o provimento final no processo de execução, é necessário que as

partes sejam capazes, estando regular a sua representação nos autos, que

haja compatibilidade de juízo – competência e ausência de impedimento e

suspeição e que o procedimento esteja adequado à pretensão deduzida pelo

autor.

Conclui-se, pois, que, o processo executivo submete-se às normas

gerais aplicadas a qualquer outro tipo processual e, portanto deve ser

observada a existência das condições da ação previstas no art. 267, inciso VI

do CPC. Ausência de uma das condições da ação importa na extinção do

processo sem julgamento do mérito na forma do artigo citado.

Devem ser observados também os pressupostos processuais de

existência e validade da relação processual, além de outras condições

específicas do processo executivo, tais como a existência do título executivo e

o inadimplemento do devedor.

Trata-se de matérias apreciáveis ex officio e a qualquer tempo ou grau

de jurisdição, pois são insuscetíveis de preclusão, em conformidade com os

arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, ambos do CPC.

1.3. O contraditório no processo de execução

O princípio constitucional do contraditório decorre diretamente do

princípio do devido processo legal, decorrente do art. 5º, LIV da Constituição

12 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 27.

19

Federal. Constitui garantia às partes de um processo justo, sem vícios, onde os

litigantes possam ter tratamentos iguais sem que uma parte prevaleça sobre a

outra.

A garantia do contraditório prevista no art. 5º, LV da Carta Magna não

discriminou em qual das espécies de processo este princípio deveria ser

aplicado. Sendo assim, o contraditório é cabível em qualquer hipótese

processual, ou seja, também deve ser observado na ação executiva. Neste

sentido leciona Cândido Rangel Dinamarco:

Hoje, pode-se considerar superada a questão fundamental da

incidência in executivis da garantia do contraditório, mercê dos

termos amplos da disposição contida no inc. LV do art. 5º da

Constituição Federal. O processo executivo inclui-se, como é óbvio,

na categoria processo judicial que o texto constitucional enuncia sem

qualquer ressalva ou restrição.13

Constata-se que o executado não pode ser tratado como mero sujeito

passivo da execução e deve ser admitido a participar do contraditório em

atendimento ao próprio conceito de processo e com o ideal de justiça. O

devedor pode argüir em sua defesa no que tange ao processo executivo

questões principiológicas, de ordem pública e nulidades.

O que ocorre com o exercício do contraditório no processo de execução

é sua adequação a uma forma procedimental especial e diferenciada. Contudo,

o contraditório no processo de execução é exercido de forma plena e não de

forma mitigada, o que é reduzida nessa fase processual é a fase cognitiva.

Apesar de a legislação processual brasileira restringir o contraditório no

processo de execução aos embargos e, mais recentemente, à impugnação ao

cumprimento de sentença, tem-se admitido outra forma de defesa no processo

13 DINAMARCO. op. cit. p. 183.

20

de execução, sem a necessidade de se garantir o juízo, através da

denominada exceção de pré-executividade.

1.4. Meios de defesa na execução

Para uma linha de doutrinadores mais tradicionais, o executado é citado

para cumprir uma obrigação constante de título judicial ou extrajudicial, e não

para defender-se, o que não é bem verdade. Pela interpretação meramente

literal do texto legal, seria retirada do executado qualquer chance de

manifestar-se ou de defender-se, por conta da preservação da autonomia do

processo de execução, que não admite, teoricamente, a discussão de mérito e

o contraditório em seu curso.

Antes das recentes reformas pelas quais passou o processo de

execução, o direito processual pátrio só admitia os embargos do devedor como

único meio do executado opor-se à execução proposta. Para o cabimento dos

embargos do devedor era necessária a prévia segurança do juízo através da

penhora de bens ou depósito.

Neste contexto, considerava-se, extremamente gravoso, limitar a

manifestação do executado aos embargos do devedor como a única forma de

defesa no processo executivo, tendo em vista que para oferecimento dos

embargos era necessário haver constrição patrimonial sobre os seus bens.

Portanto, tornou-se inegável a existência de outra forma de participação

processual que possibilite ao executado impugnar o processo executivo, sem o

pressuposto da segurança do juízo quando, por exemplo, o título for

manifestamente nulo ou tiver sido quitado.

Com base nestes casos, surgiu a exceção de pré-executividade, um

instrumento de que dispõe o executado para alertar ao juiz quanto à falta de

pressupostos processuais ou condições da ação, que atacará vícios, nulidades

21

ou o próprio direito de ação, evitando a onerosa constrição judicial para garantir

o juízo.

Hodiernamente, após as mudanças promovidas no CPC, a defesa do

executado pode ser feita mediante impugnação, no caso de cumprimento de

sentença, ou mediante a interposição de embargos à execução na execução

de título executivo extrajudicial.

Outra inovação importante é que o executado pode oferecer a

impugnação ou os embargos à execução sem que seja necessária a prévia

garantia do juízo. Todavia, esses meios de defesa não têm o condão de

promover a suspensão da execução.

1.5 Juízo de admissibilidade na execução

Toda e qualquer ação tem seu juízo de admissibilidade. Nele o juiz

verifica a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, e,

no processo de execução deve ser analisada a existência de vícios aparentes

do título executivo apresentado.

Quando o magistrado admite indevidamente uma ação executiva, o

prejuízo sofrido pelo suposto devedor executado é muito maior do que o ônus a

ser suportado por um réu em um processo de conhecimento. Isto porque, pela

literalidade da lei, ao ser iniciada a execução forçada, o executado corre sério

risco de sofrer uma grave invasão patrimonial.

É justamente em virtude da falibilidade do julgador, e ainda, da

imperfeição do próprio sistema, que se faz indispensável a adoção de

mecanismos aptos a sanar vícios decorrentes da falha no controle de

admissibilidade da execução. As matérias argüíveis na exceção de pré-

executividade são objeto do próprio juízo de admissibilidade da ação executiva

e ao devedor compete demonstrá-las em juízo.

22

CAPÍTULO II

DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2.1. Origem e evolução do instituto

Atualmente, a doutrina e jurisprudência nacionais não mais se digladiam

acerca da possibilidade ou não de acatamento da exceção de pré-

executividade como medida que visa impedir o processo de execução.

A estabilidade em torno do entendimento da matéria sob estudo fora

edificado ao longo de vários anos, desde os contornos traçados por Pontes de

Miranda em meados da década de 60.

No ano de 1966, em um parecer confeccionado para a Companhia

Siderúrgica Mannesmann, o jurista supramencionado sustentou pela primeira

vez a exceção de pré-executividade com o fim de bloquear o desenvolvimento

de uma execução anormal com título inexigível. A referida Companhia estava

sendo executada por títulos executivos extrajudiciais com assinatura falsa de

um de seus diretores. Estas execuções tinham por objetivo realizar penhoras

sobre rendas e depósitos bancários da empresa, forçando esta a uma total

paralisação. Eis um trecho do citado parecer nº 95 que está compilado na

coleção Dez Anos de Pareceres, de Pontes de Miranda:

Quando se pede ao juiz que execute a dívida (...) tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. (...) Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das vinte e quatro horas – argúi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Trata-se de negação da executividade do título. (...) Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não

23

cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva.14

Com estas palavras, deixou claro o eminente processualista que a

execução tem requisitos próprios, que podem e devem ser examinados antes

da agressão ao patrimônio do devedor, de ofício ou por provocação da parte,

cuja defesa não está exaurido no conceito de embargos do devedor.

Opôs-se à exceção de pré-executividade o não menos ilustre Alcides de

Mendonça Lima, num parecer que lhe fora solicitado pela Copersucar. Na

ocasião da consulta, a empresa figurava no pólo ativo da ação executiva por

título extrajudicial, movida em face da Central Paulista de Açúcar e do Álcool e

seus sócios, na qualidade de devedores solidários. O crédito exeqüendo era

representado por três notas promissórias, as quais foram dadas em garantia ao

cumprimento de contrato celebrado entre as partes.

Os contornos do litígio configuraram-se na alegação, por parte do

exeqüente, da exigibilidade dos títulos, uma vez que seu vencimento ocorreu

antecipadamente em decorrência de clausula contratual e, de outro lado,

sustenta a executada, via agravo de instrumento interposto contra despacho

citatório, não serem os títulos aptos a dar ensejo à ação executiva válida.

Segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho, a estrutura argumentativa de

Alcides Mendonça alicerça-se nas seguintes premissas:

1. No direito brasileiro, em virtude da posição de prevalência do credor, a única via de defesa do executado é o ajuizamento dos embargos; 2. Não existe o contraditório no processo de execução. Só se verifica contraditório no processo de execução em sentido amplo, ou seja, no conjunto formado pelo processo de execução e os embargos; 3. Não existe no direito brasileiro qualquer previsão legal para a exceção de pré-executividade; 4. A ré pretende reviver antigo meio de impugnação da execução outrora existente em Portugal; entretanto, mesmo neste país, era

14 MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. vol. 4. São Paulo: Francisco Alves, 1975. p. 126/138.

24

exigível a segurança do juízo para agravar do despacho citatório da execução baseado na falta de pressuposto processual; 5. A discussão do mérito, da essência do título executivo só é possível mediante a propositura de embargos, uma vez que se constitui em provocação da apreciação de alta indagação.15

Portanto, podemos atribuir a Pontes de Miranda a paternidade da então

denominada exceção de pré-executividade de onde surgiram vigorosos

debates sobre sua viabilidade dentro do mundo jurídico. A aceitação da

impugnação no juízo de admissibilidade da ação executiva ou da exceção de

pré-executividade constitui-se em matéria pacífica na doutrina moderna.

Entretanto, em oposição a exceção de pré-executividade, considera-se

Marcelo Lima Guerra16 o melhor sistematizador de suas razões. Este autor

esclarece que o primeiro aspecto que deveria ser observado é relativo aos

tipos de vícios dos requisitos de admissibilidade da execução. Esse

processualista defende que é preciso distinguir os vícios apreciáveis sem

necessidade de dilação probatória daqueles que necessitam de instrução, o

que, segundo o jurista, não fizeram os defensores da teste até então.

Sustenta Marcelo Lima Guerra17 que a necessidade desta distinção se

impõe, uma vez que, não será acolhida uma exceção de pré-executividade que

demande realização de atividade probatória evitando que o processo executivo

se transforme em processo de conhecimento desvirtuando a sistemática

processual vigente, bem como a própria finalidade do processo de execução.

Para Marcelo Lima Guerra18, o instrumento adequado para alegações

que demandem instrução probatória são os embargos do devedor. O que lhe

parece admissível é a apresentação de simples petição ao juiz, na hipótese de

error in procedendo na admissibilidade da execução, para que reconheça o

vício e decrete a imediata extinção do processo. 15 SIQUEIRA FILHO. Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-Executividade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 1997. p. 40/41. 16 GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada: Controle de Admissibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 150. 17 Ibid. p. 151. 18 Ibid. p. 152/153.

25

2.2 Cabimento, alcance e limites

Repita-se, aqui, que a exceção de pré-executividade é uma modalidade

excepcional de oposição a um processo executivo e que visa fulminar de plano

a execução antes da constrição onerosa sobre o patrimônio do suposto

executado devedor.

A exceção de pré-executividade tem fundamento na ausência dos

requisitos para a instauração do processo executivo e que são matérias de

ordem pública reconhecíveis de ofício pelo juiz. Mas, existem outras questões

que revelam a desnaturação do título, do processo, ou a inexigibilidade daquele

e que o magistrado não tem como conhecê-las sem a alegação da parte

interessada.

É bem verdade que as principais questões que podem ser argüidas via

exceção de pré-executividade estão relacionadas às matérias de ordem

pública. Porém, sua incidência não deve se resumir a estes casos, pois há

outras questões que não são argüíveis de ofício pelo poder jurisdicional e que

podem ser apresentadas neste tipo de defesa, como por exemplo a prescrição,

o pagamento, dentre outras. Algumas matérias têm cunho patrimonial devendo

tais alegações ser feitas pela parte interessada.

Uma parte da doutrina delimita a possibilidade do cabimento da exceção

de pré-executividade às matérias de ordem pública. Neste diapasão Luiz

Peixoto de Siqueira Filho19 defende a tese de cabimento apenas nos casos

relacionados com matéria de ordem pública, conhecível de ofício.

Marcos Valls Feu Rosa20 expõe idéias sobre o tema. Ele explica que a

execução, como qualquer outro processo, tem seus requisitos, que devem ser

verificados de ofício pelo juiz. A prática demonstra que os juízes nem sempre

19 SIQUEIRA FILHO. op. cit. p. 69. 20 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. 4º ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 64/65.

26

cumprem o seu ofício, não conhecendo mal das questões pertinentes aos

requisitos da execução. Nestes casos a parte pode valer-se da exceção de pré-

executividade para noticiar a existência de vício processual ao juiz. Nesta

seqüência de idéias, as matérias argüíveis são as conhecíveis de ofício pelo

juiz.

Nelson Nery Junior21 afirma expressamente que o objeto da exceção de

pré-executividade “é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz”.

Outra parte doutrinária admite uma maior incidência da exceção de pré-

executividade. Alberto Camiña Moreira22 não diverge do entendimento de que

toda matéria que o juiz pode conhecer de ofício o executado também pode

alegar, a qualquer tempo, por intermédio da exceção de pré-executividade.

Porém, observa este autor, que a grande dificuldade do tema consiste em

separar as matérias que podem ser alegadas por simples petição e as que

dependem de embargos. Assim, Alberto Camiña Moreira entende ser possível

alegar na exceção de pré-executividade: a) ausência de pressupostos

processuais de constituição e validade; b) ausência de condições da ação; c)

vícios do título executivo; d) nulidades da ação executiva; e) excesso de

execução; f) pagamento, prescrição, decadência; compensação e novação.

Araken de Assis23, por sua vez, amplia um pouco mais o âmbito de

incidência de defesa no processo de execução, admitindo o seu ajuizamento

também para fins de alegação de matéria que depende da iniciativa da parte,

como as anulabilidades.

21 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed. ver. Ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 137. 22 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 167. 23 ASSIS. op. cit. p. 578/579.

27

Leonardo Greco24 também se manifesta pelo cabimento da exceção de

pré-executividade em matérias que dependem de iniciativa da parte, pois

sendo um instrumento da plenitude de defesa, pode ser argüida tanto matéria

de ordem pública, quanto às nulidades relativas a exceções substanciais que

dependem da argüição da parte. Segundo ele, a exceção de pré-executividade

não tem previsão legal, mas sua existência é de aceitação ampla, e isto se dá,

exatamente, porque materializa o direito constitucional de defesa num processo

que não o prevê. O legislador deixou a lacuna e a garantia constitucional não a

admite, surgindo, então, para preenchê-la, a exceção de pré-executividade.

Geraldo da Silva Batista Jr.25 reforça este entendimento ao sustentar que

não há matéria que não possa ser alegada em exceção de pré-executividade.

Entretanto, salienta que é preciso reconhecer a impossibilidade de dilação

probatória no processo de execução, o que impõe limites à exceção de pré-

executividade. Estes limites não impedem a alegação de determinadas

matérias, mas impedem a desfiguração da finalidade do processo de execução.

Geraldo da Silva Batista Jr.26 sustenta que o limite da exceção de pré-

executividade é, portanto, forma. Está na prova da alegação, que deve ser

sempre pré-constituída. Não há limite material.

Mesmo após as alterações ocorridas no processo de execução, que

agora não exige mais a garantia do juízo para que o devedor possa se

manifestar, ainda cabe a exceção de pré-executividade como meio de defesa

do executado. Podemos destacar a lição de José Carlos Barbosa Moreira,

referindo-se a exceção de pré-executividade como “tolerância”:

(...) A razão essencial dessa tolerância consistia em evitar que o

executado ficasse sempre sujeito a atos de constrição (e ao

24 GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 624. 25 BATISTA JR. Geraldo da Silva. Exceção de Pré-Executividade: Alcance e Limites. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2004, p. 40/41. 26 Ibid. p. 45.

28

consequente prejuízo) como pressuposto necessário ao

oferecimento de embargos. Agora, porém, tal razão não subsiste,

pois o art. 736 (na redação da Lei n. 11.382) aboliu o pressuposto,

permitindo que o executado embargue a execução

“independentemente de penhora, depósito ou caução”. Em todo

caso, se existir vício suscetível de conhecimento ex officio, deve

admitir-se que o executado o argua, em petição dirigida ao órgão

judicial.27

A doutrina e a jurisprudência afirmam que exceção de pré-executividade

mostra-se perfeitamente cabível tanto em matérias de ordem pública quanto

em matérias que devem ser alegadas pela parte. O requisito primordial para a

sua admissão é a que a matéria ventilada no seu bojo seja demonstrada de

plano sem a necessidade de dilação probatória.

2.3 Natureza Jurídica e terminologia

É um tema de bastante controvérsia no estudo da exceção de pré-

executividade. A maior discussão é no sentido de que o instituto em análise

seria exceção ou objeção. Tanto a exceção quanto a objeção são defesas

contra o processo e a diferença reside no fato de que as matérias argüíveis na

objeção são apreciáveis de ofício pelo juiz enquanto que na exceção as

matérias argüidas dependem de provocação para que o juiz possa conhecê-las

e segundo a legislação processual vigente o termo exceção está adstrito as

alegações de incompetência, impedimento e suspeição do magistrado.

Pontes de Miranda utilizou o termo ‘exceção’ pois a época da criação do

instituto vigia o Código de Processo Civil de 1939 e para este diploma legal o

citado termo referia-se a todas as defesas do réu que não dissessem respeito

diretamente ao mérito da causa.

