processo civil ii - daniel assumpcao e fredie didier

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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- Humberto Theodoro Júnior;

- Cândido Rangel Dinamarco;

- Fernando Gajardoni;

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MEIOS DE PROVAS EM ESPÉCIE .......................................................................................... 1

1. Depoimento Pessoal (342-347) ...................................................................................... 1

1.1 Conceito ................................................................................................................... 1

1.2 Sujeitos ..................................................................................................................... 2

1.3 Procedimento do Depoimento Pessoal ................................................................ 4

2. Confissão ( CPC 348-354 ) .............................................................................................. 8

2.1 Conceito ................................................................................................................... 8

2.2 Condições para Eficácia ......................................................................................... 9

2.3 Espécies de Confissão .......................................................................................... 16

2.4 Invalidação da confissão ...................................................................................... 17

3. Exibição de Coisa ou Documento ............................................................................... 19

3.1 Conceito ................................................................................................................. 19

3.2 Aspectos Procedimentais comuns ...................................................................... 20

3.3 Procedimentos com a Parte Contrária ............................................................... 24

3.4 Procedimento contra 3º ........................................................................................ 29

4. Prova Documental (364 – 399) .................................................................................... 31

4.1 Conceito ................................................................................................................. 31

4.2 Procedimento ........................................................................................................ 31

5. Prova Testemunhal (400-419) ...................................................................................... 37

5.1 Conceito ................................................................................................................. 37

5.2 Cabimento .............................................................................................................. 38

5.3 Direitos e Deveres da Testemunha ..................................................................... 40

5.4 Procedimento da Prova Testemunhal ................................................................ 44

6. Prova Pericial (420-439) ................................................................................................ 46

6.1 Conceito ................................................................................................................. 46

6.2 Cabimento .............................................................................................................. 47

6.3 Procedimento da Perícia ...................................................................................... 48

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7. Inspeção judicial ........................................................................................................... 55

TEORIA DOS RECURSOS ....................................................................................................... 56

1. Panorama dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais ................................ 56

2. Conceito de Recurso ..................................................................................................... 57

3. Classificação dos Recursos .......................................................................................... 63

4. Atos sujeitos a recurso ................................................................................................. 65

5. Juízo de Admissibilidade dos Recursos. ................................................................... 87

APELAÇÃO ............................................................................................................................ 120

1. Apelação sem efeito suspensivo. .............................................................................. 120

2. Julgamento direto do Mérito pelo Tribunal em Apelação .................................... 124

3. Correção de Defeitos Processuais no Julgamento da Apelação ........................... 127

4. Inovação em Matéria Fática na Apelação ................................................................ 127

5. Processamento da Apelação em 1ª Instância .......................................................... 128

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ........................................................................................ 131

1. Prazo: 5 dias. ................................................................................................................ 131

2. Cabem contra qualquer decisão: sentença, interlocutória, acórdão. ................... 131

3. STF - exceção: inadmite ED de decisão monocrática de Relator .......................... 131

4. Competência: órgão prolator da decisão ................................................................. 131

5. O julgamento dos Embargos tem a natureza do julgamento embargado. ......... 132

6. ED: recurso de fundamentação vinculada. Hipóteses típicas. ............................. 133

7. Interrompem prazo para interposição de outros recursos ................................... 135

8. Possível Efeito Modificativo/ Efeito Infringente ................................................... 136

9. Os Embargos de Declaração dispensam o preparo. .............................................. 138

10. Embargos de Declaração protelatórios: ............................................................... 138

11. ED com efeitos de Pré-questionamento ............................................................... 139

AGRAVOS ............................................................................................................................... 140

1. Agravo Retido ............................................................................................................. 140

2. Agravo de Instrumento.............................................................................................. 141

EMBARGOS INFRINGENTES ............................................................................................. 151

1. Cabimento .................................................................................................................... 151

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2. Observações: ................................................................................................................ 152

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS ...................................................................................... 156

1. Características gerais de ambos ................................................................................ 157

2. RECURSO ESPECIAL ................................................................................................ 170

3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO .............................................................................. 175

RECURSOS REPETITIVOS ................................................................................................... 182

AÇÃO RESCISÓRIA .............................................................................................................. 188

1. Conceito ....................................................................................................................... 189

2. Pressupostos ................................................................................................................ 189

3. Prazo: dois anos do trânsito em julgado ................................................................. 196

4. Hipótese de rescindibilidade .................................................................................... 202

5. Peculiaridades do processo da Ação rescisória. ..................................................... 224

RECLAMAÇÃO ...................................................................................................................... 228

TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA ........................................................................... 245

2. Execução por sub-rogação VS execução indireta: .................................................. 254

3. Princípios ..................................................................................................................... 273

4. Sujeitos Processuais .................................................................................................... 305

5. Competência ................................................................................................................ 340

EXECUÇÃO PROVISÓRIA ................................................................................................... 358

1. Conceito ....................................................................................................................... 358

2. Instrumentalização dos Autos da Execução Provisória ........................................ 362

3. Caução .......................................................................................................................... 364

4. Responsabilidade do exequente Provisório ............................................................ 380

5. Execução provisória contra a fazenda pública ....................................................... 381

TÍTULO EXECUTIVO ............................................................................................................ 385

1. Requisitos da obrigação exeqüenda – 586 ............................................................... 386

2. Títulos executivos judiciais – 475-N ......................................................................... 388

3. Títulos executivos extrajudiciais (585) ..................................................................... 410

4. Responsabilidade patrimonial .................................................................................. 424

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ........................................................................................... 477

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1. Obrigações Liquidáveis ............................................................................................. 477

2. Títulos executivos que contem obrigações liquidáveis ......................................... 480

3. Vedação de sentença ilíquida .................................................................................... 481

4. Efeito Secundário da sentença .................................................................................. 485

5. Espécie de decisão que julga a liquidação ............................................................... 489

6. Natureza Jurídica da decisão da liquidação ........................................................... 491

7. Liquidação como forma de frustração da execução............................................... 492

8. Natureza jurídica da liquidação ............................................................................... 496

9. Legitimidade ............................................................................................................... 499

10. Competência ............................................................................................................ 499

11. Espécies de Liquidação .......................................................................................... 500

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ...................................................................................... 512

1. Regra geral ................................................................................................................... 512

2. Multa ............................................................................................................................ 513

3. Início do Cumprimento de Sentença ...................................................................... 520

4. Garantia do juízo ........................................................................................................ 522

5. Honorários Advocatícios ........................................................................................... 524

PROCESSO DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA ..................... 525

1. Considerações iniciais: ............................................................................................... 525

2. Propositura .................................................................................................................. 525

3. Citação .......................................................................................................................... 530

4. Efetivação da citação .................................................................................................. 531

5. Penhora: ....................................................................................................................... 533

6. Formas de expropriação: ........................................................................................... 551

7. Defesas do executado: ................................................................................................ 566

JUIZADOS ESPECIAIS ........................................................................................................ 570

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Vamos seguir a ordem do CPC.

1. Depoimento Pessoal (342-347)

Espécie de Prova Oral

Depoimento da Parte

Na demanda Só depõe a parte

Que Pede uma tutela ou

Contra quem se pede

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Assistente e MP como fiscal da Lei (custos legis) são partes do

processo que não depõem pessoalmente.

Prova oral, consubstanciada no depoimento da parte. Toda

prova tem por objetivo convencer o juiz.

Objetivos:

Obtenção da confissão

Esclarecimento dos Fatos

Quem faz o depoimento pessoal é o maior interessado na

demanda.

É uma prova que se busca fazer contra quem depõe.

Parte: Pessoa Humana

Princípios da Pessoalidade e Indelegabilidade -> é um ato

personalíssimo.

STJ, RE 623.575-RO

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

DEPOIMENTO PESSOAL. MANDATÁRIO COM

PODERES ESPECIAIS.

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O depoimento pessoal é ato personalíssimo, em que a

parte revela ciência própria sobre determinado fato.

Assim, nem o mandatário com poderes especiais pode

prestar depoimento pessoal no lugar da parte.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a parte é uma pessoa humana, não cabe procuração

delegando o ônus de depor pessoalmente a 3º.

Se a pessoa humana, que é parte, for INCAPAZ, não

há como fazer o depoimento pessoal.

Parte: Pessoa Jurídica/Formal

Representante legal pode fazer o depoimento.

Preposto também pode.

OBS 1: Art. 9º, § 4º, L. 9.099/95 – Apesar de ser a lei dos juizados, tem

uma regra aplicável também à justiça comum: o preposto não precisa ter

vínculo empregatício com a pessoa jurídica.

OBS 2: A melhor doutrina (Dinamarco, Vicente Greco Filho): O preposto

vai à audiência para depor sobre os fatos da demanda, então deve ter

conhecimento mínimo dos fatos. Se o preposto não tem ciência dos fatos,

a conseqüência é a confissão tácita.

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1.3 Procedimento do Depoimento Pessoal

1.3.1 Pedido da Parte

O depoimento pessoal é um meio de prova que depende do

pedido da parte. Não é um meio de prova que possa ser realizado de

ofício.

Quando o juiz chama a parte em juízo, não é mais depoimento

pessoal; tem-se, na verdade, o interrogatório da parte.

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício,

compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da

outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e

julgamento.

A diferença? Não existe, tanto que o interrogatório não está previsto no

CPC.

OBS: MP, como fiscal da lei, pode pedir o depoimento pessoal

de ambas as partes.

CPC 343, § 1º.

§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do

mandado que se presumirão confessados os fatos contra

ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se

recuse a depor.

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§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou

comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a

pena de confissão.

O mandado de intimação tem que prever expressamente a

possibilidade de confissão.

Não é um dever, é um ônus processual

Não comparecimento: Confissão tácita/implícita, salvo se tiver

algum problema de força maior/caso fortuito.

Comparecimento: pode comparecer e se recusar a responder às

perguntas. Em tese está colaborando, porque Foi até lá, mas não

responde às perguntas. Isso também gera a confissão tácita.

CPC 347 e CC 229

CPC, Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:

I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar

sigilo.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de

filiação, de desquite e de anulação de casamento.

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CC, Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre

fato:

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar

segredo;

II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu

cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso

antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano

patrimonial imediato.

Responder

Se responder de forma evasiva, também gerará a

confissão tácita.

Forma objetiva: pode ocorrer a confissão expressa.

O réu não pode ouvir o que o autor fale no depoimento pessoal.

Quando os 2 vão depor pessoalmente, o réu é retirado da sala de

audiência.

No momento em que o réu vai depor, não faz sentido o autor

sair da sala, porque ele já depôs!

Se o réu está advogando em causa própria, você inverte a

ordem da colheita dos depoimentos e manda o autor sair da sala.

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Autor e réu advogam em causa própria. O juiz designa

advogado dativo para o réu, exclusivamente para o depoimento pessoal

do autor.

Depoimento Pessoal Interrogatório

Depende de pedido da parte De ofício

Objetivo Principal: Confissão

Possível confissão tácita.

Objetivo Principal:

esclarecimento dos fatos.

Não há confissão tácita.

Ausência presunção de

veracidade

Confissão expressa: possível

Regra: realizado na audiência

de instrução e julgamento

Pode acontecer a qualquer

momento

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Realizado uma vez. Feito quantas vezes o juiz

entender necessário.

O advogado da parte contrária

faz perguntas depois do juiz. O

MP, por último.

OBS: o advogado da parte que

está depondo não faz

perguntas, só acompanha.

Só o juiz pergunta.

2. Confissão ( CPC 348-354 )

3 elementos:

2.1.1 Conhecimento de um fato alegado pela parte contrária

2.1.2 Voluntariedade

Não pode ser eivada por vícios de consentimento.

2.1.3 Prejuízo ao confitente

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Ex.: casamento é um fato jurídico que só se prova com a

certidão (instrumento público).

Ineficaz a confissão sobre fato que fundamente direitos

indisponíveis (CPC 351).

Art. 351. Não vale como confissão (Ineficaz) a admissão,

em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

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RESP 765.128/SC

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.

ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA CDA.

REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 DO STJ. EXECUÇÃO

PROPOSTA COM BASE EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO

CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DA GIA - GUIA DE

INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS. DÉBITO DECLARADO

E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO

ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CREDITAMENTO NA

ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E

BENS DO ATIVO FIXO. ENCARGOS DECORRENTES DE

FINANCIAMENTO. SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS

DECORRENTES DE "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA.

INCIDÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA

SELIC. LEGALIDADE.

1. A aferição da necessidade de perícia técnica para desconstituir a

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certidão de dívida ativa e caracterizar o conseqüente cerceamento de

defesa da recorrente, impõe o reexame do conjunto fático exposto

nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça em face do

óbice imposto pela Súmula 07/STJ, porquanto não pode atuar como

Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora.

(Precedentes: Ag 683627/SP, desta relatoria, DJ 29.03.2006; RESP

670.852/PR, desta relatoria, DJ de 03.03.2005; RESP 445.340/RS,

Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.02.2003).

2. A verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de

Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória,

providência inviável em sede de Recurso Especial. Aplicação da

Súmula 07/STJ. O Tribunal de Apelação é soberano no exame dos

fatos e provas nos quais a lide se alicerça. Tendo decidido a Eg.

Corte Estadual que "A alegação de que a execução fiscal é nula por

não estar acompanhada de demonstrativo da evolução do débito, por

sua vez, foi igualmente afastada no acórdão, ainda que de forma

indireta, ao analisar de modo exauriente todos os valores constantes

da CDA, concluindo pela sua validade para instruir o processo

executivo. De fato, não se aplica o inciso II do art. 614 do CPC à

execução fiscal, mas sim o art. 202, II, do CTN, que determina que o

termo de inscrição da dívida deverá indicar a quantia devida e a

maneira de calcular os juros de mora, exatamente como explicitado

no aresto de fls. 212/224.", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o

reexame dessa inferência. (Precedentes: AgRg no REsp 547548 / MG;

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1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 07/11/2006; AG 525.587/SP,

desta relatoria, DJ de 05.04.2004; REsp 824711 / RS, 2ª Turma, Rel.

Min. João Otávio de Noronha, DJ de 12/06/2006)

3. O ato administrativo do lançamento, efetuado pelo ente tributante,

é desnecessário quando o próprio contribuinte, previamente,

mediante GIA ou DCTF, procede à declaração do débito

tributário a ser recolhido.

4. In casu, o contribuinte, mediante GIA (Guia de Informação e

Apuração do ICMS), efetuou a declaração do débito inscrito em

dívida ativa. Nestes casos, prestando o sujeito passivo informação

acerca da efetiva existência do débito, porém não adimplindo o

crédito fazendário reconhecido, inicia-se para o Fisco Estadual a

contagem do prazo para ajuizar o executivo fiscal, prazo este

prescricional, posto constituído o crédito tributário por

autolançamento.

5. A Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA assemelha-se à

DCTF, razão pela qual, uma vez preenchida, constitui confissão do

próprio contribuinte, tornando prescindível a homologação formal,

passando o crédito a ser exigível independentemente de prévia

notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.

6. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei

Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da

impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de

padecer o recurso da imposição jurisprudencial do

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prequestionamento, requisito essencial à sua admissão, atraindo a

incidência dos enunciados n.° 282 e 356 das Súmulas do STF.

7. Precedentes desta Corte: RESP 754145/PR, Desta Relatoria,

publicado em 01/09/2005; AGA 438802/RS, Min. Rel. JOSÉ

DELGADO, DJ: 19/08/2002; AGA 401958/MG, Min. Rel. GILSON

DIPP, DJ: 04/02/2002.

8. Inexiste ofensa ao art. 535 do Código de processo Civil quando o

Tribunal aprecia as questões fundamentais ao deslinde da

controvérsia posta, não sendo exigido que o julgador exaura os

argumentos expendidos pelas partes, posto incompatíveis com a

solução alvitrada.

9. O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada

do juiz, a teor do que dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil,

revela que ao magistrado cabe apreciar livremente a prova,

atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos.

10. Deveras, no tocante à impossibilidade de invocação do direito à

compensação, imposta pelo art. 16, § 3º, da LEF, a obstar a análise,

em sede de embargos à execução, do não-aproveitamento do crédito,

o posicionamento deste Tribunal Superior é no sentido de que

creditamento não é sinônimo de compensação de tributos,

inexistindo óbice a que a parte, em sede de embargos à execução

fiscal, alegue excesso de execução porque não abatidos créditos que,

em tese, poderiam ser aproveitados, sendo descabida ainda a

exigência da prova da não-repercussão. Precedente: REsp 710201 / SC

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, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 30/05/2006.

11. É cediço que somente há o direito de creditamento do ICMS

pago anteriormente quando se tratar de insumos que se incorporam

ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de

industrialização, de forma imediata e integral, o que não restou

debatido na instância de origem, que afastou a análise de

creditamento do ICMS, com arrimo no art. 16, § 3º, da LC 87/96.

Destarte, a análise da questão encerra matéria de prova, cuja

cognição é insindicável em sede de recurso especial, ante a ratio

essendi da Súmula 07/STJ.

12. Ademais, o inciso I do artigo 33 da referida Lei Complementar

estabelece que "somente darão direito ao crédito as mercadorias

destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a

partir de 1.º de janeiro de 2007".

13. A "venda a prazo" revela-se modalidade de negócio jurídico

único, o de compra e venda, no qual o vendedor oferece ao

comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe o

preço final, razão pela qual o valor desta operação constitui a base de

cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da

mercadoria (preço de venda a vista) e o acréscimo decorrente do

parcelamento (Precedentes desta Corte e do Eg. STF: AgR no RE n.º

228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; EREsp n.º

550.382/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 01/08/2005; REsp n.º

677.870/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05; e AgRg

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no REsp n.º 195.812/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 21/10/2002).

14. Os juros da taxa SELIC em compensação de tributos e, mutatis

mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a

Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, são devidos

consoante jurisprudência majoritária da Primeira Seção.

15. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico,

porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes

por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso os cidadãos

exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas

fazendárias. (Precedentes: AGRG em RESP nº 422.604/SC, desta

relatoria, DJ de 02.12.2002; RESP nº 400.281-SC, Relator Ministro

José Delgado, DJU de 08.04.2002).

16. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,

desprovido.

A confissão é conhecida como a Rainha das Provas.

Porém, não é prova plena!

A confissão é ótima, ninguém nega, mas o juiz pode não se dar

por convencido. A confissão pode ser afastada por outros meios de

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prova. Raramente acontece. Livre convencimento motivado; persuasão

racional do juiz.

A confissão está limitada aos fatos.

Confessou que os fatos eram verdadeiros e concorda com o

direito afirmado pela parte contrária. Não se trata de confissão, mas de

reconhecimento jurídico do pedido. As conseqüências são bem

diferentes. O reconhecimento, o juiz apenas homologa (269, II).

Quanto à confissão, é um mero substrato para o juiz decidir a

demanda.

A idéia é de atos processuais, atos praticados no processo.

Expressa

Escrita – feita por DOCUMENTO

Oral – feita em AUDIÊNCIA

Tácita

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Só ocorre nas hipóteses de depoimento pessoal.

Feita fora do processo.

Escrita – feita por DOCUMENTO

Oral – levada ao processo por meio de prova

TESTEMUNHAL

CPC 352 e CC 214.

O 214 corrige, pelo menos, 2 equívocos do 352.

2 artigos que tratam do mesmo tema. O 214 é melhor! Ficar com

ele na prova.

CPC 352 CC 214

Art. 352. A confissão, quando

emanar de erro, DOLO ou

coação, pode ser revogada:

I - por ação anulatória, se

Art. 214. A confissão é

irrevogável, mas pode ser

anulada se decorreu de erro de

fato ou de coação.

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pendente o processo em que foi

feita;

II - por ação rescisória, depois

de transitada em julgado a

sentença, da qual constituir o

único fundamento.

Parágrafo único. Cabe ao

confitente o direito de propor a

ação, nos casos de que trata este

artigo; mas, uma vez iniciada,

passa aos seus herdeiros.

Diz que a confissão pode ser

revogada.

A confissão é irrevogável!

Pode ser invalidada.

Confissão pode ser invalidade

por Erro, Coação e Dolo.

Confissão só pode ser invalidada

por Erro e Coação.

O 352 ainda presta ao prever a forma procedimental para a

invalidação da confissão. Tudo depende de o processo em que se deu a

confissão estar ou não em trâmite.

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Se o processo em que se deu a confissão estiver em trâmite, a

parte deve lançar mão da Ação Anulatória do 486. Vc só vai

precisar do vício na confissão.

Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença,

ou em que esta for meramente homologatória, podem ser

rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da

lei civil.

Se o processo estiver extinto, o cabimento será de Ação

Rescisória. Vc quer desconstituir o julgamento de procedência da

ação. Para a Ação Rescisória, neste caso, não basta o vício da

confissão. Você tem que mostrar que, sem a confissão, o

resultado seria outro – mostrar a imprescindibilidade da

confissão para o resultado.

3. Exibição de Coisa ou Documento

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É a apresentação em juízo de coisa ou documento que não

esteja em poder de quem alega o fato. A idéia é que a coisa

ou documento esteja ou com a parte contrária ou com 3º.

Exibir é simplesmente colocar a coisa ou documento em

contato visual. Você leva a coisa ou documento aos autos por

determinado período de tempo, depois ela é devolvida a

quem de direito. Diferentemente de um documento que vc

junte, que ficará no processo.

Requisitos formais do pedido de exibição de coisa ou

documento – CPC 356.

Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do

documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se

relacionam com o documento ou a coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para

afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em

poder da parte contrária.

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Objetivo: permitir a reação do sujeito que deve exibir

Serve ao Oficial de Justiça para levar a termo a Busca e Apreensão

OBS: STJ, RESP 862448/AL

A individuação não precisar ser extremamente detalhada, não

precisar ser completa. Precisa ser suficiente para identificação da

coisa/documento.

Ação de exibição de documentos. Art. 356, I, do Código de

Processo Civil.

1. Na ação de exibição de documentos é necessário que a

parte autora faça a individuação do documento, não sendo

suficiente referência genérica que torne inviável a

apresentação pela parte ré. Ainda que não seja completa a

individuação, deve ser bastante para a identificação dos

documentos a serem apresentados.

2. Recurso especial conhecido e provido.

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Fatos que se pretende provar com a exibição.

Esse requisito também tem uma dupla função:

1 – Para que o juiz possa analisar a pertinência da exibição

2 – Presunção de veracidade dos fatos.

3.2.3

Justificar porque o sujeito estaria com a coisa ou 3º.

O 2º aspecto procedimental comum à exibição vale tanto para a

parte contrária como para o 3º. CPC 358-363. Tratam da Recusa (Motivos

de recusa e Excludentes do Motivo de recusa).

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

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II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no

processo, com o intuito de constituir prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às

partes.

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo,

o documento ou a coisa: (Redação dada pela Lei nº 5.925,

de 1º.10.1973)

I - se concernente a negócios da própria vida da

família; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - se a sua apresentação puder violar dever de

honra; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - se a publicidade do documento redundar em

desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus

parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou

lhes representar perigo de ação penal; (Redação dada

pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a

cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar

segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo

o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da

exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

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Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a

V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do

documento, da outra se extrairá uma suma para ser

apresentada em juízo. (Redação dada pela Lei nº 5.925,

de 1º.10.1973)

Você vai instaurar um incidente processual para que ocorra a

exibição.

Começa com o pedido.

OBS: Pode não ter pedido, porque pode ser uma prova

de ofício.

Intimação da parte contrária

5 dias de reação (contraditório)

OBS: Dinamarco/HTJ – defendem que a intimação pode ser

feita na pessoa do advogado.

Marinoni diz que ela tem que ser obrigatoriamente

pessoal, com o argumento de que exibir a coisa ou

documento não é ato postulatório, é ato da parte.

Em prova objetiva: Ir com Dinamarco. Pode ser feita na

pessoa do advogado.

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Em prova discursiva: explicar a divergência.

O sujeito, nesses 5 dias, pode ter 3 reações: inércia, apresentar

defesa ou exibir (a única que resolve o problema). Na inércia

e na defesa, o juiz ainda terá que decidir se condena ou não à

condenação. Na inércia, a condenação é natural. Na inércia

ou na defesa, havendo 1 decisão pela exibição, vc tem prazo

de 5 dias para exibir a coisa em juízo.

Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como

verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da

coisa, a parte pretendia provar:

I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer

declaração no prazo do art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima.

Conforme previsão do caput 359, reafirmado pelo STJ em

decisão da 1ª turma RESP 989.616/TO, não havendo a

exibição em 5 dias, presumem-se verdadeiros os fatos que se

pretendia provar com a exibição frustrada.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO

DE SERVIÇOS. INADIMPLÊNCIA. APURAÇÃO DE SALDO DEVEDOR. SÚMULAS 05 E 07/S.T.J.

1. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento de

cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório encartado nos autos, em face do

óbice erigido pelas Súmulas 05 e 07/S.T.J.

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2. In casu, a questão concernente à existência de saldo devedor oriundo dos contratos de

prestação de serviços nºs 0294/91 e 0394/90 firmados para a implantação de

revestimento primário na Rodovia TO-430, bem como atividades de complementação,

terraplanagem e revestimento da Rodovia TO-426, foi solucionada pelo Tribunal a quo à

luz da análise do contexto fático-probatório encartado nos autos, qual seja, os documentos

acostados às fls. 470/473, além daqueles atinentes à décima primeira medição, consoante

se infere do excerto do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "(..)Extrai-se dos

autos nesta fase recursal que a pretensão ao percebimento de obrigações contratuais do

Estado réu para com sua adversária encontra-se galgada em parecer de sua própria

produção que aponta saldo devedor discrepante do primeiro trabalho pericial realizado, e

ainda maior divergência em relação ao segundo laboro técnico-especializado, sobre o qual

se funda a sentença sob açoite. Tais diferenças resultam da divergência de critérios

adotados pelos respectivos signatários das perícias encartadas ao caderno processual,

dissonância esta que se conclui ser o ponto fulcral da contenda recursal, pois, segundo a

autora, foi prejudicada com o desprezo de documentos que juntou aos autos, por estarem

desprovidos de autenticação, bem como com aqueles que teriam deixado de vir aos autos

por encontrarem-se sob posse estatal. Nessa conjuntura, tenho para mim que razão

acompanha a recorrente quando apregoa que teve seu direito desprezado na instância

monocrática. Nesse sentido, denota-se que os esclarecimentos prestados pelo perito às fIs.

3183/3205 são reveladores e não deixam margem a dúvidas acerca desse desprezo às

provas carreadas pela autora. Das ditas informações (fl. 3194) é possível aferir que a falta

de autenticação dos documentos de fIs. 470/473, e de documentos relativos à 11ª medição,

deram ensejo ao desprezo do laboro pericial acerca dos mesmos para fins de obtenção do

saldo devedor. Observe-se os esclarecimentos do expert às partes e sobretudo à juíza da

causa: "Este perito ao fazer carga do processo, ciente dos fato. Acima narrados, e

considerando os documentos de os 470/473 (Doe. P-2), não estarem autenticados e diante

da falta da 118 medição (décima primeira) medição do contrato 294/91, diligenciou junto

á Secretaria de Transportes e Obras do Estado Tocantins, mesma onde solicitou do que

encaminhasse cópia autenticada do referido processo caso estivesse em seu poder. Ciente, o

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perito, da impugnação do Estado-réu, referente à autenticidade dos documentos juntados

pelo autor e que Vossa Excelência já antecipou o feito da diligência, determinando que o

Requerido encaminhasse os mesmos devidamente autenticados, o que realmente aconteceu

(fls. 1853/2729), amparou-a a decidir: 1) Deixar de proceder às diligências para a busca

de documentos citados, por já estarem nos autos, a não ser aquela diligência informada no

parágrafo precedente... ". Ora, denota-se que o perito judicial confeccionou seu laudo sem

tomar em consideração tanto os dados referentes à 11 a medição, quanto à documentação

colacionada pela autora que se encontrava desprovida de autenticação. Tenho para mim

como inadmissível a postura adotada, posto que o mesmo incidiu em verdadeiro exercício

de valoração de prova, prática que lhe é vedada, eis que privativa do juiz. A magistrada,

por sua vez, agasalhando o laudo pericial, e nele fulcrando a sentença, desprezou a

atividade irregular do perito, decidindo contrariamente à prova constante dos autos. No

que pertine à documentação faltante em relação à 11 a medição, consigne-se que a Lei

8151/91 remete ao Poder Público sua guarda e gestão, para que possa ser consultada não

somente pelos interessados diretos, mas por qualquer cidadão, eis que, versando sobre

aplicação de verba pública, "público é seu domínio". O não cumprimento do ônus legal não

pode servir de alforria à obrigação contratual do demandado, que não pode se beneficiar

de sua incuriosa conduta, mesmo porque era quem fazia a medição para posterior

pagamento à autora. Ademais, a própria legislação processual assegura o pedido

incidental de exibição de documento ou coisa que se encontre em poder da parte contrária.

A negativa de exibição, ou mesmo seu extravio, importa na veracidade da declaração da

parte oponente quanto ao conteúdo do documento como expressamente prevê a disciplina

do art. 359 do Código de Processo Civil, evidentemente na hipótese de inexistência de

documento que aponte em sentido contrário. Acaso realmente inexistente a documentação

Por outro lado, não se pode alegar a imprestabilidade de documento colacionado por uma

das partes pelo simples fato de não vir em sua via original, ou mesmo autenticado por

quem de direito, posto que, a meu ver, nosso sistema contempla como regra geral a

presunção de veracidade dos documentos, a qual se afasta apenas por elemento inequívoco

em contrário ou por meio de incidente de falsidade, hipóteses não presentes no caso

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vertente. Desta forma, não vejo lastro legal para o desprezo da documentação colacionada

pela parte autora, que deveria ter sido tomada em conta pelo perito na feitura de seu

laboro. Refletindo acerca dos aspectos enfrentados, entendo que caberia ao perito

perseguir o montante do crédito de titularidade da demandante, já que a inadimplência já

se tornara incontroversa naquele estágio processual, persistindo a dúvida apenas no

tocante ao quantum debeatur. Para tanto, deveria levar em consideração todos os

elementos constantes dos autos, alertando de maneira mis contudente ao juízo acerca dai

falta da documentação pertinente à 11 a medição, cabendo ao julgador proceder como

entendesse de direito a respeito desta omissão estatal; da mesma forma, deveria apenas

alertar ao magistrado acerca da não autenticação da parte da documentação apresentada

pela autora, demonstrando eventual direito de crédito da requerente relativos aos mesmos,

quando então o julgador poderia valer-se da sua prerrogativa de livre valoração das

provas para formar seu convencimento, acolhendo ou não a referida documentação como

prova.(...) Por todo o exposto, conheço do recurso manejado e dou-lhe provimento, razão

pela qual, reformo a sentença fustigada no sentido de reconhecer os direitos creditícios

relacionados à documentação de fls 470/473, bem como os relativos à 11 a medição,

devendo o respectivo quantum ser apurado em liquidação de sentença, majorando-se os

honorários de sucumbência nos termos adrede frisados." (fls. 3367/3371)

3. Deveras, o exame acerca da existência de saldo devedor oriundo dos contratos de

prestação de serviços nºs 0294/91 e 0394/90 firmados para a implantação de

revestimento primário na Rodovia TO-430, bem como atividades de complementação,

terraplanagem e revestimento da Rodovia TO-426, carece da análise do contexto fático-

probatório encartado nos autos, notadamente dos documentos acostados às fls. 470/473,

além daqueles atinentes à décima primeira medição, interditada em sede de recurso

especial, ante a ratio essendi das Súmulas 05 e 07 do S.T.J.

4. Recurso especial não conhecido

É desnecessária a adoção de medidas de execução indireta ou

por subrogação para levar a coisa/documento aos autos. Para a parte

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que pede, o ideal é que nem haja a exibição, pois terá desde logo o que

busca, pois presumem-se verdadeiros os fatos que se pretende provar.

Como mostra a melhor doutrina (Barbosa Moreira, Nelson

Nery), como vc vai fazer 1 pedido contra alguém que não está no

processo, isso se dará por meio de uma ação incidental de exibição.

pelo princípio da inércia, o juiz não pode começar ações

de ofício. A jurisdição é inerte, só se movimenta quando provocada.

Aqui, porém, o juiz poderá, de ofício, determinar a exibição. É uma ação

incidental e, excepcionalmente, de ofício, o juiz pode fazer esse pedido. É

uma exceção à inércia da jurisdição.

A parte entra com a ação incidental, o 3º é citado, e a ele será

dado prazo de 10 dias para resposta.

2 diferenças fundamentais:

Parte contrária – intimada – 5 dias

3º - citado – 10 dias

As posturas desse 3º são exatamente as da parte contrária

(inércia, defesa ou exibição).

Quando há inércia ou há defesa, você precisa de uma decisão

que determine ao 3º a exibição da coisa e aí entra em jogo o artigo 361 do

CPC.

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Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a

posse do documento ou da coisa, o juiz designará

audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como

o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida

proferirá a sentença.

O pronunciamento judicial que resolve aqui é 1 sentença.

Barbosa Moreira e Fux falam que cabe apelação.

Scarpinella Bueno diz que não, que como se trata de ação

incidental, a decisão será impugnável por agravo de instrumento.

É uma hipótese para aplicar o princípio da fungibilidade. Na

prática, aceita apelação e agravo.

Condenado a exibir, o 3º terá prazo de 5 dias para exibir.

E se ele não exibir?

Nesse caso, não é cabível a presunção de veracidade, pois você

estaria prejudicando uma parte que não causou a omissão.

Vamos partir para a Busca & Apreensão, forma de execução por

sub-rogação.

Você pode aplicar as Astreintes, e aí entra a execução direta.

Dinamarco.

Só que essa opinião do Dinamarco vai encontrar um

complicador na Súmula 372 do STJ, que veda, na ação de exibição, a

aplicação da Astreinte.

Súmula: 372

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Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação

de multa cominatória.

Nos vídeos complementares, o primeiro é sobre esse tema. Faço

comentário sobre a súmula.

Marinoni: Multa CPC 14, V, § único. Aqui, é multa sanção, ato

atentatório à dignidade da jurisdição.

4. Prova Documental (364

– 399)

Qualquer coisa capaz de representar um fato.

Não precisa ser escrita (ex. foto) nem em papel. Pode ser em

qualquer superfície concreta.

Diferenciar documento de instrumento:

O instrumento é uma espécie de documento. É produzido com

o objetivo de servir de prova de um ato jurídico.

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CPC 396

Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art.

283), ou a resposta (art. 297), com os documentos

destinados a provar-lhe as alegações.

Regra: As partes devem produzir a prova documental no

primeiro ato postulatório:

Autor: Petição Inicial

Réu: Contestação.

Esta regra tem exceções. Permissão para produção depois desse

momento inicial.

Na lei, a exceção está expressamente consagrada no

Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar

aos autos documentos novos, quando destinados a fazer

prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para

contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Permite para fato superveniente, fatos ocorridos após o

momento inicial.

E também para contraposição de documento juntado pela parte

contrária.

Barbosa Moreira Existem algumas permissões legais de

produção em momento específico fora do 397 – artigos 326 e 327:

O autor, na réplica, pode produzir prova documental. Haverá

réplica se o réu alegar defesa processual (preliminares) ou defesa de

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mérito indireta. Nesses casos, o autor pode produzir prova documental

na réplica.

Seção III

Dos Fatos Impeditivos, Modificativos ou Extintivos do

Pedido

Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se

fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo

de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova

documental.

Seção IV

Das Alegações do Réu

Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias

enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no

prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de

prova documental. Verificando a existência de

irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará

supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta)

dias.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o

mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação; cabível também

Querela Nulitatis

II - incompetência absoluta;

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III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

V - litispendência;

Vl - coisa julgada;

VII - conexão;

Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou

falta de autorização;

IX - compromisso arbitral;

IX - convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de

23.9.1996)

X - carência de ação;

Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige

como preliminar. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

STJ RESP 795.862

Para que vc possa produzir a prova extemporânea, há 3

requisitos:

Inexistir má-fé

Não pode resultar de manobra da parte, de uma ocultação

maliciosa.

Respeitar o contraditório

Aplicar o 398 – intimar a parte contrária para se manifestar

em 5 dias.

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Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada

de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a

outra, no prazo de 5 (cinco) dias.

O estágio procedimental permitir a juntada de documento.

De repente, tamanho é o desenvolvimento procedimental que

se torna incompatível a juntada de documento: RExt e REsp.

Aqui, só se discute direito. O estágio procedimental já não

admite mais análise de prova.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO.

INOCORRÊNCIA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. PRETENSÃO

ARBITRÁRIA DE DESPEJAR MORADORA. INTERRUPÇÃO DE

FORNECIMENTO DE ÁGUA, ENERGIA E TELEFONE.

PRESSUPOSTOS FÁTICOS. REEXAME DO JULGADO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DOCUMENTOS JUNTADOS

COM A APELAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ALEGADA

CONTRARIEDADE AOS ARTS. 396 E 397 DO CPC. VALOR

INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO.

1. O decisum colegiado a quo apreciou, fundamentadamente, as questões

que lhe foram submetidas, com abordagem integral do tema.

Inocorrência da suposta infringência ao artigo 535, II, do CPC.

2. O Tribunal, com base nas provas coligidas, considerou demonstrada a

pretensão arbitrária da recorrida de despejar a moradora: "No caso

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vertente, é indiscutível que a apelada provocou danos à autora, eis que

procedeu de maneira imprudente, ao determinar o corte indevido de

energia, água e telefone, e ainda, impedir o religamento, conforme

determinado pela justiça, em decisão confirmada por esta Egrégia Corte

(Acórdão, fls.247/249).

3. A inversão da convicção firmada pelo Tribunal de origem implicaria o

reexame de fatos e provas, procedimento cognitivo vedado nesta Corte

Superior. Observância da Súmula 07/STJ. Precedentes.

4. Na linha de precedentes desta Corte, "somente os documentos tidos

como indispensáveis, porque pressupostos da ação, é que devem

acompanhar a inicial e a defesa. A juntada dos demais pode ocorrer em

outras fases e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte

contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e de

surpresa de juízo". Inocorrência da alegada infringência aos arts. 396 e

397 do CPC. Precedentes.

5. Consideradas as peculiaridades do caso em questão e os princípios de

moderação e proporcionalidade, o quantum fixado pelo Tribunal a quo

(R$ 10.000,00) a título de danos morais mostra-se excessivo, não se

limitando a justa reparação dos prejuízos advindos do evento danoso.

Destarte, para assegurar ao lesado justo ressarcimento, sem incorrer em

enriquecimento indevido, reduzo o valor indenizatório, para fixá-lo na

quantia certa de R$5.000,00 (cinco mil reais).

6. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

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5. Prova Testemunhal (400-419)

É a declaração em juízo de um terceiro que tenha presenciado

os fatos.

É 1 prova oral, a exemplo do depoimento pessoal.

Como um 3º pode presenciar 1 fato: visão, olfato, audição,

paladar.

Testemunha Presencial

É a testemunha que presenciou.

Testemunha de Referência

É a testemunha que ouviu falar. Vai chegar a juízo com

1 carga muito menor de confiabilidade do que a

testemunha presencial. A doutrina fala que esta traz

meros indícios, não prova em si.

Testemunha Referida

É a indicada por outra testemunha.

É a prostituta das provas.

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Prova pouco confiável.

Não tem tu, vai tu mesmo.

Não tem muita moral por vários fatores.

Depende muito da memória das testemunhas.

Diferentes percepções é outro problema.

Má-fé. É a prova mais fácil de burlar. A mentira é

comum.

Art. 400, caput, cria como regra a admissibilidade plena. Tanto

que a regra é que a prova testemunhal é sempre admissível. Mas o

próprio CPC abre a exceção: não dispondo a lei de modo diverso.

Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não

dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a

inquirição de testemunhas sobre fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem

ser provados.

Não se admite a prova testemunhal quando o fato já estiver

provado por confissão ou documento. Não é porque já existe confissão e

documento que cabe prova testemunhal. Se o juiz já estiver convencido,

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aí não há porque fazer prova testemunhal. O objetivo da prova é o

convencimento do juiz e só será dispensável quando tal convencimento

já ocorreu.

Atos jurídicos específicos que dependem de instrumento

público para sua admissão. Ex.: casamento, propriedade de imóvel.

O artigo mais problemático quanto ao não cabimento da prova

testemunhal é o CPC 401, que deve ser analisado com o CC 227.

CPC, Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se

admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do

maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que

foram celebrados.

CC, Art. 227. os casos expressos, a prova

exclusivamente testemunhal SÓ se admite nos negócios

jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior

salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram

celebrados.

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio

jurídico, a prova testemunhal é admissível como

subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Não cabe prova exclusivamente testemunhal para provar a

existência de Negócio Jurídico de valor superior a 10 salários mínimos.

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É o mais problemático, porque o STJ no RESP no 713073/MS

prevê que a única coisa que vc não pode provar com prova testemunhal

é a existência do negócio jurídico, mas para provar os efeitos, o

descumprimento, é admissível a prova testemunhal.

PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. CORRETAGEM.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INTERMEDIAÇÃO.

CONTRATO VERBAL. PROVAS. TESTEMUNHAS.

DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA.

I. Ainda que não expressamente documentado por escrito,

seria injusto deixar-se de remunerar um trabalho

efetivamente acontecido apenas com base na interpretação

hermética da norma.

II. Recurso especial não conhecido.

CPC 339 – Dever de colaborar com a justiça na obtenção da

verdade. Não é 1 dever exclusivo da testemunha, mas de todo sujeito.

Dever de comparecimento à audiência. Vamos imaginar que a

testemunha descumpra esse dever, simplesmente não compareça.

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As conseqüências do não comparecimento dependerão da

intimação ou não da testemunha:

Se foi intimada, haverá a condução coercitiva, em outra data.

Se for a testemunha que a parte se comprometeu a levar,

independentemente de intimação, haverá simplesmente preclusão

da prova e a testemunha não será ouvida.

Dever de responder às perguntas. O direito ao silêncio está

consagrado no 406:

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu

cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em

linha reta, ou na colateral em 2º grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva

guardar sigilo.

A testemunha é obrigada a dizer a verdade, sob pena de

praticar o crime de falso testemunho. Deve comparecer e dizer a

verdade.

Ressarcimento das despesas que teve para prestar o

depoimento.

Não sofrer retaliações em seu emprego. Ex.: desconto em folha

de pagamento, retirar de promoção.

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Tratada com respeito e urbanidade. Não se admitem perguntas

capciosas e vexatórias.

STJ 4ª Turma RESP 161438/SP – direito de a testemunha ser

ouvida no foro de seu domicílio. Vc vai se valer da carta precatória. Se a

própria testemunha comparecer voluntariamente, td blz.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.

DEPOIMENTO PESSOAL. RÉUS RESIDENTES FORA DA

COMARCA. PENA DE CONFISSÃO. PRESUNÇÃO

RELATIVA.

– A parte, intimada a prestar depoimento pessoal, não está

obrigada a comparecer perante o Juízo diverso daquele em

que reside.

– A pena de confissão não gera presunção absoluta, de

forma a excluir a apreciação do Juiz acerca de outros

elementos probatórios. Prematura, assim, a decisão do

Magistrado que, declarada encerrada desde logo a

instrução, dispensa a oitiva das testemunhas arroladas.

Recurso especial não conhecido.

Atenção no CPC 411. Prevê as autoridades que têm a

prerrogativa de serem ouvidas no dia, local e horário que determinarem:

Art. 411. São inquiridos em sua residência, ou onde

exercem a sua função:

I - o Presidente e o Vice-Presidente da República;

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II - o presidente do Senado e o da Câmara dos

Deputados;

III - os ministros de Estado;

IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do

Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar,

do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do

Trabalho e do Tribunal de Contas da União; (Redação dada

pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - o procurador-geral da República;

Vl - os senadores e deputados federais;

Vll - os governadores dos Estados, dos Territórios e do

Distrito Federal;

Vlll - os deputados estaduais;

IX - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os

juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais

Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais

e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do

Distrito Federal;

X - o embaixador de país que, por lei ou tratado,

concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do

Brasil.

Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que

designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-

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lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela

parte, que arrolou como testemunha.

É o arrolamento da testemunha.

Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará

ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol

de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão,

residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol

será apresentado até 10 (dez) dias antes da

audiência. (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no

máximo, 10 testemunhas; quando qualquer das partes

oferecer mais de 3 testemunhas para a prova de cada fato,

o juiz poderá dispensar as restantes.

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A função do arrolamento prévio da testemunha é garantir o

princípio do contraditório, dar ciência à parte contrária de quem são as

testemunhas, para que ela possa reagir, fazendo a contradita,

formulando as perguntas previamente.

Você não arrola testemunhas para que elas sejam intimadas,

mas para que a outra parte saiba quem são. Mesmo a testemunha que se

leva à audiência deve ser arrolada.

Para arrolar as testemunhas, o prazo é fixado pelo juiz. O juiz

fixará, levando em conta as particularidades do caso concreto. No

silêncio, e somente no silêncio do juiz, aí é 10 dias antes da audiência.

Em regra, a prova testemunhal é realizada, produzida, em

audiência de instrução e julgamento.

Esta regra tem 4 exceções:

Produção Antecipada de Prova

Carta Precatória e Rogatória

Doença da testemunha ou outro motivo relevante

Autoridades já mencionadas (411).

Nessa Audiência, é tudo muito simples.

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1º ouve as testemunhas do autor (que vai atacar), depois as do réu (que

vai defender).

1º o juiz faz as perguntas

2º a parte que arrolou as testemunhas

3º a parte contrária

4ª MP, se existir, como fiscal da lei

É a prova destinada a comprovar um fato que exige

conhecimento técnico específico. Aqui entra a figura do especialista.

O CPC 420 fala que a perícia pode ser de 3 espécies:

Exame: Móveis/Semoventes/Coisas/Pessoas

Vistoria: Imóveis

Avaliação/Arbitramento: aferição de valor de um bem,

direito ou obrigação

Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

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A prova pericial é a mais demorada, mais cara e mais complexa

de todas as provas. Resultado: deve ser evitada ao máximo.

Art. 420, § único. O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender do conhecimento

especial de técnico;

É somente admitida quando essencial/indispensável, quando

não houver outra forma de provar o fato.

A prova será dispensável quando não decorrer de

conhecimento técnico específico. Você vai recomendar ao juiz que se

valha das regras de experiência técnica, aqueles conhecimentos de outros

ramos além do direito que são comuns à pessoa mediana. Se não, vai ter

perícia em todo e qualquer processo...

Marinoni + Dinamarco + Nery: o juiz deve levar em conta a

experiência técnica, mas ele não pode funcionar como perito, por mais

que ele entenda do assunto. Precisa-se do laudo pericial, da resposta de

um terceiro (perito) aos quesitos. Se o juiz tiver conhecimento sobre

assunto que não é mediano, ele deve chamar perito.

Art. 420, § único. O juiz indeferirá a perícia quando:

II - for desnecessária em vista de outras provas

produzidas;

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Não vamos fazer perícia quando houver outros meios de prova

que dêem conta do serviço. Quando outros meios de prova forem

suficientes para convencer o juiz, não vou precisar da perícia.

REsp 320.665/PR – havendo prova documental suficiente ao

convencimento do juiz, não há porque fazer a perícia.

Art. 420, § único. O juiz indeferirá a perícia quando:

III - a verificação for impraticável.

Impede a perícia quando você estiver em frente de uma

verificação impraticável.

Quando isso vai acontecer? De duas, uma:

1) Quando a ciência não tem meios;

2) Quando o objeto da perícia não existe mais.

Tudo começa com a indicação do perito.

Aqui no Brasil, o Perito é 1 pessoa de confiança do juiz. O juiz

livremente escolhe o perito. É uma escolha livre e pessoal do juiz, o que é

curioso: mesmo que as partes escolham de comum acordo, a vontade das

partes é irrelevante.

OBS:

Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que

abranja mais de uma área de conhecimento especializado,

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o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar

mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 10.358,

de 27.12.2001)

Perícia complexa é a que envolve mais de 1 área do

conhecimento humano. Nesse caso, o juiz pode indicar mais de um

perito. Ex.: acidente de trabalho: você vai periciar o acidentado e o

maquinário.

RESP 866.240/RS -> o juiz determina os peritos. O perito

designado não pode indicar o outro perito. O perito tem que avisar o juiz

se não der conta do recado.

PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA REALIZADA POR

CONTADOR NÃO NOMEADO PELO JUÍZO. ART. 431-B

DO CPC.

1. O artigo 431-B do CPC autoriza a nomeação pelo

magistrado de mais de um expert nos casos em que, em

razão da complexidade e abrangência de várias áreas

técnicas, haja necessidade da participação de mais de um

profissional especializado.

2. A nomeação é ato privativo da autoridade judicial,

vedando-se a escolha pelo perito nomeado pelo juízo.

3. Recurso especial improvido.

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Na hora que o juiz indica o perito, ele já determina o prazo para

o laudo (admite-se 1 prorrogação, se o perito pedir) e fixa o valor dos

honorários.

OBS: Honorários do Perito -> o artigo 33 do CPC determina

quem será o responsável por adiantar os honorários do perito. Dica: é

sempre o autor, salvo 1 hipótese, em que será o réu – quando só ele pedir

a prova pericial.

Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente

técnico que houver indicado; a do perito será paga pela

parte que houver requerido o exame, ou pelo autor,

quando requerido por ambas as partes ou determinado de

ofício pelo juiz.

Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte

responsável pelo pagamento dos honorários do perito

deposite em juízo o valor correspondente a essa

remuneração. O numerário, recolhido em depósito

bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será

entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada

a sua liberação parcial, quando necessária. (Incluído pela

Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

REsp 845.601/SP

Este tema é objeto do 2º vídeo no site.

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A inversão do ônus da prova não inverte o dever de adiantar os

honorários do perito.

PROCESSO CIVIL - CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -

CUSTEIO DA PROVA DETERMINADA PELO JUÍZO,

COM ADESÃO DO AUTOR AO PUGNAR PELA

REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA -

INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 19 E 33 DO CPC, BEM

COMO 6º, VIII, DO CDC - RECURSO ESPECIAL

CONHECIDO E PROVIDO.

- Acerca da inversão dos ônus da prova e das despesas

para custeá-la quando verificada a relação de consumo,

prevalece, no âmbito da Segunda Seção desta Corte

Superior de Justiça que os efeitos da inversão do ônus da

prova não possui a força de "obrigar a parte contrária a

arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor"

(cf. Resp nº 816.524-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ

de 08/11/2006).

- No caso em comento a prova foi determinada pelo

magistrado, de ofício, de modo que cabe ao autor o seu

adiantamento, nos precisos termos dos artigos 19 e 33 do

Código de Processo Civil. Esses preceitos estabelecem

que a remuneração do perito será paga pelo autor quando

determinada a prova pericial de ofício pelo juiz.

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Trilhando o mesmo modo de pensar confira-se o Resp

894.628-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de

02/02/2007 e Resp n 45.208-SP, Rel. Min. Cláudio Santos,

DJ de 26/2/1996.

- Recurso especial conhecido e provido para reconhecer

que cabe ao autor da demanda o pagamento da prova

pericial

REsp 1.109.357/RJ - Info. 412, STJ

Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Prova.

Perícia. Honorários do perito. Depósito fora do prazo.

Possibilidade. Excessivo rigor formal. Inexistência de

prejuízo. Instrumentalidade das formas.

- A declaração de preclusão do direito à produção de

prova pericial não é razoável unicamente porque a parte

depositou os honorários periciais com quatro dias de

atraso. Trata-se de excessivo rigor formal, que não se

coaduna com o princípio da ampla defesa, sobretudo

considerando a inexistência de qualquer prejuízo para a

parte contrária, tampouco para o perito judicial.

- Além do compromisso com a Lei, o juiz tem um

compromisso com a Justiça e com o alcance da função

social do processo para que este não se torne um

instrumento de restrita observância da forma se

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distanciando da necessária busca pela verdade real,

coibindo-se o excessivo formalismo.

- Conquanto mereça relevo o atendimento às regras

relativas à técnica processual, reputa-se consentâneo com

os dias atuais erigir a instrumentalidade do processo em

detrimento ao apego exagerado ao formalismo, para

melhor atender aos comandos da lei e permitir o

equilíbrio na análise do direito material em litígio.

Recurso especial provido.

O prazo para adiantar os honorários em juízo é prazo

impróprio. Significa que mesmo vencido o prazo, você pode depositar e

estar garantida a prova. Só não vai poder depositar se o juiz decidir que

ela já precluiu.

Mandou depositar e as partes são intimadas (prazo comum de 5

dias) para indicar quesitos e assistentes técnicos. STJ REsp 639.257/MT

diz que esse também é 1 prazo impróprio, ou seja, você pode indicar

quesitos e assistente até o início da perícia.

PROCESSUAL CIVIL. PROVA PERICIAL. INDICAÇÃO

DE ASSISTENTE TÉCNICO. EXTEMPORANEIDADE.

ART. 421, § 1º, CPC. PRAZO NÃO-PRECLUSIVO.

PERMISSÃO DE JUNTADA DE PARECER.

PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

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1. Recurso Especial com o escopo de manter parecer técnico

emitido por assistente não indicado e anexado após o início

da realização da perícia.

2. Acórdão a quo que anulou o decisum calcado dentre

outros elementos, na referida peça técnica, determinando o

rejulgamento da causa.

3. É cediço na Corte que: "A corrente dominante nos

tribunais firmou-se no sentido de que é possível a

indicação de assistente técnico e formulação de quesitos,

para a realização da perícia, além do qüinqüídio do artigo

421, parág. 1º, do Código de Processo Civil, desde que não

haja principiado a diligência nem prestado compromisso o

louvado do juízo." (REsp 19.282-0/SP, Rel. Min.

DEMÓCRITO REINALDO, DJ 18.05.1992); "Não é

peremptório o prazo de que trata o § 1º do art. 421 do CPC,

permitida a sua ampliação desde que o processo continue

na mesma fase (...)"( REsp 6.269-0/CE, Rel. Min. César

Rocha, DJ 16.08.1993)

4. In casu, o parecer do técnico do INCRA, não indicado

anteriormente nos autos, foi apresentado posteriormente

ao início da produção da prova pericial, em confronto com

a jurisprudência do Tribunal.

5. Precedentes: RESP 229.201/SP, Rel. Min. Waldemar

Zveiter, DJ 11.02.2000; REsp 148.204/SP, Rel. Min. Sálvio

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de Figueiredo Teixeira, DJ 09.12.1997; EREsp 39.749/SP,

Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ 29.10.1996.

6. Recurso Especial desprovido.

Realizadas as indicações, o 431-A, CPC, prevê que as partes

serão intimadas do início da perícia, para que possam acompanhar a

perícia desde o início. Isso é contraditório. As partes são intimadas sobre

dia, horário e local de início da perícia.

O laudo pericial é apresentado em juízo sempre com 20 dias

antes da audiência, no mínimo.

As partes são intimadas e têm 10 dias para impugnação, que

geralmente vem pelos pareceres técnicos dos assistentes: “Pareceres

Periciais”.

7. Inspeção judicial

Ler os artigos da Lei sobre inspeção judicial.

Pegar o material no site do professor e assistir o injur.

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Bibliografia:

Bernardo Pimentel Souza “Introdução aos Recursos Cíveis e a

Ação Rescisória”, Editora Saraiva.

Volume 3 do Curso do Fredie.

1. Panorama dos Meios de

Impugnação das Decisões Judiciais

Meios de Impugnação judicial podem ser divididos em 3 grupos:

1.2 Ações autônomas de Impugnação

São demandas que geram processo novo com o objetivo de

impugnar uma decisão judicial. Um processo novo se

instaura com o objetivo de impugnar uma decisão judicial.

Dá-se início, do zero, a processo com esse objetivo.

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Exemplos: Ação Rescisória, Querela Nulitatis, reclamação,

Mandado de Segurança contra ato judicial (Gajardoni).

1.3 Sucedâneos Recursais

É tudo o que não se encaixa nas outras categorias.

É 1 categoria eclética, heterogênea, com o objetivo de

agrupar todos os meios que não são recursos nem ações

autônomas.

Ex.: reexame necessário, pedido de suspensão de segurança,

correição parcial e pedido de reconsideração.

Outros autores têm apenas 2 grupos: Recursos e Sucedâneos

Recursais, colocando as Ações Autônomas de Impugnação como

Sucedâneos Recursais.

Lei 12.322, do final de 2010, alterou a parte de recursos.

Editorial no site.

Editada em setembro. Vigência a partir de dezembro.

2.1 O recurso é 1 meio de impugnação voluntário.

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Para o direito brasileiro, só há recurso por provocação do

interessado. É preciso que alguém recorra. O recurso está à disposição

das partes.

Por conta dessa característica, o reexame necessário não é

recurso, exatamente porque é necessário.

O recurso não é necessário, é voluntário, depende da

manifestação de vontade de alguém.

2.2 Recurso é 1 meio de impugnação previsto em lei.

O recurso tem de estar previsto em lei, não existe por criação do

interessado.

O agravo regimental é apenas 1 agravo previsto em lei (há

previsão legal), mas regulamentado pelo Regimento do Tribunal. Por

isso é chamado de Agravo Regimental.

2.3 Recurso é 1 meio de impugnação para, no mesmo processo,

impugnar decisão nele proferida

Uma marca do recurso é servir para impugnar uma decisão

judicial no processo em que ela foi proferida.

O recurso prolonga a existência de um processo que já existe.

Ele mantém o processo vivo. E essa é a grande diferença do recurso para

as ações autônomas de impugnação – exatamente a circunstância de que

as ações autônomas geram processo novo para impugnar a decisão,

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enquanto os recursos não, estes servem para impugnar a decisão no

mesmo processo em que ela é proferida.

“Litispendência” como período da existência do processo.

Correta:

“O recurso prolonga a litispendência.”

O recurso prolonga a existência do processo.

2.4 Recurso é 1 meio de impugnação para, no mesmo processo,

reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão judicial

Esses verbos correspondem àquilo que se pretende com o

recurso.

Todo recurso é uma demanda. Todo recurso pede algo, tem

pedido e causa de pedir.

Como qualquer demanda, tem que ser escrito de maneira

lógica, concatenada. O que vimos sobre a petição inicial, com algumas

adaptações, se aplica aos recursos. Se não tiver causa de pedir, é inepto.

O recurso é uma demanda que tem o seu pedido, que não se

confunde com o pedido feito na petição inicial, na reconvenção.

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A causa tem o seu mérito, que é definido na petição inicial e na

reconvenção.

Mérito da Causa =/= Mérito do Recurso

O mérito do recurso é outro, que não se confunde com o mérito

da causa. É definido no recurso, com seus pedidos. A petição do recurso

define o mérito do recurso, mérito próprio, distinto do mérito da causa.

O mérito do recurso é a relação entre o pedido recursal e a sua

causa de pedir, a causa de pedir recursal. E o pedido recursal só pode

ser um desses 4, e é aí que está a facilidade da coisa. Pelo recurso,

pretendo reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão: RIIE.

Pedido recursal:

REII

reformar, invalidar, integrar ou esclarecer

No recurso, pedir 1 dessas 4 coisas e expor uma causa de pedir

compatível.

Quem quer a REFORMA de uma decisão quer a sua correção, o seu

aprimoramento, quer corrigir a decisão, rever a decisão, melhorá-

la. Quem pede a reforma de uma decisão alega que a decisão é

injusta.

Não tente intuir se o pedido é de reforma. Se você diz que a

decisão é injusta, ruim, equivocada, o juiz decidiu mal, solucionou

mal o problema, é porque quer a reforma dela. A reforma é um

pedido recursal que se relaciona à seguinte causa de pedir: error in

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iudicando – trata-se de uma referência a uma injustiça, a uma

decisão ruim, equivocada, injusta. Não traduza a expressão “error

in iudicando”. O juiz decidiu mal. Ex.: se o juiz indefere minha

petição inicial dizendo que é inepta, posso recorrer alegando “error

in iudicando”, dizendo que petição não é inepta, e peço a reforma

dessa decisão. Acontece que essa decisão não é de mérito, portanto,

não há “error in iudicando”, que existe apenas em decisão de

mérito. Associar “error in iudicando” com um mal julgamento de

uma questão.

O que é INVALIDAR? O que é recorrer e pedir a invalidação de

uma decisão?

Invalidar é desfazer 1 ato em razão de um defeito dele. Sempre que

1 ato é defeituoso ele pode ser invalidado. O que alego é que a

decisão é defeituosa, ela tem 1 vício, 1 defeito. Ela tem 1 problema,

pode até ser justa, o juiz pode ter dado 1 decisão correta, mas com 1

problema formal que compromete sua validade.

Quem recorre para invalidar não discute o conteúdo da decisão.

Quem recorre para invalidar discute a perfeição formal da decisão.

Se você pretende invalidar, para o seu recurso, é irrelevante o que o

juiz decidiu, a solução que ele deu. Você pretende desfazer a

decisão por uma questão formal.

Qual é a causa de pedir para pedir a invalidação?

“Error in procedendo” é a causa de pedir da invalidação.

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“Error in procedendo” é o erro que compromete a validade da

decisão.

Se eu estou dizendo que a decisão é nula, é porque estou alegando

um “error in procedendo”.

Se eu afirmo que a decisão é injusta, é porque estou alegando “error

in iudicando”.

Ex.: juiz decidiu sem lhe dar oportunidade de defesa sobre

documento – sem contraditório.

Incompetência do juízo: nulidade da decisão.

Pode ser que aquilo que o juiz decidiu seja correto, só que ele não

poderia ter feito aquilo. A invalidade ataca a forma da decisão.

Não traduzir a expressão “error in procedendo”.

Erro de forma que compromete a validade da decisão.

É possível que você aplique aos recursos as regras sobre petição

inicial, como cumulação de pedidos. Ex: Tribunal, invalide; se não

puder invalidar, reforme; ou o contrário. Ou mais: imagine que a

decisão tenha 2 capítulos. Posso pedir para reformar 1 capítulo e

invalidar o outro. Não há problema.

Decisão extra petita – error in procedendo.

O que é INTEGRAR uma decisão?

Integrar é suprir uma omissão, é completar. Há 1 omissão e você

pede para o juiz que a torne completa. A causa de pedir é a

omissão. O pedido é normalmente veiculado por Embargos de

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Declaração, recurso que serve a este propósito (suprir omissões

porventura existentes na decisão).

Uma decisão sem motivação é omissa. Posso pedir para que o juiz

supra a omissão por Embargos de Declaração. Se ele não suprir a

omissão, recorro para anular a decisão, porque a decisão é nula.

O que é pedido de ESCLARECIMENTO?

É pedir que a decisão se torne inteligível.

Qual é a causa de pedir do pedido de esclarecimento? Pede-se o

esclarecimento quando a decisão é obscura ou contraditória. É 1

pedido veiculado por Embargos de Declaração, também.

Com isso, terminamos o conceito de recurso.

“Conceitos salvam vidas”. Pablo Stolze

Vamos consolidá-lo:

Recurso é um meio de impugnação voluntário, previsto em lei,

para, no mesmo processo, reformar, invalidar, integrar ou

esclarecer uma decisão judicial.

Esse é o conceito de Barbosa Moreira, amplamente difundido

no Brasil.

3. Classificação dos Recursos

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Vamos dividir os recursos em 2 grupos.

A importância desta parte é aumentar seu vocabulário.

3.1 Recurso Total X Recurso Parcial

Para Barbosa Moreira:

Recurso Total: quando você impugna tudo quanto

poderia impugnar.

Recurso Parcial: se você impugna apenas parte do que

poderia ter impugnado. Quando recurso é parcial, a parte

que você poderia ter impugnado, mas não impugnou,

transita em julgado. Essa é a visão de Barbosa Moreira sobre

o tema.

Para Dinamarco:

Recurso Total: é o recurso que impugna toda a

decisão.

Recurso Parcial: é o recurso que impugna parte de uma

decisão.

3.2 Recurso de Fundamentação Livre X Recurso de

Fundamentação Vinculada

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Recurso de Fundamentação Livre: aquele que posso

fundamentar alegando qualquer das causas de pedir. Ex.

apelação.

Recurso de Fundamentação Vinculada: aquele que exige um

determinado tipo de fundamentação. Não posso me valer

dele alegando qualquer coisa; tenho de encaixar a

fundamentação do meu recurso aos tipos previstos em lei. Se

eu me valho de um recurso de fundamentação vinculada sem

encaixar minha fundamentação em um tipo legal, meu

recurso nem examinado será.

Ex.: RE, REsp, Embargos de Declaração.

Terminamos a parte sobre classificação dos recursos.

Vou apresentar todas as decisões recorríveis e os respectivos

recursos cabíveis contra tais decisões.

4.1 Decisões do Juiz

4.1.1 Decisões Interlocutórias

1. Agravo de Instrumento

2. Agravo Retido

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4.1.2 Sentença

Apelação

4.2 Decisões do Tribunal

4.2.1 Decisões Monocráticas

Relator

Presidente/Vice

4.2.2 Acórdãos

4.1 Decisões do Juiz

4.1.1 Decisões Interlocutórias

Agravo de Instrumento

Agravo Retido

4.1.2 Sentença

Apelação

OBS 1: É preciso lembrar da polêmica a respeito das decisões parciais,

mencionadas várias vezes no Intensivo I. Para alguns, decisões parciais

são decisões interlocutórias; para outros, sentenças parciais. Para quem

defende que decisões parciais são sentenças parciais, haveria dúvida

quanto ao recurso cabível. Há quem defenda que de uma sentença

parcial caiba apelação. Há quem defenda que da sentença parcial caiba

agravo de instrumento. E ainda há quem defenda que da sentença

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parcial caiba apelação por instrumento, uma coisa híbrida. O NCPC

encampa o entendimento de que as decisões parciais são impugnáveis

por agravo de Instrumento.

OBS 2: Falência. Na falência, há 1 fenômeno curioso: a decisão que

decreta ou não decreta a falência é 1 sentença. Veja que onda: se decretar

a falência, embora sentença, é impugnável por agravo de instrumento -

sentença que decreta falência agravo de instrumento.

OBS 3: A liquidação de sentença é 1 procedimento decidido por

sentença, impugnável por Agravo de Instrumento. Art. 475-H, CPC.

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de

instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

OBS 4: Juizados Especiais Estaduais – as interlocutórias são inagraváveis

– não cabe agravo das interlocutórias e a sentença é impugnável por um

recurso que não é apelação. Alguns optam por chamar de recurso

inominado. Os Juizados Federais seguem esse modelo com 1 diferença.

Nos JEF cabe agravo de decisão interlocutória envolvendo tutela de

urgência.

OBS 5: Lei de Assistência Judiciária. É uma lei que, no artigo 17, prevê

uma situação muito curiosa. Contra as decisões proferidas com base

nesta lei, cabe apelação. Aí você pensa nas decisões que envolvem

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assistência judiciária: decisão que revoga a gratuidade, que a concede!

Na realidade, são decisões interlocutórias. É muito estranha, portanto, a

previsão da apelação. Como se entende esse dispositivo?

Há decisões proferidas com base nesta lei que são decisões

tomadas em autos apartados. Entende-se que, quando se tratar deste

caso, caberia apelação. Caberia apelação quando a decisão for tomada

em autos apartados: decisão sobre o pedido de revogação da justiça

gratuita e decisão sobre o pedido de justiça gratuita feito posteriormente.

É 1 situação esdrúxula, pegadinha!

Comum: entrar com MS contra essas decisões.

OBS 6: Lei de Execução Fiscal diz que execução fiscal de até 50 OTN (é

pouco, + ou – 150 a 600,00) não é apelável. É impugnável por um recurso

que se chama Embargos Infringentes que não são os Embargos

Infringentes do CPC, mas Embargos Infringentes contra Execução Fiscal.

Os do CPC cabem em outras situações. Um recurso e outro são bem

diferentes. Fredie os chama de Embargos Infringentes de Alçada.

Art. 34, Lei 6.830 - Das sentenças de primeira instância

proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50

(cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional -

ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de

declaração.

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OBS 7: O autor Delosmar Mendonça Jr. defende a tese de que as decisões

do juiz não são apenas duas, as interlocutórias e as sentenças, haveria

um terceiro tipo de decisão de juiz, que é a decisão que não admite a

apelação. Nem é interlocutória nem é sentença.

Não é interlocutória, porque, caso não se recorra dessa decisão,

o processo termina.

Também não é sentença porque é decisão proferida

posteriormente à sentença.

Não é interlocutória porque tem aptidão para encerrar o

processo.

Então, ele opta por colocá-la numa terceira forma de decisão

(concepção minoritária, posição do Fredie).

Só tem uma decisão que se encaixa aqui: a decisão que não

admite a apelação.

Para fins concursais, basta saber que é um pensamento de

Delosmar.

Com isso, terminamos a análise contra as decisões de Juiz.

O único exemplo é a decisão que não admite apelação.

4.2 Decisões do Tribunal

4.2.1 Decisões Monocráticas

Proferidas por um membro do tribunal, que por sua

vez, se subdividem em:

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a) Relator

Decisões monocráticas do relator - contra estas cabe

agravo regimental, também conhecido por agravo

interno. Quando um relator decide sozinho, essa

hipótese tem que ser encarada de maneira excepcional.

A razão da existência de tribunais é que as causas

possam ser julgadas por um colegiado. A

colegialidade é uma das características dos tribunais e

um de seus atributos, o que promove melhores

decisões. Só que por diversas razões, notadamente, em

razão da observância da duração razoável do

processo, foi preciso permitir que o relator pudesse

decidir sozinho, em algumas circunstâncias,

determinadas causas. Excepcionalmente, atribui-se

competência ao relator para decidir sozinho. Ao falar

sozinho, fala em nome do colegiado.

Agravo Interno/Regimental - dirigido ao próprio

colegiado ao qual o relator pertence, para que

analise se o relator decidiu em conformidade com o

posicionamento do colegiado.

Até pouco tempo atrás, não havia exceção: toda

decisão de relator era impugnável por Agravo

Interno/Regimental.

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O artigo 39, da lei 8.038/90, regula os recursos no STJ e

no STF; ocorre que o STJ entende que esse artigo se

aplica de forma geral para qualquer tribunal - então

essa é a previsão legal de cabimento de agravo contra

decisão de relator – onde houver decisão de relator

caberá agravo para a Turma correspondente.

Art. 39 - Da decisão do Presidente do Tribunal, de

Seção, de Turma ou de Relator que causar

gravame à parte, caberá agravo para o órgão

especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no

prazo de 5 dias.

CABIMENTO. AG. ACÓRDÃO. RECURSO REPETITIVO.

Trata-se, no caso, do cabimento de agravo de

instrumento contra a decisão que nega

seguimento ao recurso especial lastreada no art.

543-C, § 7º, I, do CPC, pois o acórdão recorrido

estaria no mesmo sentido daquele proferido em

recurso representativo de controvérsia por este

Superior Tribunal. A Corte Especial, ao

prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu

não ser cabível o agravo de instrumento nesse

caso. Manter a possibilidade de subida do

agravo para este Superior Tribunal viabilizaria a

eternização do feito, obstaculizando o trânsito

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em julgado da sentença ou acórdão e

abarrotando-o de recursos inúteis e

protelatórios, o que estaria em desacordo com o

objetivo da Lei n. 11.672/2008. Por fim, entendeu

que, quando houver indevidamente negativa de

seguimento a recurso especial por erro do órgão

julgador na origem, caberá agravo regimental

para o tribunal a quo. Assim, a Corte Especial, por

maioria, não conheceu do agravo de instrumento.

Precedente citado do STF: Ag 760.358-SE, DJe

19/2/2010. QO no Ag 1.154.599-SP, Rel. Min.

Cesar Asfor Rocha, julgada em 16/2/2011.

LICC - mudou de nome - Lei de Introdução às Normas

do Direito Brasileiro.

Lei que retira a possibilidade recursal da

decisão do relator - art. 527, p. único do CPC. Prevê 2

casos de decisão de relator que não são impugnáveis

por Agravo Regimental:

Decisão do relator que converte Agravo de

Instrumento em Agravo Retido;

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Decisão do relator que atribui efeito suspensivo ao

recurso ou defere, em antecipação de tutela, a

pretensão recursal.

Art. 527, Parágrafo único. A decisão liminar,

proferida nos casos dos incisos II e III do caput

deste artigo, somente é passível de reforma no

momento do julgamento do agravo, salvo se o

próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela

Lei nº 11.187, de 2005)

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento

no tribunal, e distribuído incontinenti, o

relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de

26.12.2001)

II - converterá o agravo de instrumento em

agravo retido, salvo quando se tratar de

decisão suscetível de causar à parte lesão

grave e de difícil reparação, bem como nos

casos de inadmissão da apelação e nos

relativos aos efeitos em que a apelação é

recebida, mandando remeter os autos ao juiz

da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de

2005)

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao

recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação

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de tutela, total ou parcialmente, a pretensão

recursal, comunicando ao juiz sua

decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de

26.12.2001)

Art. 558. O relator poderá, a requerimento

do agravante, nos casos de prisão civil,

adjudicação, remição de bens,

levantamento de dinheiro sem caução

idônea e em outros casos dos quais possa

resultar lesão grave e de difícil reparação,

sendo relevante a fundamentação,

suspender o cumprimento da decisão até

o pronunciamento definitivo da turma ou

câmara.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto

neste artigo as hipóteses do art. 520.

Na prática ou os advogados ignoram referido

dispositivo e o tribunal admite ou o advogado entra

com MS contra ato judicial. Isso porque não se pode

conceber uma decisão de relator que seja insuscetível

de averiguação pelo próprio colegiado. É uma das

coisas mais bizarras produzidas pelo Congresso

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Nacional, em tema de Processo Civil, nos últimos

anos.

Na prática, não se aplica o dispositivo.

Exemplo: um relator decide monocraticamente uma

apelação. A parte entra com agravo regimental dessa

decisão, vai para a turma. Chegando na turma o

agravo regimental contra a decisão que julgou a

apelação, a turma quando for julgá-lo, de duas uma:

ou manterá o que o relator decidiu e, ao fazer isso,

estará a turma julgando a apelação nos termos que

o relator propôs, ou seja, se o agravo regimental

não for provido, significa que a turma terá julgado

a apelação do jeito que o relator havia julgado;

ou a turma revê o que o relator decidiu, caso não

concorde com a decisão; nesse caso julgará a

apelação de outra maneira.

De um jeito ou de outro, concordando com o que o

relator dissera ou discordando, no final das contas, a

turma, ao julgar o agravo regimental, terá julgado a

apelação. O julgamento do agravo regimental possui

essa característica, ele assume a natureza do recurso

que fora julgado monocraticamente. A turma terá

julgado a apelação. No caso dos Tribunais Superiores,

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ao julgar o agravo regimental o STJ estará julgando o

Recurso Especial.

A Apelação é um exemplo, pode ser Recurso Especial,

Recurso Extraordinário etc.

Os Embargos Infringentes cabem contra acórdão

de Apelação.

Cabem Embargos Infringentes contra acórdão de

Agravo Regimental?

Pode um acórdão de Agravo Regimental ter natureza

de Acórdão de Apelação?

Sim, pode, quando tiver essa natureza (quando

interposto contra decisão que julgou Apelação), cabem

Embargos Infringentes.

Sentença Apelação Decisão Monocrática

Agravo Regimental Decisão Colegiada

Sentença Apelação Decisão Colegiada

Embargos de Divergência: esse recurso só cabe

contra acórdão de Resp ou RE.

Não existe Embargos de Divergência nos TJ e TRF.

Pergunta comum em provas:

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Cabem Embargos de Divergência contra acórdão de

Agravo Interno/Regimental?

Sim, cabíveis desde que o acórdão de Agravo

Regimental tivesse a natureza de acórdão de REsp ou

RE.

Sentença Apelação Acórdão REsp Decisão

Monocrática Agravo Interno/Regimental

Decisão Colegiada Embargos de Divergência

STJ súmula 316

Cabem Embargos de Divergência contra acórdão

que, em Agravo Regimental, decide Recurso

Especial [ou Recurso Extraodinário].

Leitura da Súmula: a decisão do Agravo Regimental

acaba tendo a natureza da decisão do recurso que fora

julgado monocraticamente pelo relator.

b) Presidente/Vice

Decisões monocráticas do Presidente ou do Vice

(depende do regimento) em causas que são de sua

competência.

Contra a decisão destes que cause prejuízo às partes

existe uma norma geral de cabimento de agravo - art.

39, da lei 8038/90, antes mencionado. É uma previsão

geral também para as decisões de presidente ou vice.

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Há também previsões pontuais, como o agravo contra

decisão que não admite especial ou extraordinário,

que é um outro recurso, previsto no art. 544 do CPC,

alterado no final do ano 2010 (o livro do professor está

desatualizado agora). Lei boa essa, mudou para

melhor. Essa lei mudou o nome do recurso: antes se

falava em agravo de instrumento do 544, agora não,

agora é só agravo do 544, que não é agravo retido nem

aquele agravo de instrumento, é um outro agravo,

cabível contra decisão de Pesidente ou Vice de

Tribunal. Ele é cheio de onda, cheio de peculiaridades.

Art. 544. NÃO admitido o recurso extraordinário

ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios

autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada

pela Lei nº 12.322, de 2010)

§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para

cada recurso NÃO admitido. (Redação dada pela

Lei nº 12.322, de 2010)

§ 2o A petição de agravo será dirigida à

presidência do tribunal de origem, NÃO

dependendo do pagamento de custas e despesas

postais. O agravado será intimado, de imediato,

para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta,

podendo instruí-la com cópias das peças que

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entender conveniente. Em seguida, subirá o

agravo ao tribunal superior, onde será processado

na forma regimental. (Redação dada pela Lei nº

10.352, de 26.12.2001)

§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para

no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em

seguida, os autos serão remetidos à superior

instância, observando-se o disposto no art. 543

deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672,

de 8 de maio de 2008. (Redação dada pela Lei nº

12.322, de 2010)

§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior

Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo

obedecerá ao disposto no respectivo regimento

interno, podendo o relator: (Redação dada pela

Lei nº 12.322, de 2010)

I - NÃO conhecer do agravo manifestamente

inadmissível ou que NÃO tenha atacado

especificamente os fundamentos da decisão

agravada; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

II - conhecer do agravo para: (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que

NÃO admitiu o recurso; (incluído pela Lei nº

12.322, de 2010)

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b) negar seguimento ao recurso manifestamente

inadmissível, prejudicado ou em confronto com

súmula ou jurisprudência dominante no

tribunal; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão

recorrido estiver em confronto com súmula ou

jurisprudência dominante no tribunal. (incluído

pela Lei nº 12.322, de 2010)

Editorial 110

22/09/2010

A Lei n. 12.322/2010 alterou o regramento do agravo

contra decisão que não admite, no juízo a quo, recurso

especial ou recurso extraordinário.

Esse agravo deixou de ser processado por instrumento e

passou a ser processado nos próprios autos do processo

onde foi proferida a decisão agravada (art. 544, caput,

CPC).

Esse agravo tem algumas peculiaridades que merecem ser

registradas.

Não há mais exigência de formação de instrumento, sendo

provável a eliminação da chamada jurisprudência

defensiva, que inadmitia o agravo por qualquer lapso ou

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equívoco nas cópias ou na formação do instrumento.

Embora não haja formação de instrumento, é preciso que o

agravante comprove a tempestividade, sobretudo quando

houver algum feriado local.

Embora não haja, agora, regra expressa neste sentido

(como o antigo § 2º do art. 544, CPC), esse agravo dispensa

o preparo. Por se tratar se recurso interposto nos próprios

autos, à semelhança do agravo regimental, do agravo

retido e dos embargos de declaração, o preparo não se

justifica. Demais disso, se, quando deveria ser interposto

por instrumento, esse agravo dispensava o preparo,

consoante o antigo § 2º do art. 544, tanto mais a dispensa se

justifica quando interposto nos próprios autos em que

proferida a decisão agravada.

O agravo deve ser interposto no prazo de dez dias,

mediante petição dirigida ao Presidente do Tribunal de

origem. O agravado será intimado para, no prazo de dez

dias, oferecer sua resposta. Em seguida, os autos devem ser

enviados ao tribunal superior para processamento e

julgamento, na forma dos arts. 543, 543-A, 543-B e 543-C,

CPC.

Segundo entende o STJ, o prazo para interposição do

antigo agravo de instrumento contra denegação de recurso

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especial (CPC, art. 544, em sua redação originária) não

deveria ser contado em dobro, ainda que se trate de

recurso interposto por litisconsorte com procurador

diferente. O STJ entende que o art. 191 do CPC não se

aplicava ao agravo de instrumento contra denegação de

recurso especial, pois cada litisconsorte, ainda que

representado por procurador diferente, irá insurgir-se

contra uma decisão diferente. Cada recurso especial terá

sido inadmitido, na origem, por uma decisão própria,

cabendo um agravo próprio de cada uma, não havendo

razão para aplicação do referido dispositivo. A situação

equivale, mutatis mutandis, àquela regulada pelo n. 641 da

súmula do STF. Esse entendimento parece ter sido

consagrado pela Lei n. 12.322/2010, que transformou o

antigo agravo de instrumento em agravo nos autos do

processo. É que se determina, expressamente, que contra

cada decisão de inadmissibilidade deve ser interposto o

respectivo agravo (art. 544, § 1º, CPC), exatamente o

mesmo argumento de que se valia o STJ para fundamentar

o seu entendimento.

O presidente ou vice-presidente do tribunal local, a quem é

dirigida petição de interposição do agravo, não exerce, no

particular, juízo de admissibilidade. A redação do § 3º do

art. 544 é bem eloquente nesse sentido: após a resposta do

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agravado, os autos devem ser remetidos à instância

superior. Se se trata de recurso extraordinário interposto

no âmbito do Juizado Especial, compete ao presidente da

Turma Recursal proceder ao primeiro juízo de

admissibilidade (STF, Pleno, RE n. 388846 QO/SC,

publicado no DJ de 18.2.2005), não podendo, contudo,

exercer a admissibilidade do agravo.

Em outras palavras, o juízo de admissibilidade do agravo é

exercido, única e exclusivamente, pelo tribunal superior.

Ainda que manifestamente intempestivo, não pode nem

deve o presidente ou vice-presidente do tribunal local

negar-lhe seguimento ou inadmitir o agravo do art. 544 do

CPC. Se o fizer, estará usurpando competência do tribunal

superior, cabendo, então, reclamação constitucional. Aliás,

esse é o teor do enunciado n. 727 da súmula do STF: “Não

pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo

Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da

decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que

referente a causa instaurada no âmbito dos juizados

especiais”.

Nos tribunais superiores, o agravo do art. 544 do CPC é

julgado pelo relator, cabendo da decisão deste agravo um

agravo interno para a turma. Pode o relator, no agravo (art.

544, § 4º, CPC), adotar uma série de atitudes.

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a) Não conhecer do agravo manifestamente inadmissível

ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos

da decisão agravada (art. 544, § 4º, I, CPC). Nesse caso, por

nem ter examinado o agravo, obviamente o recurso

(especial ou extraordinário) que não foi admitido na

origem também não será examinado no tribunal superior.

b) Conhecer do agravo para negar-lhe provimento, se

correta a decisão que não admitiu o recurso (art. 544, § 4º,

II, “a”, CPC). Como o agravo não foi provido, o recurso

(especial ou extraordinário) nem será conhecido.

c) Conhecer do agravo para negar seguimento ao recurso

(extraordinário ou especial) manifestamente inadmissível,

prejudicado ou em contraste com súmula ou

jurisprudência dominante no tribunal (art. 544, § 4º, II, “b”,

CPC).

A regra é estranha, em ao menos dois pontos.

Se o recurso (especial ou extraordinário) é manifestamente

inadmissível, o caso é de negar provimento ao agravo (art.

544, § 4º, II, “a”, CPC), pois correta a decisão que não

admitiu o recurso excepcional.

Se o recurso (especial ou extraordinário) está em contraste

com a súmula ou a jurisprudência dominante do tribunal,

o caso é de negar-lhe provimento, e não seguimento. Trata-

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se de decisão que examina o mérito do recurso

extraordinário.

d) Conhecer do agravo para dar provimento ao recurso

(extraordinário ou especial), se o acórdão recorrido estiver

em conflito com súmula ou jurisprudência dominante no

tribunal superior (art. 544, § 4º, II, “c”, CPC). Essa

providência será possível, pois, como o agravo foi

interposto nos próprios autos, todas as peças

indispensáveis ao julgamento do mérito do recurso não

admitido na origem estão à disposição do relator.

Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-

lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não

admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco)

dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o

e 2o do art. 557 (art. 545, CPC).

Fredie Didier Jr e Leoonardo José Carneiro da Cunha

Contra os acórdãos podem caber 5 tipos de recurso, a

depender da situação. São eles:

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Nesse rol, não mencionamos apelação nem

nenhum agravo. Quem, no concurso, pensar na

possibilidade de interpor Agravo ou Apelação contra

acórdão tem de repensar se é isso mesmo que você

quer da sua vida! É cometer um barbarismo

concursal imperdoável!

Contra cabem

Até rima!

Não se pode ter dúvida acerca do recurso cabível

com esse esquema repassado.

Regra sem exceção - não existe recurso retido em

execução, nem o agravo.

Pergunta de aluno:

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“Sustentação oral cabe em apelação. O CPC

prevê. Caberá em agravo regimental que faça às

vezes de apelação?”

Os tribunais não gostam, não vão deixar.

Para a doutrina sim, sob pena de eu ser

lesado. Agravo regimental que assume a natureza de

julgamento de apelação tem que permitir sustentação

oral, sob pena de eu ser lesado. Imagine que entro

com minha apelação, o relator decide

monocraticamente. Portanto, não sustentei. Se ele

decidiu monocraticamente, não sustentei. Se no

agravo regimental eu não puder sustentar, eu não

poderei sustentar na minha apelação. Então tem que

poder, porque o julgamento do agravo regimental

tem natureza de recurso que fora julgado

monocraticamente. Se o recurso que fora julgado

monocraticamente fora a apelação, poderá fazer

sustentação oral.

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Toda demanda, o que inclui os recursos, passa por um duplo

juízo do órgão jurisdicional:

1º juízo: é o juízo sobre a possibilidade de decidir aquilo que foi

demandado;

2º juízo: é o juízo sobre a possibilidade de acolher o que foi

demandado.

São dois raciocínios distintos.

O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - é o juízo sobre a validade

do procedimento instaurado pela demanda. É o primeiro juízo que se

faz, ele é anterior ao juízo de mérito. O juízo de admissibilidade ou é

positivo (juiz admite o recurso) ou é negativo (não admite o recurso).

Só haverá juízo de mérito se o juízo de admissibilidade for

positivo. Conhecer do recurso é admiti-lo, não conhecer é não admiti-

lo.

Quando se ultrapassa o juízo de admissibilidade e se vai ao

JUÍZO DE MÉRITO, daí o verbo já é outro, no juízo de mérito o verbo é

dar ou negar provimento. Se não se conhece do recurso nem se vai

indagar acerca do provimento do recurso.

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Não

Admitir

Não

Conhecer

“Não

conheço.”

Negar

Provimento

“Conheço e nego provimento.”

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Então jamais se podem utilizar as expressões: não conheço e

nego provimento (isso é um horror, não pode ser utilizado em especial

em concurso) e não conheço e dou provimento - é sinal ostensivo de

problema mental!

5.2

No Brasil, vigora a seguinte regra, ainda, de que o recurso deve

ser interposto perante o órgão que proferiu a decisão recorrida. Essa é a

regra. Esse órgão vai remeter o recurso ao órgão que vai julgá-lo.

Órgão a quo - órgão de origem, que proferiu a decisão a ser

recorrida. Essa é a regra.

Órgão ad quem - órgão de destino, que julgará o recurso, para

onde vai o recurso.

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A regra é que o recurso seja interposto no órgão a quo, que o

encaminhará ao órgão ad quem. Assim, o juízo de admissibilidade, no

Brasil, passa por um duplo crivo.

Primeiro o crivo do órgão a quo, que recebe o recurso. O a quo,

ao receber o recurso, poderá fazer o primeiro juízo de admissibilidade.

Aí, de duas, uma:

Se ele conhece do recurso vai encaminhá-lo ao juízo ad quem, que

poderá fazer um novo juízo de admissibilidade.

Se o a quo não conhece do recurso - contra essa decisão do a quo

que não conhece do recurso, sempre caberá um recurso para o ad

quem, sempre o ad quem poderá controlar a decisão do a quo que

não admitiu o recurso, porque a última palavra tem que ser do ad

quem.

Há exceções:

1 - O agravo de instrumento é o único recurso interposto

diretamente no ad quem; assim, ele não passará por um

duplo juízo de admissibilidade, o que é uma exceção no

nosso sistema.

2 - Os embargos de declaração e os embargos infringentes de

alçada são interpostos perante o a quo que também será o

órgão ad quem. São recursos que não têm mudança

hierárquica, pois ficam com o próprio órgão da decisão

recorrida. Trata-se de situação diferente da normal. O a quo

julgará o mérito do recurso.

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3 - Existem recursos que possuem o que se chama de efeito

regressivo ou efeito de retratação. Isso não é característica de

todos os recursos, apenas alguns.

O recurso permite que o a quo se retrate. É como se o a quo

pudesse acolher o recurso, isso é excepcional. A regra é a de

que o mérito do recurso só pode ser examinado pelo ad

quem, mas há recursos que permitem esse juízo de retratação.

Isso é raro, mas acontece.

Exemplos de casos que permitem retratação:

- Apelação contra sentença que indefere petição inicial;

- Apelação nas causas do ECA;

- Agravo de instrumento e agravo retido.

Nesses casos, o juízo de mérito poderá ser formulado pelo a

quo, o que é uma exceção, porque a regra é de que o juízo de

admissibilidade é feito pelo a quo e o juízo de mérito, pelo

juízo ad quem.

O que se analisará no juízo de admissibilidade. Objeto do juízo

de admissibilidade

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- cabimento

- legitimidade

- interesse

- inexistência de fatos impeditivos ou extintivos

do direito de recorrer.

Em alguns livros, este é apontado

como requisito extrínseco.

Se aparecer na prova, analisar as

demais alternativas para examinar se há outra

mais certa.

5.3.2

- preparo

- tempestividade

- regularidade formal

Assim, 7 são os requisitos de admissibilidade,

conforme sistematização clássica. Contudo, em relação a

inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de

recorrer, em alguns livros este requisito aparece como requisito

extrínseco, por isso tem que tomar muito cuidado em prova.

Para os demais, não há dúvidas quanto à classificação.

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Exame pelo qual passa por 2 perguntas.

1) A decisão é recorrível?

2) O recurso utilizado é adequado?

É indispensável analisar o panorama dos atos passíveis de

recurso e qual recurso deve ser utilizado.

Princípios do Direito Recursal

Em relação ao cabimento a doutrina costuma se referir a três

princípios (), eles orbitam o exame do cabimento:

Só há os recursos previstos em lei. Deve-se examinar o

cabimento de acordo com o rol taxativamente previsto em lei.

De acordo com esse princípio, só é possível utilizar de um

recurso por vez para impugnar uma decisão. Você não pode impugnar

uma decisão com 2 recursos ao mesmo tempo. Só se recorre de uma

única vez para impugnar uma decisão.

O professor reputa como sendo um recurso chinfrim, apesar de

muito citado, basta ver que há possibilidade de se valer do especial e do

extraordinário ao mesmo tempo.

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Para o professor esses dois primeiros não são verdadeiramente

princípios, rigorosamente não são princípios.

Perguntas do final da aula:

Decisão extra petita - pouco importa o que o juiz decidiu o que se

questiona é o fato de que o juiz não poderia ter decidido aquilo. Não se

discute o conteúdo da decisão. Caso se recorra para dizer que ela é

injusta está se aceitando a decisão, só que dizendo que ela é ruim, está

assumindo que o juiz poderia ter decidido aquilo. Trata-se, em verdade,

de error in procedendo, a decisão é nula.

- as decisões em tribunal devem ser em regra,

tomadas em colegiado. Quando for cabível decisão monocrática deve ser

possível a interposição de recurso para que a turma possa fazer o

controle.

É um princípio pelo qual um recurso pode ser aproveitado

como se fosse um outro recurso. Não há previsão expressa desse

princípio, mas é plenamente admitido através do art. 244 do CPC.

Doutrina e jurisprudência dizem que esse princípio não pode ser

aplicado se o erro for grosseiro. Mas, o que é um erro grosseiro? É aquele

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que não possui lastro na doutrina e na jurisprudência dominante. O erro

grosseiro não admite fungibilidade.

A jurisprudência acrescenta um outro pressuposto ao lado da

inexistência do erro grosseiro para a aplicação do princípio da

fungibeilidade, qual seja, respeito ao prazo do recurso correto. O

professor não entende admissível esse segundo pressuposto, pois é

excessivo. Ex sujeito entra com apelação em detrimento do agravo, no

15o dia, o recurso pelo segundo pressuposto não vai ser conhecido, pois

o agravo possui o prazo de dez dias. O sujeito tem base para entender

que era apelação, não se tratava dassim, respeitou o prazo para o recurso

que entendia cabível

É requisito intrínseco.

Podem recorrer:

A parte vencida

Quem sofreu as conseqüências da decisão. Parte é todo que está

no processo, inclusive terceiros intervenientes.

Ministério Público (Fiscal da Lei / Custos Legis)

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Mesmo não sendo parte, pode recorrer, mesmo que nenhuma

das partes recorra. É autônoma a legitimidade do MP.

Terceiro prejudicado

Alguém estranho ao processo que sofreu efeitos com a decisão.

Pode recorrer como terceiro todo aquele que poderia ter

intervindo no processo mas não interveio.

Só tem 1 exceção: aquele que poderia ter sido opoente e não foi

NÃO pode recorrer como terceiro.

“O Opoente pode recorrer.” Certo.

O que foi opoente já é parte e, como parte que é, pode recorrer.

O advogado, se recorrer para discutir honorários, recorre como

terceiro, pois parte é seu cliente, não ele.

OBS: há quem defenda que aquele que poderia ter sido opoente

pode recorrer como terceiro se for para anular a decisão. Esse é

um pensamento isolado, embora Fredie concorde com ele.

Alexandre Câmara defende essa posição.

OBS: se o terceiro está fora do processo, como ele saberá que

houve uma decisão contra ele e qual será o prazo para o recurso

de terceiro? O prazo é o mesmo do recurso da parte. Começou a

correr o prazo para a parte, começa para o terceiro; não há prazo

diferenciado. O terceiro ficará sabendo informalmente, não será

intimado, tem que ficar de olho.

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5.3.5

O recurso, para ser conhecido, tem que ser útil e necessário.

É preciso que o recurso propicie alguma melhora ou possa

propiciar alguma melhora para o recorrente. Tenho que demonstrar que

o recurso pode melhorar a situação do recorrente.

Vocês costumam dizer que quando há sucumbência há

interesse recursal. Está certo, mas cuidado com a contramão da história.

Pode haver interesse sem que tenha havido sucumbência. Importante

registrar isso. Se há sucumbência, é certo que há sucumbência. Mas pode

haver interesse sem sucumbência. Se o sujeito é terceiro, não sucumbiu,

porque não é parte, e mesmo assim pode recorrer. Perguntar sempre: “É

possível melhorar a situação do recorrente?”

Imaginem um acórdão com 2 fundamentos:

Fundamento Legal

Fundamento

Constitucional

Dispositivo

Qualquer um dos 2 bastaria para sustentar a decisão. Cada 1

deles é 1 pilar que sustentaria essa construção sozinho, mas o Tribunal

resolveu colocar ambos os fundamentos para sustentar essa decisão.

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Numa decisão como esta, o sujeito tem que entrar com um

REsp, para discutir a questão legal, e um RE, para discutir a questão

constitucional. Para destruir cada pilar, entra com 2 mísseis.

Numa situação como essa, se o sujeito entra com apenas um

dos recursos, só com o REsp, por exemplo, esse recurso será inútil. Por

que? Porque de nada adianta explodir apenas este pilar se o outro

sustenta a decisão. O máximo que você vai obter é a derrubada de um

pilar, mas o outro sustenta a decisão. Ou você entra com 2 recursos

numa situação como essa, ou o recurso que você entrar será inútil.

Súmula 126, STJ:

É inadmissível recurso especial, quando o acórdão

recorrido assenta em fundamentos constitucional e

infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só,

para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso

extraordinário.

Vimos no semestre passado que fundamentação não faz coisa

julgada. A coisa julgada recai sobre o dispositivo da decisão, e não sobre

a fundamentação. Portanto, não se admite recurso pela desnecessidade

para discutir só fundamento. Não posso recorrer para decidir só

fundamentação. Se o dispositivo me é favorável, posso recorrer só

porque está mal fundamentado? O que importa é o dispositivo, se

ganho, tá feito! Essa lição aparece em qualquer livro e, como regra, está

certa, mas merece 2 OBS.

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OBS: existe um regime coisa julgada “secundum eventum

probationis”. É peculiar às causas coletivas, por exemplo. Que dizer: se

improcedência for por falta de provas, não há coisa julgada. Imagine que

o juiz, numa ação coletiva, julgue improcedente o dispositivo, mas o

fundamento foi a falta de prova. Quem ganhou? O réu, foi improcedente.

Numa situação como essa, o réu, que ganhou, pode recorrer, falando que

foi improcedente, não por falta de prova, mas por falta de direito.

Porque, assim haverá coisa julgada. “Tribunal, mantenha a

improcedência, mas mude o fundamento para falta de direito, mas para

mim é melhor para obter a coisa julgada”. A mudança de fundamento

implica mudança no regime da coisa julgada. No caso da coisa julgada

“secundum eventum probationis”, pode discutir apenas fundamento,

porque altera o regime da coisa julgada. Pergunta clássica de MP:

“Examine o interesse recursal em causas coletivas”. O processo

individual não tem isso, porque o regime da coisa julgada não é

“secundum eventum probationis”.

OBS: No semestre passado, estudamos o precedente, que se

encontra na fundamentação da decisão e que pode ter eficácia

vinculante, cada vez mais relevante no sistema Brasileiro. O que se cogita

hoje? Cogita-se de interesse recursal para discutir o precedente, sem

discutir o dispositivo. O interesse passa do interesse recursal para residir

na fixação do precedente, sem discutir o dispositivo. Fredie acrescentou

um item no livro para tratar disso.

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A Embraer demitiu umas 1500 pessoas, sem negociação

coletiva, em 2008, durante a crise. O TST disse que, no caso, não houve

decisão arbitrária da Embraer, não havia orientação jurisprudencial,

negando-se o pedido do sindicato e a Embraer ganhou. O TST disse que,

se até então demissão em massa não era precedida de negociação

coletiva, a partir de então a demissão coletiva deve ser precedida de

negociação coletiva. A Embraer recorreu, não do dispositivo, que se

mantém, mas recorreu do fundamento, porque o TST criou um

precedente perigoso para casos futuros como o da Embraer. Ela recorreu

ao STF para discutir só fundamento.

É 1 pressuposto negativo: são fatos que não devem ocorrer para

que o recurso seja conhecido. A doutrina separa 3 fatos, com destaque

especial:

A renúncia se dá antes do recurso. Antes de recorrer, o

recorrente anuncia a renúncia ao seu direito ao recurso. Não depende de

aceitação da outra parte.

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Se renuncio ao recurso e depois recorro, esse recurso é

inadmissível, este recurso não será conhecido pelo Tribunal.

Se a parte aceita a decisão, ela não poderá recorrer depois.

Aceitou expressa ou tacitamente, não poderá recorrer posteriormente, o

que seria inclusive contraditório. Aceitação implica preclusão lógica do

direito de recorrer.

Se o sujeito recorre e depois desiste do recurso, não pode voltar

e recorrer novamente.

Pressupõe que o recurso tenha sido interposto, diferentemente

do recurso.

Não depende de :

consentimento da parte contrária,

homologação judicial.

Pode ocorrer até o início da votação. Pode ocorrer oralmente

antes do início da votação.

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MP + Fazenda Pública + Defensores Públicos: prazo em dobro

para recorrer, mesmo quando recorrem como terceiro.

Nos juizados especiais, não há prazo em dobro para os entes

públicos.

Os Entes Públicos não têm prazo em dobro para apresentar

contra-razões.

Os Defensores têm prazo em dobro para apresentar contra-

razões.

Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do

recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu

advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda

o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito

da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem

começará a correr novamente depois da intimação.

A parte terá o prazo total após a intimação que se dá após o juiz

retomar o curso do processo.

Litisconsortes com advogados diferentes têm prazo em dobro

para recorrer.

Tempero:

STF Súmula 641

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Não se conta em dobro o prazo para recorrer,

quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

O STF inventou o “recurso prematuro/precoce”. É o recurso

interposto antes do início do prazo. O STF entende que esse recurso é

intempestivo, porque está fora do prazo, mesmo que para antes. Com

todo respeito, isso é uma brincadeira! Se recorro, já estou me dando por

intimado!

O STJ, que encampava o entendimento do STF, mudou de

posição para entender que o recurso precoce é tempestivo.

Há um outro ponto digno de nota:

STJ Súmula 216

A tempestividade de recurso interposto no Superior

Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da

secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.

E nos sistemas eletrônicos, olha que onda! Horário de verão em

estados que não tem. 23:01 na Bahia; 0:01, em Brasília. O Tribunal

entendeu que o recurso era intempestivo. Você deve constatar o horário

no local em que o recurso deve ser interposto!

Os Tribunais começaram a criar protocolos descentralizados,

para promover o acesso à justiça. Foi decisão administrativa dos

tribunais.

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O STJ faz o seguinte:

STJ Súmula 256

O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos

recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. (*)

(*) Julgando o AgRg no Ag 792.846-SP, na sessão de

21/05/2008,a Corte Especial deliberou pelo

CANCELAMENTO da súmula n. 256.

Dizia que, como não havia lei, não poderia se aplicar a ele. Esta

súmula é de 13 agosto de 2001.

Em dezembro de 2001, o CPC passou a regular o assunto. O

natural seria o STJ rever seu posicionamento e cancelar a súmula. E o STJ

disse: é isso mesmo, não aceitamos o protocolo descentralizado!

No STF, 11 a 0 o STF disse que tinha que aceitar. Diante dessa

humilhação, o STJ cancelou a súmula em 2008.

5.3.8 Regularidade formal

Para ser admitido, o recurso, como ato processual que é, tem

que preencher a exigências formais: tem que ser escrito, tem que ter

pedido, tem que ser assinado por advogado.

Neste contexto, surge o que se chama de Princípio da

Dialeticidade dos Recursos. De acordo com esse princípio, os recursos

devem vir acompanhados das razões recursais, para permitir a dialética

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no recurso. Tenho que expor as razões da minha irresignação. Tenho

que, no meu recurso, expor as razões. Tenho que impugnar

especificadamente a decisão, não posso reproduzir minha petição inicial,

minha contestação.

O princípio impõe ao recorrente que exponha as razões de seu

recurso, para permitir que o recorrido possa se contrapor a ele.

5.3.9 Preparo

É o montante que corresponde às despesas para o

processamento do recurso.

Essas despesas se dividem em 2 espécies:

as taxas, que são despesas tributárias

os portes de remessa e de retorno dos autos.

O preparo deve ser feito antes do recurso. Devo pagar essas

despesas antes de recorrer para, quando recorrer, poder comprovar que

fiz o preparo. Faço o preparo antes para, na interposição, poder

comprovar que fiz o preparo.

Há 2 situações em que posso comprovar que fiz o preparo antes

do recurso:

Nos juizados especiais, até 48hs após a interposição do

recurso;

Na Justiça Federal, nos casos de recurso contra sentença, até 5

dias após a interposição do recurso.

Recurso sem preparo é chamado de “Recurso Deserto”.

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Deserção é o juízo de inadmissibilidade de recurso pela falta de

preparo.

No site, há apostila sobre recurso adesivo. Pegar lá!

Quando se está diante de um preparo insuficiente, o sujeito faz o

preparo, mas não no valor total, o juiz tem que intimar a parte para

complementar o preparo. Se ela não complementar, aí sim o juiz não

admite o recurso. Não pode fazer desde logo.

Há recursos que dispensam o preparo. Ex.: Agravo Retido,

embargos de declaração, Agravo Regimental, Embargos infringentes de

alçada, o Agravo do 544.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o

recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo

de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para

o Superior Tribunal de Justiça, conforme o

caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de

13.12.1994)

Há sujeitos dispensados do preparo: Poder Público, Ministério

Público.

O INSS, quando litiga na Justiça Estadual, não está dispensado

do preparo.

Súmula 178, STJ:

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O INSS NÃO GOZA DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE

CUSTAS E EMOLUMENTOS, NAS AÇÕES

ACIDENTARIAS E DE BENEFICIOS, PROPOSTAS NA

.

Também o beneficiário da justiça gratuita. Se ela for indeferida,

aí o juiz terá que dar prazo para o preparo.

Resposta a Pergunta de Aluno:

Pedido de reconsideração não interrompe o prazo para recurso.

5.4 Natureza do juízo de Admissibilidade

Isso vai ser indispensável para a aula de Ação Rescisória.

Se o juízo de admissibilidade for positivo e de natureza

declaratória, o juiz declara que o recurso está regular. Aí não

tem polêmica nenhuma.

Se o juízo de admissibilidade for negativo (juízo de

inadmissibilidade), a decisão não conhece o recurso. Há que se

analisar 3 correntes doutrinárias sobre sua natureza.

1ª Corrente: Barbosa Moreira

Para esta corrente, o juízo de inadmissibilidade é

declaratório com eficácia retroativa. O Tribunal declara

que o recurso é inadmissível e esta decisão tem efeito

retroativo. O recurso, desde sempre, não poderia ter sido

conhecido.

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Para esta corrente, recurso inadmissível não produz

efeito. É como se recurso não houvesse.

Trabalhem com esse exemplo para facilitar na hora do

estudo:

Sentença proferida em 2006. O sujeito apela e o Tribunal,

em 2009, diz que não conhece a apelação. Portanto, juízo

de admissibilidade negativo.

Para esta corrente, é como se o recurso não produzisse

nenhum efeito desde 2006 e, desde então, haveria o

trânsito em julgado. E como já se passaram 3 anos, nem

Ação Rescisória caberia mais.

É 1 posicionamento que gera uma insegurança muito

grande.

É posicionamento de Barbosa Moreira, mas,

estranhamente, não é majoritário, o que é raro.

2ª Corrente: Majoritária

Corrente majoritária, com folga.

Diz que o juízo de admissibilidade negativo é

DECLARATÓRIO, mas sem eficácia retroativa.

Esta corrente fala que esta regra não se aplica em 2

situações, 2 casos em que haveria retroatividade:

Recurso incabível

Recurso intempestivo

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É uma concepção mista: Súmula 100, TST.

SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA.

I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do

dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da

última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não.

III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de

recurso intempestivo ou a interposição de recurso

incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.

3ª Corrente

A decisão de inadmissibilidade é constitutiva, sem

eficácia retroativa. AgRg no Ag 1.218.222, STJ. Só tem

eficácia retroativa ser houver má-fé.

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO

DECADENCIAL. RECURSO INTEMPESTIVO. TERMO

INICIAL APÓS SEU JULGAMENTO. OFENSA À

SÚMULA 150 DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.

I. O posicionamento desta Corte é no sentido de que "o

prazo decadencial da ação rescisória conta-se do trânsito

em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa com

o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso, in

albis, dos prazos para sua interposição pelas partes (ratio

essendi do art. 495, do CPC). Nesse segmento, não há

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como considerar o termo inicial da contagem do prazo

decadencial distintamente para cada uma das partes"

(AgRg no Resp 996.970/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe

16.3.2010).

II. Não demonstrada a má-fé do recorrente, que visa

reabrir prazo recursal já vencido, o início do prazo

decadencial se dará após o julgamento do recurso tido por

intempestivo. Precedentes.

III. No presente caso, foi o próprio Banco quem interpôs

Recurso de Apelação, que não foi recebido já que

intempestivo e, tanto confiava no conhecimento e

acolhimento do seu recurso que interpôs, sucessivamente,

Agravo de Instrumento, Embargos de Declaração,

Recursos Especial e Extraordinário, estes não conhecidos

por intempestividade, conforme Acórdão recorrido.

IV. A alegação de ofensa à Súmula 150 desta Corte não

tem passagem em sede de Recurso Especial, porque não

se enquadra em nenhuma de suas hipóteses de

cabimento.

V. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de

modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por

seus próprios fundamentos.

Agravo Regimental improvido.

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(AgRg no Ag 1218222/MA, Rel. Ministro SIDNEI

BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010,

DJe 01/07/2010)

5.5 Efeitos dos Recursos

5.5.1 Impedir o Trânsito em Julgado

Porém, para Barbosa Moreira, recurso inadmissível não

produz efeito algum, nem esse.

5.5.2 Efeito Regressivo

É permitido que o juízo a quo se retrate. Ex.: apelação

permite juízo de retratação.

5.5.3 Efeito Expansivo Subjetivo

Regra: o recurso só produz efeitos para o recorrente.

Porém, há casos em que a interposição do recurso por

um expande seus efeitos a outro sujeito além do

recorrente.

Ex.: recurso interposto por um litisconsorte unitário

aproveita a todos os outros litisconsortes unitários:

Art. 509. O recurso interposto por um dos

litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos

ou opostos os seus interesses.

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Ex.: recurso interposto por devedor solidário aproveita

aos demais se discutir defesa comum.

Art. 509, § único. Havendo solidariedade passiva,

o recurso interposto por um devedor aproveitará

aos outros, quando as defesas opostas ao credor

Ihes forem comuns.

Ex.: embargos de declaração interrompem o prazo de

recurso para o embargante e para a parte adversária. É

um efeito para além do recorrente.

São casos de expansão subjetiva para além do recorrente.

5.5.4 Efeito suspensivo dos recursos

Os recursos podem prolongar o estado de ineficácia da

decisão.

Quando o recurso prolonga a ineficácia da decisão, fala-

se que ele tem efeito suspensivo.

Pode ser um efeito automático atribuído pela lei. É o que

acontece, em regra, na apelação. Basta apelar que o

recurso tem efeito suspensivo.

Para os recursos que não têm efeito suspensivo

automático, pode o recorrente pedir que o juiz conceda

efeito suspensivo. Não é feito caso a caso, mas a pedido

do recorrente. Ex.: Agravo de instrumento, REsp, RE.

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5.5.5 Efeito Devolutivo

SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA.

I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do

dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado

da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou

não.

III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de

recurso intempestivo ou

Dividir o Efeito Devolutivo em 2 dimensões:

5.5.5.1 Dimensão Horizontal / Extensão do Efeito

Devolutivo

O recurso devolve ao Tribunal a análise daquilo que

foi impugnado, ou seja, o recurso determina o que o

Tribunal terá de julgar, fixa qual é a questão

principal do recurso. E o Tribunal vai julgar aquilo

que o recorrente impugnar.

A extensão do Efeito Devolutivo segue o Princípio

Dispositivo e, portanto, é determinada pelo

recorrente. É o recorrente que delimita isso. Se o

Tribunal decide além da extensão do efeito

devolutivo, determinada pelo recorrente, decide

ultra/extra petita.

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Se o recorrente recorre do Capítulo B e o

Desembargador vê que o Capítulo A está errado, o

Desembargador não poderá decidir sobre o Capítulo

A. Se só recorro de um capítulo, o Tribunal só pode

examinar esse capítulo.

5.5.5.2 Dimensão Vertical / Profundidade do Efeito

Devolutivo

O efeito suspensivo é o efeito de prolongar a

ineficácia da decisão, porque ela já é ineficaz pelo fato

de ser recorrível.

A profundidade do efeito devolutivo é a que

determina quais as questões que o Tribunal terá de

examinar para decidir a questão principal do recurso.

Quem define qual é a questão principal do recurso?

O recorrente que fixa a extensão do efeito devolutivo.

O que é o efeito devolutivo em sua dimensão

vertical? É devolver a análise de questões para o

Tribunal decidir sobre o que foi impugnado.

Essas questões sobem ao Tribunal

independentemente da vontade do recorrente. O

efeito devolutivo em sua dimensão vertical é regido

pelo Princípio Inquisitivo.

O que decidir o recorrente delimita. Como decidir é

um efeito automático.

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Quais são essas questões que sobem ao Tribunal

independentemente de seu requerimento?

Todas as questões de ordem pública e as questões

suscitadas, mas não decididas, desde que

relacionadas ao capítulo impugnado.

Ou seja, sobe tudo, tudo relativo ao capítulo

impugnado. Sobe tudo, de tudo quanto foi

impugnado! Se tudo tiver sido impugnado, sobe tudo

de tudo. Se só metade foi impugnada, sobe tudo da

metade.

Mesmo que haja questão de ordem pública que

afetou o capítulo não recorrido, o Tribunal nada

poderá fazer sobre este capítulo. Este capítulo

transitou em julgado e o processo só continua em

relação ao capítulo impugnado.

Alguns autores chamam de “Efeito Translativo” dos

recursos a profundidade do efeito devolutivo.

“A extensão do Efeito Devolutivo bitola o Efeito

Translativo.”

O que a frase quer dizer? Sobe tudo do que for

impugnado.

Questão clássica nos concursos:

“O juiz condenou em danos morais e danos

materiais. O sujeito só recorre dos danos

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morais. Chega lá em cima, o Tribunal

reconhece uma legitimidade ad causam e

extingue o processo sem exame do mérito,

inclusive quanto aos danos materiais. O

Tribunal pode fazer isso?”

Não, porque quanto aos danos materiais

transitou em julgado! E se fosse

incompetência absoluta? Também não,

porque houve trânsito em julgado parcial!

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o

conhecimento da matéria impugnada.

É 1 artigo previsto para apelação, é 1 regra da

apelação, mas de aplicação geral.

O caput regula a extensão do efeito devolutivo.

Efeito Translativo:

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e

julgamento pelo tribunal todas as questões

suscitadas e discutidas [relacionadas ao que foi

impugnado] no processo, ainda que a sentença

não as tenha julgado por inteiro.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de

um fundamento e o juiz acolher apenas um deles,

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a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento

dos demais [relacionados ao que foi impugnado].

5.5.6 Efeito Substitutivo

Só se produz se o recurso for conhecido.

Só recurso cujo mérito tenha sido julgado produz esse

efeito.

“Recurso inadmissível não substitui”. Verdadeiro.

A decisão que julga o recurso substitui a decisão

recorrida, que desaparece e, em seu lugar, passa a existir

a decisão que julgou o recurso.

“Decisão que não admite o recurso substituiu a decisão

recorrida”. Falso.

Só decisão que julga o recurso substitui a decisão

recorrida.

Isso é importante para a Ação Rescisória, que será

ajuizada contra a decisão que substituir por último.

Só há 1 hipótese em que o mérito do recurso é julgado e

não há efeito substitutivo: se o Tribunal der provimento

a recurso por “error in procedendo”1 não haverá

substituição, porque o Tribunal irá anular a decisão

recorrida para que outra seja proferida.

1 “Error in procedendo” é o erro que compromete a validade da decisão. Se eu estou dizendo que a decisão é nula, é porque

estou alegando um “error in procedendo”. “Error in procedendo” é a causa de pedir da invalidação.

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Em todos os outros casos haverá substituição.

Ex.: se o Tribunal nega provimento a um recurso, há

substituição? Há!

É como se o Tribunal dissesse “Essa decisão é boa e é

como se eu tivesse dando”. Essa decisão tem efeito

substitutivo.

Com isso, terminamos a Teoria dos Recursos.

Material do Recurso Adesivo será postado.

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APELAÇÃO

Prazo: 15 dias.

Regra: tem efeito suspensivo.

Exceções: casos em que a apelação não tem efeito suspensivo. Ex.:

sentença que julga cautelar a apelação não tem efeito suspensivo.

Em uma mesma sentença, o juiz julga a cautelar e a causa principal. A

apelação será recebida em que efeito?

Depende de que capítulo se trata:

Do capítulo cautelar, não tem efeito suspensivo.

Do capítulo da causa principal, tem efeito suspensivo.

Quando a apelação não tem efeito suspensivo, o apelante pode

pedir ao juiz que dê esse efeito. O CPC não regula como se pede esse

efeito suspensivo. Doutrina e Jurisprudência dizem existir 2 formas:

Entrando com 1 cautelar no Tribunal pedindo efeito suspensivo;

Entrando com pedido no próprio juiz que sentenciou e, negada,

agrava-se, pedindo ao Tribunal que dê efeito suspensivo.

O STJ tem privilegiado a 2ª hipótese.

Na prática, o Fredie entra com a cautelar, porque é mais rápida.

1. Apelação sem efeito suspensivo.

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Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito

devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no

efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

I - homologar a divisão ou a demarcação

II - condenar à prestação de alimentos;

* O objetivo é permitir que os alimentos já possam ser

cobrados.

IV - decidir o processo cautelar;

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-

los improcedentes;

Embargos à execução é defesa do executado na execução

extra-judicial. Podem suspender a execução. Pode

acontecer de a execução ficar suspensa enquanto os

embargos estiverem pendentes.

Se os embargos que suspenderem a execução forem

rejeitados ou julgados improcedentes, a apelação contra

essa sentença não tem efeito suspensivo: a rejeição dos

embargos produzirá efeitos imediatos. Se a rejeição

produz efeitos imediatos, qual é a primeira conseqüência

que a rejeição vai produzir? Qual a conseqüência prática

do inciso V?

A execução que estava parada pode prosseguir, mesmo

pendente a apelação contra sentença que rejeita os

embargos. Essa a utilidade do inciso V.

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A execução de título extra-judicial, que é o caso, é uma

execução definitiva. Quando ela parou, ficou suspensa,

foi congelada como era. Se era definitiva, ficou

congelada como definitiva. Quando for descongelada e

voltar a correr, voltará a correr como definitiva, porque

volta a correr como era.

A apelação é contra a sentença dos embargos, e não

contra o título. A sentença dos embargos é que seria

submetida à execução provisória. A execução volta a

correr como definitiva com o reforço de uma decisão

favorável a ela (a que rejeita os embargos).

STJ Súmula 317

É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda

que pendente apelação contra sentença que julgue

improcedentes os embargos.

As coisas iam bem até 2006, quando alguém propôs uma

alteração legislativa que mudou tudo:

Art. 587. É definitiva a execução fundada em título

extrajudicial;

é provisória enquanto pendente apelação da

sentença de improcedência dos embargos do

executado, quando recebidos com efeito suspensivo

(art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

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O trecho final diz o contrário do que eu disse, o contrário

do que está na Súmula: propuseram uma mudança

legislativa, o 587 é um absurdo!

Uma execução é definitiva, é confirmada por uma

sentença e vira provisória??? Deveria virar definitiva ao

quadrado, mas não, ela piora... Esse 587 é 1 absurdo!

Se aparecer a transcrição dela na prova objetiva, marcar.

Mas ele está em desacordo com a doutrina e a

jurisprudência. Tanto que a Súmula não foi cancelada.

Para Fredie, o dispositivo é inconstitucional, por ferir a

igualdade. O exeqüente já tinha execução definitiva sem

sentença, mas vem a sentença e a partir daí sua execução

passa a ser provisória!??! É uma desigualação irrazoável!

VI - julgar procedente o pedido de instituição de

arbitragem.

A sentença que reconhecer isso, a apelação não tem

efeito suspensivo.

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

O juiz deu uma tutela antecipada no início do processo

e a confirma na sentença. A apelação contra essa

sentença não tem efeito suspensivo, exatamente para

permitir que a tutela antecipada continue a produzir

efeitos. O regramento é o mesmo se o juiz antecipar a

tutela na sentença.

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Imagine que o juiz deu tutela antecipada. Chegou na

sentença, o juiz revoga a tutela antecipada – a situação é

contrária. A apelação contra sentença que revoga a

tutela antecipada tem ou não tem efeito suspensivo?

Se a revogação ficar suspensa, teremos uma situação

esdrúxula! O juiz que julgou improcedente

definitivamente é o mesmo que deu a tutela antecipada.

A doutrina diz que a apelação contra sentença que

revoga a tutela antecipada não tem efeito suspensivo,

de modo a permitir a revogação imediata da tutela

antecipada.

Há outras:

Apelação contra sentença de interdição

Apelação contra sentença em Ação Civil Pública

Apelação contra sentença que concede Mandado

de Segurança

Apelação nos casos do artigo 199-A e 199-B do

ECA

Apelação contra sentença que concede Habeas

Data

Apelação em despejo

...

2. Julgamento direto do Mérito pelo Tribunal em Apelação

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Vamos examinar o artigo 515, § 3º:

Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Imagine uma sentença terminativa (é a sentença em que o juiz

não examina o mérito da causa). Apela-se.

Antigamente, se você apelasse, o máximo que você poderia

obter era o Tribunal mandar a causa descer e o juiz julgá-la.

Há uns 10 anos as coisas mudaram. O legislador passou a

permitir que em uma apelação contra sentença terminativa

pudesse o Tribunal avançar para julgar o mérito da causa.

O mérito será julgado pela primeira vez e quem o julgará é o

Tribunal, na apelação. Isso é permitido, desde que se

preencham alguns pressupostos:

dar provimento à apelação;

Para que o Tribunal possa julgar o mérito que não foi julgado,

ele tem que dar provimento à apelação (o juiz errou) – se não

der provimento, é porque o juiz julgou certo.

Causa madura

Só poderá julgar o mérito se a causa estiver madura – nada

mais há que ser feito – a causa deve estar pronta para ser

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decidida – não precisa mais produzir provas, já houve o

contraditório.

Esses 2 pressupostos são indiscutíveis. Há um 3º, polêmico –

Fredie acha que ele existe:

Requerimento do apelante

O apelante tem que requerer. Há quem diga que o tribunal

pode fazer isso de ofício.

Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem

julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar

desde logo a lide, se a causa versar questão

exclusivamente de direito e estiver em condições de

imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de

26.12.2001)

Quando o Tribunal aplicar o 515, § 3º, teremos 1 acórdão com

2 capítulos:

Capítulo em que o acórdão julga a apelação

Capítulo em que o acórdão avança para julgar a causa.

O julgamento da causa não é o julgamento da apelação. Um

vem depois do outro, até porque o julgamento da causa

pressupõe que a apelação tenha sido provida.

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O § 3º prevê 1 efeito desobstrutivo da apelação, porque,

provida a apelação, ela tira o obstáculo ao exame do mérito.

“Efeito laxante”, hehe!

Fredie não conhece posicionamento do STJ posterior à

reforma de 2006.

3. Correção de Defeitos Processuais no Julgamento da Apelação

Se o Tribunal constata que há algum defeito, ele pode

determinar a correção do defeito e evitar a nulidade do

processo para julgar a causa. É 1 norma que prestigia o

julgamento do mérito em detrimento de um julgamento de

nulidade, que é sempre traumático. Essa norma tem um efeito

pedagógico muito importante.

Art. 515, § 4o Constatando a ocorrência de nulidade

sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou

renovação do ato processual, intimadas as partes;

cumprida a diligência, sempre que possível

prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela

Lei nº 11.276, de 2006)

4. Inovação em Matéria Fática na Apelação

É possível trazer questão de fato nova na Apelação?

É, em 2 situações:

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Se o fato for novo. Se o fato acabou de acontecer, é claro

que posso levar ao Tribunal. Se o fato é novo e é relevante

para a causa, é claro que pode ser suscitado. Aplica-se,

aqui, o CPC 462:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum

fato constitutivo, modificativo ou extintivo do

direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz

tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento

da parte, no momento de proferir a

sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

Se o fato é velho, mas só se teve conhecimento dele agora,

você poderá suscitá-lo, demonstrando justo motivo para

não tê-lo feito até então. É o que diz o CPC 517:

Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo

inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a

parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de

força maior.

5. Processamento da Apelação em 1ª Instância

O juiz da causa recebe a apelação e pode fazer um 1º juízo de

admissibilidade. Se ele admitir, mandará intimar o apelado

para apresentar contra-razões. Quando os autos voltarem com

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as contra-razões, o juiz poderá fazer um novo juízo de

admissibilidade.

Perceba que o juiz pode fazer 2 juízos de admissibilidade da

apelação:

Um, após receber a apelação

Outro, ao receber as contra-razões

O legislado criou um fato curioso: se a sentença se fundar em

Súmula do STJ ou do STF, o juiz não receberá a apelação –

qualquer súmula, não é só vinculante não. Se a decisão se

baseia em súmula, a apelação não será recebida. É a isso que se

dá o nome de Súmula Impeditiva de Recurso, porque é a

súmula que, se for aplicada, impede recurso que a discuta.

Atualmente, toda Súmula do STJ ou STF é impeditiva, sem

exceção: se aplicada, impede o recurso. Só que o STF tem

também Súmula Vinculante. Qual é a diferença? A Súmula

Vinculante não é só impeditiva, tem que ser seguida pelo juiz.

Ela tem um plus: o juiz deve segui-la.

Esse dispositivo não se aplica se a apelação alega nulidade da

sentença. Se a sentença é nula – error in procedendo. Não se

aplica a regra que impede a apelação se a sentença é acusada

de inválida, se alego erro in procedendo.

Também não se aplica essa regra se o apelante demonstra que

o caso não é de aplicação da súmula. O apelante não está

discutindo a súmula, a tese que foi consagrada em súmula,

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“tribunal, o juiz aplicou a súmula em caso em que ela não se

aplica”. Se o apelante demonstrar que a apelação não é caso de

aplicação da súmula, a apelação deve subir.

Como é o nome que se dá à técnica de demonstração que o

precedente não se aplica ao caso?

Vimos isso em dezembro.

Distinguising, fazer o distinguishing é tentar demonstrar que

não é o caso em que o precedente se aplica.

Do mesmo modo, se o apelante demonstra “overruling” (que a

súmula está superada). Quando o apelante demonstra que há

razões para superação da súmula, a apelação tem que subir.

Como é o nome da superação do precedente?

Overrulling é a superação do precedente.

Se o apelante demonstra que há razões para superação da

súmula, a Apelação tem que subir.

A regra da súmula impeditiva está no CPC 518.

Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os

efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para

responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Súmula Impeditiva de Recursos:

§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a

sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou

do STF. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)

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§ 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em 5

dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do

recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

1. Prazo: 5 dias.

2. Cabem contra qualquer decisão: sentença, interlocutória,

acórdão.

3. STF - exceção: inadmite ED de decisão monocrática de Relator

STF: tem posicionamento estranho não admitindo Embargos

de Declaração contra decisão monocrática de Relator. Esse

posicionamento é só do STF.

Nos tribunais, isso é possível. Por isso que, do ponto de vista

doutrinário, cabe Embargos de Declaração contra qualquer

decisão.

4. Competência: órgão prolator da decisão

Os Embargos de Declaração serão julgados pelo órgão que

proferiu a decisão embargada.

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Se é o juiz que profere a decisão embargada, é ele que vai

julgar os Embargos de Declaração.

Se é a turma que profere a decisão embargada, é ela que vai

julgar os Embargos. O relator não pode julgar os Embargos da

decisão da turma.

Se a decisão é do Relator, é ele que julga os Embargos.

5. O julgamento dos Embargos tem a natureza do julgamento

embargado.

O que isso quer dizer? Quando os Embargos são julgados, a

decisão que os julga integra a decisão embargada. É como se

fosse a versão de sua versão original mais a versão da decisão

dos embargos, uma fusão entre as 2, de modo que a decisão

que julga os embargos de declaração tem a natureza da

decisão embargada. Se embargo uma sentença, os embargos

terão natureza de sentença, porque estarão integrando a

sentença. Se embargo um acórdão de apelação, o julgamento

dos embargos terá natureza de acórdão de apelação, porque

estará integrando o acórdão de apelação.

A natureza do julgamento dos embargos é a natureza

do julgamento embargado.

Ex.: existe um recurso, que estudaremos na próxima aula,

chamado Embargos Infringentes. Eles cabem contra acórdão

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de apelação, a lei é clara. Olhe a pergunta que caiu no

concurso, muito perversa:

5.1 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão que julga

Embargos de Declaração? Apelação ED EI

Se você procura na lei, só vai encontrar que só cabem contra

acórdão que julga apelação.

Cabem Embargos Infringentes quando o julgamento de

Embargos de Declaração tiverem natureza de julgamento de

Apelação. Se os Embargos de Declaração são de acórdão que

julga Apelação, contra eles cabem Embargos Infringentes.

6. ED: recurso de fundamentação vinculada. Hipóteses típicas.

Não posso entrar com Embargos de Declaração alegando o

que eu quiser. Eles só cabem em hipóteses típicas. Por isso, a

regra que impede o conhecimento da apelação que vimos não

se aplica aos Embargos de Declaração, ela só se aplica à

Apelação.

Hipóteses de cabimento:

Quando a decisão for omissa, embarga-se para que o juiz

supra a omissão;

Quando a decisão é contraditória;

Quando a decisão é obscura, para que o juiz esclareça a

decisão.

6.1 Cabimento:

6.1.1 Omissão, Obscuridade ou Contradição

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6.1.2 erro material

6.1.3 Decisão extra petita & Decisão ultra petita

A jurisprudência passou a admitir Embargos de Declaração por

erro material. Já que o erro material pode ser conhecido de ofício, você

poderia suscitá-lo por Embargos de Declaração.

Também a jurisprudência passou a admitir Embargos de

Declaração por decisões ultra ou extra-petita. Isso é construção da

jurisprudência.

O artigo 897-A da CLT cria outra hipótese de cabimento dos

Embargos de Declaração, só para a Justiça do Trabalho: erro na análise

de requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou

acórdão, no prazo de 5 dias,

devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou

sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na

certidão,

admitido efeito modificativo da decisão nos casos de

omissão e contradição no julgado e

manifesto equívoco no exame dos pressupostos

extrínsecos do recurso.

Ex.: se por acaso o relator errou no exame do preparo, você

pode embargar falando ao relator que ele errou. Os Embargos de

Declaração são um instrumento para corrigir um erro na análise de

requisitos extrínsecos.

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Juizados Especiais – a lei é de 1995, ela começou a tramitar

muito antes disso. Em dezembro de 1994, o CPC foi alterado. O projeto

da lei de Juizados se baseava no CPC. O CPC foi alterado e a Lei dos

Juizados, não. Esta lei saiu com a possibilidade de Embargos de

Declaração quando houver dúvida na decisão. Isso também existia no

CPC, por isso a Lei dos Juizados repetiu. A disposição foi tirada do CPC

e não da Lei dos Juizados. Tiraram do CPC porque chegaram à conclusão

de que a decisão não tem dúvida, quem a tem é o ser humano. A decisão

é 1 pedaço de papel. Decisão não pode ter dúvida, pode gerar dúvida.

Essa aberração foi tirada do CPC, mas existe nos Juizados.

O requerimento exigido é só do apelante, porque pode haver

uma reformatio in pejus e julgar improcedente o pedido. Por isso, tem que

ter requerimento do apelante. Porém, há quem fale que não precisa.

Questões de direito e questões que estão em condição de

imediato julgamento são a mesma coisa.