27 MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 294.

29

Entretanto, Marcos Valls Feu Rosa28 explica que na sistemática legal

vigente o termo ‘exceção’ restou restringido às defesas processuais

envolvendo incompetência, impedimento ou suspeição. Diz que a exceção de

pré-executividade é um instrumento de provocação do órgão jurisdicional para

que se manifeste acerca dos requisitos da execução que são matérias de

ordem pública e por tal razão a exceção de pré-executividade tem natureza de

objeção.

Leonardo Greco29, embora seja favorável a uma maior incidência maior

da exceção de pré-executividade, observa que, pelo menos, na maioria dos

casos, a denominação objeção é a mais adequada.

Lenice Silveira Moreira30 sustenta que a exceção de pré-executividade

tem natureza de impugnação à execução no juízo de admissibilidade da ação

executiva por se cabível tanto em matérias de ordem pública assim como nas

matérias pertinentes ao mérito desde que não haja necessidade de dilação

probatória.

Marcos Valls Feu Rosa impugna ainda a expressão “pré-executividade”:

A expressão ‘pré-executividade’, como utilizada, dá a entender que a exceção de pré-executividade só diz respeito ao que fosse anterior à executividade, ou melhor, à formação da executividade; em outras palavras, a exceção de pré-executividade diria respeito às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual, supostamente, conferiria executividade. Ocorre que nem só na inicial deve o juiz aferir os requisitos da execução. Com efeito, no curso do processo também surgem requisitos da execução válida, que devem ser objeto de exame pelo juiz.31

Por outro lado, este autor32 reconhece que, embora tecnicamente a

denominação seja inadequada, ela já se tornou comum no meio jurídico, sendo

28 ROSA. op. cit. p. 118/120. 29 GRECO. op. cit. p. 625. 30 MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora. 2001. p. 106. 31 ROSA. op. cit. p. 112. 32 Ibid. p. 116.

30

de questionável vantagem eventual mudança. De qualquer modo a

denominação sugerida por ele é a seguinte: objeção executiva.

Geraldo da Silva Batista Jr.33 e Lenice Moreira Silveira34 apesar de

reconhecerem a impropriedade técnica da expressão “exceção de pré-

executividade”, propugnam pela manutenção da expressão em homenagem a

sua criação originária por Pontes de Miranda e também por estar difundida na

prática forense e na jurisprudência.

2.4 Oportunidade para interposição

No curso do seu já mencionado parecer, Pontes de Miranda diz que o

prazo dessa espécie de defesa obedeceria ao prazo geral das exceções

processuais conforme estabelecia o art. 182 acrescido do prazo do art. 299

ambos do Código de Processo Civil de 1939. Sendo assim, o prazo seria de

cinco dias a contar do momento da citação. Na sistemática processual vigente,

a exceção de pré-executividade deveria ser oferecida no curto espaço de 24

horas entre a citação e a nomeação de bens à penhora.

Entretanto, a argüição da ausência dos requisitos da execução contém

alegações de matérias de ordem pública e por isso podem ser suscitadas a

qualquer tempo e grau de jurisdição conforme parâmetros ditados pelo § 3º do

art. 267 do CPC. Cabe ressaltar que estas matérias não estão sujeitas aos

efeitos da preclusão e por isso não pode ser estipulado prazo para a sua

argüição.

Nesse entendimento, Araken de Assis35 diz que dispensada a exigência

da constrição prévia, o requerimento do devedor não se cinge ao prazo de vinte

e quatro horas do artigo 652 do CPC, nem se vincula ao prazo dos embargos.

33 BATISTA JR.. op. cit. p. 26/27. 34 MOREIRA. op. cit. p. 107. 35 ASSIS. op. cit. p. 583.

31

Marcos Valls Feu Rosa36 explica que as matérias atinentes aos requisitos da

execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, razão pela qual não é

possível fixar-se oportunidade para a argüição da ausência dos requisitos dos

mesmos.

Ademais, se o executado em sua defesa argüir matéria não alegável a

qualquer tempo (novação, por exemplo) não há também limitação temporal

para tal argumento. Segundo Geraldo da Silva Batista Jr. explica:

(...) na falta de previsão legal expressa, o direito de defesa não pode ser condicionado a um determinado tempo. E prossegue no raciocínio sustentando que o ajuizamento da exceção de pré-executividade é facultativo. No entanto, se o interessado optar por não se defender através dela, deverá fazer estas alegações nos embargos, sob pena de preclusão.37

2.5 Legitimidade

Tradicionalmente, a doutrina refere que o legitimado para opor a

exceção de pré-executividade seria o devedor. É contra ele que é expedido o

mandado executório e, como conseqüência, sofrerá a ameaça de ter seus bens

penhorados, independente de estar o processo de execução em conformidade

com os preceitos legais ou não.

Marcos Valls Feu Rosa38 admite que terceiros atingidos pela execução

também seriam admitidos a opor a exceção de pré-executividade. Sustenta que

também pode interpor a exceção àquele que foi citado, mas não é parte

legítima no processo. O aludido autor afirma que até o credor poderia argüir a

ausência dos requisitos da execução proposta, pondo fim à mesma, pois a

execução nula não lhe traz vantagem final, não havendo qualquer interesse no

seu prosseguimento.

36 ROSA. op. cit. p.59. 37 BATISTA JR . op. cit. p. 84. 38 ROSA. op. cit. p. 60/61.

32

Por fim, explica que não importa quem deu conhecimento ao juiz da

ausência dos requisitos da execução, se pessoa legitimada ou não. O que

interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questões

pendentes, o que, vale ressaltar, deveria ter sido de ofício.

2.6 Formalização

A exceção de pré-executividade nasce, se desenvolve e tem seu termo

nos próprios autos da execução, na forma de petição dirigida ao juízo da ação

executiva. Assim como a legitimidade, pouco relevante é a sua forma.

Humberto Theodoro Junior39 também considera que a exceção de pré-

executividade independe de forma especial.

Luiz Peixoto de Siqueira Filho40 ao sustentar que a exceção de pré-

executividade independe de forma específica, alerta que a forma mais

recomendável é a que fique documentada nos autos, como garantia de que

haverá decisão do juiz sobre a questão suscitada. Por fim, Marcos Valls Feu

Rosa41 admite também que a argüição da ausência dos requisitos da execução

poderá ser feita verbalmente, em audiência.

2.7 Procedimento e efeitos processuais

Na falta de regulamentação legal, o procedimento deve ser o mais

simples possível. Não sendo admitida a dilação probatória, o exame da matéria

deve se dar o mais brevemente possível. Por outro lado, é preciso respeitar o

princípio do contraditório, de modo que o juiz só pode decidir a exceção após a

oitiva da parte contrária, ou seja, o exeqüente.

Quando o exeqüente for ouvido não pode ser dada permissão de juntar

novos documentos, pois senão haveria necessidade de manifestação do 39 THEODORO JR. op. cit. p. 134. 40 SIQUEIRA FILHO. op. cit. p. 68/69. 41 ROSA. op. cit. p. 63.

33

executado em razão também do princípio do contraditório e isto poderia levaria

a um procedimento complexo capaz de desfigurar a execução por completo.

Com relação a este tema, conclui com maestria Geraldo da Silva Batista

Jr.:

Desse modo, ou excipiente tem prova pré-constituída de suas alegações e o julgamento é possível, com a simples oitiva do exeqüente e sua manifestação sobre a prova produzida, ou a produção de novas provas é necessária e evidenciada está a necessidade de dilação probatória, devendo a exceção ser rejeitada.42

Quanto aos efeitos processuais, a interposição da exceção de pré-

executividade deve suspender o processo executivo conforme lecionam

Marcos Valls Feu Rosa43 e Lenice Silveira Moreira44. Para eles, não deve

prosperar a alegação de que a exceção de pré-executividade não tem o

condão de suspender o processo executivo em razão da ausência de previsão

legal para o seu cabimento. Isto porque a sua admissibilidade tem fundamento

constitucional e o seu exame deve ser anterior a prática de atos executivos de

ataque ao patrimônio do devedor.

A suspensão do processo executivo não trará maiores prejuízos ao

credor uma vez que não sendo admitida dilação probatória em sede de

exceção de pré-executividade o seu exame pelo magistrado será de forma

rápida. Por fim, ressalte-se que para que haja a suspensão do processo

executivo, é necessário que o juiz receba o ajuizamento da exceção de pré-

executividade.

2.8 Recurso e custas

A decisão judicial que acolher a exceção de pré-executividade será

exteriorizada por uma sentença terminativa da execução, a qual caberá

42 BATISTA JR. op. cit. p. 66. 43 ROSA. op. cit. p. 90. 44 MOREIRA. op. cit. p. 100.

34

apelação à superior instância, sendo o exeqüente condenado nas despesas do

processo e honorários advocatícios.

Qualquer outra decisão que não seja extintiva do processo de execução

será interlocutória, atacável pela via do agravo. Neste caso, o executado será

responsável pelas custas acrescidas, se houver, excluídos os honorários que,

nesta hipótese, não são devidos.

2.9 Conceito

Ao fim do estudo do instituto, traz-se o excelente conceito elaborado por

Lenice Silveira Moreira:

A exceção de pré-executividade trata-se da impugnação da execução no juízo de admissibilidade da ação executiva, por terceiro interessado ou por qualquer das partes, na qual se argúem matérias processuais de ordem pública (requisitos, pressupostos e condições da ação executiva) bem como matérias pertinentes ao mérito desde que cabalmente passíveis de comprovação mediante prova preconstituída, em qualquer grau de jurisdição, por simples petição, que suspende o processo até seu julgamento definitivo, visando a desconstituir a ação executiva e a obstar os atos de constrição do patrimônio do executado.45

45 MOREIRA. op. cit. p. 108

35

CAPÍTULO III

A EXECUÇÃO FISCAL

3.1 Breve análise histórica

A cobrança judicial do crédito tributário era regulada pelo Decreto-Lei nº.

960, de 17.02.38 até o advento do Código de Processo de Civil de 1973. Este

diploma legal incluiu a execução fiscal na sistemática do processo de execução

nele estruturado e contido nos artigos 566 a 795. A execução fiscal, no sistema

do CPC, inclui-se na modalidade de execução por quantia certa, pois seu

fundamento é um título executivo que materializa dívida ativa da Fazenda

Pública e a obrigação do devedor de pagar a quantia nele configurada.

Com a finalidade de conferir um processo mais célere de realização de

receita pública, foi instituída a Lei 6.830/80 que criou um procedimento especial

para a cobrança judicial da dívida ativa dos entes públicos, aplicando-se

subsidiariamente o Código de Processo Civil.

3.2 Considerações gerais

Sabe-se que o Estado tem na arrecadação tributária sua forma de

subsistir, tendo em vista que a maior parte da atividade econômica geradora de

lucros estaria sob o controle dos particulares. Não há existência de Estado sem

suporte de uma base tributária que garanta a consecução de seus fins.

Verifica-se que o financiamento dessa estrutura efetiva-se

primordialmente através do recebimento de tributos. O Estado, por conta das

diversas atividades que exerce, necessita de uma estrutura administrativa e

conta com o ingresso de recursos através dos recolhimentos de tributos para

fazer frente às suas despesas.

36

Para captar os recursos tributários, o Estado impõe aos particulares a

obrigação de contribuir com parte de seus bens e rendimentos para o custeio

dos serviços públicos. Essas contribuições que são impostas de forma

unilateral e coativa denominam-se tributos e integram a receita do Estado.

Quando o Estado verifica que um determinado tributo não foi pago no

vencimento ou quando foi recolhido em montante inferior ao devido, o ente

público deve estar preparado para buscar a satisfação de seu crédito.

A cobrança dos tributos aos devedores será por meio da execução fiscal

com base na certidão extraída dos livros de inscrição de dívida ativa. Ricardo

Lobo Torres46 explica que a inscrição só se efetua depois de constituído

definitivamente o crédito tributário na esfera administrativa, o que ocorre com o

transcurso do prazo fixado no lançamento para o pagamento ou com a decisão

final das instâncias julgadoras.

Em regra, a execução de créditos inadimplidos da Fazenda Pública

ocorre sem a existência de processo judicial de conhecimento em relação ao

débito fiscal, isto porque o título executivo fazendário é considerado

extrajudicial na forma do art. 585, VII do Código de Processo Civil.

O Estado, de posse da Certidão da Dívida Ativa, busca no Poder

Judiciário a tutela que torne efetiva a satisfação de seu crédito inadimplido. O

processo executivo fiscal, bem como o processo executivo não fiscal, é dotado

de força coercitiva.

O processo executivo fiscal é regulado pela Lei 6.830/80 que traz um rito

específico para a cobrança dos créditos da Fazenda Pública e em razão das

prerrogativas inerentes ao Estado e os privilégios concedidos pelo citado

diploma legal ao ente tributante tornam o processo executivo fiscal mais célere

que o processo executivo não fiscal. 46 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 15ª ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 352.

37

A lei 6.830/80, que é intitulada Lei de Execução Fiscal (LEF), tem como

legislação processual subsidiária o Código de Processo Civil conforme previsão

no art. 1º do aludido diploma legal.

Com isso, diante de um caso de inadimplência do recolhimento do

crédito tributário, o ente tributante deve-se valer do procedimento estabelecido

na Lei de Execução Fiscal para esta cobrança. O Código de Processo Civil

será invocado nos casos em que houver omissão da lei especial.

Nesse sentido, leciona Mauro Luís Rocha Lopes:

Como se dessume da expressão utilizada pelo legislador

(subsidiariamente), a aplicação de normas do CPC aos executivos

fiscais pressupõe a lacuna indesejada no ordenamento específico da

LEF. Assim, por exemplo, estabelecendo expressamente a LEF que

a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta

no endereço do executado (art. 8º, inciso II), não se há de invocar a

regra do art. 241, inciso I, do CPC, a fim de estabelecer, como termo

a quo do prazo para que o devedor pague o débito ou garanta a

execução, a data da juntada aos autos do aviso de recebimento.47

Há doutrinadores que criticam o procedimento previsto na Lei 6.830/80.

Neste entendimento, se manifesta Humberto Theodoro Júnior48 que entende

que a Lei 6.830/80 trouxe injustificáveis privilégios para a Fazenda Pública, a

exemplo da intimação para os atos processuais, que, para o executado, se dá

por publicação e para o ente estatal se opera de forma pessoal, por intermédio

de seu representante.

E, continua Humberto Theodoro Júnior:

47 LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, p. 8. 48 THEODORO JR., Humberto. Lei de Execução Fiscal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4-5.

38

Padece a nova Lei de Execução Fiscal de, pelo menos, dois graves defeitos fundamentais: a) a descodificação de um procedimento que já se integrara ao Código de Processo Civil, com peça de um todo harmônico e funcional; e b) a instituição de privilégios exagerados e injustificáveis para a Fazenda Pública, que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vários passos, a repugnar a tradição e a consciência jurídica do direito nacional.49

3.3 Dívida Ativa da Fazenda Pública

O rito previsto na Lei 6.830/80 é específico para a execução dos haveres

da Fazenda Pública. O art. 2º da LEF prescreve que é Dívida Ativa da Fazenda

Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320/64.

Segundo Humberto Theodor Júnior50, o art. 2º da Lei 6.830/80 ampliou o

alcance do conceito de Dívida Ativa como sendo qualquer valor cuja cobrança

seja atribuída por lei à Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal.

Ricardo Lobo Torres também discorre sobre a abrangência do conceito

de Dívida Ativa da Fazenda Pública:

A dívida ativa cobrável por execução fiscal compreende, além da tributária (impostos, taxas, contribuições, empréstimos compulsórios, multas tributárias, juros e correção monetária), a dívida não-tributária (multas administrativas, renda de imóveis, custas processuais, preços públicos e alcances). Os ingressos não-tributários também devem ser inscritos nos livros de dívida ativa, salvo o alcance, em que basta a conta expedida pelo Tribunal de Contas.51

3.4 O título executivo na execução fiscal – Certidão da Dívida

Ativa

O título executivo representativo dos créditos da Fazenda Pública é a

Certidão da Dívida Ativa e que tem natureza de título executivo extrajudicial

conforme estabelecido no artigo 585, inciso VI do Código de Processo Civil. Diz

49 Ibid. p. 58 50 THEODORO JR., Humberto. Processo de Execução. 21ª ed. São Paulo: Leud, 2002. p. 159. 51 TORRES. op. cit. p. 353.

39

Hugo de Brito Machado52 que “a certidão da inscrição do crédito da Fazenda

Pública é o título executivo extrajudicial de que necessita o exeqüente para a

propositura da ação”.

Humberto Theodoro Júnior53 faz uma ressalva ao dizer que “a execução

forçada depende, todavia, de ato prévio de controle administrativo da

legalidade do crédito fazendário, que se faz por meio de inscrição, a cargo do

órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito (Lei nº 6.830, art.

2º, § 3º)”.

Verifica-se que a Certidão da Dívida Ativa difere dos demais títulos

executivos extrajudiciais, pois estes são bilaterais, ou seja, nascem de um

acordo de vontades entre as partes, enquanto que aquela é instituída de modo

unilateral pela Fazenda Pública e servirá de base para a propositura da

execução fiscal.

Apesar da prerrogativa concedida à entidade estatal, no que concerne à

emissão de seu próprio título executivo, tem o Estado o múnus de observância

estrita da lei. Destarte, como ato administrativo essencial que é, a inscrição ou

lançamento na dívida ativa deve atender a determinados requisitos, sob pena

de nulidade.