7. Interrompem prazo para interposição de outros recursos

Embargos de Declaração interrompem o prazo para

interposição de outros recursos. Essa interrupção vale para ambas as

partes.

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o

prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer

das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

7.1 JEC

ED de Sentença: Suspendem prazos de outros recursos

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ED de Acórdão de Turma Recursal: Interrompem prazos de

outros recursos

Nos juizados, a regra é 1 pouco diferente. Os embargos opostos contra

sentença nos juizados suspendem o prazo para interposição de outro

recurso. Se os embargos forem opostos contra acórdão de turma

recursal, eles interrompem o prazo para outros recursos.

8. Possível Efeito Modificativo/ Efeito Infringente

8.1 Se houver contradição / omissão

8.2 Princípio da Complementaridade do Recurso:

Exigida contra-razões

Quando você opõe embargos alegando contradição ou omissão,

pode acontecer de o acolhimento desses embargos implicar mudança da

decisão embargada e é natural que isso aconteça. Por conta disso, esses

embargos podem ter efeito modificativo.

O CPC não previu contra-razões nos embargos de declaração,

só que a jurisprudência passou a exigir contra-razões nos casos em que

os embargos possam ter efeito modificativo – nestes casos, deve-se

intimar o embargado para apresentar contra-razões.

Imagine que sai uma sentença, uma parte embarga e outra

apela. Vai ter que julgar os embargos primeiro. Julgados os embargos,

eles podem mudar a decisão. Mudada a decisão, aquele que havia

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apelado tem direito a complementar sua apelação, tem direito a apelar

de novo. Reabre-se o prazo para que o sujeito apele novamente, para que

possa complementar sua apelação, porque apelou com base numa

sentença que não existe mais naqueles termos. Só vai complementar

naquilo que foi novo e o prazo para isso será o da apelação. Fala-se,

então, do Princípio da Complementaridade do Recurso: posso

complementar o recurso que eu já havia interposto se a decisão de que

recorri for alterada por Embargos de Declaração.

Esse efeito modificativo dos Embargos de Declaração recebe o

nome de Efeito Infringente.

Os Embargos de Declaração têm efeito infringente

(=modificativo)?

Se uma parte apela e a outra embarga, os embargos foram

rejeitados, você tem que fazer algo? Não, você já apelou e a decisão

não foi alterada pelos embargos.

STJ: Julgados os embargos e não providos, a parte tem que ir a

juízo e ratificar o recurso que interpôs. Se não ratificar, significa

desistir do recurso.

STJ Súmula 418

É inadmissível o REsp interposto antes da publicação do

acórdão dos Embargos de Declaração, sem posterior

ratificação.

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Apesar de Fredie não concordar com a súmula, entende que ela

é de aplicação geral, não restrita ao REsp.

RESP

ED

Não se confunde com Recurso Prematuro, porque recorri no

prazo, mas a decisão for embargada.

9. Os Embargos de Declaração dispensam o preparo.

Porque interrompem o prazo para recurso, acabam sendo

utilizados como instrumento para protelação do feito.

10. Embargos de Declaração protelatórios:

10.1 Multa - 1%

10.2 Reiterados - 10%

10.3 Outro Recurso fica condicionado ao depósito

Para punir quem fale de Embargos protelatórios, o legislador

estabeleceu multa de 1% sobre o valor da causa. Se os Embargos forem

reiterados, a multa pode alcançar 10% sobre o valor da causa, devendo,

inclusive, depositar o valor dos 10% se quiser interpor outro recurso. A

interposição do recurso fica condicionada ao depósito.

Art. 538, Parágrafo único. Quando manifestamente

protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando

Acórdão

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que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado

multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da

causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é

elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a

interposição de qualquer outro recurso ao depósito do

valor respectivo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de

13.12.1994)

11. ED com efeitos de Pré-questionamento

Os Embargos de Declaração podem servir para efeitos de pré-

questionamento (assunto relacionado aos Recursos Extraordinários). É 1

relação importantíssima.

Embargos de Declaração com intuito de pré-questionamento

não tem caráter protelatório.

STJ Súm. 98

Embargos de declaração manifestados com notório

propósito de pré-questionamento não têm caráter

protelatório.

“Recursos” é o assunto em que súmulas fornecem um grande estudo de

revisão.

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Agravos contra decisões interlocutórias.

São 2:

1. Agravo Retido

2. Agravo de Instrumento.

1. Agravo Retido

Recurso retido é o que é interposto, evita a preclusão, mas não é

processado imediatamente, fica retido.

O recurso fica retido até futura confirmação do recorrente: recorra

agora, evite a preclusão, só que seu recurso não será processado

agora, fica retido. Só começará a andar se o recorrente o confirmar

futuramente.

O Agravo Retido precisa ser confirmado por ocasião da apelação

ou contra-razões de apelação. Se o sujeito não o ratificar, o Agravo

Retido não será conhecido. É como se houvesse uma desistência

tácita.

Dispensa preparo.

Tem de ser oposto perante o a quo.

Existem 2 espécies de Agravo Retido:

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Agravo Retido Oral

Tem que ser oposto oralmente – a forma é oral.

É o Agravo cabível contra decisões proferidas em audiência,

contra decisões orais. Se a decisão é oral, o agravo retido é

oral. Tem que ser interposto na hora, imediatamente. Não

há prazo.

Juiz: “Decido”

Recorrente: “Agravo!”

Agravo Retido Escrito

É o Agravo Retido contra decisões escritas.

Prazo de 10 dias.

Ou é agravo Retido ou é agravo de Instrumento.

2. Agravo de Instrumento

O Agravo de Instrumento é processado imediatamente, de logo.

O Retido fica preso.

Se liga no que vou dizer, aprenda para nunca mais errar!

Vocês têm que saber quando cabe agravo de Instrumento, por

que:

2.1 Se cabe Agravo de Instrumento, não cabe Agravo Retido;

2.2 Se não cabe Agravo de Instrumento, cabe Agravo Retido.

2.3 Cabimento

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Existem 3 regras básicas de cabimento do agravo de

instrumento. A primeira é a regra mais importante.

2.3.1 Em situações de urgência.

Ex.: decisão que antecipa tutela. Você tem que demonstrar no

seu Agravo de Instrumento que é situação de urgência. Se

você entra com o Agravo de Instrumento e não demonstra

urgência, o relator converterá o Agravo de Instrumento em

Agravo Retido. Essa é a hipótese básica.

Da decisão do relator que converte o Instrumento em

Retido, a lei não prevê o cabimento de Agravo Interno. Isso é

1 grave problema. Na prática, as pessoas começaram a entrar

com MS contra decisão do relator que converte o Instrumento

em Retido.

Para Fredie, cabe Agravo Interno sempre. Mas neste caso, o

legislador não previu.

No ano passado, no Agravo Regimental nos Embargos de

Declaração no RESP 1.115.445, o STJ admitiu Agravo Interno

contra decisão do relator que converteu Agravo de

Instrumento em Retido.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL DE

DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO DE

INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO. ART. 39

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DA LEI 8.038/90. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE

DAS DECISÕES. CONVERSÃO. MEDIDA

EXCEPCIONAL. ART. 527, II, C/C O ART. 523 DO

CPC.

1. É cabível a interposição de agravo regimental contra

qualquer decisão monocrática de relator de tribunal.

2. O art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o

cabimento do agravo interno contra decisão singular

proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça

e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por

analogia, aos demais tribunais pátrios, ainda que

inexista previsão no Regimento Interno do Tribunal de

Segunda Instância. Precedentes: (AgRg no AG n.

556508/TO, de minha relatoria. DJ. 30.05.2005; AG n.

712619/PI. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ.

10.11.2005; Ag no AG n. 421168/SP. Rel. Min. Eliana

Calmon. DJ. 24.06.2002).

3. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte

reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes

casos, cabe à parte sucumbente impugnar os

fundamentos da decisão monocrática através de

agravo regimental, como forma de assegurar o

princípio da colegialidade, garantia fundamental do

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processo que visa neutralizar o individualismo das

decisões.

4. A conversão do agravo de instrumento em agravo

retido preceituada no artigo 523 do CPC, resta vedada

na hipótese da decisão agravada, proferida pelo juízo

a quo, se esgotar com a sua mera prolação, surtindo

efeitos imediatos e irreversíveis, sob pena de tornar a

via recursal inócua, máxime quando versar questão

incidente em sede de execução, que não desafia

apelação.

5. O artigo 527, II dispõe que “recebido o agravo de

instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o

relator poderá converter o agravo de instrumento em

agravo retido, salvo quando se tratar de provisão

jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão

grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os

respectivos autos ao juízo da causa, onde serão

apensados aos principais, cabendo agravo dessa

decisão ao órgão colegiado competente”.

6. É sabido que o agravo retido somente será

conhecido e julgado se reiterado em sede de apelação,

à luz do preceituado pelo art. 523 do CPC, in litteris:

“na modalidade de agravo retido o agravante

requererá que o tribunal dele conheça,

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preliminarmente, por ocasião do julgamento da

apelação”.

7. In casu, restam inexistentes os elementos necessários

à conversão, impondo-se o processamento do agravo

de instrumento, que discute a expedição de Certidão

Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa, sem que,

no entanto, tenha havido a devida garantia do juízo.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1115445/DF, Rel. Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

11/05/2010, DJe 24/05/2010)

Veja a pergunta que foi cobrada em concurso, que Fredie

reputa difícil:

* O juiz, na audiência, antecipa a tutela. Qual o recurso

cabível? Agravo de Instrumento.

A urgência é de danos irreparáveis imediatos.

2.3.2 Sempre que a lei expressamente disser isso

A lei já elimina a dúvida sobre o assunto e estabelece o

Agravo de Instrumento. Não há que se falar em urgência, em

conversão do Instrumento em Retido, porque é Agravo de

Instrumento por expressa previsão legal.

Ex.:

Agravo contra decisão que não recebe apelação.

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Agravo contra decisão que recebe apelação em efeitos

diversos. Não importa se há urgência.

Agravo de Instrumento contra decisão em liquidação

de sentença (475-H).

Decisão que recebe petição inicial da Ação de

Improbidade Administrativa.

2.3.3 Quando o Agravo Retido for incompatível com a situação.

Ex.:

Decisão Interlocutória em Execução. Só pode ser

Agravo de Instrumento, porque não se consegue nem

imaginar o que seria recurso retido em execução, ela só

acaba quando acabar.

Decisões parciais são impugnáveis por agravo de

instrumento. Se uma parte já foi decidida

definitivamente, porque vai ficar esperando?

2.4 Competência: Tribunal

O Agravo de Instrumento tem que ser interposto diretamente no

Tribunal, em 10 dias.

2.5 Formalidades

2.5.1 Cópia do AI no a quo – 3 dias

2.5.2 Relação de documentos do AI

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Cabe ao agravante, em 3 dias, apresentar, no juízo a quo, a

cópia do agravo, o protocolo de interposição e a relação dos

documentos que juntou no Agravo.

2.5.3 Inobservância + Alegação pelo Agravado + Prejuízo AI não

conhecido

Se o agravante não fizer isso e o agravado alegar esta falta (é

cumulativo), o Agravo não será conhecido.

É o único caso em que a falta de um requisito de

admissibilidade do recurso depende de provocação do

recorrido.

TRF4 - 2010

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias,

requererá juntada, aos autos do processo de cópia da

petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua

interposição, assim como a relação dos documentos que

instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de

30.11.1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste

artigo, desde que argüido e provado pelo agravado,

importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº

10.352, de 26.12.2001)

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O Agravado deve demonstrar que existe PREJUÍZO. Em 2010 o

STJ acatou a posição. A mera alegação não é suficiente para

conhecimento do agravo. RESP 944.040.

Processo civil. Agravo de instrumento. Cumprimento do

disposto no art. 526 do CPC. Juntada de cópia do recurso e

do rol de documentos que o acompanharam. Juntada

também de cópia dos documentos que acompanharam o

agravo, em segundo grau. Desnecessidade. Ônus não

determinado por lei. Necessidade de interpretar o processo

civil como sistema criado para a viabilizar a prolação de

uma decisão quanto ao mérito da causa. Recurso

improvido.

- O art. 526 do CPC exige apenas que a parte junte, em

primeiro grau, cópia do agravo de instrumento interposto e

da respectiva relação de documentos. A juntada de cópia

das peças que acompanharam o recurso não é disposta em

lei e, portanto, não pode ser exigida pelo intérprete.

- O processo civil deve ser visto como sistema que

favoreça, na maior medida possível, um julgamento quanto

ao mérito da causa, sempre respeitado o princípio da

paridade de armas. Assim, o intérprete deve evitar a

criação de óbices que não estejam dispostos expressamente

em lei. A decretação de nulidades processuais deve ser

excepcional.

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Recurso especial improvido.

(REsp 944040/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe

07/06/2010)

O instrumento do agravo deve ser acompanhado do conjunto

de documentos, peças obrigatórias que o agravante tem que juntar:

Cópia da decisão agravada

Cópia da procuração do agravante

Cópia da procuração do agravado, se houver

Certidão de intimação da decisão agravada.

Serve para aferição da tempestividade do agravo, de modo

que, quando a tempestividade puder ser aferida por outra

maneira, a certidão pode ser dispensada. É o caso, por

exemplo, dos casos de tempestividade manifesta. Ex.: decisão

é do dia 10 e eu agravo no dia 12.

Não basta que o instrumento tenha esses documentos, mas

deve ser acompanhado das peças indispensáveis à compreensão da

controvérsia. É um conceito indeterminado.

O que Fredie recomenda no concurso?

Se a peça prática for um Agravo de Instrumento, falar que ele é

acompanhado de cópia integral dos autos e da certidão de intimação.

2.6 O Agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático.

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Deve pedir ao Relator, que concederá ou não o efeito

suspensivo.

As peças não precisam ser autenticadas em cartório. O próprio

advogado pode garantir-lhes a autenticidade.

2.7 Efeito Suspensivo Ativo / Antecipação da Tutela Recursal

Imagine uma decisão que não concedeu o que a parte queria.

Ex.: tutela antecipada. A parte agrava de uma decisão que não concedeu

o que foi pedido. Trata-se, portanto, de uma decisão negativa. Posso

pedir efeito suspensivo em Agravo interposto contra decisão negativa? O

que é suspender negação? O que é suspender uma decisão que não deu

nada? Pode-se pedir! É o chamado efeito suspensivo ativo / antecipação

da tutela recursal: pede-se o efeito suspensivo para que o Relator

conceda de logo aquilo que foi negado em primeira instância.

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal,

e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei

nº 10.352, de 26.12.2001)

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.

558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou

parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz

sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de

26.12.2001)

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Qual é o destino do Agravo de Instrumento se sobrevier

sentença? O que acontece com o Agravo? Ele cai

automaticamente?

Não, o Agravo não cai automaticamente. Você tem que

examinar caso a caso e a regra é uma:

Se o julgamento do agravo puder invalidar a

sentença, ele permanece em vigor. Ex.: um agravo

que discuta competência para julgar a causa. Se o

provimento do agravo puder comprometer a

validade da sentença, o agravo permanece

pendente.

Se, com a sentença, ele perdeu o sentido, ele cai.

Terminamos Agravo.

Livro de comentário de Súmula: Roberval Rocha. Ed. Juspodivm.

1. Cabimento

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1.1 Acórdão Não unânime CPC 530

1.1.1 Apelação

Reformado

Sentença de Mérito

1.1.2 Ação Rescisória

Rescindido

Sentença

2. Observações:

2.1 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão NÃO unânime

que aplica o art. 515, § 3º.

Essa resposta não está na literalidade do CPC.

Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

2.2 NÃO cabem Embargos Infringentes em Mandado de

Segurança.

É um posicionamento jurisprudencial antigo que se

consagrou na Lei do MS de 2009.

STJ Súmula 88

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São admissíveis embargos infringentes em processo

falimentar.

2.4 NÃO cabem Embargos Infringentes em julgamento de

remessa/reexame necessária.

Súmula recente. Livro de 2009 vai dizer o contrário.

STJ Súmula 390

Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se

admitem embargos infringentes.

2.5 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão que julga

Agravo Retido, desde que se trate de decisão de mérito.

STJ Súmula 255

Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido

por maioria, em agravo retido, quando se tratar de

matéria de mérito.

2.6 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão que julga

Agravo de Instrumento, desde que se trate de decisão de

mérito.

2.7 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão de Agravo

Regimental que tenha natureza de julgamento de Apelação

ou Rescisória

Ver a aula sobre Agravo Regimental.

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Ex.:

3 votos discrepantes

1.1 Divergência quantitativa nos votos: 100, 70, 50

O critério + comum é o da continência: quem deu 100, deu 70,

então prevalece 70. Prevaleceria o voto médio – não é a média

dos votos – é o voto que se encontra entre os extremos. Numa

situação como essa, o acórdão sairá pelo voto médio.

Caberão Embargos Infringentes quando o acórdão é lavrado

pelo voto médio?

Cabem, e cabem por ambas as partes, tanto para fazer subir

para 100, quanto para fazer reduzir para 50, porque ambos são

votos vencidos.

2.1 Divergência qualitativa nos votos: 1 julgador manda entregar o

guri para o pai, outro para a mãe, outro ao avô.

Nessa situação, desloca-se para um colegiado maior resolver.

Caberão embargos Infringentes?

Caberão, de ambas as partes

2.8 Os Embargos Infringentes serão o último dos recursos

ordinários: só poderei interpor Recurso Extraordinário

após o exaurimento das vias ordinárias.

Não posso pular os Embargos Infringentes para entrar com

Recurso Extraordinário.

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Súmula 207, STJ

E inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos

infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de

origem.

Imagine 1 acórdão com 2 capítulos: 1 unânime e 1 não unânime.

A parte tem 15 dias para entrar com Embargos Infringentes, mas só o

fará contra a parte não unânime, já que contra a parte unânime, não

cabem. Como fica o capítulo unânime? Esqueça, ignore-o. Os Embargos

Infringentes serão julgados. Publicado o acórdão, a parte terá + 15 dias

para entrar com um RE ou REsp contra tudo, agora sim contra tudo,

contra os capítulos unânime e não unânime.

O capítulo unânime só se torna recorrível depois do julgamento

dos embargos Infringentes.

Pode acontecer de, publicado o acórdão com esses 2 capítulos, passam os

15 dias e a parte não entra com Embargos Infringentes – transita em

julgado o capítulo não unânime. E em relação ao capítulo unânime, como

Unânime

Não

Unânime

15 dias

EI I

EI

Publicação

Acórdão EI

15 dias

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fica se eu não podia recorrer? No dia seguinte já começam a correr + 15

dias para que a parte entre com um RE ou REsp contra o capítulo

unânime.

O STJ foi criado pela CF/88. Até então, cabia ao STF padronizar

a interpretação da CF e da Legislação Federal. O RE para o STF era um

instrumento para controlar a aplicação da CF e da LF.

Pegaram a parte relativa ao controle da Legislação Federal e

criaram o STJ, para que pegasse parte da competência do STF. Para não

ficar com o mesmo nome, resolveram dar 1 outro nome, Recurso

Especial (para o STJ), que nada mais é do que um Recurso Extraordinário

para o STJ. REsp é 1 costela do RE.

“Recurso Extraordinário” passa a ter um sentido amplo e um

sentido estrito.

“Recurso Extraordinário” em sentido amplo é o gênero que

abarca:

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o Extraordinário, para o STF;

o Especial, para o STJ;

o Recurso de Revista, para o TST e

o Recurso Especial, para o TSE.

“Recurso Extraordinário” em sentido estrito é 1 espécie, que é

para o STF.

Por conta disso, há 1 série de características comuns ao Especial

e ao Extraordinário. Tudo o que virmos a partir de agora vale para

ambos. Quando acabarmos as características comuns, trataremos das

singularidades de cada 1 deles.

Gênero “Recursos Extraordinários” – “Recursos Excepcionais”

ou “Recursos de Superposição”.

1. Características gerais de ambos

1.1 Prazo de 15 dias

1.2 Não possuem efeito suspensivo automático (depende de

pedido)

É preciso que se peça efeito suspensivo aos Recursos

Extraordinários (em sentido amplo).

A quem compete dar efeito suspensivo aos Recursos

Extraordinários?

Os Recursos Extraordinários são interpostos perante o

Tribunal local, que proferiu a decisão proferida. Caberá ao

Presidente ou Vice deste Tribunal (vai depender do

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Regimento Interno) fazer o juízo de admissibilidade. Se

ele não admitir o Recurso Extraordinário, caberá o Agravo

previsto do 544

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o

recurso especial, caberá agravo de instrumento, no

prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal

Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça,

conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº

8.950, de 13.12.1994)

STF:

Enquanto não for feito o juízo de admissibilidade na

origem, cabe ao Presidente ou Vice do Tribunal local

examinar o pedido de efeito suspensivo.

Feito o juízo de admissibilidade, caberá ao Tribunal

Superior examinar o efeito suspensivo.

STF Súmula 634

Não compete ao STF conceder medida cautelar para dar

efeito suspensivo a Recurso Extraordinário que ainda não

foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

STF Súmula 635

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Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido

de medida cautelar em Recurso Extraordinário ainda

pendente do seu juízo de admissibilidade.

Há decisões do STJ admitindo efeito suspensivo mesmo ao

Recurso ainda não interposto. Isso aconteceu em situações

excepcionais quando a gravidade do caso era tão intensa que

não podia esperar, principalmente quando envolvia

levantamento de dinheiro, com o qual a parte queria

enriquecer.

Observe que exatamente porque os Recursos Extraordinários

não têm efeito suspensivo automático, permitem a execução

provisória da decisão recorrida.

1.3 Recursos Repetitivos

Enquanto o recurso estiver sobrestado à espera do

julgamento do recurso modelo, cabe ao presidente do

Tribunal local examinar o pedido de efeito suspensivo.

1.4 São recursos de fundamentação vinculada.

Só cabem nas hipóteses constitucionalmente previstas: art.

102, III (RE), e 105, III (RESP).

Recursos Extraordinários só cabem para discussão de

questões de direitos. São recursos de estrito direito.

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1.4.1 Tratam somente de Questões de direito.

1.4.2 Não admitem reexame de fatos.

STJ súmula 7

A pretensão de simples reexame de prova não enseja

recurso especial.

Nada impede que se recorra para discutir regras de direito

probatório. São regras de direito e podem ser discutidas em

Recursos Extraordinários.

Não se admitem Recursos Extraordinários para discutir

simples interpretação de cláusula contratual – não é discutir

aplicação de direito federal ou constitucional.

STJ Súmula 5

A simples interpretação de clausula contratual não

enseja recurso especial.

OBS: às vezes, a interpretação da cláusula contratual é

determinante para que se saiba qual é o direito aplicável ao

caso. O direito aplicável ao caso vai depender de como se

interpreta a cláusula contratual. Quando a interpretação de

uma cláusula contratual for determinante para que se saiba

qual o direito aplicável ao caso, caberá Recurso Especial.

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Exemplo marcante é a discussão sobre a interpretação

de uma cláusula de contrato leasing que diluía nas parcelas o

valor residual, em vez de pagar as parcelas e só no final o

valor residual. Algumas pessoas afirmavam que aquilo

descaracterizava o contrato de leasing e viraria uma compra e

venda. Isso era fundamental para decidir se aplicaria a

legislação da federal da compra e venda ou do leasing.

Princípio da livre convenção das partes:

STJ súmula 293

A cobrança antecipada do valor residual garantido (vrg) não

descaracteriza o contrato de .

Dentro desse contexto, surge a estranha, mas

conhecida, questão do prequestionamento.

1.5 Prequestionamento

Requisito de admissibilidade dos Recursos Extraordinários. É

examinado dentro do cabimento dos Recursos

Extraordinários.

Abrir um capítulo no recurso demonstrando o

prequestionamento.

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Tanto quando fala em RESP quanto RE, a CF fala de “causas

decididas”, a CF trata de prequestionamento, exigência feita

pelo próprio constituinte.

O problema é saber o que é prequestionamento. Existem 3

concepções:

a) Há prequestionamento quando a questão objeto do

Recurso Extraordinário já tiver sido suscitada pelo

recorrente antes.

O recorrente já havia suscitado aquela questão

anteriormente e aí ele renova essa questão no Recurso

Extraodinário. Por isso, muita gente entra com a petição

inicial já falando que está prequestionando a matéria. É

uma concepção muito antiga sobre prequestionamento.

b) Há prequestionamento quando o recorrente havia

suscitado a questão e o Tribunal se manifestou sobre

ela.

Só há prequestionamento se o Tribunal enfrentou a

questão. Se o Tribunal não enfrentou a questão, não há

prequestionamento.

c) Há prequestionamento se o Tribunal recorrido se

manifestou sobre a questão.

Se a questão foi enfrentada, decida pelo Tribunal

recorrido, há prequestionamento, mesmo que o tenha

feito de ofício, sem a parte ter requerido.

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Atualmente, as concepções 2 e 3 são aceitas com

tranqüilidade: se o Tribunal se manifestou sobre a questão

recorrida, há prequestionamento.

Se você suscitou a questão e o Tribunal não se

manifestou sobre ela, há prequestionamento?

Se você suscita a questão e o Tribunal se cala, você tem

que entrar com Embargos de Declaração, que servem para

forçar o prequestionamento. Você aponta a omissão e

exatamente por conta disso pede para o tribunal se

manifestar sobre a questão suscitada e não decidida.

Se você embarga e o tribunal se manifesta, está resolvido o

problema.

Se o Tribunal se mantém omisso, segundo o STJ, o

problema é seu! Não há prequestionamento.

STJ súmula 211

Inadmissível Recurso Especial quanto à questão

que, a despeito da oposição de embargos

declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a

quo.

Solução “genial” criada pelo STJ: você pode, se quiser,

entrar com REsp pedido para anular a decisão do Tribunal

que não supriu a omissão. Para que isso? Os Autos voltam ao

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tribunal local para que se manifeste sobre a questão e, depois

disso, você entre com o REsp que pretendia ter entrado.

O STF resolve de maneira mais simples: se você

suscitou e o tribunal se calou, você embargou, está

prequestionado, pouco importa que o Tribunal se mantenha

calado. Prequestionamento Ficto:

1.5.1 Prequestionamento ficto:

STJ: inadmite

STF: admite

STF Súmula 356

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não

foram opostos embargos declaratórios, não pode

ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o

requisito do prequestionamento.

1.5.2 Prequestionamento implícito:

STJ: admite

STF: admite

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Prequestionamento implícito é aquele em que

a questão é enfrentada, mas não há menção ao texto da

lei.

STF & STJ admitem.

Se a questão só foi enfrentada pelo voto

vencido, não há prequestionamento.

STJ súmula 320

A questão federal somente ventilada no voto

vencido não atende ao requisito do

prequestionamento.

1.6 Admissibilidade: + rigorosa, extraordinária

O que há de extraordinário nos Recursos Extraordinários é a

sua admissibilidade, mais rigorosa.

Superada a admissibilidade (se o recurso for conhecido), ele

terá que ser julgado. O julgamento do recursos

extraordinários não tem nenhuma diferença.

As limitações são relativas à sua admissibilidade.

1.7 Julgar os recursos é re-julgar a causa

Significa reexaminar as provas, os fatos, as questões

relevantes.

Conhecido o recurso extraordinário, tudo se abre, não há

limitação. Perceba a sutiliza. Não posso entrar com Recurso

Especial pedindo reexame de prova, ele nem será

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reconhecido. Se entro com recurso pedindo para discutir

questão de direito, o tribunal re-julgará a causa e, para isso,

ele terá que reexaminar as provas, terá que reler os autos.

STF Súmula 456

O STF, conhecendo do recurso extraordinário,

julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

O texto da súmula foi reproduzido nos Regimentos Internos

do STF e STJ.

Por isso há tantas mudanças nos valores de danos morais. O

exame é caso a caso.

1.8 Exame de questões de ordem pública nos recursos

extraordinários

Como examinar questões de ordem pública nos Recursos

Extraordinários?

Ou a questão foi prequestionada, enfrentada, ou não será

objeto do Recurso Extraordinário.

Se encaixo meu recurso e é conhecido, questões de ordem

pública podem ser examinadas. Questão de ordem pública,

para ser objeto do recurso extraordinário, deve ter sido

prequestionada.

1.8.1 Efeito Translativo dos Recursos Extraordinários

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Posso suscitar a questão de ordem pública se o recurso

foi conhecido, porque a jurisdição se abriu. É o efeito

translativo dos recursos extraordinários.

Ler o julgamento do RESP 1.080.808, julgado por Luiz

Fux. Muito didático.

Esse julgado é recente, de 2009.

Para entender esse efeito, o único meio é pesquisar no

STJ julgamentos sobre “Súmula 456”: Difícil é conhecer;

conhecido, abre tudo.

REsp 1.080.808/MG

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO

FISCAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE

ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO

TRANSLATIVO.

1. As matérias de ordem pública, ainda que

desprovidas de prequestionamento, podem ser

analisadas excepcionalmente em sede de recurso

especial, cujo conhecimento se deu por outros

fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos.

Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008;

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REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ

10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.

2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso

especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto

cumpre ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o

direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do

STF).

3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito

modificativo aos embargos de declaração, para

declarar válida intimação da penhora à execução, que

no julgamento do recurso de apelação havia

considerado nula, mas não intimara a parte apesar do

efeito infringente conferido.

4. Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à

necessidade da intimação do embargado para

impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência

dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de

sua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob

pena de violação do princípio do contraditório e da

ampla defesa.

Precedentes: REsp 686752/PA, Rel. Ministra Eliana

Calmon, DJ 27/06/2005; EEDAGA 314.971/ES,

Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ de

31/05/2004; REsp 316.202/RJ, Relator Min. Humberto

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Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, DJ de

15/12/2003;

5. É cediço na doutrina que: O princípio do

contraditório é reflexo da legalidade democrática do

processo e cumpre os postulados de todo e qualquer

procedimento que o abandone. A técnica de

reconstituição dos fatos através da fala de ambas as

partes decorre da necessidade de o juiz prover, o

quanto possível, aproximado da realidade.

Trata-se de instituto inspirado no dever de

colaboração entre as partes para com o juízo e na

isonomia processual (FUX, Luiz. Curso de Direito

Processual Civil. 3ª ed., p. 254/255).

6. Recurso especial provido, para determinar o retorno

dos autos à instância de origem, para que seja aberto

prazo para impugnação aos embargos de declaração

opostos pelo ora recorrido.

(REsp 1080808/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe

03/06/2009)

1.9 Recursos Extraordinários Retidos

Material no site. Pegar

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2. RECURSO ESPECIAL

2.1 Só cabe de acórdão de TJ ou TRF

Não cabe de: decisão monocrática, acórdão de turma recursal.

STJ súmula 203

Não cabe recurso especial contra decisão proferida por

órgão de segundo grau dos juizados especiais.

Atenção, principalmente se pegar o livro de 2010: sentença

contra o Poder Público. Ele não apela. A sentença sobe ao Tribunal por

reexame necessário. Contra o acórdão que julgar reexame necessário,

poderá o Poder Público que não apelar entrar com Recurso Especial?

Resposta de HOJE: PODE! Até 8 meses atrás, não podia. O STJ entendia

que, se o Poder Público não apelou, não poderia entrar, depois, com

Recurso Especial – é isso que consta no livro de 2010, que se baseou na

jurisprudência de 2009, apesar de Fredie já discordar. A decisão atual

simplificou, diminuiu 4 páginas do livro.

RESP 905.771, publicado em 19 de agosto (julgado em junho).

Fredie fez 1 editorial para atualizar no livro. O livro de recursos desse

ano já vem com a atualização.

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA

FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU

PROVIMENTO A REEXAME NECESSÁRIO.

PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR

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AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE,

QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS,

ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À

MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O

RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI

FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO, OCORRIDO

NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU,

MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR

APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR,

QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO.

PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM

RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA

PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO

ESPECIAL.

(REsp 905771/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO

ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/06/2010,

DJe 19/08/2010)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em

única ou última instância, pelos Tribunais Regionais

Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal

e Territórios, quando a decisão recorrida:

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a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

Contrariar é ofender de qualquer modo, ofender de qualquer

maneira: interpretou mal, não interpretou, aplicou mal. Qualquer

ofensa é 1 forma de contrariar.

Negar vigência é 1 espécie de contrariar. O contrariar engloba o

negar vigência.

Lei federal é lei ordinária, lei complementar, lei delegada,

medida provisória, decreto-lei, tudo que tenha natureza de legislação

federal.

O problema é o tratado: agora há 1 tipo de tratado que pode ter

status de Norma Constitucional.

Decisão que viola tratado que tem status de norma

constitucional é impugnável por meio de RE para o STF.

A letra “a” trata apenas dos tratados infra-constitucionais,

ainda que supra-legais, impugnáveis por RESP.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em

única ou última instância, pelos Tribunais Regionais

Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal

e Territórios, quando a decisão recorrida:

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de

lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº

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45, de 2004) – Questão de legalidade, não de

constitucionalidade!

Sempre que um tribunal local entender que um ato de governo

local (ato administrativo) prevalece face a lei federal, cabe ao STJ

verificar.

Mudança recente – EC 45: O texto antigo falava em “julgar

válida lei ou ato de governo local”. Tiraram “lei local”. Por que? Porque

não há hierarquia entre lei municipal, estadual ou federal. Há divisão de

competência local, regional ou federal. O conflito aí é de competência

legislativa e, como tal, é conflito constitucional. Não era para caber RESP,

este conflito dá ensejo a RE.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas

decididas em única ou última instância, quando a decisão

recorrida:

d) julgar válida lei local contestada em face de lei

federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de

2004)

Não é nova competência para o STF. Sempre coube a ele, estava

errado o texto constitucional.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

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III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em

única ou última instância, pelos Tribunais Regionais

Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal

e Territórios, quando a decisão recorrida:

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja

atribuído outro tribunal.

Nesse caso, o RESP cabe como forma de uniformizar a

interpretação da legislação federal. Houve divergência entre Tribunais.

O Tribunal recorrido interpretou a matéria diversamente de outros

Tribunais, pode até ser do STJ. É um recurso importantíssimo. Hoje, é

mais simples, porque a internet facilitou o acesso à jurisprudência.

O aspecto mais específico da letra “c”:

No recurso, abrir um capítulo chamado “Do Confronto

Analítico entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Paradigma”. Você tem

de demonstrar que o seu caso é semelhante ao caso paradigma, símbolo

da divergência. STJ, situações idênticas têm que ter a mesma

interpretação. Não adianta citar a jurisprudência. Você tem que

demonstrar que seu caso é semelhante ao paradigma: “Distinguishing”.

É a comparação, demonstrar que os casos são semelhantes. Se não fizer

isso, o recurso não será conhecido. Daí a importância da Teoria do

Precedente.

A divergência é de outro Tribunal.

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3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Qualquer decisão do país, monocrática ou acórdão, desde que

seja a última decisão proferida em via ordinária. Cabe de decisão

dos Juizados Especiais, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral. O

Recurso Extraordinário cabe de qualquer decisão, desde que

você tenha esgotado as instâncias ordinárias. Exatamente por

conta disso é que cabe RE de acórdão do STJ.

STF Súmula 640

É cabível RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra

decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas

de alçada*, ou por turma recursal de juizado especial

cível e criminal.

* Causas em que o juiz julga causa

Pegar mat´ria...

STF Súmula 733

Não cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra

decisão proferida no processamento de

PRECATÓRIOS.

Entende-se que decisão sobre precatórios é decisão administrativa.

STF Súmula 735

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Não cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra

acórdão que defere MEDIDA LIMINAR.

Acórdão que defere medida liminar não é acórdão definitivo e,

como tal, não pode ser impugnado por Recurso Extraordinário.

A violação da CF que dá ensejo a RE tem que ser direta. Só a

violação direta à CF permite RE. Ofensa indireta/reflexa/oblíqua

à CF não permite RE.

O que é uma ofensa reflexa?

É a que só pode ser percebida se você primeiro tiver que examinar

a lei. Se a ofensa só existe porque a lei foi violada e, como

conseqüência, a CF, não cabe RE. Se a lei estiver no meio, a ofensa

é reflexa.

STF Súmula 636

Não cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO por

contrariedade ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

LEGALIDADE, quando a sua verificação pressuponha

rever a interpretação dada a normas

infraconstitucionais pela decisão recorrida.

3.1 Controle de Constitucionalidade Difuso

O RE é 1 instrumento do controle difuso do Controle

de Constitucionalidade. Provoca-se o STF a fazer controle

difuso de constitucionalidade. Amplia o acesso à jurisdição

constitucional, porque qualquer um pode provocá-la.

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O problema é que o controle de constitucionalidade

difuso se tem transformado no Brasil: nós, tradicionalmente,

dizíamos que a decisão no controle difuso valia apenas para as

partes envolvidas (recorrente e recorrido), então, ninguém

dava muita bola para o controle difuso.

Só que isso se transformou e está se transformando. O

STF passou a tratar o controle difuso de forma muito

semelhante à que trata o controle concentrado. Quando chega

1 RE, o STF passa a examiná-lo como se estivesse examinando

uma ADI, de modo que o STF decide aquilo de 1 vez só. Não

voltará a examinar o tema. Significa que o STF tem

reconhecido que, quando faz controle difuso, aquilo deve ser

observado por todos. O Precedente do STF surgido em

controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, passa a ser de

observância obrigatória, vinculante. Orientação formal da

jurisprudência.

No controle concentrado há coisa julgada, que nem

rescisória desfaz.

No controle difuso, é só 1 orientação jurisprudencial

que pode ser revista. Enquanto não revista, vale para todos.

Ex.: é inconstitucional a proibição da progressão de

regime. Decisão de controle concreto, difuso, que se

consolidou, inclusive por lei.

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O RE é julgado como se processo objetivo fosse. A

decisão que se der à tese discutida vale para todos os casos

semelhantes àquele. A decisão vale para além do recorrente:

Repercussão Geral do Recurso Extraordinário.

3.2 Repercussão Geral do Recurso Extraordinário

A CF exige que o RE, para ser conhecido, tenha

repercussão geral: deve ser um recurso que possa servir a

outras situações para além do recorrente, que transcenda a

esfera jurídica do recorrente. Passou a ser uma exigência para

admissibilidade do RE.

Abrir um ponto para falar da Repercussão Geral. Se

não falar dela, o recurso nem será conhecido.

CF 102, § 3º No recurso extraordinário o recorrente

deverá demonstrar a repercussão geral* das questões

constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a

fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,

somente podendo recusá-lo pela manifestação de (8)

2/3 de seus membros. (Incluída pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

* Princípio da Efetividade do Processo

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Só o STF pode dizer se há ou não Repercussão Geral.

A decisão é irrecorrível.

O Presidente do Tribunal local que recebe RE não

pode negar o recebimento por falta de Repercussão Geral, ele

não tem competência para isso. A competência é exclusiva do

STF. Mas o Presidente do Tribunal poderá negar o

recebimento se não estiver presente a exigência formal, se o

recorrente não falar sobre a Repercussão Geral.

O que a CF fala?

O STF só poderá dizer que não há repercussão geral se

8 Ministros disserem que não há, 8 dos 11.

Se 7 dos 11 disserem que não há repercussão geral, há

repercussão geral.

A repercussão geral só pode ser afastada se 8 Min. a

neguem.

Basta que 4 Min. digam que há repercussão geral e ela

estará presente.

A Repercussão Geral é submetida eletronicamente aos

Ministros. O Relator examina e disponibiliza no plenário

virtual. Submetida a questão e se 1 Ministro ficar 20 dias sem

se manifestar, o silêncio importa reconhecimento da

repercussão geral. É 1 preclusão a favor da Repercussão Geral.

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Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em

decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso

extraordinário, quando a questão constitucional nele

versada não oferecer repercussão geral, nos termos

deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 1o Para efeito da repercussão geral, será

considerada a existência, ou não, de questões

relevantes do ponto de vista econômico, político,

social ou jurídico, que ultrapassem os interesses

subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de

2006).

§ 2o O recorrente deverá demonstrar, em

preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do

Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão

geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

O § 3º cria presunção legal absoluta de Repercussão geral:

§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o

recurso impugnar decisão contrária a súmula ou

jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela

Lei nº 11.418, de 2006).

§ 4o Se a Turma (tem 5) decidir pela existência da

repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos,

ficará dispensada a remessa do recurso ao

Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

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Por que? Porque se 4 disserem que há repercussão geral, há

repercussão geral. Se 7 disserem que não há repercussão geral, há

repercussão geral.

§ 5o Negada a existência da repercussão geral, a

decisão valerá para todos os recursos sobre matéria

idêntica, que serão indeferidos liminarmente (ligou a

luz, o mundo explodiu), salvo revisão da tese, tudo

nos termos do Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Isso porque transcende o recorrente.

§ 6o O Relator poderá admitir, na análise da

repercussão geral, a manifestação de terceiros

( ), subscrita por procurador

habilitado, nos termos do Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº

11.418, de 2006).

Permite-se a intervenção de Amicus, porque a decisão vale para todo

mundo. É forma de aprimorar a decisão.

§ 7o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral

constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e

valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de

2006).

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Tanto para RE como REsp há um procedimento específico.

Recursos Extraordinários e Especiais que discutem a mesma tese.

Quando há uma multiplicidade de recursos repetitivos no STJ e no STF,

instaura-se um procedimento próprio, diferenciado para julgamento

deles. Como é esse procedimento?

Imagine que há 1000 recursos repetitivos. O Tribunal seleciona um ou

alguns recursos representativos da controvérsia e faz um julgamento

por amostragem. Os demais recursos que não foram selecionados ficam

sobrestados nos Tribunais de origem. Não são remetidos ao Tribunal

superior, aguardando a solução do recurso modelo.

1. Fixada a tese a partir do julgamento modelo, a tese vale para

todos os processos no Brasil. TJ/BA

2. O provimento do recurso modelo dá ensejo ao juízo de

retratação.

Se a tese fixada for favorável ao recorrente (recurso provido), os

Tribunais que haviam decidido de maneira diferente deverão retratar-se.

Veja que interessante!

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Se a tese for contrária ao recorrente, os demais recursos nem

subirão, automaticamente vale para todos.

Qual é o problema?

3. Quem escolhe os recursos para paralisar é o Tribunal local.

Percebe que a tese está sendo discutida no STJ e decide paralisar a causa.

O problema: vai que ele paralisa um recurso que não é um recurso

repetitivo. Vai que ele paralisa errado, se aquele recurso não tratar da

mesma matéria repetitiva, que está sendo discutida no STF e STJ.

Sobrestando o recurso, indevidamente está impedindo que ele suba.

O recurso contra essa decisão que paralisou/sobrestou

indevidamente o Recurso Extraordinário deveria ser o Agravo do 544.

“Deveria ser”. STF e STJ começaram a ficar com medo disso, se tivessem

que julgar todo agravo contra a decisão do Presidente do Tribunal local.

3.1 Recurso: Agravo Regimental

STF há mais tempo, STJ, na semana passada, ambos decidiram

que contra a decisão do Presidente do Tribunal local que paralisa

indevidamente o Recurso Extraordinário cabe agravo regimental, ou seja,

agravo para o Órgão Especial do Tribunal local. Fredie não concorda.

3.2 Mantida a Decisão Subida – Decisão monocrática

Se o Tribunal disser que não concorda e mantém a decisão, o

recurso vai subir e o Ministro decidirá monocraticamente, já que a tese já

está fixada. Isso está acontecendo, porque os Tribunais estão mantendo

suas decisões.

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3.3 Exigências para não retratação:

3.3.1 Distinguishing

3.3.2 Overruling

Então, o STJ disse que o Tribunal somente pode não se retratar

se proceder ao “Distinguishing” (confronto entre o precedente e o caso),

ou seja, se o Tribunal demonstrar que aquele caso é diferente dos outros,

ou se o Tribunal trouxer justificativa que autorize o “Overruling”.