Assim expõe Mauro Luís Rocha Lopes:

A inscrição em dívida ativa traduz ato administrativo de controle da legalidade do procedimento administrativo fiscal. Com efeito, o agente da Administração Pública a quem compete inscrever os créditos fazendários torna-se o “juiz” do procedimento de constituição de tais créditos, podendo (e devendo) determinar a anulação e o refazimento de atos viciados, evitando, com a medida, futuras nulidades no processo judicial de cobrança.54

52 MACHADO, Hugo Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 442. 53 THEODORO JR., Humberto. Processo... op. cit. p. 159. 54 LOPES. op. cit. p. 11.

40

Na forma legal do art. 204 do Código de Tributário Nacional e no art 3º,

da Lei de Execução Fiscal, a Certidão da Dívida Ativa regularmente inscrita

nasce com presunção de liquidez e certeza. Mas, esta presunção é iuris

tantum, isto é, é presunção relativa e que pode ser elidida perante o Judiciário

cabendo ao executado o ônus de provar a inexigibilidade total ou parcial da

quantia que lhe está sendo cobrada.

3.5 Requisitos da Certidão da Dívida Ativa

É a própria lei que traz as características e requisitos essenciais à

Certidão da Dívida Ativa. Tais requisitos exigidos estão dispostos no art. 2º, §

5º, da Lei nº 6.830/80.

Além destes requisitos, a Certidão da Dívida Ativa deve ainda conter

todos os elementos necessários à defesa do executado, pois para o

contribuinte são fundamentais as informações constantes daquele título para

embasar sua tese de contraposição e poder exercitar seu direito, que se

reveste em garantia constitucionalmente prevista.

A ausência ou a falta de clareza em qualquer desses requisitos eiva de

nulidade o ato de inscrição e o processo judicial decorrente conforme expressa

disposição do art. 203 do Código Tributário Nacional.

Lenice Moreira Silveira expõe bem sobre o tema:

(...) a regularidade da demanda fiscal executiva depende da legalidade da Certidão da Dívida Ativa e constitui-se em pressuposto de existência da relação jurídica processual; considerando-se que a demanda é o ato pelo qual se apresenta a ação e a pretensão com as questões e razões e seu objeto. Se esse ato é praticado em desconformidade com os requisitos legais, a relação processual não nasce. Não se trata de mero pressuposto de validade, mas de existência do processo, tal como dispõe o art. 20 do CPC, segundo o qual nenhum Juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais, o que

41

se aplica também ao processo de execução, que somente começará por iniciativa da parte.55

Há outra regra de privilégio legal à Fazenda Pública estatuída no art. 2º,

§ 8º da Lei nº 6.830/80 que permite que qualquer nulidade ou incorreção

constante da Certidão da Dívida Ativa seja sanada, mediante a emenda ou

substituição da mesma. Mas, é assegurada a defesa ao executado com a

devolução do prazo para a interposição dos embargos.

3.6 Mecanismos relevantes da execução fiscal

A competência para processar e julgar a execução fiscal será

disciplinado pelo art. 578 do CPC em razão da omissão da LEF sobre o

assunto. O citado dispositivo estabelece que, em regra, a competência será no

foro do domicílio do executado.

Quanto à legitimidade ativa, as entidades que compõem a federação

brasileira, isto é, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e suas

respectivas autarquias são legitimadas a ajuizar execução fiscal para a

cobrança de seus créditos.

Quanto à legitimidade passiva, o art. 4º da LEF estabelece contra quem

pode ser promovida à execução fiscal e que são: o devedor, o fiador, o espólio,

a massa, o responsável tributário e os sucessores a qualquer título.

Segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr56, o litisconsórcio no pólo passivo

é, em regra facultativo porque a Fazenda Pública pode escolher o devedor a

ser por ela demandado. Todavia, a Fazenda Pública pode executar todos os

devedores solidários ou promover a execução contra o contribuinte e este não

55 SILVEIRA. op. cit. p. 126/127. 56 ROSA JR. Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 17ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 842/843.

42

podendo cumprir a obrigação tributária, requer o prosseguimento da execução

contra o responsável tributário.

A petição inicial da execução fiscal é bastante simples não estando

adstrita a todos os elementos referidos no art. 282 do CPC, bastando indicar os

elementos previstos no art. 6º da LEF: a) o juiz a quem é dirigida; b) o pedido;

c) o requerimento para citação. A petição deverá ser acompanhada da Certidão

da Dívida Ativa e é possível que a mesma venha no corpo da petição inicial de

acordo com § 2º do citado artigo.

Para Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.57 é dispensada a Fazenda Pública

requerer a produção de provas, pois a CDA goza da presunção de certeza e

liquidez e funciona como prova pré-constituída da dívida. E explica que o valor

da causa é o valor originário da dívida constante da CDA, com os acréscimos

legais.

O deferimento da petição inicial produz os efeitos previstos no art. 7º da

LEF que são na seguinte ordem: citação, penhora, arresto, registro da penhora

e do arresto e a avaliação dos bens penhorados. Além destes, o despacho do

juiz que ordenar a citação interrompe a prescrição nos moldes do art. 8º, §2º da

LEF.

Para não sofrer a constrição patrimonial sobre seus bens na forma do

art. 7º da LEF, o executado, após ser citado, tem o prazo de 05 dias para pagar

a dívida ou garantir a execução na forma prevista no art. 9º da LEF.

Segundo o art. 10 da LEF, não agindo o executado conforme parágrafo

anterior, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado excetuado

aquele declarado pela lei como impenhorável.

57 Ibid. p. 801.

43

O art. 15 da LEF prevê a hipótese de do juiz deferir ao executado a

retirada da penhora através do depósito em dinheiro ou fiança bancária do

valor devido assim como deferir à Fazenda Pública a substituição de bens

penhorados por outros.

Pelo art. 29 da LEF, a Fazenda Pública é isenta de despesas

processuais para a prática de atos de seu interesse. Entretanto, se a Fazenda

Pública for vencida nos embargos do devedor, a ela será imposta os ônus da

sucumbência.

3.7 Embargos à execução fiscal

Mauro Luís Rocha Lopes explica:

A defesa do executado, em sede de execução fiscal, assume, como regra, a forma de embargos à execução, que têm natureza de ação autônoma constitutivo-negativa, pois que visa à desconstituição total ou parcial do título executivo (termo de inscrição em dívida ativa), materializado na CDA.58

Os embargos à execução fiscal têm a sua previsão legal no art. 16 da

LEF e que estipula dois pressupostos específicos para a sua admissibilidade

que são a prévia garantia do juízo e apresentação no prazo legal de 30 dias.

A alteração promovida no CPC pela lei 11.382/2006, dispensando a

garantia do juízo para a propositura dos embargos à execução, não se aplica

ao microssistema da execução fiscal, pois há norma específica que dispõe

sobre o tema na LEF. Conforme já estudado, as disposições previstas no CPC

são aplicadas de forma subsidiária na execução fiscal. Eduardo Arruda Alvim

assim se manifesta:

(...) entendemos que o advento da Lei 11.382/06 não esvaziou o cabimento da objeção de pré-executividade e muito menos alterou a sua utilização em matéria fiscal, já que a Lei 6.830/80, além de

58 LOPES. op. cit. p. 117.

44

representar norma especial em relação ao CPC, possui dispositivo expresso no sentido de que os embargos à execução fiscal não poderão ser ofertados enquanto não efetivada a garantia do juízo, mesmo que incompleta ou insuficiente a penhora.59

As modalidades de garantia do juízo estão previstas no art. 9º da LEF e

que são: o depósito em dinheiro, a fiança bancária, a nomeação de bens a

penhora e a indicação à penhora de bens de terceiros. A forma de garantia do

juízo é de responsabilidade do executado e a sua forma irá influir quanto ao

termo inicial do prazo de embargos.

O prazo para o oferecimento dos embargos à execução fiscal será de

trinta dias a contar do ato de segurança do juízo. O termo inicial do referido

prazo varia segundo a forma de garantia do juízo. No depósito em dinheiro, o

prazo começa na data do depósito (art. 16, I). No tocante a fiança bancária, o

prazo flui a partir da juntada aos autos da prova da mesma. Por fim, quando se

tratar de penhora, o termo inicial do prazo para embargos ocorre da data da

intimação ao executado.

Nos embargos, vigora o princípio da concentração da defesa onde o

devedor deve alegar toda a matéria útil a sua defesa no processo executivo

fiscal conforme §2º do art. 16 da LEF. Nos embargos, o executado não pode

argüir reconvenção nem compensação. Quanto as exceções, só podem ser

argüidas as relacionadas as de suspeição, impedimento e incompetência. A

sentença que julgar procedente os embargos à execução fiscal está sujeita ao

reexame necessário na forma do art. 475, inciso II, do CPC.

3.8 Suspensão da execução fiscal e a prescrição intercorrente

O procedimento para a suspensão da execução encontra-se disciplinado

no art. 40 e parágrafos da Lei 6.830/80. Segundo este artigo, o juiz suspenderá

59 ALVIM, Eduardo Arruda. A Recente Reforma do Código de Processo Civil operada pela Lei 11.382/2006 e a objeção de pré-executividade em matéria fiscal. Panóptica – Revista Eletrônica Acadêmica de Direito. Ano 2, n. 14, 2008. Disponível em: <http://www.panoptica.org/novembrofevereiro2009.htm> . Acesso em: 06 agosto 2009, 19:30.

45

o curso da execução fiscal nos casos de não localização do devedor assim

como na ausência de bens penhoráveis, tenha ou não sido localizado o

devedor.

Mauro Luís Rocha Lopes60 acrescenta dizendo que não sendo

inicialmente localizado o devedor, a execução fiscal deve ser suspensa durante

o período em que o executado estiver sendo procurado pelos meios possíveis.

Se as diligências na busca do executado não forem positivas, a Fazenda

Pública deve promover a citação editalícia e o processo poderá seguir desde

que o devedor tenha bens penhoráveis.

Após um ano de suspensão do processo, o juiz ordenará o arquivamento

dos autos, mas, se forem encontrados o devedor ou os seus bens, os autos

serão desarquivados para o prosseguimento do feito. Se após o período de

suspensão, a Fazenda Pública não promover qualquer medida processual de

prosseguimento da execução pelo período de cinco anos, opera-se a

denominada prescrição intercorrente.

60 LOPES. op. cit. p. 235/236.

46

CAPÍTULO IV

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO ÂMBITO DA

EXECUÇÃO FISCAL

4.1 Considerações iniciais

O processo de execução fiscal é baseado em uma Certidão da Dívida

Ativa que regularmente inscrita goza da presunção de liquidez e certeza.

Entretanto, pode haver vícios formais ou materiais na Certidão da Dívida Ativa

que impedem a consecução do objetivo próprio da execução do crédito

tributário.

Esses defeitos reais ou aparentes surgem na medida em que a Fazenda

se descuidou de algum elemento essencial à exigibilidade daquela importância

pretendida, motivando a manifestação da parte ou de terceiro interessado para

impugnar a etapa de execução forçada.

Rômulo Eugênio de Vasconcelos Alves retrata bem a situação:

É comum, na prática forense no âmbito das varas das execuções fiscais, a identificação de demandas executivas propostas com base em título eivado de vícios materiais ou formais. Em alguns casos, observamos, inclusive, execuções fundadas em títulos cujo pagamento da obrigação já se efetivara ou ocorrera qualquer outra causa de extinção do crédito tributário, ou, ainda, na contemporaneidade de suspensão da exigibilidade do referido crédito.61

Em face de tal realidade, surge para o executado a possibilidade de

argüição da exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal, com a

finalidade de demonstrar a falta do vínculo jurídico entre o fisco e o contribuinte

capaz de promover o válido lançamento da obrigação tributária.

61 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. São Paulo: IOB Thomson, 2005. p. 85/86.

47

Neste diapasão leciona Lenice Silveira Moreira:

Uma vez que a matéria objeto da exceção consubstancia-se na falta de eficácia executiva da Certidão da Dívida Ativa, vê-se, portanto, o executado desobrigado da respectiva garantia do Juízo, pois segundo o princípio do devido processo legal, torna-se mister que o interessado faça seu pronunciamento quanto à referida matéria antes de se permitir a concretização da penhora. Nestes termos, a argüição da exceção impõe um conjunto de providências ao juízo antes de ingressar no mérito da cobrança e, por mais dificultosa que seja a argumentação, compete ao juiz a depuração segura do seu âmbito, de modo a oportunizar ao fisco a correção de eventuais vícios sanáveis da Certidão de Divida Ativa, ou, na hipótese de serem insanáveis, compete-lhe a extinção do processo de execução fiscal.62

4.2 Decreto Imperial 9.885 de 1.888

Milton Flaks registra que o Decreto Imperial nº 9.885, de 1.888, já

admitia a manifestação do executado, independentemente de garantia do juízo:

Dispunha que o executado não seria ouvido ‘sem primeiro segurar o juízo’, salvo quando: a) provasse, com documento hábil, o pagamento ou a anulação do débito na esfera administrativa; b) em face de suas alegações, o próprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do processo (art. 10 e 31).63

Observa-se que o instituto hoje denominado de exceção da pré-

executividade não se trata de matéria nova na legislação fiscal, pois no Brasil

Imperial já havia previsão legal de defesa do executado sem a necessidade de

garantia do juízo.

4.3 Juízo de admissibilidade na execução fiscal

Quando do recebimento da ação executiva fiscal, bem como qualquer

outra de natureza executiva, deve o julgador ex officio declarar as nulidades

62 MOREIRA. op. cit. p. 110. 63 FLAKS, Milton. Comentários à Lei da Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 224.

48

absolutas do processo ou do título executivo, que no caso do processo de

execução fiscal é a Certidão da Dívida Ativa.

Hugo de Brito Machado expõe sobre o tema:

Todo ato postulatório deve ser submetido ao crivo do juízo de admissibilidade. No processo de execução o juízo de admissibilidade está previsto expressamente no art. 616 do CPC, e art. 7º da Lei 6.830/80, oportunidade na qual pode o Juiz constatar vícios insanáveis no título, e, assim o fazendo, deve indeferir a inicial. A nulidade da execução pode ser decretada em qualquer fase do processo por iniciativa do próprio juiz.64

Antes de proferir o despacho previsto no art. 7º da LEF, deve o

magistrado examinar de forma apurada se estão presentes os requisitos de

admissibilidade da ação executiva fiscal. Este exame pode não ser realizado de

forma adequada em razão do acúmulo de serviços a que estão submetidos os

magistrados e em razão disso o contribuinte pode apontar as nulidades do

processo executivo ao juiz evitando a constrição indevida sobre seu patrimônio.

4.4 Embargos à execução fiscal e a exceção de pré-

executividade

Em sede de execução fiscal, a defesa do executado está restrita pela

LEF aos embargos à execução, havendo a necessidade da garantia do juízo

para a sua interposição.

Os embargos à execução fiscal têm natureza de ação incidental que visa

desconstituir o título executivo fiscal. Para o seu ajuizamento deve ser

observado o preenchimento das condições da ação e das suas condições

especificas, quais sejam o prazo e a garantia do juízo. Não há restrição quanto

à produção de prova no curso dos embargos.

64 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na Execução Fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário n. 22, 1997. p. 18.

49

A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa

no processo executivo. A exceção de pré-executividade não tem forma

específica, pode ser interposta por simples petição nos autos da execução.

Não está condicionada a prévia segurança do juízo e pode ser oposta a

qualquer tempo. Não comporta dilação probatória, a alegação do executado

deve se fundar em prova pré-constituída.

Há alguns aspectos em comuns entre os dois institutos: podem levar a

extinção da execução, dão ensejo a condenação do exeqüente em honorários

e o seu oferecimento deve ser por advogado.

Pela literalidade da Lei de Execução Fiscal, a princípio, descabe

argüição de quaisquer matérias em sede de execução fiscal fora dos embargos

do devedor. Para o contribuinte-executado não seria admitido alegar nem as

questões relacionadas as matérias de ordem pública, que são argüíveis de

ofício e em qualquer grau de jurisdição. Isto só seria possível após a constrição

patrimonial sobre seus bens.

Desta forma, expõe Mauro Luís Rocha Lopes:

De todo modo, é de boa aceitação, tanto na doutrina quanto nos tribunais pátrios, a alegação pelo executado, de defeitos no título executivo extrajudicial, carência de ação, ausência dos requisitos do processo, pagamento, e outras circunstâncias evidenciáveis de plano, que venham a macular no nascedouro a execução fiscal, independentemente de garantia do juízo.65

Por isso, na execução fiscal, que é uma espécie do processo executivo,

a doutrina e jurisprudência admitem que a interposição da exceção de pré-

executividade. Não é razoável que o contribuinte tenha seus bens penhorados

para que somente através dos embargos demonstre ao magistrado que o

processo executivo está eivado de nulidades. O acolhimento da exceção de

pré-executividade, por parte do juiz, tem o condão de fulminar o processo

executivo fiscal.

65 LOPES. op. cit. p. 123.

50

Hugo de Brito Machado conclui:

Não se questiona a possibilidade de argüição da ausência dos pressupostos processuais, e das condições da ação no processo de execução em geral. Nem se nega tenha a ação de execução pressupostos específicos, cuja ausência pode ser alegada como matéria de defesa na execução fiscal. Aliás, não seria razoável afastar-se qualquer espécie de defesa posto que a ampla defesa constitui garantia constitucional. 66

Lenice Silveira Moreira explica:

(...) a prática de qualquer irregularidade na formação do crédito tributário resulta em infração aos requisitos essenciais exigidos para a inscrição do débito, consoante previsto no §5º do art. 2º da Lei 6.830/80 e no art. 202 do CTN. Por óbvio que a aludida violação acaba por eivar de nulidade absoluta o Título Executivo Fiscal, sendo, portanto, tais questões passíveis de argüição em exceção de pré-executividade.67

Por fim, cabe ressaltar que tudo o que foi exposto no Capítulo 2 do

presente estudo se aplica ao instituto da exceção de pré-executividade também

nos autos da execução fiscal.