4. Processo Objetivo: admite Amicus Curiae

O processo de fixação da tese por amostragem é um processo

objetivo e, por isso, admite-se a intervenção de

5. Julgamento por amostragem:

5.1 Impossibilidade de desistência

5.2 Fixação da Tese

Ex.: o processo de um Banco foi tomado como recurso

repetitivo. O STJ afetou o julgamento do recurso por amostragem,

dizendo que a tese vale para todos os processos. O banco desistiu do

recurso. O STJ não estava preparado para esse golpe e ficou louco e

negou a desistência, sob o fundamento de que agora, já que vai fixar a

tese, não é mais possível decidir. O STJ intuiu a solução, mas solucionou

bem. Intuiu bem porque quando disse que está julgando por

amostragem, está coletivizando a causa, porque a tese valerá para todo

mundo. Semelhante à ADI, instaurada, não se pode desistir. O STJ

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decidiu bem: uma vez instaurado o recurso por amostragem, não cabe

mais desistência. O erro foi o STJ não ter aceitado a desistência. Ela

deveria ter sido aceita, mas prosseguir na fixação da tese. Fredie entende

assim.

Onde está o regramento do julgamento dos recursos repetitivos?

543-B – Recursos Extraordinários repetitivos

543-C - Recursos Especiais repetitivos

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente NÃO admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

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§ 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o RECURSO

ESPECIAL será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 2o NÃO adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

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§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de 15 dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com PREFERÊNCIA sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

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§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

AÇÃO RESCISÓRIA

No passado, aprendemos que há alguns instrumentos de

revisão/controle da coisa julgada. O principal instrumento de revisão da

coisa julgada é a Ação Rescisória. Ela é 1 instrumento de revisão da coisa

julgada que tem uma característica muito marcante: a Rescisória permite

a revisão da coisa julgada por questões formais (tem defeito, é inválida)

e por questões de justiça (a decisão é injusta).

Isso dá uma peculiaridade à Rescisória.

No intensivo I estudamos a querela nulitatis, instrumento de

revisão da coisa julgada só por questão formal, mas não qualquer

questão formal. Ela só cabe nos casos de problemas com a citação, de

falta de citação. Sem exceção.

A Rescisória é bem mais ampla: cabe por problemas de justiça e

de nulidade.

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1. Conceito

A Rescisória é a ação autônoma de impugnação que tem por

objetivo rescindir decisão judicial transitada em julgado e,

eventualmente, dar ensejo a um novo julgamento da causa.

Mas o pedido de julgamento na Rescisória nem sempre ocorre.

O Tribunal fará o juízo de rescisão e o juízo de re-julgamento.

Iudicium rescindens Iudicium

rescissorium

2. Pressupostos

2.1 Existência de uma decisão rescindível

Qual a regra geral?

A rescisória tem por alvo decisão de mérito transitada

em julgado: acórdão, sentença e, até mesmo, decisão

interlocutória de mérito.

Lembre-se de que, para alguns, as decisões de mérito

são sentenças parciais. Sendo sentenças parciais ou decisões

interlocutórias, pouco importa o rótulo que se dê a essas

decisões, o certo é que cabe rescisória.

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A rescisória pode ter por alvo um ou alguns capítulos,

apenas, da rescisão.

Ex.: só quero rescindir o capítulo referente aos honorários de

sucumbência.

É uma ação rescisória parcial. Tem por alvo apenas uma

parte da decisão, não toda a decisão.

Não cabe rescisória de decisão proferida em ADI, ADC ou

ADPF

Esses processos geram decisões não rescindíveis por expressa

previsão legal.

Decisões proferidas no âmbito dos JE Cíveis não são

rescindíveis

Não cabe rescisória de decisão de Juizado Especial: expressa

proibição da Lei 9.099.

A Lei dos Juizados Federais não fala nada a respeito do

assunto. Diante do silêncio da lei, a interpretação mais clara,

mais tranqüila, mais fácil, é aplicar o modelo da lei 9.099 e

dizer que não cabe nos JEF também. Para Fredie, é a

interpretação correta e a que ficou consagrada no Enunciado

44 do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais

Federais).

Enunciado nº. 44

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Não cabe ação rescisória no JEF. O artigo 59 da Lei n

9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema

processual dos Juizados Especiais, aplicando-se também aos

Juizados Especiais Federais.

Pegar enunciados se Você for fazer concurso federal!

O STF aceitou rescisória de julgado seu, ainda que proferida

em recurso extraodinário provindo de juizado.

Se a decisão pode ser impugnada por Querela, pode

também ser impugnada por Rescisória?

Decisão querelável é rescindível?

STJ diz que não: Rescisória é Rescisória, querela é querela.

Fredie aceita.

Cabe Rescisória de decisão proferida em jurisdição

voluntária?

Polêmica antiqüíssima que depende da premissa de que você

parta:

Se é da premissa que Jurisdição voluntária faz coisa julgada,

cabe rescisória.

Se é da premissa que Jurisdição voluntária não faz coisa

julgada, não cabe rescisória.

Vimos essa polêmica no Intensivo I.

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Para a Maioria, não faz coisa julgada.

Fredie e muita gente nova não concordam.

STF Súmula 514

“Admite-se Ação Rescisória contra sentença transitada

em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado

todos os recursos.”

Redação esquisita, redação dúbia. Mas ela quer dizer que o

que importa para a rescisória é que a decisão tenha

transitado em julgado, pouco importa que a decisão tenha

transitado em julgado porque você não recorreu dela ou se

valeu de todos os recursos possíveis. Saber se você exauriu as

possibilidades de recursos é irrelevante.

Cabe rescisória pelo simples fato de a decisão ter transitado

em julgado. Esse é o pressuposto, não o exaurimento dos

recursos.

STJ decidiu que não cabe rescisória em decisão proferida

em Conflito de Competência (CC).

Fundamento: como o conflito é um incidente processual, não

cabe rescisória, porque a decisão é proferida em um

incidente. É um fundamento fraco, Fredie não concorda.

A jurisprudência do STJ sobre rescisória é pouco

amadurecida, porque o STJ não costuma julgar rescisória,

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diferentemente do TST, tribunal que tem as melhores

decisões sobre rescisória, porque é ele que julga os recursos

ordinários.

A jurisprudência do TST é muito boa, Fredie vai citar muito

hoje.

Das mais de 400 súmulas do STJ, só 1 fala de Rescisória.

O mesmo STJ, apesar de negar a possibilidade, admitiu

Rescisória sobre a penhorabilidade de um bem – também é

uma decisão incidente.

STJ admite rescisória contra decisão que não conhece de

recurso – não é decisão de mérito, portanto, não deveria ser

objeto de rescisória.

Outro posicionamento esquisito do STJ é admitir rescisória

contra decisão que não conhece de recurso – não é decisão de

mérito, portanto, não deveria ser objeto de rescisória.

Cabe rescisória de decisão citra petita?

Lembrar do que vimos no Intensivo I.

Decisão citra petita pode ser omissa quanto a um

fundamento ou quanto a um pedido.

Quando a decisão é omissa em relação a um fundamento, ela

é nula e, portanto, rescindível.

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Se ela é omissa quanto a um pedido, este não foi julgado, e

não cabe rescisória. Vai rescindir o que se o juiz não decidiu?

Não posso imaginar rescisão do que não existe.

Mas veja uma situação peculiar, mais uma, vez do STJ:

STJ súmula 453 – absurda!

Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão

transitada em julgado, não podem ser cobrados em

execução ou em ação própria.

Olhe o caso: o juiz condena e se omitiu sobre os honorários

de sucumbência. Você não embargou e acabou o processo e o

juiz não se manifestou. Você perde os honorários de

sucumbência sem que o juiz tenha decidido sobre eles.

O STJ inventou uma coisa esdrúxula: uma coisa que não

existe faz coisa julgada. O nada fez coisa julgada!

O curioso é que os precedentes dessa súmula dizem que cabe

rescisória. “Tribunal, eu quero rescindir o silêncio do juiz”. É

uma rescisória de decisão citra petita que não examinou o

pedido implícito de honorários advocatícios. Isso é uma

piada! Ter coisa julgada do que não foi decidido é duro!

Fredie está fazendo um livro. Ver quando ficar pronto.

Cabe Rescisória de sentença terminativa?

Quem lhe pergunta isso está esperando alguma coisa mais.

O sujeito está querendo te pegar. Abre o olho!

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A resposta se divide em 3 partes.

Não cabe rescisória em sentença terminativa.

É a decisão tradicional, mas se você só responde isso o

cara vai achar que você está rindo da cara dele!

O caso de sentença terminativa do 267, V (coisa julgada,

perempção e litispendência), por força do 268, é caso de

sentença terminativa que impede a repropositura da

ação.

Doutrina nova entende que cabe rescisória desta

sentença terminativa baseada no 267, V. Os livros novos

todos defendem essa possibilidade.

O STJ não aceita; mantém a visão tradicional.

Se você falar do 3º aspecto, o examinador vai pirar de

alegria!

Há entendimento no sentido de estender o 268 aos

incisos I, IV, VI e VII, segundo o qual se impediria a

repropositura. Se esse entendimento vingar, caberá

rescisória. Há muita gente que defende essa extensão do

268 a tais incisos.

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo NÃO obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, NÃO será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

Vl - quando NÃO concorrer qualquer das condições

da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade

das partes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada

pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)

3. Prazo: 2 anos do trânsito em julgado

Pegadinha: artigo 8º-C da Lei Federal 6.739/79 diz que a

rescisória será de 8 anos nos processos relativos à transferência de

terra pública rural. Há 1 problema muito sério de grilagem de

terra pública, o Poder Público terá 8 anos para rever isso.

Sentença: Capítulos A, B e C.

C transita em julgado em 2004. Recurso de A e B – B transita em

julgado em 2006 – Recurso Especial de A, que transita em julgado

em 2010.

3.1 Posicionamento: STJ

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STJ: o prazo da Rescisória só começa a contar do último trânsito.

Essa posição não se sustenta. A única súmula do STJ sobre

Rescisória:

STJ súmula 401

O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando

(do trânsito em julgado) não for cabível qualquer recurso do

último pronunciamento judicial.

A doutrina não concorda.

Muito mais coerente é a Súmula 100, inciso II, do TST:

SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA

II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em

julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-

se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em

julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou

prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida,

hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado

da decisão que julgar o recurso parcial.

Esse “salvo se” parece trazer uma exceção, mas não traz

exceção alguma. Se o recurso veicula um argumento que pode

inviabilizar toda a decisão, ele não é parcial, é total.

O posicionamento do TST está correto (e em conformidade com

a doutrina), mas diferente do STJ.

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Para Barbosa Moreira, o prazo da rescisória já teria começado

desde 2004. Mas esse posicionamento viola a segurança jurídica,

para Fredie, porque na última decisão não se poderia impugnar.

3.2 Posicionamento Majoritário

O prazo começa da última decisão.

Exceções - 2 hipóteses em que o prazo teria eficácia retroativa:

Intempestividade e

Manifesto incabimento.

SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA

III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de

recurso intempestivo ou a interposição de recurso

incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.

3.3 Posicionamento de Fredie

O prazo da rescisória conta-se da última decisão sempre,

mesmo que ela não conheça do recurso. Teve uma decisão recente

do STJ, mas não se pode alegar que é a posição do STJ, porque

ainda tem que se consolidar: Ag. Rg. no Ag. 1.218.222.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

RESCISÓRIA. DECADÊNCIA DO DIREITO AO AJUIZAMENTO

DA AÇÃO. ART. 495 DO CPC. TERMO INICIAL. TRANSITO EM

JULGADO DA AÇÃO. OCORRÊNCIA.

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1. Do voto condutor do acórdão da origem extraem-se as

seguintes conclusões: (i) a ação rescisória foi ajuizada no dia

7.3.2002, (ii) o trânsito em julgado ocorreu em 24.2.2000, (iii)

deveria a ação ter sido ajuizada até 27.2.2002, daí porque (iv) a

decadência consumou-se (fls. 241/242, e-STJ).

2. Como se sabe, o prazo decadencial da ação rescisória conta-se

do trânsito em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa

com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso, in

albis, dos prazos para sua interposição pelas partes. Dessa forma,

não há como alterar o julgado recorrido para afastar a decadência

na espécie, haja vista a não observância do prazo decadencial de

dois anos para o ajuizamento da ação rescisória.

3. Recurso especial não provido.

4. Legitimidade Ativa - CPC 487

Pode propor:

Quem foi parte no processo originário e seus sucessores

3º juridicamente prejudicado

MP custos legis

Se foi parte, já pode entrar como parte.

Se não propôs a Rescisória, intervirá obrigatoriamente.

Rescisória é caso de intervenção obrigatória do MP.

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Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:

I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título

universal ou singular;

II - o terceiro juridicamente interessado;

III - o Ministério Público:

a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era

obrigatória a intervenção;

b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a

fim de fraudar a lei.

Objetivo: controle do papel ético dos processos, se

houve conluio das partes e o juiz caiu na armadilha,

não estando o MP presente no processo.

Se o MP não fez parte do processo, como iria saber da

colusão? O prazo se conta da mesma forma?

SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA

VI - Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial

da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério

Público, que não interveio no processo principal, a partir

do momento em que tem ciência da fraude.

Modula o início do prazo para o momento a partir do qual o

MP teve ciência da fraude.

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Essa previsão de casos para que o MP possa propor

Rescisória como custos legis é exaustiva ou exemplificativa?

SUM-407 AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO.

LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" PREVISTA NO ART.

487, III, "A" E "B", DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO

MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS

A legitimidade "ad causam" do Ministério Público para

propor ação rescisória, ainda que não tenha sido parte no

processo que deu origem à decisão rescindenda, não está

limitada às alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 487 do CPC,

uma vez que traduzem hipóteses meramente

exemplificativas.

5. Legitimidade Passiva

A rescisória deve ser proposta contra aquele que se beneficia da

decisão rescindenda. Só contra o beneficiário.

Se você quer rescindir apenas um capítulo da decisão e aquele

capítulo só interessa a uma parte, só ela será a ré. Ex.: para rescindir o

capítulo referente aos honorários, você citará o advogado.

Se você quer rescindir os honorários e o principal, pode citar só

a parte.

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6. Coisa soberanamente julgada

É a posterior aos 2 anos da rescisória, não pode mais ser

modificada.

SUM-406 AÇÃO RESCISÓRIA. LITISCONSÓRCIO.

NECESSÁRIO NO PÓLO PASSIVO E FACULTATIVO NO

ATIVO. INEXISTENTE QUANTO AOS SUBSTITUÍDOS

PELO SINDICATO

II - O Sindicato, substituto processual e autor da

reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a

decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar

como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência

de citação de todos os empregados substituídos, porquanto

inexistente litisconsórcio passivo necessário.

Os trabalhadores serão os beneficiários da sentença, mas o

Sindicato será o réu da rescisória.

Ação coletiva passiva: ação em que a coletividade está no pólo

passivo. Ação coletiva é um dos temas mais atuais.

7. Hipóteses de rescindibilidade

Não cabe rescisória quando eu quero.

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Rescisória não é uma ação que cabe sempre, em qualquer

situação.

A rescisória é uma ação de fundamentação vinculada. Só posso

entrar com rescisória em situações típicas, previamente estabelecidas em

lei.

“A rescisória é uma ação típica”

Certo, porque ela só cabe em situações tipicamente previstas,

casos de rescindibilidade.

Essas situações são previstas em 2 artigos: 485 e 1.030, CPC.

As hipóteses do 1.030 são hipóteses de rescindibilidade de

sentença de partilha. Por isso, não estudaremos.

Estudaremos as hipóteses gerais, previstas no 485, artigo geral a

respeito do assunto.

Cada hipótese de rescindibilidade é bastante para que se possa

rescindir uma decisão. Basta alegar uma hipótese que isso

justifica/autoriza a rescisória. Mas nada impede que o sujeito cumule

diferentes hipóteses de rescindibilidade.

A hipótese de rescindibilidade é o fato jurídico do direito de

rescindir. Como fato jurídico, é causa de pedir remota, ou seja, à

hipótese de rescindibilidade aplica-se o regramento da causa de pedir.

Pense a hipótese de rescindibilidade como causa de pedir.

“O juiz pode decidir com causa de pedir não alegada pelo autor”.

Viola a regra da congruência, é decisão extra-petita, o juiz está

limitado à demanda. Está limitado à causa de pedir deduzida.

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Pode o Tribunal julgar com base em hipótese de

rescindibilidade que não foi afirmada? Não, pois estaria julgando extra

petita.

Hipótese de rescindibilidade na rescisória é fato jurídico, causa

de pedir remota.

Existem várias hipóteses de Rescisória:

7.1 Violação de lei (norma jurídica) – 485, V

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado,

pode ser rescindida quando:

V - violar literal disposição de lei;

Súmula 343

Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de

lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto

legal [infraconstitucional] de interpretação controvertida

nos tribunais.

OBS: STF A súmula não se aplica nos casos de interpretação das

normas constitucionais.

Lei é qualquer norma jurídica: CF, MP, Regimento Interno,

Súmula vinculante, Princípio (mesmo que implícito).

Imagine que o sujeito entra com a Rescisória dizendo que o

artigo 80 foi violado. O desembargador lê a petição e conclui

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que o artigo violado, em verdade, foi o 90. Julga procedente a

rescisória com base em violação do 90. O Tribunal pode fazer

isso? Não, porque a violação ao artigo 90 é outra causa de

pedir. Cada violação é 1 causa de pedir. Seria julgar com base

em causa de pedir que não foi afirmada. O juiz decide de

acordo com o que foi pedido/demandado.

Posso dizer “tribunal, rescinda a decisão porque ela viola o

direito brasileiro”? Não, a petição inicial terá o defeito da

falta de causa de pedir. Petição que não tem causa de pedir é

inepta.

Se o advogado descreve violação ao inciso V, mas enquadra

em outro, o tribunal pode corrigir o enquadramento, porque

não significa mudar a causa de pedir.

SUM-408 AÇÃO RESCISÓRIA. PETIÇÃO INICIAL.

CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO OU

CAPITULAÇÃO ERRÔNEA NO ART. 485 DO CPC.

PRINCÍPIO "IURA NOVIT CURIA"

Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória

apenas porque omite a subsunção do fundamento de

rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula

erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se

afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de

pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada

qualificação jurídica ("iura novit curia" = do direito, cuida o

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juiz). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485,

inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação (“os

princípios do direito foram violados”), na petição inicial da

ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar

de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o

princípio "iura novit curia".

Qual é o fato invocado como causa de pedir na ação

rescisória? É a hipótese de rescindibilidade.

Literal

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

V - violar literal disposição de lei;

STF

STF Súmula 343

Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição

de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado

em texto legal [infraconstitucional] de interpretação

controvertida nos tribunais.

A existência de divergência na interpretação da lei não

gera violação literal. Essa súmula é 1 clássico com + de

40 anos.

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Sucede que o STF reinterpretou essa súmula da

seguinte maneira:

Se se trata de interpretação da CF, mesmo que à época

houvesse divergência, se o STF já tem posicionamento,

caberá rescisória para fazer valer o posicionamento do

STF. É mais um instrumento para fazer valer o

posicionamento do STF, mudando o entendimento da

súmula.

Cabe rescisória em matéria constitucional, inclusive.

Não confundir a rescisória do inciso V com o outro

instrumento de revisão de sentença fundada em lei tida

pelo STF como inconstitucional, esta será revista de

outra maneira, a defesa do executado.

STJ

O STJ começou a gostar dessa idéia do STF de

relativizar a súmula 343, agora aplicando a ele STJ. De

que maneira?

Se o STJ já tem posicionamento firmado em torno da

interpretação da lei, caberá rescisória mesmo se à época

havia divergência. É a coisa mais atual que esse assunto

tem!

TST

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O TST trata a rescisória do inciso V como se ela fosse

um Recurso Extraordinário. Como vemos esse

posicionamento do TST? A rescisória do V exige que a

lei tenha sido prequestionada, como se fosse um

Recurso extraordinário. O STJ não exige isso.

SUM-298 AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLÊNCIA DE LEI.

PREQUESTIONAMENTO

I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal

de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença

rescindenda, sobre a matéria veiculada.

II - O prequestionamento exigido em ação rescisória diz

respeito à matéria e ao enfoque específico da tese

debatida na ação e não, necessariamente, ao dispositivo

legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma,

reputada como violada, tenha sido abordado na decisão

rescindenda para que se considere preenchido o

pressuposto do prequestionamento.

III - Para efeito de ação rescisória, considera-se

prequestionada a matéria tratada na sentença quando,

examinando remessa de ofício, o Tribunal

simplesmente a confirma.

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IV - A sentença meramente homologatória, que silencia

sobre os motivos de convencimento do juiz, não se

mostra rescindível, por ausência de prequestionamento.

V - Não é absoluta a exigência de prequestionamento

na ação rescisória. Ainda que a ação rescisória tenha

por fundamento violação de dispositivo legal, é

prescindível o prequestionamento quando o vício nasce

no próprio julgamento, como se dá com a sentença

"extra, citra e ultra petita".

Rescisória do V não admite produção de provas, como

se fosse um Recurso Extraordinário

SUM-410 AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS

E PROVAS. INVIABILIDADE

A ação rescisória calcada em violação de lei não admite

reexame de fatos e provas do processo que originou a

decisão rescindenda.

7.2 Sentença dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz

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Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado,

pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão

ou corrupção do juiz;

A sentença foi produto de atividade criminosa do juiz.

Não há necessidade de prévia condenação criminal. Esses crimes

podem ser apurados no bojo da própria Ação Rescisória.

Como farei prova na Rescisória se ela é de Tribunal?

Ou o Relator conduz e colhe as provas, ou expede-se carta de

ordem para que o juiz de 1ª instância colha as provas.

Se já houver sentença condenatória no âmbito penal, aí o Tribunal

terá que rescindir, seguir a coisa julgada.

Se o juiz tiver sido absolvido no âmbito penal por negativa de

autoria ou materialidade, aí não cabe rescisória, pois já há coisa

julgada material de que ele não cometeu o crime.

Se a sentença absolutória for por outro motivo, ex. falta de prova,

não impedirá a Rescisória.

Se o voto do corrupto for vencido, não cabe rescisória.

Se o voto dele for um dos vencedores, cabe, mesmo que seja 1 só,

pois você não tem como saber se houve ou não influência do

pensamento dele nos outros julgadores que seguiram a mesma

linha.

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7.3 Sentença proferida por juiz Impedido ou Absolutamente

Incompetente

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

II - proferida por juiz impedido ou absolutamente

incompetente;

Não cabe se o juiz for relativamente incompetente ou suspeito.

Quem vai julgar a Rescisória é sempre o Tribunal que julgou a

decisão rescindenda. Não há exceção a isso.

Se quero rescindir acórdão do STJ sob o fundamento de que o

STJ é absolutamente incompetente, vou propor rescisória no

STJ. Será que vou poder pedir o rejulgamento? “STJ, rescinda

porque você é incompetente, rejulgue”. Vou estar incidindo no

mesmo erro. Por isso que a rescisória por incompetência

absoluta de acórdão não permite pedido de rejulgamento.

Quem julga rescisória de juiz?

O Tribunal a que ele se vincula.

Em situações como essa, pode caber pedido de rejulgamento

por incompetência absoluta de sentença.

Ex.: “Tribunal, o juiz de família julgou uma causa cível”. O

Tribunal pode julgar porque tem competência cível.

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“Tribunal de Justiça, rescinda e rejulgue a causa porque o juiz

cível julgou causa federal”. Isso não pode, porque o Tribunal

não tem competência federal.

Recurso Ordinário Constitucional não veremos no curso.

Vamos terminar Ação Rescisória e falar sobre Reclamação

7.4 Sentença produto de dolo de uma das partes ou conluio de

ambas as partes

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da

parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de

fraudar a lei;

Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou

coação, pode ser revogada:

II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a

sentença, da qual constituir o único fundamento.

Tem a ver com boa fé.

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SUM-403 AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DA PARTE

VENCEDORA EM DETRIMENTO DA VENCIDA. ART.

485, III, DO CPC

I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III,

do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver

silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o

procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte

cerceamento de defesa e, em consequência, desvie o juiz de

uma sentença não-condizente com a verdade.

II - Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo,

não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é

possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art.

485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da

vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade

que supõe solução jurisdicional para a lide.

Isso quer dizer que para que ocorra dolo da parte vencedora, é

necessário haver uma parte vencedora. Se há acordo, não há vencedor e

vencido. Então, esse fundamento não pode ser utilizado em Ação

Rescisória.

Há uma nova abordagem do inciso III: quando usamos a

palavra dolo, ligamos à má-fé do sujeito contra alguém.

Tradicionalmente, a rescisória nesse caso era difícil porque você tinha

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que comprovar o elemento subjetivo dolo. Há, porém, uma decisão do

STJ – RESP 656.103 – em que aceitou rescisória por violação da boa-fé

objetiva. O STJ reinterpretou o incio III compreendendo que sentença em

que seja violada a boa-fé, não importando se objetiva ou subjetiva, nem

examinou o produto do dolo. Por contrariar a boa-fé objetiva, rescindiu a

sentença com base no inciso III.

7.5 Coisa julgada que ofende coisa julgada anterior

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

IV - ofender a coisa julgada;

A rescisória vai desconstituir a coisa julgada porque ela ofendeu

outra coisa julgada. Houve uma primeira decisão e uma segunda, que

ofendeu a primeira.

A decisão que ofende a coisa julgada pode ser rescindida com base no

inciso IV. É uma coisa julgada para proteger a coisa julgada violada.

Esse inciso leva a um verdadeiro clássico. Imagine que há uma coisa

julgada, e uma segunda, que a ofende. Imagine que passa o prazo da 2ª

coisa julgada. O que acontece? No conflito entre coisas julgadas, qual das

duas prevalece?

Tem que prevalecer a primeira, tanto que você pode rescindir a

segunda. Só que se você perder o prazo para rescindir a 2ª, é esta que

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prevalece. Sempre que falo isso os alunos ficam indignados. É raciocínio

da lei posterior que revoga a lei anterior. Coisa julgada é lei entre as

partes.

Vimos no intensivo I que a coisa julgada tem um efeito negativo e um

efeito positivo.

Efeito negativo é o efeito de impedir uma nova decisão sobre aquilo

que já se decidiu. A coisa julgada impede uma nova decisão sobre aquilo

que foi decidido. Violar o efeito negativo da coisa julgada é decidir de

novo o que não poderia ter sido decidido. Se uma decisão decide

novamente aquilo que já fora julgado, fere o efeito negativo da coisa

julgada. Quando a rescisória for por ofensa ao efeito negativo da coisa

julgada, não haverá pedido de rejulgamento. Não pedirei ao Tribunal

para rejulgar, porque senão ele vai ofender novamente a coisa julgada.

O que é o efeito positivo da coisa julgada? A coisa julgada, às vezes,

funciona como fundamento de outra decisão. Ex.: decisão de ação de

paternidade serve como fundamento da futura ação de alimentos do

filho contra o pai. O efeito positivo é o efeito que a coisa julgada tem de

impor sua observância quando ela é fundamento de outra decisão.

Violar o efeito positivo da coisa julgada é não observá-la. Se o juiz da

ação de alimentos dissesse que o sujeito não era filho do pai dele, estaria

violando o efeito positivo da coisa julgada. Rescisória por ofensa ao

efeito positivo da coisa julgada admite rejulgamento.

Por que faço essa pergunta? Porque é um clássico: “Rescisória por

violação à coisa julgada admite rejulgamento?”

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Depende se ofende o efeito positivo ou o negativo.

7.6 Rescisória por prova falsa

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada

em processo criminal ou seja provada na própria ação

rescisória;

É preciso que a prova falsa seja o pilar da decisão. Se a decisão se

funda em outras provas, não cabe rescisória.

Pode ser falsidade de qualquer prova: documental, falso testemunho,

falsa perícia.

A falsidade da prova pode ser apurada no bojo da própria ação

rescisória. Não precisa de um processo criminal anterior.

A falsidade pode ser ideológica ou material.

7.7 Rescisória por documento novo

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo,

cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso,

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capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento

favorável;

A decisão transitou em julgado. Depois, a parte obtém documento

novo, que é bastante para alterar a decisão. O documento novo tem que

ter essa força probatória. Tem que ser um documento que por si só altere

a decisão. Não é qualquer documento. Tem que ser bastante persuasivo.

O que significa ser documento novo?

Provavelmente essa será a única pergunta do documento novo.

Qual é a visão tradicional sobre documento novo para fins de

rescisória? É o documento que já existia ao tempo da decisão, mas que

não foi utilizado. O que é novo nele é o seu aparecimento, não sua

formação. Não é um documento que é novo porque foi formado agora,

mas porque apareceu agora. Se o juiz tivesse visto esse documento à

época, a decisão seria outra. Essa era a visão tradicional.

O exame de DNA mexeu com tudo e o STJ passou a aceitar com base

no inciso VII que, se a parte obtiver exame de DNA posterior à coisa

julgada, ela pode propor ação rescisória. O exame de DNA foi formado

agora, realizou-se o exame de DNA posteriormente. O STJ reinterpretou

o inciso VII para permitir rescisória com base em exame de DNA feito

posteriormente, porque a visão tradicional era de que o documento já

existia ao tempo da decisão.

7.8 Rescindir decisão que se baseia em atos de autocomposição das

partes

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Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

VIII - houver fundamento para invalidar confissão,

desistência (renúncia) ou transação ( ou reconhecimento da

procedência do pedido), em que se baseou a sentença;

Imagine que há uma decisão rescindenda. Ela pode se basear

em confissão e com base nela o juiz julgou. Pode ser também uma

decisão que se baseia em uma transação (houve uma transação e o juiz

homologou a transação). Pode ser uma decisão que se baseia em uma

Desistência.

Confissão

Transação Decisão Rescindenda

Desistência Renúncia

Reconhecimento da Procedência do Pedido

Há um erro do legislador e precisamos corrigir rapidamente:

Desistência não leva a uma decisão de mérito e, portanto, não pode ser

objeto de rescisória. Onde se lê desistência, leia-se renúncia.

Qual a outra forma de autocomposição além da transação e da

renúncia? Reconhecimento da procedência do pedido.

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A primeira coisa é concertar o inciso VIII. A hipótese é: É

rescindível quando a decisão se basear em confissão, transação, renúncia

ou reconhecimento da procedência do pedido.

E aí diz o artigo: se existe um vício em um desses atos em que

se baseou a sentença, se um desses atos em que se baseou a sentença for

um ato viciado, eu posso desconstituir a sentença. O objetivo da

rescisória vai ser desconstituir o ato por um vício nesse ato em que se

baseia. São atos das partes. O juiz os leva em consideração para poder

decidir.

No caso da transação, renúncia e reconhecimento, a sentença é

homologatória – 3 casos.

A confissão não precisa da sentença para ser homologada,

agora a sentença se baseia nela.

Todas são decisões de mérito e, portanto, rescindíveis.

Cabe rescisória de decisão que homologa acordo? Sim, é texto

expresso da lei.

Todas são decisões de mérito, aptas a serem rescindíveis.

A dificuldade do inciso VIII é estabelecer sua relação como o

artigo 486 do CPC.

Veja o que o 486 diz – é um dos artigos mais difíceis de serem

interpretados do CPC:

Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de

sentença, ou em que esta for meramente homologatória,

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podem ser rescindidos [anulados], como os atos jurídicos

em geral, nos termos da lei civil.

Vamos dissecar o 486.

Ato judicial aí não é ato do juiz. Ato do juiz aí é ato da parte

ou do servidor. Isso é um erro que muita gente comete, achar

que o 486 é uma ação que serve para impugnar ato de juiz. O

486 não prevê ação para impugnar ato de juiz.

É para impugnar ato da parte ou de servidor. “atos judiciais

que não dependem de sentença”. Ex.: confissão.

“Ou em esta é meramente homologatória” – atos de

autocomposição.

Podem ser rescindidos como os atos jurídicos em geral – na

verdade, podem ser anulados como os atos jurídicos em

geral.

Veja bem. O que o 486 diz? Ele cuida de ação anulatória de

atos das partes. Se eu quero anular a confissão, a transação ou

a renúncia, eu vou propor uma ação anulatória. Esses atos

jurídicos das partes são atos jurídicos que podem ser

anulados como qualquer ato jurídico.

Fredie, mas o que você disse?

Que cabe rescisória da decisão que se baseia neles.

O 486 fala da anulatória deles, e não da decisão que se baseia

neles. Cuida da anulação do ato da parte. Se quero atacar a

decisão que se baseia neles, aí é rescisória.

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E como saberei quando é um ou outro? Como saberei se

entro com ação para anular o ato da parte ou se vou entrar

com a rescisão da sentença que se baseou nele? O critério

para sabe quando é um ou outro é a coisa julgada. Se existe

coisa julgada, só cabe rescisória. Agora, se ainda não há coisa

julgada, posso entrar com anulatória do ato da parte. Fredie,

quer dizer que se o juiz homologou acordo e há coisa julgada,

não posso entrar com anulatória? Certo, neste caso será

rescisória.

Qual a dica para estudar isto? A dica para estudar isto é o

artigo 352 do CPC, que diz – esse artigo pode ser aplicado

por analogia – que se aplica à confissão, mas pode ser

aplicado a todos:

Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou

coação, pode ser revogada:

I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi

feita;

II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a

sentença, da qual constituir o único fundamento.

Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a

ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez

iniciada, passa aos seus herdeiros.

Perceba a diferença:

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Se há coisa julgada, ação rescisória;

Se não há coisa julgada, ação anulatória.

Esse dispositivo se aplica perfeitamente aos outros casos.

Relacionar o 486 com o 352 é um clássico:

O alvo da anulatória é o ato da parte

O alvo da rescisória é a sentença.

O 352 caput, só o caput, foi revogado. Na verdade, existe um

caput que substitui este. Qual é o texto que substitui este

caput? É o do artigo 214 do Código Civil.

Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada

se decorreu de erro de fato ou de coação.

Por que revogou?

Porque o 352 era muito atécnico – dizia que a confissão

poderia ser revogada por ação anulatória. Isso é uma

bizarrice. Não se revoga por ação anulatória. Revogação é

uma coisa, nulidade é outra. Vem o artigo 214 e fala que a

confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de

erro de fato ou de coação. Não preveu mais a possibilidade

de anulação da confissão por dolo.

Terminamos o inciso VIII.

7.9 Rescisória por Erro de Fato

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Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de

documentos da causa;

O próprio legislador resolveu conceituar o que é erro de fato:

§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato

inexistente, ou quando considerar inexistente um fato

efetivamente ocorrido.

O conceito de erro de fato é o conceito mais banal – há erro de

fato:

Se o juiz diz que o fato existiu e o fato não existiu

Ou se o juiz diz que o fato não existiu, tendo o fato existido.

O conceito é uma banalidade.

Para que haja erro de fato que autorize a rescisória, é necessário

que se observe o § 2º:

§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não

tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial

sobre o fato.

Ou seja, o fato objeto do erro do juiz tem que ser um fato

incontroverso. Por exemplo, o réu foi revel e, ao ser revel, não contesta

fato algum. O juiz toma por base os fatos apresentados pelo autor e

decide, fatos incontroversos, já que o réu não se defendeu. Depois se

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descobre que há erro de fato aí, o erro de fato que o autor afirmou não

existiu. Então, justifica-se a aplicação da rescisória por erro de fato.

Com isso, terminamos as hipóteses de cabimento da rescisória,

os 4 pressupostos da

Decisão rescindível

Prazo

Condições da ação

Hipóteses de rescindibilidade.

8. Peculiaridades do processo da Ação rescisória.

Pequenas notas, observações que tornam o processo da Rescisória um

pouco diferente.

8.1 O autor da Ação Rescisória tem que fazer um depósito de 5% do

valor da causa.

depósito esse que serve para o seguinte: se o autor da

Rescisória for derrotado por unanimidade, o valor

depositado vai para o réu. É uma forma de desestimular

rescisórias absurdas. No processo do trabalho, esse depósito

é de 20% do valor da causa.

Há sujeitos que estão dispensados de fazer este depósito:

Poder Público, MP, beneficiário da Justiça Gratuita e a CEF

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nas ações rescisórias que digam respeito a FGTS (só nas ações

de FGTS).

O valor desse depósito só reverte ao réu da Rescisória se o

autor perder por unanimidade. Se o autor ganhar 1 voto, ele

tem direito a ressarcimento do depósito.

O ajuizamento da ação rescisória não impede a execução da

decisão rescindenda. Por isso, autoriza-se que o autor da

Rescisória peça, no bojo da própria petição inicial da Ação

Rescisória, o efeito suspensivo da execução da decisão

rescindenda. Art. 489, CPC.

Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o

cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo,

ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os

pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza

cautelar ou antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei

nº 11.280, de 2006)

Prazo de defesa: pode variar de 15 a 30 dias. É o relator que

vai dizer, o relator que, ao receber a rescisória, vai estabelecer

esse prazo. Se o Poder Público for réu da Rescisória, será

entre 60 e 120 dias. Será um prazo em quádruplo (CPC 188).

Admite-se Reconvenção em Ação Rescisória. Para que haja

reconvenção em Ação Rescisória, é preciso que a

Reconvenção seja também uma Ação Rescisória e tem que ser

uma Ação Rescisória da mesma decisão que se busca

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rescindir. Tem de ser uma rescisória e da mesma sentença

que se busca rescindir. Ex.: o autor propõe Rescisória para

rescindir um capítulo de uma decisão e o réu reconvém para

rescindir outro capítulo da mesma decisão. Tem que ser uma

Reconvenção também Rescisória e da mesma decisão.

Quais são os recursos que cabem em Rescisória?

Agravo Regimental de decisões do relator, Embargos de

Declaração, Embargos Infringentes contra acórdão não

unânime que tenha rescindido a decisão, Recurso Especial,

Recurso Extraordinário, Agravo do 544, Embargos de

Divergência. Esse é o rol de recursos do Processo Civil. No

Processo do Trabalho, o sistema recursal é outro.

Não falei em Agravo de Instrumento, Apelação, Agravo

Retido.

8.2 Cabe rescisória de Rescisória?

É possível propor uma rescisória de um acórdão que julgou uma

rescisória?

Sim, é possível, desde que o problema, o defeito, o vício, a hipótese de

rescindibilidade tenha ocorrido no julgamento da rescisória, Se o juiz era

corrupto, violou-se a lei, se o julgamento se fundou em prova falsa...

Você pode rescindir o julgamento de Rescisória, mas essa Rescisória terá

por fundamento um problema ocorrido no julgamento da própria

Rescisória anterior.

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SUM-400 AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.

VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DOS MESMOS

DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS NA RESCISÓRIA

PRIMITIVA

Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado

deve nascer na decisão rescindenda, não se admitindo a

rediscussão do acerto do julgamento da rescisória anterior.

Assim, não se admite rescisória calcada no inciso V do art.

485 do CPC para discussão, por má aplicação dos mesmos

dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior,

bem como para argüição de questões inerentes à ação

rescisória primitiva.

O que isso quer dizer?

Você teve a decisão rescindenda. Aí você teve o acórdão da

Rescisória.

A rescisória tinha por objetivo verificar se a decisão

rescindenda violou a lei. Na rescisória original, você alegou, por

exemplo, que a decisão rescindenda violou o artigo 84 do CPC.

Aí se julgou a ação rescisória.

Eu não posso propor uma Ação Rescisória desta rescisória

dizendo que nesta rescisória o Tribunal violou o artigo 84 do CPC,

porque a violação ocorreu na decisão rescindenda.

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Olha o que acontece: O que as pessoas estavam fazendo?

A pessoa entrava com a rescisória dizendo que a decisão

rescindenda tinha violado o artigo 84, aí o tribunal julgava improcedente

(a decisão não violou o artigo 84), aí o sujeito entrava a rescisória da

rescisória dizendo que queria rescindir o julgamento da rescisória

anterior porque o tribunal entendeu que o artigo 84 não foi violado pelo

julgamento anterior, quer rescindir porque o tribunal entendeu que o

artigo 84 não foi violado no julgamento anterior. Tenho que apontar uma

violação no julgamento da rescisória, e não no julgamento primitivo. A

rescisória da rescisória não é uma renovação da rescisória anterior. É

preciso que eu demonstre que no julgamento da primeira rescisória

houve violação à lei, o juiz era corrupto e por aí vai.

Com isso, terminamos a Rescisória.

É o instituto de Direito Processual que mais sofreu modificação

nos últimos 10 anos. É uma ação autônoma de impugnação

prevista na CF, de competência originária do STJ ou STF.

Durante muito tempo se discutia sobre a possibilidade de

Reclamação perante TJ. O STF, numa jurisprudência antiga, entendia que

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não cabia Reclamação perante TJ porque não havia lei que a

regulamentasse.

Sucede que em 2003 o STF mudou sua orientação e passou a

admitir Reclamação perante TJ, desde que houvesse na CE previsão

dessa competência para o TJ.

Há uns dois anos, o STF decidiu que a previsão de Reclamação

existente no Regimento Interno do TST seria inconstitucional. O STF

decidiu que não basta previsão no Regimento interno, não é suficiente.

A Reclamação está regulamentada na Lei 8.038/90. O

procedimento da Reclamação está previsto nos artigos 13 a 17, muito

parecido com o do Mandado de Segurança. Isso significa que

Reclamação

exige prova pré-constituída,

permite tutela antecipada liminar,

impõe a intervenção obrigatória do MP (MP intervém

obrigatoriamente em Reclamação),

a autoridade reclamada tem que prestar informações

a lei não fala nada sobre o contraditório – o máximo que fala é isso

– mas o sujeito que é beneficiário do ato que se impugna tem que

ser réu da reclamação; aqui, o princípio do contraditório tem que

exercer eficácia direta – não posso imaginar que vou desfazer um

ato judicial que beneficia alguém sem ouvi-lo – então, o

contraditório se impõe.

Como tem competência originária, segue sistemática de Tribunal.

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Não cabem Embargos Infringentes

STF Súmula 368

Não há Embargos Infringentes no processo de Reclamação.

Não cabe Recurso Ordinário Constitucional.

Caberão, na Reclamação, quando for o caso, Embargos de

Declaração, Agravo Regimental, Recurso Especial e Recurso

Extraordinário.

O Regimento Interno do STF, no artigo 161, prevê a possibilidade

de julgamento monocrático da Reclamação pelo Relator, quando

ela estiver em consonância com a jurisprudência dominante do

STF.

A Reclamação não substitui a Rescisória: Não pode ser usada como

instrumento de revisão da coisa julgada. A reclamação pressupõe

que a decisão não tenha transitado em julgado.

STF Súmula 734

Não cabe reclamação quando já houver transitado em

julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado

decisão do Supremo Tribunal Federal.

1. Ação Típica

A Reclamação é uma ação típica, semelhante à Rescisória: não

cabe reclamação em qualquer caso – só cabe em 2 situações típicas/2

hipóteses, só que muito abertas, muito vagas:

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Reclamação por usurpação de competência

Você alega que a decisão usurpou a competência do Tribunal

Superior

“STF, alguém está usurpando sua competência aqui.”

“STJ, tem um ato aqui usurpando sua competência.”

Reclamação por desrespeito à autoridade da decisão do Tribunal

Qual é a dificuldade da reclamação? Identificar essas 2

hipóteses, verificar a situação em que elas se verificam.

A Reclamação pode ser ajuizada contra omissão judicial, contra

um não ato, desde que esse não ato signifique usurpação de competência

ou desrespeito.

A seguir, exemplos para amadurecer a idéia:

1.1 Reclamação por usurpação de competência

Exemplo 1: Você entra com um Recurso Especial, o Presidente do

Tribunal local admite, mas não envia ao STJ, engaveta. Ao não

enviar os autor, o Presidente está usurpando a competência do

STJ de julgar o REsp. A omissão no envio dos autos do Recurso

Especial ao STJ implica usurpação de competência do STJ.

Exemplo 2: Aconteceu em 2002, caso concreto, no período pré-

eleitoral. Em 2002, a então governadora do MA, Roseana Sarney,

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passou por uma situação delicada. Um juiz federal havia

determinado uma busca e apreensão e pegaram um montante

enorme de dinheiro na empresa dela. O Advogado dela

desenvolveu a seguinte tese: como a Governadora tem foro

privilegiado no STJ e a empresa era governadora, um juiz

federal, ao determinar busca e apreensão numa empresa da

governadora, teria usurpado a competência do STJ, teria agido

num caso que cabia ao STJ agir e entrou com uma reclamação no

STJ para avocar os autos, que foi o que aconteceu.

Exemplo 3: O STF tem competência para julgar uma causa

quando o Tribunal é suspeito; quando um tribunal é suspeito

para julgar, a causa vai para o STF julgar. O que os Tribunais têm

feito para evitar o envio ao STF? Convocam juízes de 1ª instância

para recompor o quórum. Essa convocação é uma forma de

usurpar a competência do STF. Cabe reclamação para que o STF

impeça isso.

Exemplo 4: é histórico, não vale mais para hoje em dia, mas

ajuda para vermos como as pessoas pensam esse tema. Quando a

Ação Civil Pública foi criada, em 1985, ela começou a ser

ajuizada como mais um instrumento de controle difuso de

constitucionalidade, só que o problema dela como tal é que a

decisão é erga omnes. Então, o que os réus da ação civil pública

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começaram a fazer? Começaram a entrar com Reclamação no

STF, dizendo que a Ação Civil Pública era uma ADI travestida,

quer-se uma declaração de inconstitucionalidade erga omnes,

quer que se reconheça a inconstitucionalidade erga omnes e isso,

só por ADI. Estão chamando de ação civil pública aquilo que é

ADI, só para tirar de Você, STF, a competência de julgar, para

ajuizar na mão de um juizinho qualquer fazer isso, não deixe

não, STF, esse juiz aqui está julgando, na verdade, uma ADI,

então é uma usurpação de sua competência. O STF entendeu que

essa argumentação era furada, não acolheu essa fundamentação,

mas serve bem para revelar como as pessoas pensam a

reclamação por usurpação de competência.

São vários casos de Reclamação por usurpação de competência:

sempre que você vislumbrar um comportamento que impeça o

tribunal de exercer sua competência, contra esse comportamento

caberá reclamação.

A reclamação que mais se cobra e a que mais tem vivido

mudanças é a 1.2:

1.2 Reclamação por desrespeito à autoridade da Decisão

Exemplo 1: Imagine que o STF julgue um RE. Transitou em

julgado e os autos descem para que haja execução. Na execução,

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o juiz executa de maneira diferente daquela determinada pelo

STF. Ora, o juiz, ao fazer isso, está desrespeitando a autoridade

do que o STF decidiu, está executando de maneira diversa da

que o STF determinou. Pode-se sair dali e ir diretamente ao STF,

com uma Reclamação.

Exemplo 2: Reclamação por desrespeito a decisão proferida em

ADI, ADC ou ADPF. Imagine que o STF julgou uma ADI e disse

que a lei é inconstitucional, e o Juiz continua aplicando a lei.

Você pode ir com uma Reclamação mostrando o caso.

Exemplo 3: desrespeito a liminares na ADI, ADC e APDF.

Também gera reclamação. Houve uma certa controvérsia, mas

agora já se admite. Se há liminar, é preciso respeitá-la. Não

respeitada, cabe reclamação.

Exemplo 4: sujeito entra com ADI no STF e pede uma liminar. O

STF nega a liminar na ADI. Aconteceu na Bahia. Um juiz, num

caso concreto, disse que a lei era inconstitucional. O sujeito

entrou com uma Reclamação no STF com o seguinte argumento:

STF, se você negou liminar na ADI, significa que a lei deve se

manter até decisão final e o juiz disse que é inconstitucional,

então está violando o que você disse. Veja que raciocínio

enviesado. O STF aceitou. Negar a liminar na ADI é afirmar a

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constitucionalidade da lei, ainda que provisoriamente, então o

juiz não poderia reputá-la inconstitucional.

Exemplo 5: Reclamação por desrespeito a Súmula Vinculante. É

um exemplo mais novo, desenvolvido em 2006. Está há 4 anos,

assunto que vem se transformando muito. Até então, admitia-se

Reclamação em controle concentrado. Súmula vinculante não é

produto do controle concentrado, mas do controle difuso de

constitucionalidade feito pelo STF. Já é uma evolução.

A Reclamação por desrespeito a SV cabe contra ato

administrativo também, com uma ponderação: reclamação

contra ato administrativo, por desrespeito a SV, pressupõe que

você tenha esgotado as instâncias administrativas. Se houve um

ato administrativo que violou SV, você tem que recorrer

administrativamente dele. Exaurida a instância administrativa,

cabe reclamação ao STF.

Observe o seguinte: em 24/fevereiro/2011, o STF deu uma

decisão em uma reclamação por desrespeito a súmula

vinculante, que Fredie reputa paradigmática. Olhe qual foi o

caso: processo de SP, de que fazia parte o MP/SP. O MP/SP,

como autor, entrou com reclamação no STF.

O entendimento tradicional era de que somente o PGR somente

pode ser o MP no STF. Então, segundo esse entendimento

tradicional, somente o PGR poderia ter entrado com essa

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reclamação, mesmo sendo uma ação do MP/SP, porque o PGR é

o único que pode ser custos legis no STF.

O STF decidiu que o MP estadual pode ser autor da reclamação

no STF, independentemente do consentimento do PGR, que vai

atuar como custos legis. Sobre essa decisão, Fredie escreveu um

editorial no site.

Editorial 119

25/02/2011

Ontem, no julgamento da reclamação n. 7.358, o Supremo

Tribunal Federal reconheceu a capacidade processual do

Ministério Público Estadual de propor, como autor, reclamação

perante o STF.

A tese vencida era a de que o MPE somente poderia ajuizar a

reclamação no STF se o Procurador-Geral da República a

ratificasse. O fundamento desse entendimento é o seguinte:

somente o PGR teria capacidade para atuar no STF, de acordo

com a CF/88.

Prevaleceram, porém, as ponderações dos ministros Ayres Brito

e Gilmar Mendes. O primeiro afirmou que o Ministério Público é

uma instituição gênero, compartimentada em duas espécies – o

Ministério Público da União e o Ministério Público Estadual.

Cada uma dessas espécies é dotada de autonomia administrativa

e funcional. Segundo ele, seja qual for o agente que oficie neste

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ou naquele processo, o que se faz presente é o Ministério

Público. O ministro Gilmar Mendes manifestou-se pela

capacidade do MPE para ajuizar esse tipo de ação no STF. Para o

ministro, não há monopólio da representação por parte do

procurador-geral, nem hierarquia com relação ao MP estadual.

Seria um tipo de tutela do MPE pelo órgão federal, o que

representaria lesão ao modelo federativo, concluiu o ministro

Gilmar Mendes (fonte: push de notícias do STF, 24.02.2011).

O precedente é importantíssimo para que se redefinam as

atribuições processuais do MP. Há várias questões ainda em

aberto; essa decisão pode iluminar a discussão. Eis algumas:

a)O PGR tem capacidade processual exclusiva para atuar no STF

como custos legis. Essa decisão reforça essa tese. No caso,

tratava-se de uma reclamação ajuizada pelo MPE contra decisão

do TJ/SP, que contrariava enunciado de súmula vinculativa do

STF.

b)É preciso perceber que o MP pode exercer no processo

diferentes funções: pode ser parte e pode ser fiscal da lei. Pode-se

cogitar de um órgão do MP para o exercício de cada uma dessas

funções. Nesta reclamação, o PGR atuaria como custos legis,

podendo, inclusive, manifestar-se contrariamente à pretensão do

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MPE. Do mesmo modo, parece-me que o órgão do MPE, que é

parte, tem o direito de fazer sustentação oral das suas razões.

c)O precedente reforça a tese de que, no STJ, pode o órgão do

MPE sustentar oralmente as suas razões, cabendo ao

Subprocurador geral da República (MPF) atuar como custos

legis.

d)O precedente também serve como argumento para quem

defende a tese de que o MPE pode demandar perante a Justiça

Federal e o MPF, perante a Justiça Estadual. Não haveria

qualquer restrição constitucional neste sentido. O importante é

verificar de quem a competência para julgar a causa e se o MP

tem legitimidade para discuti-la em juízo; não haveria, porém,

qualquer relação entre MPE/Justiça Estadual e MPF/Justiça

Federal (sobre o tema, DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes.

Curso de direito processual civil. 6ª ed. Salvador: Editora Jus

Podivm, 2011, v. 4, p. 341-344).

e)Discussão semelhante já havia surgido no STF (Rcl 2.138-DF,

rel. Min. Nelson Jobim, 20.11.2002). Foi ajuizada uma

reclamação constitucional contra o ajuizamento de uma ação

civil pública por uma Procuradora da República. Essa mesma

procuradora pediu a sua intervenção na qualidade de

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interessada na reclamação. Surgiu a controvérsia, pois, no STF, o

Ministério Público é presentado pelo Procurador-geral da

República. Por seis votos a cinco, decidiu-se que não poderia a

procuradora intervir, como o Ministério Público, embora

participando do processo com funções distintas, deveria ser

presentado por um único membro, o PGR. Perceba que a votação

foi muito apertada e praticamente todos os ministros que

recusaram a participação de dois órgãos ministeriais já se

aposentaram. No mesmo volume do Curso, na p. 345, eu e

Hermes Zaneti Jr. vaticinamos: "Se o tema voltar a ser ventilado,

é possível que outra seja a solução".

Não deu outra.

Bela decisão, enfim. Meus amigos Robson Godinho e Marcelo

Zenkner, que há anos estudam esse tema, devem estar

contentes.

Fredie Didier Jr

É uma decisão paradigmática, importantíssima para concursos

do MP, para rever a participação do MP no processo – são duas

funções distintas a de autor e a de custos legis.

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Exemplo 6: STF entendeu que uma lei estadual era

inconstitucional, porque tratava de matéria federal. Imagine que

a lei estadual seja de Goiás. O Estado do Amazonas promulgou

uma lei idêntica à do Estado de Goiás. Um juiz do Amazonas

aplicou a lei do Amazonas, lei idêntica à do Estado de Goiás que

o STF já havia reputado inconstitucional. Entraram com uma

reclamação dizendo: STF, você já disse que lei estadual não pode

tratar disso. O juiz aplicou uma lei de idêntico teor e, com isso,

está desrespeitando seu entendimento. O STF acolheu essa

reclamação, por desrespeito a entendimento do STF. Qual a

peculiaridade? O STF avançou ainda mais, porque aceitou

reclamação por desrespeito a jurisprudência do STF. O STF

reconheceu, neste caso, que sua jurisprudência deve ser

respeitada. O que o STF fez aí? Não disse isso, porque se

dissesse, a galera iria ficar chateada. O STF deu eficácia

vinculante à sua jurisprudência. Reclamação 4.987. Essa

Reclamação gerou uma expressão que todo concursando sabe:

transcendência dos motivos determinantes. Surgiu nessa

reclamação. Os professores de constitucional falam sobre isso

como se fosse algo incomum, mas é um nome pomposo e

pedante para eficácia vinculante de um precedente. O

Precedente está na motivação. Quando aquela motivação serve

para outras causas, ela transcende a causa para atingir outras

causas, tem eficácia vinculativa. A transcendência dos motivos

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determinantes foi a forma que Gilmar deu para não ter que dizer

que o seu precedente é vinculante, porque, se dissesse isso, iria

gerar tanto tumulto, e ele é inteligente demais, então inventou

um nome para disfarçar a eficácia vinculante dos precedentes.

Esse julgado me permite dizer que – é opinião de Fredie – hoje,

qualquer decisão que desrespeite jurisprudência consolidada

do STF é impugnável por Reclamação. Fredie diz isso há 6 anos

e veja como as coisas vêm acontecendo desde lá.

O que vou dizer aconteceu entre outubro e dezembro de 2009 e

confirma o que estou dizendo aqui e mexeu com a cabeça da

galera. Foi o seguinte: o STJ tem o entendimento sobre a lei

federal. Juizados ficam fora do âmbito do STJ, porque não cabe

RESP de decisões dos Juizados. Então, o que estava

acontecendo? Como os Juizados ficavam fora do âmbito do STJ,

eles decidiam a lei federal como lhes conviesse, porque não seria

revisto pelo STJ. Veja o absurdo: o STJ, a quem cabe dizer qual a

interpretação da lei federal, era desrespeitado cinicamente pelos

juizados, que sabiam que não eram controlados pelo STJ. Aí, o

que aconteceu? Um sujeito, diante de uma decisão de uma turma

recursal, entrou com um RE no STF, dizendo que a decisão

violou a lei e tal... O STF disse, meu querido, violou a lei, não

tem nada a ver comigo, é questão do STJ, não posso reconhecer

do seu RE. E não cabe REsp para o STJ. Ellen, relatora, disse

caber Reclamação para o STJ. Lançou como um obter dictum!

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Plantou a semente da discórdia. Meu amigo, foi ela dizer isso e

STJ foi invadido por Reclamações. O STJ se assustou, mas a

pressão foi tão grande que o STJ, que começou não admitindo, já

regulamentou em dezembro, aceitando Reclamação contra

decisão de turma recursal que desrespeite jurisprudência do STJ.

Não só o STJ admitiu como regulamentou essa reclamação, na

Resolução nº 12/2009, decisão de turma recursal que contraria

entendimento do STJ. Ou seja, é reclamação por desrespeito a

jurisprudência consolidada de Tribunal Superior. Ora, se cabe

reclamação por desrespeito a Jurisprudência do STJ, não vai

caber reclamação por desrespeito a jurisprudência do STF?

Repito: em relação a essa reclamação não se discute mais, o STJ

não só a aceitou como também a Regulamentou. Como alegar,

então, que não cabe reclamação por desrespeito a jurisprudência

do STF?

Meus caros, jurisprudência é uma coisa muito séria. Não por

acaso, países sérios dão valor à jurisprudência. Os tribunais não

podem decidir como bem entenderem, é preciso respeitar a

confiança, a igualdade, a “igualdade perante a lei” deve ser

“igualdade perante o direito”, o que inclui igualdade perante a

jurisprudência. Se o tribunal não tem jurisprudência

consolidada, ali ninguém é de ninguém, ali leva quem paga

mais. Já vi, numa mesma sessão, a mesma tese ser decidida de

um jeito ou de outro, a depender do relator e das partes. A

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mesma sessão, o mesmo dia, e as pessoas estão nem aí, porque

cada caso é um caso. Será que posso dar a casos semelhantes

tratamentos diferentes? Se há um tribunal superior a quem cabe

firmar a jurisprudência, todos devem seguir. Se é ruim, é para

todo mundo e, se é ruim para todo mundo, não é ruim para

ninguém. Se é boa, é para todos. O problema é quando só é ruim

para quem não pode contratar advogado para ir até o STJ ou

STF. Advogado que saiba entrar com RESP, saiba prequestionar,

saiba fazer confronto analítico. Você acha que é qualquer um que

sabe fazer isso?

Aqui terminamos a matéria.

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Daniel Neves Assumpção

1 Processo de Execução e Fase

Sistema processuais:

Autonomia das ações

De conhecimento,

você estaria em frente a uma crise de certeza jurídica

se você está em frente a uma situação jurídica

inadimplemento

A tutela de execução estaria em frente a uma crise de satisfação

do direito.

A tutela cautelar é voltada a uma crise de perigo.

Na idéia de autonomia das ações, como cada uma das tutelas

busca solucionar crises distintas, cada uma das tutelas tem um processo

autônomo.

Se alguém perguntar por que se justifica o Princípio da

Autonomia das Ações: porque cada processo serve para resolver

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diferentes espécies de crise. Assim, cada tutela terá seu procedimento.

Cada um tem que ter processo próprio.

1. Formas executivas:

- alguns doutrinadores conceituam como a satisfação do direito.

Preferencialmente, denominam-se meios materiais que o juiz tem a

sua disposição;

2. Tipos de tutela:

- tutela cognitiva2;

- tutela executiva3;

- tutela acautelatória;

2 Há conhecimento, atividade investigatória e pesquisadora, buscando declarar, constituir, condenar.

3 Trata-se de atos materiais que buscam a satisfação do direito.

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O Princípio da Autonomia das Ações se opõe ao Princípio do

Sincretismo Processual.

3. Sincretismo processual / Processo Sincrético:

- sincretismo processual -> o sincretismo processual permite que em

um mesmo processo possam ser efetuadas as 3 espécies de tutela, as

atividades cognitiva, satisfativa e acautelatória;

- a expressão processo sincrético é espécie da qual sincretismo

processual é gênero, referente ao processo com duas fases sucessivas

(conhecimento e satisfação, respectivamente) onde o legislador dá o

nome de “cumprimento de sentença” – 475-I

É simplesmente execução que se faz após a sentença – é

simplesmente uma fase executiva.

Sincretismo processual -> gênero;

Processo sincrético -> espécie;

Qual sistema adotamos hoje?

- Título Executivo Extrajudicial: Processo Autônomo de Execução.

- Título Executivo Judicial:

- Análise histórica:

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- antes de 1.990, vivíamos em um ordenamento que havia como

regra o processo autônomo de execução – autonomia das ações – a

execução demandava um processo autônomo de execução, mas

excepcionalmente poderia se admitir o processo sincrético (ex.:

despejo – nunca existiu processo autônomo de execução de despejo

– é uma ação de conhecimento em que se executa a ordem de

despejo na própria ação de despejo; ações possessórias – sempre

foram ações sincréticas), o que era adotado apenas em raríssimos

procedimentos especiais; discretamente, o processo sincrético já

estava entre nós.

- depois de 1.990 as coisas começaram a mudar. Em 1.990, vem a

primeira mudança, por meio do artigo 84 do CDC (esse artigo está

dentro de um capítulo que trata da tutela coletiva, não

especificamente ao consumidor) e dizem respeito às obrigações de

fazer e não fazer. Assim, todo processo na tutela coletiva que tivesse

como objeto obrigação de fazer ou não fazer passou a ser de

natureza sincrética – a partir de 1990;

- posteriormente, em 1.994, o artigo 461 do CPC (tutela individual)

traz a regra de que todas as tutelas que tenham como objeto a

obrigação de fazer ou não fazer seguirão as regras do processo

sincrético. Fez para a tutela individual o que o CDC fez para a tutela

coletiva. O 461 foi uma cópia do 84.

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Já o artigo 273 trata da tutela antecipada, e em seu §3º

reza sobre a efetivação dessa medida (o legislador optou pelo termo

“efetivação” em vez de optar pelo termo “execução” para evidenciar

que se tratava de procedimento distinto) – toda tutela antecipada é

uma fase processual;

Até 1994, falar em “execução” era falar em processo de

execução.

Quando o 273, § 3º, fala de tutela antecipada, não fala

de execução, mas de “efetivação da tutela antecipada”. É o nome

que o legislador deu para execução de tutela antecipada, porque a

última coisa que queria era relacionar a um processo de execução.

- em 1.995 surgiu a lei 9.099/95 (lei dos juizados especiais estaduais)

trazendo a regra de que a tutela em relação a qualquer espécie de

obrigação (fazer/não-fazer/entregar/pagar quantia) gera um

processo sincrético. Nos juizados especiais, não existe processo

autônomo de execução de título executivo judicial, é tudo processo

sincrético. Pela primeira vez, tem-se um processo sincrético

independentemente da obrigação.

Processo autônomo de execução nos juizados especiais

passou a ser possível somente no caso de execução de título

extrajudicial.

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- em 2.002, o artigo 461-A do CPC passa a prever como sincrético

todo processo que tenha como objeto a obrigação de entregar coisa;

- em 2.005, a lei 11.232 (lei do cumprimento de sentença) trouxe a

idéia do processo sincrético também para os obrigações de pagar

quantia certa. A obrigação de pagar é a mais comum no meio

forense.

- nos dias atuais, a regra passou a ser o processo sincrético, sendo

exceção o processo autônomo de execução. Lembre que o

examinador gosta muito das exceções.

É óbvio que essa dicotomia de formas executivas é

algo privativo dos títulos executivos judiciais, uma vez que nos

títulos executivos extra-judiciais sempre será necessário um

processo autônomo de execução.

-Processo autônomo contra a Fazenda Pública é só na obrigação

de pagar quantia.

Na obrigação de fazer, não fazer e entregar, o processo

é sincrético, desde 1994.

A execução contra a Fazenda pública só tem

peculiaridades na obrigação de pagar quantia. Nas demais, o

procedimento é o mesmo.

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- execução contra devedor insolvente – posição pacífica

inclusive na jurisprudência – RESP 1.138.109/MG – é necessário

processo autônomo de execução contra devedor insolvente;

- onde a discussão está mais intensa é na execução de alimentos

– há significativa divergência doutrinária, mas vamos tentar

observar uma luz jurisprudencial.

- como título executivo judicial gerando processo autônomo de

execução nos diais atuais:

- 1ª Corrente doutrinária muito forte (Humberto Theodoro

Júnior, Nélson Néry) diz que a lei 11.232 é voltada

exclusivamente à execução comum. Assim, com relação às

execuções especiais, não houve modificação, mantendo essas

execuções a estrutura de processo autônomo de execução. São

execuções especiais: execução contra a fazenda pública +

execução contra devedor insolvente + execução de alimentos.

- no que se refere à execução contra fazenda pública e contra

devedor insolvente, realmente, a doutrina concorda que ficou

de fora das inovações da lei 11.232.

- 2ª Corrente: o problema surge no caso de execução de

alimentos, onde a doutrina não concorda com a posição de

Humberto Theodoro e Néry. Alexandre Freitas Câmara,

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Marcelo Abelha4, dentre outros, entendem que a execução de

alimentos também sofreu as mudanças da lei 11.232 e a ela deve

ser aplicada a lei, fazendo-se a execução por meio de

cumprimento de sentença.

- 3ª Corrente (Costa Machado, Maria Berenice Dias), dizendo

que depende:

Existem 2 formas de executar alimentos:

1ª pelo

artigo 732

2ª pelo

artigo 733

Doutrina e jurisp. falam que é uma escolha do

exeqüente.

Adotando o artigo 732, utiliza-se a execução comum,

aplicando a lei 11.232, fazendo a execução por cumprimento de

sentença. A única especialidade, mas que ainda mantém o

procedimento como comum, é o desconto em folha de

pagamento (734). Ou seja, se o autor escolher o procedimento

comum de execução de sentença, ele vai se valer do

cumprimento de sentença.

4 Segundo esses doutrinadores, pelo fato da lei 11.232 ser uma lei altamente protetiva ao exeqüente. Dessa forma,

tratando-se o credor de alimentos o que mais precisa de proteção, deve a lei ser aplicada ao credor de alimentos.

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O artigo 733 cria um procedimento especial, fundado

na prisão civil, que sobrou só para alimentos, e a idéia é a

seguinte: se o autor escolher o caminho da prisão civil, aí você

teria um processo autônomo de execução e não se aplica a lei

11.232.

Divergência doutrinária STJ REsp 660.731/SP 4ª

Turma – o STJ diz que, à escolha do credor, poderá ter aplicação

da multa do 475-J, caput (10%, 15 dias) ou do 733, § 1º:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, NÃO o efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 733, § 1o Se o devedor NÃO pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO

DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NATUREZA NÃO-

RESSARCITÓRIA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.

EXIGIBILIDADE DESDE A CITAÇÃO.

1. O art. 13, § 2º, da Lei n.º 5.478/68 é de clareza meridiana, ao

determinar que "em qualquer caso, os alimentos fixados

retroagem à data da citação".

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2. Não há razão, portanto, para que o efetivo pagamento inicie-

se somente depois do decurso de 30 (trinta dias) da citação,

mesmo porque a verba alimentar, como sói acontecer, é

destinada à sobrevivência do alimentando, plasmada,

sobretudo, no dever de cuidado à pessoa que dela necessita,

não possuindo assim natureza ressarcitória.

3. Recurso especial provido.

(REsp 660731/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,

QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 15/06/2010)

- o artigo 475-N, parágrafo único do CPC prevê os casos de execução

de sentença arbitral, sentença penal, e homologação de sentença

estrangeira, onde o código prevê a citação do executado.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

II – a sentença penal condenatória transitada em

julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior

Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

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Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o

mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do

devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,

conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Sendo a citação o ato que integra o réu ao processo,

estar-se-á, portanto, diante da redação do artigo, criando-se um

processo novo. Assim, a estrutura será de um processo autônomo de

execução, uma vez que haverá petição inicial e citação do executado,

mas o procedimento será cumprimento de sentença (defesa por

impugnação), salvo a petição inicial e citação, que não são típicos de

cumprimento de sentença, mas estão no procedimento.

Tal fato acontece pela necessidade de unificação do

procedimento usado na execução para os títulos executivos judiciais,

sob pena da execução da sentença arbitral (por exemplo) ter uma

execução mais difícil do que as sentenças comuns, criando uma

espécie de sentença de segunda classe.

4. Execução por sub-rogação5 X Execução indireta:

Se você precisa de uma execução, é porque há uma crise de

satisfação. A vontade do direito é de que a obrigação seja cumprida,

só que temos um problema, a vontade do devedor, que é

5 Também chamada de execução direta.

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simplesmente não cumprir a obrigação. É daí que vem essa crise de

satisfação, a vontade de cumprimento e a resistência.

- as duas são espécies de execução forçada;

- na execução por sub-rogação o Estado-juiz substitui a vontade do

devedor pela vontade da lei. Tem caráter substitutivo típico da

jurisdição. Disponibiliza o juiz com meios materiais de execução

para substituir a vontade do devedor pela vontade do direito. A

vontade da lei é de satisfazer o Direito e a vontade da parte

devedora é de resistir. O Estado-juiz possui poderes para executar

atos materiais que visam à satisfação do crédito (ex.: penhora;

expropriação, busca e apreensão). Você satisfaz o direito sem a

colaboração do devedor. Não há colaboração do devedor; pelo

contrário, ele opõe o máximo de resistência, mas eu atropelo,

substituo a vontade do executado.

- a execução indireta trabalha com a idéia de pressão psicológica,

tendo como idéia o convencimento do devedor de que é melhor ele

cumprir a obrigação, ou seja, convencer o devedor a adequar a sua

vontade à vontade do direito. Não substituo a vontade do devedor.

Na execução indireta, o exeqüente conta com a colaboração do

devedor para que funcione (toda vez que ela funcionar, ela vai gerar

um cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor). Não

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confundir voluntariedade com espontaneidade. O cumprimento não

se dá com espontaneidade, mas sob pressão.

Essa execução leva em conta a voluntariedade do

exeqüente, mas não a espontaneidade. Há duas formas de promover

a pressão consistente na execução indireta:

- ameaçar a piora da situação do devedor (ex.: astreintes);

OBS: não acreditar no que se lê no 461, § 4º, porque a

astreinte, segundo a lei, seria um multa diária.

Art. 461, § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Esta multa pode ter qualquer periodicidade, não precisa ser

diária. Muito comum é a multa por ato praticado. Ex.: a cada

vez que se publicar a imagem, será aplicada a multa. E ainda,

pode ser uma multa fixa. Multa periódica vale para ato

continuado ou que possa ser repetido. Para ato instantâneo e

definitivo, a multa tem que ser fixa.

OBS: diferente do direito francês, onde buscamos as

astreintes, o beneficiado pela multa – o credor da multa – é a

parte contrária, não é o Estado, como é na França.

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OBS: valor. Não há parâmetros de valor estabelecido em lei.

O valor não pode ser irrisório, a ponto de deixar de

pressionar; porém, não pode ser exorbitante a ponto de

desestimular o cumprimento. Não tem qualquer vinculação

com o valor da obrigação principal.

Art. 461, § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor

ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou

insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de

7.5.2002)

Tudo leva a crer que a situação em que se aplica o § 6º é

aquela em que a multa ainda esteja vigente. O juiz, na

verdade, adequaria o valor no caminho. Só que aí aparece

uma questão importante, o valor consolidado da multa. Ou

seja, houve o descumprimento e agora vamos cobrar a multa.

A multa não mais se aplica. Será que posso usar o 461, § 6º,

para o valor consolidado? Não cabe aumentar o valor

consolidado. E diminuir, o juiz pode? O informativo 463 do

STJ, 4ª Turma, Ag. Rg. REsp 692.932/RS diz que pode

diminuir a multa, para evitar valor exorbitante,

enriquecimento sem causa. Aplicar esse fundamento na

prova objetiva.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR

ESPECIFICAMENTE TODOS OS FUNDAMENTOS DA

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DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182

DO STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA

DE ENCARGOS ILEGAIS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE

JUROS. IMPOSSIBILIDADE.

MULTA DIÁRIA APLICADA POR DESCUMPRIMENTO DE

DECISÃO JUDICIAL.

INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.

REDUÇÃO. EXCESSO NÃO CONSTATADO. INCIDÊNCIA

DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL

CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, COM LIMITAÇÃO

DO MONTANTE TOTAL DEVIDO A TÍTULO DE MULTA

DIÁRIA.

(AgRg no REsp 692932/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe

18/02/2011)

Cuidado, porque a 3ª turma, principalmente a Nancy

Angrighy, diz que não pode diminuir o valor. “Se o valor

ficou alto, é porque a desídia do réu foi grande”. Aplicar esse

fundamento na prova discursiva.

MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO. DECISÃO

JUDICIAL. LIMITAÇÃO.

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Trata-se, entre outras questões, de aplicação de multa diária

caso haja descumprimento da medida deferida em tutela

antecipada. A jurisprudência deste Superior Tribunal

assentou que apenas é possível a revisão da referida multa

em recurso especial quando fixado pelas instâncias ordinárias

valor ínfimo ou exorbitante. Logo, excepcionalmente, admite-

se a redução da multa diária ou a limitação total de seu título

devido, a fim de observar o princípio da proporcionalidade e

evitar o enriquecimento ilícito. No caso, a Turma manteve o

valor de meio salário mínimo para a multa diária; porém,

para evitar tal enriquecimento, limitou em R$ 50 mil o valor

total alcançado pela incidência da multa diária. Assim,

conheceu do agravo regimental e deu a ele parcial

provimento. AgRg no REsp 692.932-RS, Rel. Min. Luis

Felipe Salomão, julgado em 15/2/2011.

OBS: A executabilidade da multa cresce de interesse em

decisão interlocutória em que há uma tutela de urgência

(tutela antecipada, liminar). Pode-se executar imediatamente

essa multa ou se tem que esperar o trânsito em julgado do

processo? Cada um desses entendimentos está valorizando

um princípio processual:

Executabilidade imediata: Princípio da Efetividade.

Dinamarco. Maior pressão. STJ.

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Executabilidade depois do trânsito em julgado:

Princípio da Segurança Jurídica. Marinoni. Decisão em

tutela de urgência é provisória, não dá para saber se o

sujeito vai ganhar.

EXECUÇÃO. LIMINAR. ASTREINTES.

A irresignação recursal consiste em saber da

possibilidade de execução definitiva da multa diária

(astreintes) fixada em decisão liminar nos autos de

ação popular contra prefeito ajuizada para remoção

de placas com símbolo de campanha instaladas em

obras públicas. Segundo observa o Min. Relator, a

tutela antecipada efetiva-se via execução provisória,

que agora se processa como definitiva (art. 475-O do

CPC), além de que a jurisprudência deste Superior

Tribunal, em situações análogas, já assentou que a

decisão interlocutória que fixa multa diária por

descumprimento de obrigação de fazer é título

executivo hábil para a execução definitiva. Sendo

assim, a execução de multa diária (astreintes) por

descumprimento de obrigação fixada em liminar

concedida em ação popular pode ser realizada nos

próprios autos, consequentemente não carece de

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trânsito em julgado da sentença final condenatória.

Ademais, quanto à questão de deserção do REsp por

ausência de pagamento das custas de remessa e

retorno, trata-se de recurso interposto por autor

popular que goza do benefício da isenção (art. 5º,

LXXIII, da CF/1988). Nesse contexto, a Turma deu

provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg

no Ag 1.040.411-RS, DJe 19/12/2008; REsp

1.067.211-RS, DJe 23/10/2008; REsp 973.647-RS, DJ

29/10/2007; REsp 689.038-RJ, DJ 3/8/2007; REsp

869.106-RS, DJ 30/11/2006, e REsp 885.737-SE, DJ

12/4/2007. REsp 1.098.028-SP, Rel. Min. Luiz Fux,

julgado em 9/2/2010.

STJ diz que a execução é imediata e vai além: se não

houver recurso, a decisão é imediata e definitiva. Essa

definitividade está ligada à preclusão da decisão

interlocutória. Araken de Assis também entende assim.

Data máxima vênia, calma! Ele não vai ser mudado por

recurso, mas pode ser mudado por sentença! Você

executa a decisão provisoriamente, mas o capítulo

acessório da multa você executa definitivamente?! Não

tem como concordar com esse entendimento, mas

atenção na hora da prova. Tem um artigo no site.

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- oferecimento de uma melhora ao devedor se ele cumprir sua

obrigação (ex.: art. 652-A, parágrafo único do CPC -> o

executado é citado e tem 3 dias para pagar já com o desconto de

50% dos honorários);

- a expressão “sanção premial” é de nomenclatura horrível,

mas traduz a idéia acima elencada;

Art. 652-A, Parágrafo único. No caso de integral

pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será

reduzida pela metade (50%: ½). (Incluído pela Lei nº

11.382, de 2006).

Na monitória, se o réu cumpre em 15 dias (é citado para

cumprir em 15 dias), tem o desconto integral das custas e

honorários advocatícios.

Art. 1.102.a - A ação monitória compete a quem

pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título

executivo,

pagamento de soma em dinheiro,

entrega

o de coisa fungível ou

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o de determinado bem móvel. (Incluído pela Lei nº

9.079, de 14.7.1995)

Não cabe monitória para entrega de coisa infungível e

bem imóvel.

Portanto, cabível monitória em 3 situações!!!

*** STJ: Possível a citação com hora certa na Ação

Monitória.

STJ Súmula 339

É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.

STJ Súmula 282

Cabe a citação por edital em ação monitória.

Art. 1.102.b - Estando a petição inicial devidamente

instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado

de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15

dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)

OBS: Sanção Premial (Premiadora)

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- Exemplos: no caso de execução por quantia certa, a regra é a

execução por sub-rogação6, pois inclui penhora e expropriação.

Excepcionalmente, há também execução indireta: Art. 652-A, p.

único, aplicável só ao processo de execução de pagar quantia certa.

Prisão civil (alimentos):

RESP 1.117.639/MG – aplicável ao Título Executivo

Extrajudicial. Info. 435.

HC 161.217/SP, Info 462 – cabe prisão civil mesmo

antes do trânsito em julgado da decisão que fixa a obrigação

alimentar.

ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL. DECISÃO. TRÂNSITO EM

JULGADO.

A Turma denegou a ordem de habeas corpus por entender

que o cumprimento da prisão civil do devedor de verba

alimentar não exige o trânsito em julgado da decisão que a

decreta, tendo em vista seu caráter coercitivo – e não

punitivo, como na prisão penal –, não havendo falar em

aplicação, na espécie, do art. 5º, LVII, da CF/1988.

Ressaltou o Min. Relator que tal exigência contrariaria a

própria finalidade da constrição civil, que é compelir o

6 Como exceção, vê-se o artigo 652-A do CPC, onde há a presença de execução indireta na obrigação de pagar

quantia. Outro exemplo de execução indireta é o caso da prisão civil (forma de pressionar o alimentante a pagar).

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executado a adimplir imediatamente a obrigação

alimentícia. HC 161.217-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso

Sanseverino, julgado em 8/2/2011.

O desconto na folha de pagamentos relativo ao

pagamento de alimentos também é execução por sub-rogação;

- o artigo 475-J do CPC traz a regra de que se o réu não pagar

em 15 dias, ele sofrerá uma multa de 10% (multa no

cumprimento de sentença), mas qual é a natureza jurídica dessa

multa? É pressão ou é sanção?

Se for pressão, entra em execução direta.

Se for sanção, não é execução, é meio sancionatório.

Divergência doutrinária.

A professora Tereza Arruda Alvim Wambier e o professor

Athos Gusmão Carneiro entendem ser ela uma espécie de

astreinte (portanto, trata-se de execução indireta). Pressão. Se é

pressão, não se pode impor a quem não tem patrimônio.

Já Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Shimura, seguidos do

STJ, dizem que tal multa tem natureza de sanção processual,

uma vez que o valor é fixado em lei e não pode ser alterado

pelo juiz, além de que a pressão psicológica somente pode ser

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aplicada se a obrigação for materialmente possível de ser

cumprida. Vale lembrar que a aplicação da multa se dá

independentemente (segundo essa posição) da condição

financeira do executado.

STJ Info. 460, Corte Especial, REsp 1.059.478/RS. Fala em

sanção, pena.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA. ART. 475-J DO CPC.

A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu, por

maioria, que, na execução provisória, não pode incidir a

multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC (acrescentado

pela Lei n. 11.232/2005). Para o Min. Aldir Passarinho

Junior, na execução provisória, a parte ainda está

exercendo seu direito constitucional de recorrer, então, não

seria o momento compatível para a exigência de multa

incidental, pois não se poderia punir a parte enquanto no

gozo de seu direito constitucional de apelar, visto que só

não faz o pagamento porque se trata de uma execução

provisória, a qual ainda deveria aguardar uma decisão

definitiva. Ressaltou que essa situação difere da execução

definitiva quando a multa prevista no citado artigo serve

para punir aquele que se nega ou recusa a pagar a

obrigação decorrente de uma decisão judicial já transitada

em julgado, que é irrecorrível. Também ressaltou

precedentes julgados nas Turmas do STJ, destacando a

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doutrina na qual se observa que o art. 475-J utiliza os

termos “condenado” e “condenação”; logo, não haveria

condenação enquanto houvesse recurso pendente de

julgamento. Note-se que essa matéria é controvertida tanto

na doutrina como na jurisprudência, daí a remessa deste

recurso oriundo da Quarta Turma para o julgamento na

Corte Especial, que pacificou o entendimento

jurisprudencial. Precedentes citados: AgRg no Ag

1.046.147-RS, DJe 16/10/2008; REsp 954.859-RS, DJe

27/8/2007; AgRg no REsp 1.076.882-RS, DJe 8/10/2008;

REsp 1.100.658-SP, DJe 21/5/2009; AgRg no Ag 993.399-

RS, DJe 17/5/2010, e REsp 1.038.387-RS, DJe 29/3/2010.

REsp 1.059.478-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe

Salomão, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior,

julgado em 15/12/2010.

Ainda bem, porque entender que essa multa é execução indireta

lhe traria 2 problemas:

1. O valor estabelecido em lei. Quem pode garantir que a

penhora de 10% vai exercer a pressão psicológica? O juiz

pode dar 20%? Não, o juiz deve aplicar o percentual legal. Só

que o valor considerado em lei não tem como considerar a

pressão abstratamente considerada.

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2. Você pode obrigar alguém a uma obrigação materialmente

impossível de ser cumprida? Não, a pressão não pode ser

cumprida. Ex.: devedor sem patrimônio não tem

materialmente condição de pagar quantia. Ao decidir que é

uma sanção, o STJ se exclui de discussões processuais e

busca de patrimônio.

2ª Consideração:

É absolutamente pacificado que, na obrigação de pagar quantia,

não se aplica o artigo 461, §4º7. Não se aplicam as astreintes à

obrigação de pagar quantia. É uma interpretação restritiva do

461. É isso que você vai marcar na prova objetiva.

- o informativo 549 do STF (RE 495.740/DF) trata de caso

extremamente excepcional, em que o STF, em sede de tutela

antecipada de obrigação de pagar quantia, aplicou as astreintes.

Porém, tal informativo trata-se de situação excepcional e não é a

posição dos tribunais superiores. Não é paradigma, é um

julgamento absolutamente excepcional e pode ser pedido em

seu concurso.

Excepcional: houve aplicação numa obrigação de pagar

quantia; fez execução provisória contra a Fazenda Pública. O

princípio que norteou o julgamento é a Dignidade da Pessoa

Humana.

7 Trata-se das astreintes no sentido comum.

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Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipação de Tutela contra o Poder Público - 1 A Turma referendou, em maior extensão, decisão proferida pelo Min. Celso de Mello que concedera antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional postulada em recurso extraordinário, do qual relator, interposto pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. No caso, o parquet requerera a antecipação dos efeitos da tutela com objetivo de preservar condições mínimas de subsistência e de dignidade a menor impúbere, a quem reconhecido, pela Turma, o direito à indenização, em decorrência de ato imputável ao Distrito Federal. Em sede de recurso extraordinário, este órgão fracionário assentara a responsabilidade objetiva do ente público na contaminação da genitora do citado menor, por citomegalovírus, com o qual tivera contato durante o período gestacional em função de suas atividades laborais como servidora pública de hospital daquela unidade federativa. Em virtude dessa infecção, a criança nascera com má-formação encefálica, paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia e epilepsia. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipação de Tutela contra o Poder Público - 2 Preliminarmente, aduziu-se ser viável a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional contra o Poder Público. Observou-se que, na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC e observadas as restrições estabelecidas no art. 1º da Lei 9.494/97 tornar-se-ia lícito ao magistrado deferir a tutela antecipatória requerida contra a Fazenda Pública.

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Asseverou-se que o exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidenciaria que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não poderia deferi-la nas hipóteses que importassem em: a) reclassificação funcional ou equiparação de servidores públicos; b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; c) outorga ou acréscimo de vencimentos; d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que esta diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. Registrou-se, destarte, que a pretensão deduzida não incorreria em qualquer das hipóteses taxativas da restrição legal ao deferimento da tutela antecipada. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipação de Tutela contra o Poder Público - 3 Quanto ao pedido formulado, enfatizou-se, inicialmente, que a antecipação dos efeitos da tutela suporia, para legitimar-se, a ocorrência de determinados requisitos, como a verossimilhança da pretensão do direito material (CPC, art. 273, caput) e o periculum in mora (CPC, art. 273, I). Assentou-se que tais premissas registraram-se na espécie, pois o direito material vindicado em favor de menor impúbere fora plenamente reconhecido pelo próprio Supremo, quando do julgamento da causa, de que resultara a sucumbência integral do Distrito Federal. Enfatizou-se que mais do que a verossimilhança do pleito jurídico, achava-se presente, na espécie, o próprio reconhecimento da postulação de direito material deduzida nos autos, a legitimar, em conseqüência, o atendimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. No que

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tange ao requisito do periculum in mora, ressaltou-se que o Ministério Público justificara de maneira adequada as razões que caracterizariam a concreta ocorrência, na hipótese, da situação de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I). Considerou-se o gravíssimo quadro que se criara em torno do menor impúbere, que permanentemente necessita de cuidados especiais tão dispendiosos que chegam a comprometer o modesto orçamento doméstico de sua família. Decisão referendada para, além de determinar a inclusão, a partir de 1º.10.2008, na folha de pagamento da entidade pública, do valor mensal referente a 2 salários mínimos a título de pensão enquanto viver o hipossuficiente, também deferir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional quanto ao pagamento dos valores atrasados da pensão mensal, desde o nascimento do menor, bem como o do valor equivalente a 80 salários-mínimos, a título de indenização por danos morais à servidora, estabelecendo o prazo de 30 dias, sob pena, em caso de descumprimento dessa determinação, de imediata incidência da multa cominatória, de R$ 20.000,00 por dia, nos termos do art. 461, § 5º, do CPC. Determinou-se, ainda, fosse observada a cominação da multa diária em caso de inexecução de qualquer das medidas objeto da presente tutela antecipatória. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello,

2.6.2009. (RE-495740)

Embora haja corrente doutrinária (liderada por Luiz

Guilherme Marinoni) entendendo que podem ser aplicadas as

astreintes nesse caso, o STJ entende que não, fazendo o tribunal

uma interpretação restritiva, no sentido de que o artigo 461 e

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461-A são exclusivos das obrigações de fazer, não fazer e

entregar coisa, sendo impossível sua aplicação no âmbito da

obrigação de pagar. Segundo o STJ, efetuar crédito na conta do

FGTS é obrigação de fazer, podendo usar as astreintes;

4.1 Obrigação de entregar coisa:

Quando o processo tiver como objeto a obrigação de entregar coisa,

dependendo da obrigação, você pode ser valer de:

execução por sub-rogação: no caso de móvel, ação de busca e

apreensão; no caso de imóvel, imissão na posse;

Pode também se valer dos meios de execução indireta (ex.:

astreintes).

Não há ordem de preferência entre as duas execuções, podendo o

juiz, ao mesmo tempo, aplicar as duas formas de execução. Vai

depender no caso concreto – não há ordem de preferência.

4.2 Obrigação de faze e de não fazer:

No caso das obrigações fungíveis, ou seja, obrigações

que podem ser cumpridas por outros sujeitos além do devedor,

pode ocorrer a execução por sub-rogação (nos termos do artigo 634 e

seguintes do CPC), por meio da contratação processual de um

terceiro (ex.: contrato um pintor, às custas do devedor), também

sendo cabível a execução indireta (por meio das astreintes).

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No caso de obrigações infungíveis, ou seja,

personalíssimas, aquelas que somente podem ser cumpridas pelo

devedor, só há duas alternativas: ou o devedor cumpre ou o

devedor não cumpre, portanto, como meio de execução, cabe apenas

a execução indireta (astreintes), não sendo cabível a execução por

sub-rogação. Se a obrigação é personalíssima, não há como

substituir a vontade do devedor.

5. Princípios

a. Nulla executio sine titulo

Sem título executivo, não há execução.

A existência do título é indispensável para a execução.

Segundo Liebman, a execução é o trem, sendo, o título, o bilhete que

dá acesso a esse trem. A execução depende do título, porque coloca

o executado em uma situação de desvantagem8, processual e

material.

Na hora que ela começa, o executado já está em

desvantagem.

Desvantagem processual? Claro! Execução é o

processo do credor, é uma atividade toda voltada a satisfazer uma

das partes, diferentemente do Processo de Conhecimento.

O executado está em desvantagem tanto

processualmente quanto no aspecto material, assim, a necessidade

8 Há uma antiga expressão de que “e execução é um processo do credor”.

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da atuação do executado se dá somente no sentido de evitar

abusos/exageros9, vícios, excesso de penhora (no sentido de fazer

valer o artigo 620 do CPC – menor onerosidade para o executado da

execução).

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

A desvantagem material se dá pelo fato de que é na

execução que o executado terá a constrição de bens e a restrição de

direitos. A justificativa para toda essa gama de desvantagens do

executado é a grande probabilidade de o direito exeqüendo existir,

encontrada no título executivo. O título executivo me traz essa

grande probabilidade, que justifica a desvantagem do executado –

uma justifica a outra.

RESP 1.116.647

Notícia 19/04/2011 - 08h01

DECISÃO

Juiz não pode recusar carta fiança para determinar penhora sobre

numerário em conta-corrente

9 Esse é o aspecto processual da desvantagem.

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Mesmo com a nova legislação, o método de cobrança deve ser o que, sem

criar prejuízos para o credor, seja o menos gravoso para o devedor. O

entendimento é da ministra Nancy Andrighi em recurso movido pela

Companhia Vale do Rio Doce contra acórdão do Tribunal de Justiça do

Espírito Santo (TJES). O voto da relatora foi acompanhado pelo restante

da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No caso, a Vale foi executada pela Abase Vigilância e Segurança, em

setembro de 2005, para o recebimento de crédito de pouco mais de R$ 1,1

milhão, fixado em sentença judicial. A Vale, inicialmente, ofereceu um

equipamento de valor superior ao débito para penhora. Posteriormente,

a devedora solicitou a substituição desse bem pela penhora de carta

fiança bancária de valor igual ao da execução. A Abase, entretanto, não

aceitou a carta, solicitando a penhora on line de ativos financeiros da

mineradora.

A penhora foi executada e a Vale recorreu. O TJES negou o recurso,

considerando não haver ofensa ao princípio de menor onerosidade para

o devedor, já que a ordem legal de nomeação de bens para penhora,

prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil (CPC), teria sido

respeitada. O Tribunal capixaba também salientou que a legislação dá

preferência à penhora de dinheiro. O TJES reconheceu que há

jurisprudência do STJ que equipara a carta de fiança bancária a dinheiro.

Entretanto, para o tribunal local, tal equiparação só seria valida em

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execução fiscal; em outros casos, só seria válida com a concordância do

credor.

A defesa da Vale recorreu. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi

apontou que o STJ definiu pelo rito dos recursos repetitivos que, após a

Lei n. 11.382/2006, “para deferimento de penhora sobre aplicações

financeiras do executado não é necessário esgotar, preliminarmente,

todas as diligências para localizar outros bens passíveis de penhora”.

Porém, no caso, a execução foi iniciada pelo credor antes da entrada em

vigor da Lei n. 11.382/06. Além disso, foi o próprio devedor que

ofereceu a carta fiança à penhora, antes de qualquer iniciativa do credor.

“Em uma situação como esta, não se pode aplicar, de maneira direta, o

entendimento que a penhora de dinheiro, mediante bloqueio de valores

em conta-corrente, tem prioridade absoluta sobre o oferecimento de

qualquer outro bem”, apontou a relatora. “O processo civil deve ser

campo de equilíbrio, não de posições extremadas”, aconselhou.

A ministra destacou que imobilizar um capital acima de R$ 1,2 milhão

seria difícil para qualquer empresa. Além disso, a Vale tem notória

solvência e que uma carta de fiança dela não poderia ser considerada de

baixa liquidez. A magistrada reconheceu que as novas legislações (Lei n.

11.232/2005, Lei n. 11.280/2006 e Lei n. 11.386/2006) deram mais força

ao credor, mas também atribuiu ao devedor a possibilidade de

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substituição da penhora “por fiança bancária ou seguro garantia judicial,

em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%”.

No caso, a carta oferecida cobre apenas o valor do débito executado, até

porque seu oferecimento se deu antes da Lei n. 11.382/06. “Contudo, a

rejeição da fiança não pode se fundamentar na mera existência de

numerário em dinheiro depositado em conta-corrente”, disse a ministra.

“A paralisação dos recursos naturalmente deve ser admitida, mas se há

meio de evitá-lo, sem prejuízo para o devedor, tais meios devem ser

privilegiados pelo julgador”, afirmou. Seguindo as considerações da

ministra, a Turma determinou a penhora sobre a carta de fiança

oferecida pelo devedor, desde que esta cubra a integralidade do débito

mais 30%.

b. Nulla executio sine lege

Só a lei pode criar espécies de título executivo. Não pode haver

título embasado somente em doutrina, jurisprudência ou partes. É a

lei quem deve estipular que determinado documento é título

executivo.

Uma decisão interlocutória (antecipação de tutela) vai

ser executada (ou efetivada como diz a lei), mas seria essa decisão

interlocutória título executivo? Está na lei prevista como título

executivo?

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Não há na lei previsão expressa. Expressamente, não existe

previsão.

Mas há diferentes posições:

- Araken de Assis e o Ministro Zavascki defendem uma

interpretação extensiva do artigo 475-N, inciso “I”, onde deve-

se ler “sentença” em sentido amplo (no sentido de

pronunciamento decisório, decisão, e aí entraria a decisão

interlocutória, o pronunciamento monocrático do relator).

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído

pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – a sentença proferida no processo civil que

reconheça a existência de obrigação de fazer, não

fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

Tal corrente ainda dá o exemplo de acórdão, que apesar de não

ser sentença, é título executivo;

- Luiz Guilherme Marinoni e José Miguel Garcia Medina

entendem que no caso da execução da tutela antecipada há uma

“execução sem título”, uma vez que apesar de cumprir a função

de título executivo, não há na realidade um título executivo.

Por que não existe execução sem título? Desvantagem...

Porém, a função de título executivo deriva da “grande

probabilidade de o direito a ser executado existir”, visto que o

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artigo 273, “caput” estabelece, como requisito da tutela

antecipada, a verossimilhança da alegação. A decisão

interlocutória que antecipa tutela cumpre a mesma função.

No título executivo extrajudicial, a grande

probabilidade de o direito existir é uma análise abstrata, feita

pelo legislador.

Na decisão interlocutória, a análise da probabilidade

de o direito existir é feita em concreto, pelo juiz. Ele analisará a

prova inequívoca da verossimilhança.

E concluem: onde é maior a probabilidade de o direito

existir – na análise abstrata do legislador ou na concreta do

juiz?

c. Princípio da Patrimonialidade

Resultado do processo de humanização da execução.

O que responde pela satisfação da dívida é, sempre, o

patrimônio e, nunca, o corpo do devedor. É importante lembrar que

a prisão civil por dívida de alimentos não trata de satisfação da

dívida através do corpo do devedor. O princípio da

patrimonialidade é o resultado da humanização da execução.

No começo dos tempos a satisfação do crédito era

pessoal: nas leis das doze tábuas, havia a morte em decorrência de

dívida.

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Posteriormente, a satisfação do crédito se dava pela

escravidão perpétua ou temporária (dependendo do quantum da

dívida).

A última fase (a atual) se dá na execução patrimonial:

no começo dessa fase, o devedor perdia todo o patrimônio (mesmo

que a dívida não fosse desse montante, presente uma idéia de

vingança na execução).

Até aqui, predominava a idéia de execução como uma

forma de vingança privada.

Posteriormente, a regra passou a ser de que somente

poderia haver execução do valor da dívida, mesmo podendo o

devedor perder seu patrimônio integralmente para a satisfação da

dívida.

No tempos mais modernos, há a idéia de patrimônio

mínimo (uma das espécies de representação do princípio da

dignidade da pessoa humana), trazendo a idéia de que o devedor

responde integralmente pela dívida, garantida a manutenção de um

patrimônio mínimo que permita a sobrevivência digna do devedor,

surgindo a idéia da impenhorabilidade de bens, às custas do

exeqüente. A lei permite a insatisfação do direito para manter o

patrimônio mínimo do devedor.

Cuidado com a terminologia: fala-se muito em bens

relativamente e absolutamente impenhoráveis. O conceito dessas

expressões é o seguinte:

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Absolutamente impenhorável é o que, mesmo sendo único,

não será penhorável. Se a única chance de satisfazer o credor

era aquele bem, azar do credor. O artigo 649 do CPC traz as

regras de impenhorabilidade absoluta.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário,

NÃO sujeitos à execução;

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que

guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado

valor ou que ultrapassem as necessidades comuns

correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação

dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal

do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada

pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários,

remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,

pecúlios e montepios; as quantias recebidas por

liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do

devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo

e os honorários de profissional liberal, observado o

disposto no § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei nº

11.382, de 2006).

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V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os

instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis

ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei

nº 11.382, de 2006).

VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

VII - os materiais necessários para obras em andamento,

salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei

nº 11.382, de 2006).

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei,

desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei

nº 11.382, de 2006).

IX - os recursos públicos recebidos por instituições

privadas para aplicação compulsória em educação, saúde

ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia

depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela

Lei nº 11.382, de 2006).

XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos,

nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº

11.694, de 2008)

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§ 1o A impenhorabilidade NÃO é oponível à cobrança do

crédito concedido para a aquisição do próprio

bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo NÃO se

aplica no caso de penhora para pagamento de prestação

alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Relativamente impenhorável é aquele que só não responde se

houver outros. De impenhorável não tem nada. Trata de

ordem de preferência. Que impenhorabilidade é essa? O artigo

650 do CPC, por sua vez, rege a impenhorabilidade relativa.

Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Há bens que são absolutamente impenhoráveis, mas

que podem ser, excepcionalmente, penhorados.

Existem bens que, independentemente da quantidade de bens,

podem ser penhorados:

- o artigo 649, inciso “IV” do CPC traz a regra da

impenhorabilidade em relação aos ganhos de trabalho e valores

de aposentadoria. Segundo o artigo 649 do CPC cabe exceção

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em relação à impenhorabilidade dos ganhos de trabalho e

aposentadoria, no caso de dívidas de alimentos.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários,

remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,

pecúlios e montepios; as quantias recebidas por

liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do

devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo

e os honorários de profissional liberal, observado o

disposto no § 3odeste artigo; (Redação dada pela Lei nº

11.382, de 2006).

§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não

se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação

alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

No que se refere ao bem de família, o artigo 3º da lei 8.009/90

prevê algumas circunstâncias em que o bem de família pode ser

penhorado: dívida de empregados que trabalharam no imóvel,

dívidas tributárias relativas ao imóvel, etc;

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer

processo de execução civil, fiscal, previdenciária,

trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

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I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria

residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento

destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite

dos créditos e acréscimos constituídos em função do

respectivo contrato;

III - pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas

e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido

como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para

execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,

indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em

contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

É renunciável a impenhorabilidade absoluta?

RESP 864.926/RS, 2010, - 2ª T. Não cabe renúncia.

RESP 1.141.732/SP, 2010 - 3ª T. Cabe, dizendo que a

impenhorabilidade é um direito disponível, valorizando a boa-

fé e a lealdade.

RESP 1.141.732/SP, 2010 - 3ª T.

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CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. OFERECIMENTO EM GARANTIA

HIPOTECÁRIA.

BENEFÍCIO DA ENTIDADE FAMILIAR. RENÚNCIA À

IMPENHORABILIDADE.

1. A exceção do art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.009/90, que permite

a penhora de bem dado em hipoteca, limita-se à hipótese de

dívida constituída em favor da entidade familiar. Precedentes.

2. A comunidade formada pelos pais e seus descendentes se

enquadra no conceito legal de entidade familiar, inclusive para

os fins da Lei nº 8.009/90.

3. A boa-fé do devedor é determinante para que possa se

socorrer do favor legal, reprimindo-se quaisquer atos

praticados no intuito de fraudar credores ou retardar o trâmite

dos processos de cobrança. O fato de o imóvel dado em

garantia ser o único bem da família certamente é sopesado ao

oferecê-lo em hipoteca, ciente de que o ato implica renúncia à

impenhorabilidade. Assim, não se mostra razoável que depois,

ante à sua inadimplência, o devedor use esse fato como

subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria

a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivaleria à entrega

de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser

inexequível, esvaziando-a por completo.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

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(REsp 1141732/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 22/11/2010)

d. Princípio do desfecho ou resultado único

No caso do processo ou fase de conhecimento,

costuma se dizer que há apenas um fim normal desse processo/fase.

O fim normal no processo/fase de conhecimento é o

mérito (resolução do mérito), e nos termos do artigo 269, “I” do

CPC, pode entregar a tutela jurisdicional ao autor (acolhe o pedido)

ou ao réu (rejeita o pedido)10.

O fim anômalo do processo/fase de conhecimento é a

extinção terminativa, sem que seja resolvido o mérito.

O fim normal do processo/fase de execução é apenas

um, uma vez que o desfecho normal é a satisfação do crédito por

parte do credor.

- segundo o STJ, discutir mérito executivo é discutir a existência

e extensão da exceção de pré-executividade, sendo esta um

incidente processual que se desenvolve na própria execução,

cujo acolhimento trata-se de sentença de mérito rejeitando o

pedido do autor (art. 269, I, do CPC), gerando um fim normal

em favor do réu, o que não é permitido pelo princípio,

tratando-se, portanto, de exceção;

10

Essa é a regra.

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- no que se refere à impugnação ao cumprimento de sentença, a

doutrina majoritária entende que tal instrumento corresponde a

um incidente processual de defesa do executado. Na

impugnação que tenha como matéria o mérito executivo e seja

acolhida, haverá incidência do artigo 269 do CPC, inciso “I”

(sentença de mérito que rejeita o pedido do autor), gerando

sentença de mérito que se dá a favor do executado;

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela

Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

e. Princípio da disponibilidade da execução

O exeqüente pode desistir a qualquer momento da execução,

independentemente da concordância do executado.

- é possível também que o exequente desista apenas de

determinados meios executivos (prevalece o Princípio

Dispositivo);

- o Ministério Público, na tutela coletiva, atua baseado no

princípio da indisponibilidade da execução, uma vez que há,

por parte do órgão ministerial, o dever funcional de executar a

sentença coletiva;

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- o artigo 569 do CPC, parágrafo único, trata dos embargos à

execução: a pendência dos embargos à execução não impede a

desistência.

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.

Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Dependendo da matéria alegada nos Embargos de Declaração,

podem estes sofrer diferentes efeitos em razão da desistência:

tratando-se de matéria que alegam vícios formais

(procedimentais) da execução, os embargos serão extintos em

razão da perda superveniente do objeto11; tratando de

embargos com matéria referente ao mérito executivo, deve-se

realizar a intimação do embargante, assim, caso este concorde,

haverá extinção dos embargos12, porém, o embargante pode

querer continuar com a ação, para obter uma sentença de

11

Tal regra se dá pelo fato de que tais vícios procedimentais, no máximo, gerariam o fim anômalo da execução através da sentença terminativa. 12

Mesmo tratando os embargos de processo de conhecimento, nesse caso, a desistência dos embargos não necessita ter a concordância do exequente (embargado).

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mérito que a desistência da execução não lhe concedeu,

passando esta ação a não ser mais “embargos a execução13”

(uma vez que não pode haver embargos à execução sem

execução);

f. Boa-fé/lealdade processual

Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - frauda a execução;

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;

IV - intimado, NÃO indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante NÃO superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá

13

Os embargos a execução são recebidos em grau de apelação somente em efeito devolutivo, mas já a apelação em relação a essa ação será recebida em duplo efeito (devolutivo/suspensivo), daí decorre a importância de saber que embora originada dos embargos, tal ação não trata-se de embargos.

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em proveito do credor, exigível na própria execução. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor

se comprometer a NÃO mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e

der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios.

Previsto nos artigos 600 e 601 do CPC, que trazem os atos

atentatórios à justiça, espécie de ato que somente pode ser praticado

pelo executado, tanto na execução quanto nos embargos à execução,

sendo exemplos:

a) ato que fraudar a execução: uma corrente doutrinária

(Araken de Assis) defende que o termo fraude a execução foi

usado em seu sentido técnico, uma vez que para ele, fraudar a

execução é praticar um daqueles atos do artigo 593 do CPC. Por

sua vez, Cândido Rangel Dinamarco entende que o termo

fraude a execução foi utilizado em sentido leigo, com o sentido

de “gerar indevidamente a sua frustração”;

b) qualquer ato de oposição maliciosa à execução: a discussão

da hipótese acima se torna vazia, uma vez que essa hipótese é

ampla e abrange todos os atos que se oponham maliciosamente

à execução;

c) resistência injustificada às ordens do juiz: quando se pratica

um ato atentatório à justiça (art. 600 e 601; pode gerar, por

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exemplo, multa de até 20% do valor do crédito, tendo como

credor o exequente), também pratica-se um ato atentatório à

jurisdição (artigo 14, parágrafo único do CPC; pode gerar multa

de até 20% do valor do crédito, tendo como credor o Estado).

Como os credores são diferentes, não há bis in idem;

d) não indicação de bens sujeitos à execução: durante muito

tempo imaginou-se que o sujeito passivo não deveria indicar os

bens necessariamente, sob pena de estar fazendo prova contra

si mesmo (orientação sem noção). Atualmente, o devedor deve

indicar os bens, no prazo de 5 dias contados da intimação,

porém, não há preclusão: nem temporal14, nem consumativa15.

Devem-se indicar bens correspondentes ao valor da execução

(assim, há preservação do sigilo patrimonial), não sendo

necessário indicar todos os bens do executado. Em caso do

sujeito passivo da execução ter apenas bens impenhoráveis,

continua existindo o dever de informação, uma vez que quem

diz se o bem é impenhorável ou não é o juiz, e não a parte;

g. Desfecho / Resultado único

Processo/Fase Conhecimento

14

A qualquer momento da execução pode-se pedir a indicação dos bens. 15

A informação pode ser pedida mais de uma vez durante a execução.

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Fim normal

Mérito (autor/réu)

Fim anômalo

Terminativa

Processo/Fase Execução

Fim normal

Satisfação do direito (Exequente)

Fim Anômalo

Terminativa

Na Execução, o único desfecho normal é a satisfação do

exeqüente. Resultado: pelas lições clássicas, o executado não pode

obter tutela jurisdicional na execução. Se quiser, tem que entrar com

outra ação: embargos à execução.

Idéia: “Execução é o processo do autor”.

OBS: a partir do momento que se passa a considerar o incidente

do mérito na própria execução, você vai acabar admitindo que o

executado obtenha a tutela jurisdicional.

Se a resolução do mérito é a favor do executado, ele ganhou a

tutela jurisdicional. Se o executado obtém a tutela jurisdicional, o

processo tem um fim normal.

Hoje, falar em resultado único tem que ser falado com muito

cuidado, porque, se o mérito for discutido incidentalmente e o

executado vencer, é um resultado normal para o sistema.

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Impugnação ao cumprimento de sentença é a defesa típica do

executado no cumprimento de sentença. É defesa incidental do

executado, não é ação. O sistema no 47-E e N permite uma defesa

incidental que pode veicular matéria de mérito.

Exceção de pré-executividade pode veicular matéria de mérito.

Ex.: prescrição. O STJ, 4ª turma, REsp 666.637/RN, entende o

seguinte: se o executado alegar matéria de mérito na exceção e a

exceção for acolhida, você vai ter a extinção da sentença de mérito e

faz coisa julgada material. Então, o executado teve uma decisão de

mérito definitiva em seu favor, com coisa julgada material.

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA -

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

- ACOLHIMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL -

EXTINÇÃO - ACÓRDÃO 'DE MÉRITO' - COISA JULGADA MATERIAL

- POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO VIA RESCISÓRIA -

RECURSO PROVIDO.

1- Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto,

suscetíveis de rescisão, a análise apenas da linguagem concretamente

utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do

verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o

órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob

indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de

fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar

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efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da

matéria e legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes.

2 - Trata-se da hipótese dos autos, na medida em que, a uma, o aresto

rescindendo, extintivo da Execução de Título Extrajudicial proposta pelo

ente bancário, conquanto prolatado em sede de Exceção de Pré-

executividade, bem poderia tê-lo sido em Embargos à Execução, pelo

que de rigor a respectiva equiparação para fins de produção da coisa

julgada material e sua rescindibilidade; ademais, o tema objeto de

cognição, introduzido nos autos da Execução mediante Exceção de Pré-

executividade, implicou a apreciação da própria relação de direito

material, consubstanciando, sim, decisum meritório, susceptível, pois, de

desconstituição via Ação Rescisória.

3 - Recurso Especial conhecido e provido, determinando-se o exame do

mérito da Ação Rescisória pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Norte.

(REsp 666637/RN, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA

TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 151)

h. Disponibilidade da execução

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a

execução ou de apenas algumas medidas executivas

(independentemente de anuência do executado).

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O credor pode desistir de toda a execução ou de

apenas meios executivos (meios de subrogação, meios de execução

indireta...). Por isso, é absolutamente pacífico no STJ que prisão por

alimentos nunca pode ser determinada de ofício: se o exeqüente não

quiser, não se fará. É o exeqüente que manda.

A informação que faltou no caput, mas que

acrescentamos agora: a desistência da execução não depende de

anuência do executado, diferente do conhecimento, em que, depois

de apresentada a defesa, só se o réu anuir. Qual é o raciocínio? No

processo de conhecimento, também preciso da anuência do réu,

porque ele também pode obter tutela jurisdicional, que também

pode beneficiá-lo.

No processo/fase de execução, você vai aplicar o

princípio do resultado único.

Se o exeqüente desistir, a execução será extinta por

sentença terminativa. Se o autor da execução desiste e o juiz

homologa, é a melhor solução que o executado pode obter, é o

máximo que ele pode obter.

No conhecimento, a desistência é menos do que a

sentença terminativa. Na execução, é o máximo que o executado

pode obter.

* Existe um sujeito que figura no pólo ativo da execução e a ele

se aplica o Princípio da Indisponibilidade da Execução. Ele não pode

desistir. É proibida a desistência. O sujeito é o MP.

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* Vamos imaginar que na execução existam embargos pendentes de

julgamento e o exeqüente desiste:

a) a execução será extinta por desistência. A existência dos

embargos não muda nada, o princípio da disponibilidade

continua pleno.

b) a extinção da execução por desistência pode afetar os

embargos em trâmite, dependendo da matéria de defesa

alegada nos embargos à execução. Portanto, demandará do

intérprete uma análise casuística sobre o que consta nos

embargos:

- matéria de defesa processual, ligada à forma da

execução: os embargos serão extintos, porque perdem o

objeto. Você terá os embargos à execução prejudicados. Se

você tem os embargos, o máximo que o embargante obteria

é a extinção da execução por decisão terminativa. O

executado-embargante já conseguiu com a extinção por

desistência o que conseguiria com os embargos, então os

embargos perdem o objeto, não tem mais interesse de agir,

passa a ser inútil.

- matéria de mérito: a extinção dos embargos depende

de anuência do embargante, porque, se a matéria dos

embargos é de mérito, ele pode obter com os embargos o

que não atingirá com a execução, mantém o interesse de

agir. Se a matéria é de mérito, o embargante pode obter, com

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os embargos, mais do que pode obter com a extinção da

execução. Com a sentença de mérito, o exeqüente não

poderá entrar com nova execução.

* Imagine que você tem uma impugnação/Exceção de Pré-

executividade (mérito) e durante o trâmite o exeqüente desiste. Se

você extinguir a execução, a impugnação e a exceção de pré-

executividade serão extintas também, porque elas não têm

autonomia, são incidentais, seguem o destino da execução. Se a

execução continua, elas continuam, e vice versa. Neste caso, não

aplico o princípio do desfecho único nem o da disponibilidade. Você

vai aplicar as regras do processo de conhecimento e não as regras da

execução. Neste caso específico, a desistência só gera a extinção da

execução com anuência do executado.

i. Menor Onerosidade

Visa evitar que a execução seja utilizada como forma de

vingança privada.

Numa execução, o executado será sacrificado? Óbvio, mesmo

no cumprimento voluntário da obrigação, tanto mais na execução

coercitiva. O sacrifício do executado é algo natural da execução, do

cumprimento das obrigações. Só que é o seguinte: o executado deve

ser sacrificado nos estritos limites do necessário para satisfação do

direito. Qual é a idéia? Se você sacrificar um pouquinho mais do que

você precisa para executar, você estará se excedendo no seu direito.

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Este princípio pode ser analisado sob 2 óticas distintas:

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder

promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo

modo menos gravoso para o devedor.

Se você tem diferentes meios para o mesmo resultado, que é a

satisfação, você tem que usar o meio menos oneroso, para o

executado sofrer menos.

A doutrina especializada fala para cuidar com o artigo 620, porque,

apesar de garantir a menor onerosidade, deve-se atentar para a

efetividade da tutela executiva, que interessa ao exeqüente. Se você

pensar só no meio menos oneroso, a execução pode até acontecer,

mas pode dificultar demais a satisfação do crédito.

Regra da Proporcionalidade:

Menor Onerosidade X Efetividade da

Tutela Executiva

(Executado)

(Exequente)

Artigo do CPC em que fica muito clara essa opção:

Art. 659, § 2o Não se levará a efeito a penhora, quando

evidente que o produto da execução dos bens encontrados

será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da

execução.

Aqui, o legislador optou pela menor Onerosidade, preservando o

Executado. Nesse caso, quando muito, se conseguirá pagar as custas

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da execução. Receber isso é tão pouco que o legislador entendeu

como uma vingança privada. Não são bens impenhoráveis, são

penhoráveis, mas não aptos a satisfazer o crédito do exeqüente.

Info 441, STJ, 1ª T., REsp 1.187.161/MG – Execução contra a Fazenda

Pública. Decisão esdrúxula.

PENHORA ONLINE. VALOR IRRISÓRIO.

FAZENDA PÚBLICA.

Em ação de execução fiscal no montante de R$ 35.326,41, os demandados foram citados, porém não opuseram embargos. Portanto, a Fazenda Nacional pleiteou a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira dos executados pelo sistema Bacen Jud, sendo bloqueado o valor de R$ 1.582,40. No entanto, o tribunal de origem determinou o desbloqueio ao entendimento de ser irrisório o valor para a satisfação do crédito exequendo, bem como estar evidente que o produto da execução dos bens encontrados seria totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2º, do CPC). Conforme esclareceu o Min. Relator, evidenciado que o bem a ser penhorado não apresentaria valor para sequer cobrir as despesas decorrentes do processo executivo, tampouco traria satisfação ao exequente, ainda que mínima. Dessarte, em vista da impossibilidade da produção de resultados úteis ao interessado, a lei determina que, nesses casos, o ato não seja praticado. Contudo, na hipótese dos autos, há uma particularidade – a Fazenda Pública é isenta de custas –, razão pela qual a penhora de numerário preferencial não poderia ser liberada sem a sua aquiescência, a pretexto da aplicação do art. 659, § 2º, do CPC. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.

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Você não vai aplicar meios executivos inúteis.

Isso não está na lei, é doutrina. Aplicá-lo é onerar o executado sem

nenhum benefício ao exeqüente. Seria vingança privada. Não pode.

Info. 400, STJ, 4ª T. REsp. 1.057.369/RS. Decisão: Não cabe astreinte

em obrigação materialmente impossível de ser cumprida. É obvio.

Mandaram fazer uma transferência de imóvel que não é do réu, sob

pena de multa.

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO

RESCISÓRIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO -

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ACOLHIMENTO

- EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXTINÇÃO

- ACÓRDÃO 'DE MÉRITO' - COISA JULGADA

MATERIAL - POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO

VIA RESCISÓRIA - RECURSO PROVIDO.

1- Para a qualificação das decisões como meritórias e,

portanto, suscetíveis de rescisão, a análise apenas da

linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente,

sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo

do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão

julgador pela extinção do processo sem exame de mérito,

sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do

CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material,

passando o decisum a projetar efeitos externamente ao

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processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e

legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes.

2 - Trata-se da hipótese dos autos, na medida em que, a

uma, o aresto rescindendo, extintivo da Execução de Título

Extrajudicial proposta pelo ente bancário, conquanto

prolatado em sede de Exceção de Pré-executividade, bem

poderia tê-lo sido em Embargos à Execução, pelo que de

rigor a respectiva equiparação para fins de produção da

coisa julgada material e sua rescindibilidade; ademais, o

tema objeto de cognição, introduzido nos autos da

Execução mediante Exceção de Pré-executividade,

implicou a apreciação da própria relação de direito

material, consubstanciando, sim, decisum meritório,

susceptível, pois, de desconstituição via Ação Rescisória.

3 - Recurso Especial conhecido e provido, determinando-se

o exame do mérito da Ação Rescisória pelo Tribunal de

Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.

(REsp 666637/RN, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,

QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ

26/06/2006, p. 151)

j. Lealdade e Boa-fé processual

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Regras gerais de lealdade e boa-fé são aplicadas à execução,

para ambas as partes. Ex.: litigância de má-fé, embargos

inadmissíveis.

Interessa o ato atentatório à dignidade da justiça, porque é ato

privativo do executado, só pode existir na execução. Só pode ser

praticado pelo executado. Art. 600, cada inciso veicula um ato

atentatório à dignidade da justiça.

Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o

ato do executado que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

I - frauda a execução;

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis

e meios artificiosos;

III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;

IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais

são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus

respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

A sanção é uma multa que pode chegar a 20% do valor do débito da

execução – é o percentual máximo previsto em lei.

Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o

devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante

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não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do

débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de

natureza processual ou material, multa essa que reverterá

em proveito do credor, exigível na própria execução.

(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor

se comprometer a não mais praticar qualquer

dos atos definidos no artigo antecedente

e

der fiador idôneo, que responda ao credor pela

dívida principal, juros, despesas e honorários

advocatícios.

O parágrafo único é folclórico: possibilita ao juiz anular/relevar sua

própria multa, observados os 2 requisitos.

O 2º requisito não fala de fiador que garanta a multa, mas de

fiador que garanta a própria dívida principal, juros, despesas e

honorários.

k. Atipicidade das formas executivas

Na lei, você encontra diversos meios executivos. Já

vimos astreinte, busca e apreensão, imissão na posse, expropriação e

penhora etc.

O rol legal, porém, é meramente exemplificativo.

Significa que o juiz pode empregar meios executivos não

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consagrados em lei, obviamente ele deverá ter cuidados na execução

com outros princípios que terá que proteger.

Ex. que nasceu na prática e virou lei: concorrência

desleal. Os juízes começaram a determinar a intervenção judicial na

empresa que praticasse concorrência desleal. Os juízes nomeavam

administrador judicial que passava a trabalhar na própria empresa,

evitando a concorrência desleal.

Consagração desse princípio:

Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a

obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz,

de ofício ou a requerimento, determinar as medidas

necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de

atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,

desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,

se necessário com requisição de força policial. (Redação

dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

6. Sujeitos Processuais

a. Relação Jurídica Processual Executiva

- a relação jurídica processual executiva é triangular/tríplice (autor-

réu-juiz);

- o sujeito ativo da execução é o credor/exequente;

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Atenção, porque o exequente pode, ao final, não ser o

próprio credor...

Lembre que você pode utilizar a expressão

“demandante”, pois é neutra.

- o sujeito passivo na execução é o devedor/executado;

- pode-se tornar essa relação mais complexa?

- por litisconsórcio – não tem nenhuma especialidade,

segue as regras gerais

- por intervenções de 3º

- Típicas. São 5.

Das 5 intervenções, 4, pacificamente, não cabem:

oposição; nomeação à autoria; denunciação; chamamento

ao processo. Essas intervenções são típicas do processo de

conhecimento, não sendo cabíveis nem na execução e nem

no processo cautelar.

No que se refere à assistência, o tema é polêmico: alguns

advogam pela admissibilidade, outros não. A sentença, no

processo executivo, apenas declara satisfeito o exequente

e encerra o processo.

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- Uma parcela da doutrina, como Humberto Theodoro

Júnior, Ovídio Baptista, diz que não cabe a assistência

na execução, argumentando que para que haja

assistência, deve haver interesse jurídico, como em

uma relação jurídica material controvertida entre um

terceiro e uma ou ambas as partes que pode ser

afetada pela sentença. Como a sentença na execução é

inapta a afetar relação jurídica material, nunca surgirá

interesse jurídico para que se use a assistência.

- Em contrapartida, Cândido Rangel Dinamarco e

Araken de Assis entendem admissível a assistência na

execução, mas deve haver uma alteração: aonde o

artigo 50 do CPC prevê sentença, deve-se ler

“resultado do processo”; na execução, a sentença pode

ter apenas dois resultados, ou seja, a sentença satisfaz

o direito ou não satisfaz o direito (frustração).

Dinamarco diz que está tão certo em sua orientação

que existe um exemplo consagrado em lei, que é o

artigo 834 do CC/02, que trata a questão da fiança: no

caso em que o credor executa apenas o devedor e

depois fica inerte, desidiosamente, o fiador pode

ingressar no processo para lhe dar andamento, para

que o credor tenha o direito satisfeito por parte do

devedor, auxiliando o credor na busca da satisfação do

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direito – 3º entra para auxiliar 1 das partes, idéia típica

da assistência. Se o credor for satisfeito, a relação

jurídica do fiador com o devedor estará extinta. É uma

previsão legal que garante intervenção de terceiro, a

assistência.

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa,

demorar a execução iniciada contra o devedor,

poderá o fiador promover-lhe o andamento.

- Atípicas.

Ainda há as intervenções de terceiro atípicas (não

enquadradas no artigo 50 a 80), que podem ocorrer diante

de várias circunstâncias em ambos os módulos

(cognição/execução/cautelar) do processo. Exemplo claro

é o artigo 685-A do CPC, que lista uma quantidade de

sujeitos que não participam da execução e podem

adjudicar o bem; o “concurso de credores” trata-se de

incidente processual pelo qual credores ingressam na

execução para discutir com o exequente o direito de

preferência, sendo um exemplo claro de terceiros

intervenientes em caso de intervenção atípica. Vale

lembrar que as preferências do direito material se

sobrepõem às preferências do direito processual, mas

quando há credores de mesma qualidade (geralmente

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aparecerá na prova como credores quirografários), a

preferência ficará para o credor que realizar a primeira

penhora: o registro da penhora é irrelevante para fins de

direito de preferência.

O chamado arresto executivo (art. 653 e 654 do CPC)

também gera direito de preferência, mas tal efeito não é

dado ao arresto cautelar.

Arrematante (Terceiro) passa a participar da execução,

podendo inclusive virar réu em embargos à arrematação.

Adjudicante do bem: em regra, é o exeqüente, mas

existem vários terceiros com legitimidade para adjudicar

o bem, casos em que haverá uma intervenção atípica na

execução.

A intervenção de terceiro atípica mais comum é a

estabelecida pelo concurso de credores, que tem natureza

de incidente processual.

Ex.: A executa B, mas C, D e E também são credores de B.

Esses terceiros ingressam nessa execução alheia. Os

credores que são terceiros ingressam na execução alheia,

são terceiros intervenientes, formando o concurso de

credores. O objetivo desse concurso de credores é definir

o direito de preferência. Em outras palavras, definir entre

os credores quem recebe antes o produto da expropriação

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do bem penhorado. Tudo isso decorre de uma

intervenção de terceiro atípica.

Como se define o direito de preferência? O direito de

preferência é determinado pelo direito material. O credor

com garantia real tem preferência sobre credor

quirografário. Se houver empate entre credores da mesma

natureza do direito material, aí você aplicará uma regra

de direito processual, a regra do prior tempore portior in

iure. Como bem decide o STJ há um tempo, Info. 437, 3ª T.,

RESP 829.980/SP – o credor que realizar a primeira

penhora tem a preferência. A primeira penhora determina

a preferência quando no direito material não há ordem de

penhora. O registro da penhora é irrelevante para a

determinação do direito de preferência. O que vale é a

penhora em si, não a data do registro.

PENHORA. PREFERÊNCIA. CREDORES.

In casu, a recorrente alega que o tribunal a quo não

poderia ter reconhecido a preferência de banco

credor sobre o produto da arrematação do imóvel em

razão de a penhora do banco ser anterior à sua,

porquanto a instituição financeira não havia

providenciado o registro da penhora. Assim, discute-

se, no REsp, se a penhora de imóvel precisa ser

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registrada para outorgar direito de preferência ao

credor que a promove. Observa o Min. Relator ser

cediço que um dos efeitos da penhora é gerar para o

exequente direito de preferência do produto apurado

com a alienação do bem objeto da constrição. Assim,

recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem,

terá preferência aquele que primeiro houver

realizado a penhora. Explica que, nos tribunais, já se

discutiu muito se o registro seria requisito necessário

para concluir a penhora, ou se seria apenas uma

condição para eficácia do ato em relação a terceiros.

Mas, depois da Lei n. 10.444/2002 e da Lei n.

11.382/2006 (que apenas substituiu expressão

constante da lei anterior), tem-se que o registro da

constrição ou a sua averbação no registro de imóveis

é um ato acessório com o objetivo de dar publicidade

da penhora e gerar conhecimento em relação a

terceiros. Isso porque se considera perfeita e acabada

a penhora desde a expedição do respectivo termo,

revelando-se, assim, desinfluentes, no

estabelecimento da preferência, o registro ou a

averbação no registro de imóveis. Diante do exposto,

entre outros argumentos, a Turma negou provimento

ao recurso. Precedentes citados: REsp 31.475-RN, DJ

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30/8/1993, e REsp 2.258-RS, DJ 14/12/1992. REsp

829.980-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em

1º/6/2010.

b. Legitimidade

b.1) Legitimidade ativa (CPC 566)

Art. 566. Podem promover a execução forçada:

I - o credor a quem a lei confere título

executivo;

Em regra, é muito simples de se observar,

porque o sujeito que figura no título

executivo como credor é o legitimado ativo.

Cuidado: ainda que como exceção, é possível

a lei legitimar pessoa que não está figurando

no título como credor (lembrando que essa

não é a regra).

Ex.: título de crédito (princípio da

circularidade) – o credor não consta do título.

Ex.: caso do artigo 23 do Estatuto da OAB

(Lei. 8.906/94) que prevê que o advogado é o

credor dos honorários fixados em sentença. O

advogado é legitimado a executar a sentença

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no capítulo que fixa seus honorários. Quem

consta no título sentença é autor e réu.

O credor que atuar na execução nos casos

acima (566, I) estará exercendo legitimação

ordinária, uma vez que estará em nome

próprio defendendo interesse próprio.

Além disso, trata-se de legitimação

originária/primária, pois é uma legitimação

que surge no momento da criação/formação

do título.

Art. 566. Podem promover a execução forçada:

II - o Ministério Público, nos casos prescritos

em lei.

- o Ministério Público tem legitimidade nos

casos previstos em lei, conforme o próprio

artigo 566.

É caso de legitimação extraordinária, pois ele

age em nome próprio defendendo interesse

de terceiro.

3 casos

Legitimidade do MP no âmbito da Tutela

Coletiva.

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Na sentença coletiva, o MP tem um dever

institucional na execução. É a garantia de

que esse título será executado, porque, se

nenhum outro legitimado executar, o MP

deverá fazê-lo.

Toda sentença executiva será executada.

Se outros legitimados não o fizerem, o MP

estará obrigado a fazer.

Problemas: se essa tutela tiver por objeto

direito difuso ou coletivo, a idéia é,

basicamente, dizer o seguinte: Você dá 60

dias para começar a execução; se ela não

começa em 60 dias, o MP é obrigado a

executar. No micro-sistema coletivo, há 2

normas (ambas com prazo de 60 dias),

porém com termos iniciais diferentes:

Art. 16, LAP: os 60 dias são contados

da decisão de 2º grau. Publicou a

decisão, deu 60 dias, o MP é obrigado

a executar.

Art. 16. Caso decorridos 60

(sessenta) dias da publicação da

sentença condenatória de segunda

instância, sem que o autor ou

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terceiro promova a respectiva

EXECUÇÃO, o representante do

Ministério Público a promoverá nos

30 (trinta) dias seguintes, sob pena

de falta grave.

Art. 15, LACP: o termo inicial é o

trânsito em julgado da sentença, a

partir de quando começa o prazo para

o MP executar.

Princípio da indisponibilidade

da execução coletiva:

Art. 15. Decorridos 60 dias do

trânsito em julgado da sentença

condenatória, sem que a associação

autora lhe promova a execução,

deverá fazê-lo o Ministério Público,

facultada igual iniciativa aos demais

legitimados. (Redação dada pela Lei

nº 8.078, de 1990)

As leis do microssistema coletivo devem

ser interpretadas em conjunto, seria

simplista demais, mas na prova objetiva,

basear-se pela letra da lei.

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Na prova discursiva e na prática, adotar o

artigo 15. Lei posterior revoga lei anterior.

O assunto tratado é o mesmo, adotar a

norma mais recente. Além disso, não se

pode obrigar alguém a promover uma

execução provisória, pois ela é um risco,

corre por conta e risco do exeqüente. Será

que posso obrigar o MP a correr esse

risco?

Se o direito for individual homogêneo, aí

é pior ainda. Será aplicado o artigo 100 do

CPC. Se o direito é individual

homogêneo, a expectativa é que haja

execuções individuais, afinal este direito

nada mais é do que a soma de direitos

individuais. Cada indivíduo aparece, faz

sua liquidação e execução. O prazo é de 1

ano do trânsito em julgado. Se nesse 1 ano

o número de execuções individuais for

incompatível com a gravidade do dano, o

MP passa a ter o dever institucional de

executar essa sentença e, nesse caso, ter-

se-á a chamada execução por fluid

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recovery, execução coletiva promovida

pelo MP ou por qualquer legitimado

coletivo. É a execução coletiva de direito

individual homogêneo. Na teoria, ela não

deve existir. O objetivo da fluid recovery é

não deixar barato para o réu. É uma

execução em favor da coletividade e o

dinheiro que entrar vai para o fundo de

direitos difusos.

No título executivo extrajudicial, ex. que

verse sobre tutela coletiva, não se pode

falar em um dever institucional para

executá-lo, mas há legitimidade. Em

regra, o MP executa qual tipo de título

extra-judicial? TAC – Termo de

Ajustamento de Conduta – criado pelo

ECA e, depois, incluído no CDC. O TAC

pode ser realizado por qualquer

legitimado coletivo: associação, sindicato,

defensoria pública – todo mundo que é

legitimado para a ação coletiva. Em regra,

o MP executa o TAC firmado por ele, não

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por outro legitimado. Isso ocorreu até ser

publicado o informativo 404.

O julgado do informativo 404 do STJ (1ª

Seção, REsp 1.119.377/SP) trata de

decisão administrativa do TCE (que era

título executivo) condenando um

vereador a devolver R$4.000,00,

entendendo que a Fazenda Pública tem

legitimidade para propor a execução, uma

vez que se tratava de execução de

patrimônio público meramente

econômico.

O MP executou esse título, em favor do

patrimônio público. Restituição do

patrimônio público.

O STJ entendeu que a competência era da

Fazenda Pública, mas decidiu que o MP

tinha legitimidade subsidiária para

executar título que não foi ele que

formou.

PROCESSUAL CIVIL – MINISTÉRIO

PÚBLICO – LEGITIMIDADE PARA

PROMOVER EXECUÇÃO DE TÍTULO

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EXTRAJUDICIAL ORIUNDO DO

TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL –

CONCEITO DE PATRIMÔNIO PÚBLICO

QUE NÃO COMPORTA SUBDIVISÃO

APTA A ATRIBUIR EXCLUSIVAMENTE

À FAZENDA PÚBLICA A

LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A

EXECUÇÃO.

1. No caso concreto, o Tribunal de Contas

do Estado de São Paulo entendeu ser

indevido o aumento salarial concedido ao

vereador – ora recorrido.

2. O Tribunal de origem, após subdividir

o conceito de patrimônio público em

patrimônio público-privado e patrimônio

do povo, entendeu que o direito tratado

no caso é meramente patrimonial público,

cujo exclusivo titular é a Fazenda

Municipal. Segundo a decisão recorrida,

em tais condições, não tem o Ministério

Público legitimidade processual para

promover ação civil pública de caráter

executório já que a legitimidade exclusiva

seria da Fazenda Pública Municipal.

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3. A subdivisão adotada pela Corte de

origem é descabida. Não existe essa

ordem de classificação. O Estado não se

autogera, não se autocria, ele é formado

pela união das forças e recursos da

sociedade. Desse modo, o capital

utilizado pelo ente público com despesas

correntes, entre elas a remuneração de

seus agentes políticos, não pode ser

considerado patrimônio da pessoa

política de direito público, como se ela o

houvesse produzido.

4. Estes recursos constituem-se, na

verdade, patrimônio público, do cidadão

que, com sua força de trabalho, produz a

riqueza sobre a qual incide a tributação

necessária ao estado para o atendimento

dos interesses públicos primários e

secundários.

5. A Constituição Federal, ao proibir ao

Ministério Público o exercício da

advocacia pública, o fez com a finalidade

de que o parquet melhor pudesse

desempenhar as suas funções

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institucionais - dentre as quais, a própria

Carta Federal no art. 129, III, elenca a

defesa do patrimônio público - sem se

preocupar com o interesse público

secundário, que ficaria a cargo das

procuradorias judiciais do ente público.

6. Por esse motivo, na defesa do

patrimônio público meramente

econômico, o Ministério Público não

poderá ser o legitimado ordinário, nem

representante ou advogado da Fazenda

Pública.

Todavia, quando o sistema de legitimação

ordinária falhar, surge a possibilidade do

parquet, na defesa eminentemente do

patrimônio público, e não da Fazenda

Pública, atuar como legitimado

extraordinário.

7. Conferir à Fazenda Pública, por meio

de suas procuradorias judiciais, a

exclusividade na defesa do patrimônio

público, é interpretação restritiva que vai

de encontro à ampliação do campo de

atuação conferido pela Constituição ao

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Ministério Público, bem como leva a uma

proteção deficiente do bem jurídico

tutelado.

8. Por isso é que o Ministério Público

possui legitimidade extraordinária para

promover ação de execução do título

formado pela decisão do Tribunal de

Contas do Estado, com vistas a ressarcir

ao erário o dano causado pelo

recebimento de valor a maior pelo

recorrido. (Precedentes: REsp

922.702/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado

em 28.4.2009, DJe 27.5.2009; REsp

996.031/MG, Rel. Min.

Francisco Falcão, julgado em 11.3.2008,

DJe 28.4.2008; REsp 678.969/PB, Rel. Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em

13.12.2005, DJ 13.2.2006; REsp

149.832/MG, Rel. Min. José Delgado,

publicado em 15.2.2000 ) Recurso especial

provido.

(REsp 1119377/SP, Rel. Ministro

HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA

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SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe

04/09/2009)

Art. 68, CPP

O artigo 68 do CPP dá legitimidade ao

MP para executar a sentença penal

condenatória no caso de vítima pobre.

A sentença condenatória penal é um

título. Se a vítima é pobre, o MP tem

legitimidade para executar essa sentença

na esfera cível. Com a CF/88, essa função

passou à Defensoria Pública.

STF, TP (Tribunal Pleno), RE 135.328/SP

resolveu pela tese da

inconstitucionalidade progressiva. Nos

locais em que a Defensoria Pública atua, o

MP não tem legitimidade.

LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO"

- MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA

PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL - CARTA DA

REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto

no artigo 134 da Constituição Federal,

cabe à Defensoria Pública, instituição

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essencial à função jurisdicional do Estado,

a orientação e a defesa, em todos os graus,

dos necessitados, na forma do artigo 5º,

LXXIV, da Carta, estando restrita a

atuação do Ministério Público, no campo

dos interesses sociais e individuais,

àqueles indisponíveis (parte final do

artigo 127 da Constituição Federal).

INCONSTITUCIONALIDADE

PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO

EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO

CONSTITUCIONALMENTE -

ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA

DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA

TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no

que assegurado constitucionalmente certo

direito, cumpre viabilizar o respectivo

exercício. Enquanto não criada por lei,

organizada - e, portanto, preenchidos os

cargos próprios, na unidade da Federação

- a Defensoria Pública, permanece em

vigor o artigo 68 do Código de Processo

Penal, estando o Ministério Público

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legitimado para a ação de ressarcimento

nele prevista. Irrelevância de a assistência

vir sendo prestada por órgão da

Procuradoria Geral do Estado, em face de

não lhe competir, constitucionalmente, a

defesa daqueles que não possam

demandar, contratando diretamente

profissional da advocacia, sem prejuízo

do próprio sustento.

(RE 135328, Relator(a): Min. MARCO

AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

29/06/1994, DJ 20-04-2001 PP-00137

EMENT VOL-02027-06 PP-01164 RTJ

VOL-00177-02 PP-00879)

ECA & Estatuto do Idoso

Permitem que o MP ingresse com

demandas na defesa de direitos

indisponíveis em favor da

criança/adolescente e idoso. Nem vamos

discutir a legitimidade do MP propor

ação coletiva para defesa de 1 único

idoso.

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Isolando esse ponto, é obvio que se ele

tem legitimidade para a ação, tem para

execução.

- o artigo 567 traz 3 incisos com previsão de

legitimados:

Art. 567. Podem também promover a execução,

ou nela prosseguir:

I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do

credor, sempre que, por morte deste, Ihes for

transmitido o direito resultante do título

executivo;

II - o cessionário, quando o direito resultante do

título executivo Ihe foi transferido por ato entre

vivos;

III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal

ou convencional.

I) espólio, herdeiros e sucessores

A morte do legitimado ordinário pode

ocorrer antes ou depois da execução.

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Caso o legitimado ordinário morra antes de

iniciar a execução, os legitimados vão

ingressar com a execução devendo apresentar

uma prova documental do falecimento e da

sua qualidade de herdeiro, sucessor ou de

espólio (representando pelo inventariante).

Caso o credor morra durante a execução,

haverá sucessão processual para ingresso dos

sucessores, que deve se dar por meio de uma

ação de habilitação incidente (art. 1.055 a

1.062 do CPC).

Essa legitimação é temporária, não é

perpétua, porque dura até a partilha. A do

espólio é obvio, porque o espólio acaba com a

partilha. A legitimação ativa será

determinada de acordo com os quinhões

sucessórios, mas a legitimidade decorrente

da partilha não é a do 567, I, mas a do 566, I.

O herdeiro ou sucessor que fica com crédito

no seu quinhão é legitimado porque a lei o

diz.

A legitimação será sempre ordinária, uma

vez que estarão tais pessoas agindo em nome

próprio na defesa de interesse próprio.

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A legitimação, ainda, é

superveniente/derivada/secundária, uma

vez que a legitimação surge após a formação

do título executivo, por um evento causa

mortis.

Há uma corrente doutrinária (ex.: Carmona)

que diz que dentro do sincretismo

processual, essa ação de habilitação incidente

seria desnecessária, devendo ser feito a

sucessão por meio de simples petição.

II e III) cessionário ² e sub-rogado ³

Cessão de crédito e sub-rogação tem

legitimação ativa ordinária e superveniente,

por um evento inter-vivos, não causa mortis.

A sub-rogação pode ser legal (art. 346 do

CC/02) ou convencional (art. 347 do CC/02).

Trata-se de legitimação ordinária

superveniente;

b.2) Legitimidade Passiva

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- concentrada no artigo 568 do CPC – 5 incisos, 5

legitimados:

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

I - o devedor, reconhecido como tal no título

executivo;

Título reconhece como devedor -> o sujeito

figura no título como devedor. Devedor

reconhecido como tal no título executivo. O

sujeito estará atuando na demanda por meio

de uma legitimação ordinária primária.

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do

devedor;

Espólio, herdeiros e sucessores -> o

“benefício de inventário” garante que as

dívidas do de cujus são satisfeitas apenas nos

limites da herança (portanto, não se herda

dívidas). Somente a herança responde pela

dívida do de cujus.

OBS: Não se deve confundir legitimidade

com responsabilidade patrimonial (benefício

de inventário): os herdeiros não respondem

com seu patrimônio,

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Benefício de Inventário:

Art. 1.792. O herdeiro não responde por

encargos superiores às forças da herança;

incumbe-lhe, porém, a prova do excesso,

se houver inventário que a escuse,

demonstrando o valor dos bens

herdados.

Mas isso não exclui a legitimidade. Trata-se

de legitimidade ordinária

secundária/derivada/superveniente.

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

III - o novo devedor, que assumiu, com o

consentimento do credor, a obrigação resultante

do título executivo;

Novo devedor na hipótese de assunção de

dívida -> alguém assume a dívida de outrem,

tornando-se devedor. A cessão de

débito/assunção de dívida depende da

anuência do credor, uma vez que mudar o

devedor significa mudar o patrimônio que

responde pela satisfação da obrigação. Seria

uma forma muito simples de ninguém mais

pagar ninguém.

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Art. 299. É facultado a terceiro assumir a

obrigação do devedor, com o

consentimento expresso do credor,

ficando exonerado o devedor primitivo,

se aquele, ao tempo da assunção,

era insolvente e o credor o ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes

pode assinar prazo ao credor para que

consinta na assunção da dívida,

interpretando-se o seu silêncio como

recusa.

A ausência da anuência do credor torna a

cessão de débito ineficaz; dessa forma, o

novo devedor não será legitimado. Trata-se

de legitimação ordinária

superveniente/secundária/derivada.

- o artigo 592 do CPC fala da

responsabilidade patrimonial secundária,

que é a responsabilização de quem não é

devedor. Haveria legitimidade passiva na

hipótese de responsabilidade secundária

independentemente da existência de lei?

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Há, hoje, uma doutrina minoritária (ex.:

Sérgio Shimura; Vicente Greco Filho), que

entende que os responsáveis secundários não

têm legitimidade para figurar no pólo

passivo em caso de ausência de previsão

legal.

A doutrina majoritária (ex.: Araken de Assis,

Fux) entende que o simples fato do

patrimônio responder pela dívida

(responsabilidade) torna o sujeito legitimado

passivo na execução, mas a legitimação

passiva depende da constrição judicial do

bem do responsável (a idéia fundamental é

de que haveria litisconsórcio passivo ulterior,

uma vez que se deveria ajuizar a demanda

em desfavor do devedor, sendo possível que

se atinjam bens do responsável, não

ajuizando a demanda em favor do

responsável no início). Uma observação

pertinente é feita por Humberto Theodoro

Júnior: segundo o doutrinador, com o novo

procedimento executivo, tanto na petição

inicial quanto no requerimento inicial, o

exequente pode, desde já, indicar bens a

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serem penhorados e se, nessa fase, ele indica

bens do responsável secundário, pode-se

incluir o responsável desde início no pólo

passivo;

- Fiador convencional: ou o fiador

convencional vai estar no artigo 585, III

(constando no título) ou vai constar na

sentença condenatória. Na ausência desses

títulos, não se pode executar o fiador

convencional, devendo mover a fase de

conhecimento colocando como réu o fiador

convencional. O fiador pode exercer o

benefício de ordem (art. 595 do CPC), ou seja,

preferência dos bens do devedor na

satisfação da dívida. O benefício de ordem é

um direito disponível (podendo o fiador

abrir mão) e, para que se exerça o benefício

de ordem, deve existir título executivo contra

o devedor; assim, se chamado somente o

fiado na lide, esse deve chamar o devedor na

lide16 para garantir o futuro benefício de

ordem. Trata de legitimação extraordinária (o

16

Trata-se de instituto parecido com o chamamento ao processo, mas não o é.

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fiador age em nome próprio em defesa do

interesse do devedor).

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

IV - o fiador judicial;

Fiador judicial é um terceiro que presta uma

garantia em favor de uma das partes do

processo, sendo legitimado passivo para

futura e eventual execução. O fiador judicial

nunca consta da sentença do processo onde

foi prestada a garantia (na sentença consta o

autor e réu), mas uma das partes vai figurar

no título como devedor (tendo legitimidade

passiva pelo artigo 568, I), já o fiador judicial,

não vai constar no título.

Na execução, o litisconsórcio entre devedor e

fiador é facultativo.

Assim, necessário foi esse inciso para

legitimar o fiador judicial para ficar no pólo

passivo do título.

Seria aplicável essa regra para o fiador

convencional? A resposta é NÃO, uma vez

que somente pode-se executar o fiador

convencional se ele figurar no título

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executivo, art. 568, I. Você só executa o fiador

convencional se você tiver um título contra

ele.

Fiador: legitimação extraordinária.

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

V - o responsável tributário, assim definido na

legislação própria.

Responsável tributário -> quando se fala em

responsável tributário, fala-se em CDA

(Certidão da Dívida Ativa). Essa certidão é

título executivo resultante de um processo

administrativo.

Para a doutrina majoritária (Humberto

Theodoro Júnior, Leonardo Greco), na CDA

haverá o devedor e os responsáveis

tributários, assim, mesmo no processo

administrativo, deve-se respeitar o

contraditório dessas pessoas.

Info 416/STJ, 1ª T., REsp 904.131/RS: o

responsável tributário não precisa constar na

CDA.

O STJ dispensa a participação, no processo

administrativo, do responsável tributário, e a

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presença desses responsáveis tributários na

CDA, uma vez que se fosse o responsável

tributário sujeito da CDA, não haveria

necessidade do inciso V, uma vez que se

encaixaria no inciso I.

FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO.

EXECUÇÃO. CDA.

Trata-se de sociedade empresária que entrou

em regime de falência e se extinguiu, sem

que seu patrimônio cobrisse os débitos. No

REsp, o INSS busca o redirecionamento da

execução fiscal para os sócios-gerentes.

Aponta o instituto existir divergência

jurisprudencial quanto à presunção de

legitimidade da CDA, o que justificaria o

provimento para prosseguir na execução

fiscal contra os sócios-gerentes. Para a Min.

Relatora originária, isso não seria possível,

porque a empresa entrou em regime

falimentar e se extinguiu com o aval da

Justiça, ou seja, a sentença ratificou a

informação do síndico sobre a inexistência de

bens para quitação do passivo, assim não se

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poderia imputar aos sócios a

responsabilidade pessoal após a quebra.

Após haver empate na votação, coube ao

Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto

proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o

condutor do acórdão. Observou a priori o

Min. Herman Benjamin que o art. 13 da Lei n.

8.620/1993 (agora revogado pela Lei n.

11.941/2009), não foi apreciado porque o

Tribunal a quo decretou sua

inconstitucionalidade, nos termos da

legislação em vigor, logo o fundamento

constitucional utilizado torna inviável a

controvérsia no REsp. Asseverou também

que, quanto ao fato de a ação falimentar estar

encerrada por sentença, não incide o art. 40

da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que

está consolidado o entendimento

jurisprudencial de que a mera inadimplência

da obrigação tributária é insuficiente para

viabilizar o redirecionamento da execução

fiscal. Em tal hipótese, para a aplicação do

art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pública

comprovar a prática de atos de infração à lei

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ou de violação do contrato social. Porém, se o

nome do sócio constar da CDA, segundo a

jurisprudência consolidada na Primeira Seção

deste Superior Tribunal, a presunção de

liquidez e certeza do título executivo faz com

que o ônus da prova seja transferido ao

gestor da sociedade. Para o Min. Herman

Benjamin, embora a falência seja um meio de

dissolução previsto em lei e submetido ao

Poder Judiciário, isso não significa que seu

encerramento acarrete a automática

liquidação de todos os débitos da sociedade

empresarial. Nesse sentido, afirma que tanto

a antiga (art. 134 do DL n. 7.661/1945) como

a atual lei que disciplina a falência (art. 157

da Lei n. 11.101/2005) estipulam que o prazo

prescricional para a extinção das obrigações

do falido tem como termo inicial justamente

o trânsito em julgado da sentença que

extingue a demanda falimentar. Por fim,

entre outras colocações, conclui que a

sentença extintiva da falência não pode ser

invocada como justificativa para indeferir o

pedido de redirecionamento na execução

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fiscal, se o nome do sócio-gerente estiver

incluído na CDA, dada a presunção de

legitimidade desse título executivo

extrajudicial (arts. 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei n.

6.830/1980) e a ausência de discussão dessa

matéria na ação falimentar. E, no caso de o

nome do sócio não constar da CDA, a

Fazenda Pública, tão logo tenha

conhecimento da decretação da falência, deve

diligenciar a comprovação de uma das

situações em que pode ser admitido o

redirecionamento: prática de atos de infração

da lei ou do contrato social, sob pena de, com

o encerramento da ação falimentar por

inexistência de bens, extinguir a execução

fiscal por carência superveniente da ação.

Diante do exposto, a Turma deu parcial

provimento ao recurso. Precedentes citados:

REsp 736.046-SP, DJ 23/11/2007; AgRg no

Ag 729.695-ES, DJ 28/9/2006; EREsp 702.232-

RS, DJ 26/9/2005; REsp 866.222-RJ, DJ

9/2/2007; REsp 860.047-PE, DJ 16/10/2006;

REsp 824.914-RS, DJ 10/12/2007, e AgRg no

REsp 572.175-PR, DJ 5/11/2007. REsp

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904.131-RS, Rel. originária Min. Eliana

Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman

Benjamin, julgado em 19/11/2009.

7. Competência

a. Competência na execução do título executivo judicial:

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-

se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – os tribunais, nas causas de sua competência

originária; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 575. A execução, fundada em título judicial,

processar-se-á perante:

I - os tribunais superiores, nas causas de sua

competência originária;

- tradicionalmente o tema era tratado pelo artigo 575 do

CPC. Com a reforma processual civil, o tema passou a ser

regulado pelo artigo 475-P do CPC. Porém, esqueceram de

revogar expressamente o artigo 575 do CPC, sendo que

ocorreu apenas uma revogação tácita.

I) Tribunais -> os tribunais podem atuar no âmbito recursal

(atuação típica), mas pode também atuar nas ações de

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competência originária. A competência executiva dos

tribunais somente existe no caso de competência originária

(essa é a regra). A exceção trata-se do caso de homologação

de sentença estrangeira, uma vez que o processo de

homologação de sentença estrangeira é de competência

originária do STJ:

Homologação de sentença estrangeira: competência do

STJ; execução pelo Juiz Federal de 1º grau.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e

julgar:

X - os crimes de ingresso ou permanência

irregular de estrangeiro, a execução de carta

rogatória, após o "exequatur" (STJ, 105, I, i), e de

sentença estrangeira, após a homologação, as

causas referentes à nacionalidade, inclusive a

respectiva opção, e à naturalização;

Porém, a competência para executar tal sentença é da

justiça federal de primeiro grau.

Obs.: Ver artigo 102, I, “m”, CF, regra a qual, embora

prevista para o STF, é aplicada em todos os Tribunais.

Art. 102. Compete ao STF, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

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I - processar e julgar, originariamente:

m) a execução de sentença nas causas de sua

competência originária, facultada a delegação de

atribuições para a prática de atos processuais;

Os Tribunais não estão organizados para a prática de atos

executivos; assim, eles podem delegar a função executiva

para o primeiro grau de jurisdição: essa delegação é

parcial, uma vez que, para o primeiro grau, ficam os atos

materiais de execução (penhora, hasta pública, intimação,

etc.), e, para o tribunal, a competência para a decisão de

mérito executivo (existência e extensão do direito

exeqüendo).

Os Tribunais são competentes para executar suas decisões

em ações de competência originária, mas podem delegar a

função executiva (atos materiais) para o 1º grau (Carta de

Ordem). Todos os Tribunais têm essa competência, porque

não têm estrutura para a prática de tais atos e não vale a

pena criar, por serem raros.

b. Juízo que processou a causa em 1º grau

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-

se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

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II – o juízo que processou a causa no primeiro

grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Art. 575. A execução, fundada em título judicial,

processar-se-á perante:

II - o juízo que decidiu (processou) a causa no

primeiro grau de jurisdição;

Circunstâncias fáticas supervenientes à propositura

não mudam a competência. Ex.: mesmo que o réu mude de

domicílio durante a execução, a competência para

continuar a execução permanecerá a mesma.

A regra da perpetuatio jurisdictionis define que o juízo

que processa a causa será o juízo que decide a causa. Esse

princípio sofre exceções, sendo possível um juízo que

processa diferente do juízo que decide a causa; nesse caso,

a competência do juízo que decide (percebe-se a péssima

redação do inciso do CPC).

CPC 87 tem exceções – possibilita diferentes juízos

para processar e decidir a causa – na dúvida, marcar na

prova “decidir”:

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Art. 87. Determina-se a competência no momento

em que a ação é proposta. [Estabilidade da

Causa:] São irrelevantes as modificações do

estado de fato ou de direito ocorridas

posteriormente, salvo quando {1} suprimirem o

órgão judiciário ou {2} alterarem a competência

[absoluta] em razão {2.1} da matéria ou {2.2} da

hierarquia.

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-

se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – o juízo que processou a causa no primeiro

grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Hipóteses de modificação da competência para

processar e/ou decidir a causa: Alteração de competência

absoluta & Extinção do órgão:

Regra: quem processa, decide. Se der divergência, é

quem decidiu.

A regra do 475-P, II, até 2005, era uma regra de

competência absoluta, de caráter funcional: o juízo que 1º

grau que formava o título era competente para executá-lo.

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A lei 11.232/05, no § único, trouxe uma alteração

considerável:

Foros Concorrentes:

Art. 475-P, Parágrafo único. No caso do inciso II

do caput deste artigo, o EXEQÜENTE poderá

optar pelo juízo do local onde se encontram bens

sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio

do executado, casos em que a remessa dos autos

do processo será solicitada ao juízo de

origem. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O artigo 475-P, parágrafo único, criou o fenômeno dos

foros concorrentes: mais de um foro competente à escolha

do autor.

Regra final: o exeqüente pode escolher entre três

opções:

o juízo atual (regra do inciso II)

foro do domicílio do executado (numa obrigação de

fazer, provavelmente será mais fácil)

foro do local dos bens do executado.

Deve-se, portanto, fazer algumas observações:

A competência do 475-P deixou de ser absoluta

(juízo que “processou” a causa) e passou a ser

RELATIVA, uma vez que sua determinação do

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caso concreto levará em conta a vontade do

exeqüente – prestigia a vontade das partes.

Cuidado: a CESPE já considerou “competência

relativa”.

STJ, 1ª Seção, CC 62.083/SP – considerou

competência absoluta.

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO

NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

SENTENÇA PROFERIDA POR JUSTIÇA

FEDERAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA.

COMPETÊNCIA FUNCIONAL. ART. 475-P,

II, DO CPC.

1. A ação em que a União integra a relação

processual como assistente é da competência

da Justiça Federal.

2. A competência para o cumprimento de

sentença é funcional e, consectariamente,

absoluta, devendo processar-se 'perante o

juízo que decidiu a causa no primeiro grau de

jurisdição', nos exatos termos do disposto no

inciso II, do art. 475-P, do CPC.

3. In casu, a ação de servidão administrativa

para passagem de linha transmissora de

energia elétrica em imóvel foi distribuída à 4ª

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Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São

Paulo, em decorrência da União Federal atuar

como assistente no feito (CF, art. 109, I). A

execução do título judicial, portanto, deve se

processar perante o mesmo juízo, ainda que

não se tenha mais a presença da União como

assistente na fase satisfativa. Precedentes: CC

45159/RJ, Rel.

Ministra Denise Arruda, 1ª Seção, DJ

27/03/2006; CC 48.017/SP, 2ª Seção, Rel. Min.

Nancy Andrighi, DJ de 5.12.2005; CC

35.933/RS, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti,

DJ de 20.10.2003; e REsp 165.038/SP, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma,

julgado em 07.05.1998, DJ 25.05.1998.

4. Conflito de competência conhecido, para

determinar a competência do Juízo da 4ª Vara

Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo.

(CC 62083/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009,

DJe 03/08/2009)

O p. ún. não cria uma execução itinerante, ou

seja, haverá um momento preclusivo (preclusão

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temporal) na determinação da competência da

execução (no momento da propositura do

cumprimento de sentença). Tomada essa decisão,

“perpetuatio jurisdictionis”.

Assim, caso queira trocar o foro competente17,

Araken de Assis e Nélson Nery dizem que o

interessado deve dar início ao cumprimento de

sentença no novo foro, requisitando ao juiz o

envio dos autos.

Quem faz a solicitação do envio dos autos?

O juízo competente, é uma solicitação entre

juízos. A idéia é de que o exequente já deva dar

início à execução no juízo competente.

Art. 475-P, Parágrafo único. No caso

do inciso II do caput deste artigo, o

EXEQÜENTE poderá optar pelo juízo

do local onde se encontram bens

sujeitos à expropriação ou pelo do

atual domicílio do executado, casos

em que a remessa dos autos do

processo será solicitada ao juízo de

17

A troca se dá logo no início da “execução” (cumprimento de sentença), sendo vedada a execução itinerante. Escolhido um foro para “execução”, deve permanecer nele.

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origem. (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Outra solução é dada por Scarpinella e Alexandre

Freitas Câmara, que dizem que o próprio

exequente deve pedir; o cumprimento de sentença

tem início no juízo atual, que tem competência

apenas para o envio dos autos para o novo foro

para execução.

O STJ pacificou o entendimento, optando pela 2ª

corrente: STJ, 2ª Seção, CC 101.139/DF

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. EXECUÇÃO

(CUMPRIMENTO).

JUÍZO COMPETENTE. INTELIGÊNCIA DO

ART. 475-P DO CPC.

1 - Não obstante as inovações trazidas pelo

art. 475-P do CPC, continua o juízo em que

proferida a sentença sendo, regra geral, o

competente para a sua execução

(cumprimento), até porque a opção do

parágrafo único do mesmo dispositivo (no

caso do inciso II do caput deste artigo, o

exequente poderá optar pelo juízo do local

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onde se encontram bens sujeitos à

expropriação ou pelo do atual domicílio do

executado, casos em que a remessa dos autos

do processo será solicitada ao juízo de

origem) deve ser a ele apresentada.

2 - Conflito conhecido para determinar a

remessa dos autos ao Juízo da Primeira Vara

Cível da Comarca de São Luis - MA.

(CC 101139/DF, Rel. Ministro FERNANDO

GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado

em 16/02/2009, DJe 04/03/2009)

c. sentença penal e sentença arbitral

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-

se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – o juízo cível competente, quando se tratar de

sentença penal condenatória, de sentença arbitral

ou de sentença estrangeira. (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

É competente o juízo competente. Bela regra!

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Art. 575. A execução, fundada em título judicial,

processar-se-á perante:

III - o juízo que homologou a sentença

arbitral; (Revogado pela Lei nº 10.358, de

27.12.2001)

São títulos que não podem sofrer aplicação dos incisos

I e II.

Abstraia: Se não há título, ele deveria entrar com um

processo de conhecimento, assim, a competência será a do

foro competente para julgar o processo de conhecimento

que existiria (seria necessário) se não existisse título.

A competência para execução da sentença penal e

arbitral é a competência do processo de conhecimento, se

aquelas sentenças não existissem.

Art. 100, Parágrafo único. Nas ações de reparação

do dano sofrido em razão de delito (interpretado,

aqui, como ato ilícito penal) ou acidente de

veículos, será competente o foro do domicílio do

autor ou do local do fato.

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Algumas observações devem ser feitas: o artigo 100,

parágrafo único, do CPC, diz que em caso de crime a

competência é do foro do domicílio do autor ou do local

onde houve o ato ilícito.

É regra de foros concorrentes.

Sentença Penal: Justiça Estadual ou Justiça Federal,

conforme o crime. É plenamente possível pegar uma

sentença penal da justiça federal e executar na justiça

estadual, na esfera cível (valendo o mesmo para o inverso).

É irrelevante a justiça que formou o título.

Na sentença arbitral, não se tem como dizer a priori

qual será a regra de competência. É muito mais rica do que

a sentença penal, tanto no aspecto objetivo quanto

subjetivo. No caso de convenção de arbitragem com

cláusula de eleição de foro, já se sabe, de antemão, a

competência para execução de sentença arbitral.

A execução da homologação de sentença estrangeira é

de competência da justiça federal de primeiro grau (art.

109, X, CRFB/88), mas resta saber em qual seção judiciária.

O artigo 484 do CPC diz que a execução da sentença

estrangeira homologada segue as regras da execução de

sentença nacional da mesma natureza: local do domicílio

do executado ou local dos bens do executado:

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Art. 484. A execução far-se-á por carta de sentença

extraída dos autos da homologação e obedecerá

às regras estabelecidas para a execução da

sentença nacional da mesma natureza.

É artigo que não resolve, vai te encaminhando para a

solução. Só existe uma regra para execução de sentença:

475-P, II

Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-

se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – o juízo que processou a causa no primeiro

grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Puxa, mas nesse caso seria o STJ! A lei manda aplicar

uma regra inaplicável?! Calma! O 475-P não está sozinho.

Quando falamos do 475-P, II, deve-se relacioná-lo com o

parágrafo único. Aí, surge o domicílio do executado e o

local dos bens do executado. Em um desses será executada

a sentença estrangeira.

d. Competência para execução dos títulos executivos extra-

judiciais

1ª regra:

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- caso, no título, exista uma cláusula de eleição de foro, os

problemas estão resolvidos, uma vez que a competência

está determinada;

2ª regra:

- caso não haja cláusula de eleição de foro, fixa-se a

competência pelo local do cumprimento da obrigação

exequenda;

3ª regra:

- na ausência das duas regras acima, usa-se o local do

domicílio do executado (regra geral de competência);

Obs.¹: a competência é sempre relativa: as regras podem

ser modificadas pela vontade das partes;

Obs.²: o protesto do título executivo não afeta a

competência da execução, é um ato meramente

administrativo, não afetando a competência, matéria

jurisdicional; STJ, 3ª T., REsp 782.385

Obs.³: tema polêmico é a competência para a EXECUÇÃO

HIPOTECÁRIA.

Alguns doutrinadores como Araken de Assis,

Leonardo Greco, dizem que a execução hipotecária é ação

de natureza real imobiliária (hipoteca é garantia real

imobiliária). Daniel considera errada essa premissa. Porém,

adotando-a, as ações reais imobiliárias têm regra de

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competência absoluta: o foro do local do imóvel, artigo 95

do CPC.

Há, porém, uma outra corrente doutrinária, com

Cândido Rangel Dinamarco e o Ministro Teori Albino

Zavascki, que entendem que não se aplica o artigo 95 do

CPC, uma vez que trata-se de ação de natureza pessoal,

cujo objetivo é o pagamento de quantia certa – significa que

o exequente não tem direito a adquirir a propriedade do

imóvel, que é apenas a garantia do negócio jurídico, mas

apenas tem direito a receber o valor. Competência relativa

conforme as regras tradicionais, já estudadas.

STJ, 4ª T., AgRg no Ag 465.114/DF era uma execução

hipotecária. Neste julgamento, houve a anulação da

cláusula de eleição de foro, com fundamento na

abusividade. Anulada a cláusula de eleição de foro, o STJ

determina a remessa do processo para o foro de domicílio

do executado.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO

HIPOTECÁRIA. FORO CONTRATUAL

AFASTADO. CDC. HIPOSSUFICIÊNCIA DO

MUTUÁRIO. DEFESA. ADOÇÃO DO FORO DO

DOMICÍLIO DO RÉU. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. SÚMULA N. 83-STJ.

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I. Firmou o STJ o entendimento no sentido de que o

CDC é aplicável aos contratos regidos pelo Sistema

Financeiro da Habitação, e, nesse contexto, incidente

a norma protetiva que assegura à parte

hipossuficiente na relação jurídica, no caso o

mutuário, o direito de ser acionado, na execução

hipotecária, no foro do seu domicílio, ainda que haja

cláusula, no particular nula, elegendo foro diverso.

II. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.

III. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 465114/DF, Rel. Ministro ALDIR

PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado

em 20/02/2003, DJ 31/03/2003, p. 232)

Conclusão: O STJ considera a competência relativa, já que

é possível a cláusula de eleição de foro.

I 464/STJ, 3ª T., REsp 1.048.937/PB – Repercussão

indireta sobre direito real não gera a aplicação do artigo 95

do CPC. Se algum débito de natureza real está sendo

atingido indiretamente, a competência é relativa.

COMPETÊNCIA. HIPOTECA. ADIMPLEMENTO.

Trata-se, na origem, de ação ordinária declaratória de

extinção de hipoteca c/c pedido de antecipação de

tutela na qual se busca a declaração judicial de

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extinção de hipoteca constituída sobre bem em razão

de dívida contraída e, segundo alegado,

integralmente adimplida. No recurso especial,

discute-se o foro competente para julgar a referida

ação, se necessariamente o do local em que situado o

imóvel, ou se definido pelo critério territorial e, por

isso, derrogável pela vontade das partes. A Turma,

entre outras questões, entendeu que o foro

competente para julgar a ação principal que se refere

à hipoteca é derrogável pela vontade das partes,

justamente por não integrar o rol taxativo expresso

na segunda parte do art. 95 do CPC. Para que a ação

seja necessariamente ajuizada na comarca em que

situado o bem imóvel, esta deve ser fundada em

direito real (naqueles expressamente delineados pelo

referido artigo), não sendo suficiente, para tanto, a

mera repercussão indireta sobre tais direitos. No

caso, a causa de pedir, de maneira alguma, encontra-

se estribada em qualquer direito real sobre o bem

imóvel. A hipoteca em si não é objeto de discussão,

apenas sua subsistência é que decorrerá da definição

sobre o adimplemento ou não da obrigação

assumida. A discussão, portanto, versa sobre direito

eminentemente pessoal e não real, como sugeriria o

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nome da ação. REsp 1.048.937-PB, Rel. Min.

Massami Uyeda, julgado em 22/2/2011.

1. Conceito

Conceito tradicional de Execução Provisória: envolve o título

executivo judicial provisório.

Sempre que você tem um título executivo judicial (ex. uma

sentença), exceto a decisão arbitral, de 3, uma:

- título executivo judicial -> artigo 475-I, §1º, CPC;

Art. 475-I, § 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual NÃO foi atribuído efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

- decisão judicial -> não é impugnada -> logo, haverá o trânsito

em julgado, tornando um título executivo definitivo, e, por

conseqüência, a execução se torna definitiva;

- decisão judicial -> é impugnada com efeito suspensivo ->

assim, não haverá execução provisória nem definitiva;

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- decisão judicial -> impugnada com recurso sem efeito

suspensivo -> É eficaz – tem executabilidade imediata, mas

tudo pode mudar no julgamento do recurso pendente de

decisão. É um título executivo provisório (pode deixar de

existir), pois poderá ser reformado ou anulado pelo recurso

pendente.

- título executivo extrajudicial:

- não existe execução provisória, uma vez que ela sempre

começa definitiva;

- problema: o artigo 587 do CPC passou a permitir execução

provisória em título executivo extra judicial.

Assim, toda execução de título extrajudicial, começa, EM TESE,

definitiva. Porque o título executivo extrajudicial é definitivo. É,

ou não, título executivo.

Porém, a execução, que começa definitiva, pode se tornar

provisória - olha o absurdo da coisa: o que nasce definitivo

torna-se provisório – o caminho é o contrário (fazer o provisório

virar definitivo) – não o inverso deste!

O definitivo pode virar provisório mediante 4 requisitos

cumulativos:

a) interposição de embargos à execução, pelo executado;

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b) a esses embargos à execução deverá ser atribuído efeito

suspensivo para isso, o embargante deve preencher os

requisitos do art. 739-A, § 3º, do CPC;

Art. 739-A, § 3o Quando o efeito suspensivo

atribuído aos embargos disser respeito apenas a

parte do objeto da execução, essa prosseguirá

quanto à parte restante. (Incluído pela Lei nº 11.382,

de 2006).

c) julgamento de improcedência dos embargos (rejeitados);

d) interposição de apelação contra sentença que julgou os

embargos improcedentes.

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito

devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida

só no efeito devolutivo, quando interposta de

sentença que:

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou

julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº

8.950, de 13.12.1994)

Art. 520, V: essa apelação não tem efeito suspensivo;

logo, a execução continua de forma provisória (será uma

execução definitiva suspensa se houver efeito suspensivo);

a execução que ficou suspensa durante os embargos, agora

retoma o andamento como uma execução provisória.

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Se tudo der certo, ela vai virar definitiva, depende do

julgamento da apelação. Julgada a apelação, se for provida,

a execução está extinta; se for rejeitada, aquela execução

volta a ser definitiva, mesmo que contra esse acórdão

haja RE e REsp.

Art. 587. É definitiva a execução fundada em título

extrajudicial (começa sempre definitiva);

é provisória enquanto pendente apelação da

sentença de improcedência dos embargos do

executado, quando recebidos com efeito suspensivo

(art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Na hora que julgarem a apelação, não aplica mais o 587,

não interessa se há recurso.

Obs.: há a súmula 317 do STJ que foi parcialmente

revogada, que diz que “é definitiva a execução de título

executivo extrajudicial”. Somente se aplica essa súmula se

os embargos a execução não tiverem efeito suspensivo.

Início:

Execução (Definitiva) de título extra-judicial

Embargos à Execução + Efeito Suspensivo

Pára a Execução

Julgamento de Improcedência dos Embargos

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Apelação

- Sem efeito suspensivo Execução continua

Provisória

- Com efeito suspensivo Execução

continua Definitiva

Provida Extingue a Execução

Rejeitada Execução continua Definitiva

2. Instrumentalização da Execução Provisória18

Em regra, a execução se dá em primeiro grau de jurisdição. Assim,

como os autos estarão no Tribunal, em recurso, haverá uma

exigência (física, logicamente) de que os autos sejam duplicados, ou

seja, criação de novos autos. Tradicionalmente se dava o nome de

“carta de sentença” a esses autos copiados para ampararem a

execução provisória.

No sistema processual anterior a 2.006, quem providenciava

essa carta de sentença era o cartório judicial (o próprio cartório

tirava as cópias necessárias e instruía a carta de sentença (a execução

provisória)). Isso gerava conflito entre o cartorário e o advogado,

18

Em regra, a execução provisória segue o mesmo procedimento da execução definitiva, mas é importante ressaltar que há algumas diferenças.

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que queria agilizar o expediente. Se o cara tem tanta pressa, pensou

o Legislador, porque o advogado não faz a carta de sentença?

Atualmente, não cabe mais ao cartório criar a carta de sentença:

o exequente é responsável por criá-la (em razão disso, alguns

doutrinadores não chamam mais essa cópia de “carta de sentença”).

O exequente faz o requerimento inicial e instrui esse requerimento

com cópia de peças dos autos principais.

O exequente deve respeitar o artigo 475-O, §3º do CPC, que

prevê as peças cujas cópias devem ser extraídas para instruir a carta

de sentença – não é necessário que o advogado autentique todas as

cópias, mas cabe ao advogado declará-las autênticas:

Art. 475-O, § 3o Ao requerer a execução provisória, o

exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das

seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar

a autenticidade, sob sua responsabilidade

pessoal: (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

I – sentença ou acórdão exeqüendo; (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

II – certidão de interposição do recurso não dotado de

efeito suspensivo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – procurações outorgadas pelas partes; (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

IV – decisão de habilitação, se for o caso; (Incluído pela Lei

nº 11.232, de 2005)

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V – facultativamente, outras peças processuais que o

exeqüente considere necessárias. (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

No caso de falta de juntada de uma peça obrigatória, o processo

não deve ser extinto logo de cara, devendo primeiro ser intimado o

exequente para suprir a ausência da peça.

3. Caução

3.1 Natureza Jurídica

A caução é uma “contra-cautela”, uma vez que o título

executivo judicial pode ser reformado ou anulado. A caução,

portanto, vai servir como uma garantia de ressarcimento de

eventuais danos suportados pelo executado.

Há uma discussão intensa na doutrina acerca da

natureza jurídica da caução: Ovídio Baptista sustenta que a caução

tem natureza de “garantia legal”, não tendo ela natureza cautelar.

Como garantia legal, ela dispensa o preenchimento de requisitos,

devendo ser prestada no momento previsto em lei. Não discute o

caso concreto, a condição do exequente, nada.

Uma outra corrente doutrinária, tendo como adepto,

por exemplo, o Ministro Zavascki, diz que a caução tem “natureza

cautelar”, ou seja, a exigência dessa caução está condicionada à

existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. A caução é uma

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das cautelares nominadas no CPC. Esse entendimento leva a uma

conseqüência: no momento em que a lei prevê a prestação da

caução, você ainda terá de discutir os elementos da cautelar, já que

tem natureza cautelar, de contra-cautela, no caso, ela só será exigida

com fumus e periculum. Não é discussão meramente acadêmica,

mas que gera importantes conseqüências práticas.

STJ 1ª T., 1.125.582/MG O STJ entende que, se não

houver perigo de dano para o executado, a caução não precisa ser

exigida. Se não há periculum, não há porque exigir a prestação da

caução.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III,

A, DA CF/1988. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE

SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA.

EMBARGOS À EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA. QUANTUM INCONTROVERSO.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.

CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. OFERTA.

JUSTA INDENIZAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS JUROS

COMPENSATÓRIOS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SÚMULAS 283 E 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II,

DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A execução contra a Fazenda Pública é juridicamente

possível quando se pretende a expedição de precatório,

relativo à