4.5 Matérias argüíveis

Lenice Silveira Moreira exemplifica situações do cabimento da exceção

de pré-executividade:

Diversas hipóteses podem ocorrer ensejando o irregular desenvolvimento do processo de execução fiscal, citando-se exemplificativamente o depósito feito na ação anulatória sem trânsito em julgado, a existência de isenção, imunidade, do próprio pagamento, do estado falimentar da empresa, da prescrição e qualquer outra circunstância que se constitua em óbice ao juízo de admissibilidade do executivo fiscal.68

66 MACHADO. Juízo de ... op. cit. p. 18. 67 MOREIRA. op. cit. p. 134. 68 Ibid. p. 115.

51

Rômulo Eugênio de Vasconcelos Alves se manifesta:

Dentre as matérias que podem ser discutidas pela via da objeção de executividade, destacamos exemplificativamente as seguintes: ausência de condições da ação executiva; ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do título representativo do crédito tributário; ou ainda, falta de qualquer dos pressupostos processuais, quer negativos ou positivos, quer de validade ou de existência da ação executiva.69

Mauro Luís Rocha Lopes delimita com precisão o cabimento da exceção

de pré-executividade na execução fiscal:

Oportuno ressaltar que o acolhimento da exceção de pré-executividade não se deve restringir a hipóteses meramente formais, consistentes em vícios processuais ou no título executivo (CDA). Nada impede, segundo pensamos, a utilização do referido instrumento como meio de argüição de prescrição, decadência, imunidade, isenção, não incidência, anistia, remissão, pagamento ou qualquer outra matéria que infirme a relação jurídica ensejadora da cobrança, desde que mediante demonstração inequívoca e prova pré-constituída das evidências em que se funda.70

Conclui-se que nos autos da execução fiscal não há limitação de

matérias que podem ser argüidas via exceção de pré-executividade. É

necessário que a alegação feita pelo executado possa ser demonstrada

através de prova pré-constituída e que não demande dilação probatória. Neste

caso, deverá ser ouvida a parte contrária e caso o juiz acolha a exceção de

pré-executividade deve extinguir a execução fiscal.

Tendo em vista a importância das matérias argüíveis em sede de

exceção de pré-executividade na execução fiscal, faz-se necessário um

aprofundamento sobre estas questões que podem ser alegadas antes da

penhora sobre os bens do contribuinte-executado.

69 ALVES. op. cit. p. 88. 69 LOPES. op. cit. p. 125/126. 70 Ibid. p. 125/126.

52

4.5.1 Defeitos na Certidão da Dívida Ativa

Reforça-se que a Certidão da Dívida Ativa goza da presunção de

liquidez e certeza, mas que por ser presunção relativa admite prova em

contrário. A CDA deve ser formada com a observância aos requisitos legais

sob pena de nulidade do processo executivo a que deu origem. Lenice Silveira

Moreira71 diz que se a CDA estiver desprovida de algum de seus elementos

essenciais, o executado pode opor-se à execução independentemente da

garantia do juízo nos próprios autos da ação executiva.

Hugo de Brito Machado pondera sobre o cabimento da argüição de vício

na formação da Certidão da Dívida Ativa em sede de exceção de pré-

executividade, oriundo de alguma irregularidade ou ilegalidade praticado no

processo administrativo:

Questão relevante reside em saber se um vício formal na formação do título, como o cerceamento de defesa do contribuinte no processo administrativo, configura um defeito formal do título executivo, e assim pode ser alegado no juízo de admissibilidade. Admitamos uma situação em que a Fazenda Pública efetua a inscrição do crédito tributário como Dívida Ativa sem que tenha sido apreciada a reclamação, ou o recurso, pelo órgão competente. Ou aquela outra, em que tenha sido indeferido o pedido de realização de diligência, ou de perícia e sejam evidentes a oportunidade e a necessidade dessa prova para o estabelecimento da verdade realo dos fatos no processo administrativo. Parece-nos que, em se tratando de vícios formais evidentes, indiscutíveis, na formação do título, é cabível a alegação no juízo de admissibilidade.72

Ressalte-se que a ausência do nome do responsável tributário no Termo

de Inscrição de Dívida Ativa não enseja a nulidade do processo executivo

fiscal. Assim se posiciona Mauro Luís Rocha Lopes.

Embora a Lei de Execução Fiscal (art. 2º, § 5º, inciso I) e o CTN (art. 202, inciso I) indiquem que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deve conter o nome do co-responsável, sendo o último diploma expresso no sentido de que a ausência de um dos requisitos do termo enseja nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela

71 MOREIRA. op. cit. p. 123. 72 MACHADO. Juízo de ... op. cit. p. 21.

53

decorrente (art. 203), decide-se, freqüentemente, que não é exigível fazer constar da Certidão de Dívida Ativa o nome do responsável tributário.73

4.5.2 Suspensão do Crédito Tributário

O art. 151 do Código Tributário Nacional elenca as hipóteses em que a

exigibilidade do crédito tributário é suspensa. São elas: a) moratória; b) o

depósito do montante integral; c) as reclamações e os recursos, nos termos

das leis reguladoras do processo tributário administrativo; d) a concessão da

medida liminar em mandado de segurança; e) a concessão de medida liminar

ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; f) parcelamento.

Nestas situações, não está presente um pressuposto essencial da

execução, qual seja, a exigibilidade do crédito tributário. Sendo assim, a

Fazenda Pública não pode propor execução fiscal por faltar-lhe um dos

requisitos essenciais. Entretanto, nem sempre a causa suspensiva de

exigibilidade pode ser verificada pelo juiz e por tal razão o executado deve

fazer prova de tal fato para que o magistrado acolha a sua alegação.

4.5.3 Extinção do crédito tributário

O art. 156 do Código Tributário Nacional trata das hipóteses da

extinção do crédito tributário. Dentre as hipóteses podemos citar: o pagamento,

a remissão, a compensação, a transação dentre outras. Para Ricardo Lobo

Torres74 o rol previsto no art. 156 não é taxativo, pois outras figuras, previstas

inclusive no Código Civil, podem extinguir o crédito tributário. O aludido autor

faz referência ao instituto da confusão prevista no art. 1049 do Código Civil e

também no caso da morte do devedor como situações que não estão previstas

no CTN, mas que extinguem o crédito tributário.

73 LOPES. op. cit. p. 23. 74 TORRES. op. cit. p. 286.

54

Lenice Silveira Moreira leciona sobre as causas extintivas do crédito

tributário:

Tais questões não se referem a aspectos formais, mas, ao contrário, dizem respeito ao mérito da causa. Entretanto, referem-se à própria exigibilidade do título, que é uma das condições da ação executiva. Se o crédito tributário em cobrança não existe, porque já extinto por qualquer das formas legalmente estabelecidas no art. 156 do Código Tributário Nacional, a execução é inviável. E a causa extintiva pode ser alegada no juízo de admissibilidade.75

4.5.4 Exclusão do crédito tributário

A isenção e a anistia são causas de exclusão do crédito tributário na

forma do art. 175 do Código Tributário Nacional. Dizer que houve exclusão do

crédito tributário é evitar que o mesmo se constitua. Sendo assim, se for

ajuizada execução fiscal será cabível a exceção de pré-executividade se o

contribuinte comprovar de plano que está amparado por uma destas causas

excludentes do crédito tributário.

4.5.5 Imunidade e não-incidência

Hugo de Brito Machado define os institutos em estudo:

Não incidência é a situação em que a regra jurídica de tributação não incide porque não se realiza a sua hipótese de incidência, ou, em outras palavras, não se configura o seu suporte fático. A imunidade é o obstáculo criado por uma norma da Constituição que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato, ou em detrimento de determinada pessoa, ou categoria de pessoas.76

Nestas situações a procedência da execução fiscal é juridicamente

impossível e por isso basta o executado demonstrar comprova inequívoca a

sua condição pela via da exceção de pré-executividade.

75 MOREIRA. op. cit. p. 122/123 76 MACHADO. Curso ... op. cit. p. 218.

55

4.5.6 Inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo

O Superior Tribunal de Justiça possui vários julgados em que

expressamente admite a interposição da exceção de pré-executividade com

fundamento na inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo, tendo em

vista que para o exame destas alegações não há necessidade de prova fática,

pois a questão a ser analisada é unicamente de direito. À título de exemplo,

pode-se citar o REsp 871764/RJ, o REsp 107380/RS e o REsp 625203/RJ.

Esta hipótese de acolhimento da exceção de pré-executividade reforça

o aqui já exposto de que não há limite material a ser argüido pela via da

exceção de pré-executividade. A única restrição a sua aplicabilidade é o limite

formal, ou seja, a demonstração de plano da alegação do executado sem a

necessidade de dilação probatória.

56

CONCLUSÃO

A atividade executiva serve ao credor para que busque a satisfação do

seu crédito seja oriundo de título executivo judicial ou extrajudicial.

O processo de execução deve se apresentar como via adequada e

segura para tornar efetivo o exercício do direito do credor através da tutela

jurisdicional. Mas, também deve proporcionar à parte contrária o direito de

demonstrar suas razões e tentar repelir injusta invasão da sua esfera jurídica,

se for o caso do executado não se achar obrigado a suportá-la.

Não há como sustentar que o contraditório no processo de execução é

garantido somente com através da oposição de embargos e da impugnação ao

cumprimento de sentença, pois nem sempre será necessária a oposição

desses meios de defesa para que o executado impeça o desenvolvimento do

processo executivo.

A doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a possibilidade de

argüição da ausência dos requisitos da execução através da denominada

exceção de pré-executividade, que provoca um contraditório no processo

executivo, pois viabiliza o direito de defesa ao executado. Não há qualquer

óbice à aplicação do contraditório no processo executivo, pois o art. 5º, inciso

LV, da Constituição Federal menciona processo judicial sem nenhuma restrição

ou ressalva.

A exceção de pré-executividade não pretende esvaziar os meios de

defesa legalmente previstos, pois aquela só é suscitada para atacar o título

executivo que não apresente as características de certeza, exigibilidade e

liquidez ou para alegar matérias de ordem pública, como a ausência de

qualquer das condições da ação ou ainda, quando se invoca matérias

pertinentes ao mérito desde que cabalmente comprovadas mediante prova

preconstituída.

57

A exceção de pré-executividade pode ser interposta por simples petição

e deve ser interposta quando o juiz ao realizar o juízo de admissibilidade não

perceba a ausência dos requisitos e condições da ação executiva. Esta

demonstração por parte do devedor ao magistrado com o fim de afastar a

penhora sobre seus bens.

Na análise do instituto, conclui-se que não há momento processual

oportuno para invocar a exceção de pré-executividade já que no tocante as

matérias de ordem pública não se operam os efeitos da preclusão, podendo ser

suscitadas a qualquer tempo. Nas matérias ligadas ao mérito a doutrina

também diz que não momento processual oportuno em razão da não previsão

legal.

A análise sistemática da exceção de pré-executividade se aplica também

na ação executiva fiscal que é uma modalidade de ação executiva. Entretanto,

há de se observar as particularidades da execução prevista na Lei 6.830/80.

A exceção de pré-executividade na execução fiscal visa demonstrar a

ausência de vínculo jurídico entre o fisco e o contribuinte capaz de promover o

válido lançamento da obrigação tributária, não se podendo perder de vista que

o título executivo é a Certidão da Dívida Ativa, regularmente inscrita e revestida

da presunção relativa de liquidez e certeza.

Deste modo, compete ao juiz oportunizar ao fisco a correção de

eventuais vícios sanáveis da Certidão, ou, na hipótese de serem insanáveis,

compete-lhe, no juízo de admissibilidade da ação de execução fiscal, extinguir

o processo face à nulidade do título que o embasa. Em não sendo detectado

pelo magistrado o referido vício, resta ao contribuinte provocá-lo mediante a

argüição da matéria nos próprios autos do executivo fiscal com o fim de afastar

a possível penhora sobre seus bens.

58

Na execução fiscal, podem ser alegadas via exceção de pré-

executividade nas hipóteses de crédito com a exigibilidade suspensa, causas

extintivas do crédito tributário, presença de defeito formais na Certidão da

Dívida Ativa dentre outras. O STJ já até acolheu alegação de

inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo via exceção de pré-

executividade.

A presente monografia não tem o escopo de esgotar totalmente e sim

trouxe ao trabalho aquelas matérias mais constantemente alegadas por este

instituto que apesar de não ter previsão legal, tem o seu cabimento cada vez

mais aceito e ampliado o rol de matérias suscetíveis de alegação. A restrição

para a sua argüição é a necessidade de comprovação da alegação por prova

preconstituída possibilitando ao magistrado decidir de plano o incidente. Antes

de decidir a questão, o magistrado em observância ao contraditório, deve

oportunizar ao exeqüente manifestar-se nos autos sobre a alegação e

documentos apresentados pelo executado.

59

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de

Executividade. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

ALVIM, Eduardo Arruda. A Recente Reforma do Código de Processo Civil

operada pela Lei 11.382/2006 e a objeção de pré-executividade em matéria

fiscal. Panóptica – Revista Eletrônica Acadêmica de Direito. Ano 2, n. 14,

2008. Disponível em: <http://www.panoptica.org/novembrofevereiro2009.htm>

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002.

BATISTA JR., Geraldo da Silva. Exceção de Pré-Executividade: Alcance e

Limites. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

BRASIL. Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil.

Organizador Yussef Said Cahali. 11ª. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Constituição Federal, Código Tributário Nacional e Código

Comercial. Organizador da matéria tributária Roque Antônio Carraza;

Organizador da matéria comercial Vera Helena de Mello Franco. 11ª. ed. ver.,

atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. II. 9.

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2005.

60

DIDIER JR., Fredie. et. al. Curso de Direito Processual Civil. Execução. Vol.

V. Salvador: Juspodivm, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8. ed. rev., atual. e ampl. São

Paulo: Malheiros, 2002.

FLAKS, Milton. Comentários à Lei da Execução Fiscal. Rio de Janeiro:

Forense, 1981.

GONÇALVES, Marcus Vinícius. Processo de execução e cautelar. Sinopses

Jurídicas. Vol. 12. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 1999.

GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. Vol. II. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada: Controle de Admissibilidade.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e

Ações Tributárias. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

MACHADO, Hugo Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2004.

______. Juízo de admissibilidade na Execução Fiscal. Revista Dialética de

Direito Tributário n. 22, 1997.

MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Vol. 4. São Paulo: Francisco

Alves, 1975.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção

de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998.

61

MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro:

Forense, 2007.

MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria

tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.

NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.

5. ed. ver. Ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade: matérias de

ordem pública no processo de execução. 4º ed. Porto Alegre: Sergio

Antonio Fabris Editor, 2003.

ROSA JR. Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito

Tributário. 17ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SIQUEIRA FILHO. Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-Executividade. 2. ed. Rio

de Janeiro: Lúmen Júris. 1997.

THEODORO JR., Humberto. Lei de Execução Fiscal. 8. ed. São Paulo:

Saraiva, 2002.

______. Processo de Execução. 21ª ed. São Paulo: Leud, 2002. ______. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 27.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 15ª ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

62

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO S 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

DA TUTELA EXECUTIVA 11

1.1 – Considerações Gerais 11

1.2 – Requisitos, pressupostos processuais e condições

���������������������� �� � � � � � ���1.2.1 – Título Executivo 15

1.2.2 – Inadimplemento do devedor 17

1.2.3 – Pressupostos e condições da ação executiva 17

1.3 – O contraditório no processo de execução 18

1.4 – Meios de defesa na execução 20

1.5 – Juízo de admissibilidade na execução 21

CAPÍTULO II

DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2.1 – Origem e evolução do instituto 22

2.2 – Cabimento, alcance e limites 25

2.3 – Natureza jurídica e terminologia 28

2.4 – Oportunidade para interposição 30

2.5 – Legitimidade 31

2.6 – Formalização 32

2.7 - Procedimento e efeitos processuais 32

63

2.8 – Recurso e Custas 33

2.9 – Conceito 34

CAPÍTULO III

A EXECUÇÃO FISCAL

3.1 – Breve análise histórica 35

3.2 – Considerações gerais 35

3.3 – Dívida Ativa da Fazenda Pública 38

3.4 – O título executivo na execução fiscal – Certidão da

Dívida Ativa 38

3.5 – Requisitos da Certidão da Dívida Ativa 40

3.6 – Mecanismos relevantes da execução fiscal 41

3.7 – Embargos à execução fiscal 43

3.8 – Suspensão da execução fiscal e a prescrição

Intercorrente 44

CAPÍTULO IV

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO

FISCAL

4.1 - Considerações iniciais 46

4.2 – Decreto Imperial 9.885 de 1.888 47

4.3 – Juízo de admissibilidade na execução fiscal 47

4.4 – Embargos à execução fiscal e a exceção de

pré-executividade 48

4.5 – Matérias argüíveis 50

4.5.1 – Defeitos na Certidão da Dívida Ativa 52

4.5.2 – Suspensão do crédito tributário 53

4.5.3 – Extinção do crédito tributário 53

4.5.4 – Exclusão do crédito tributário 54

4.5.5 – Imunidade e não-incidência 54

4.5.6 – Inconstitucionalidade da lei instituidora do

tributo 55

64

CONCLUSÃO 56

ANEXOS 49

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59

ÍNDICE 62

65

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito: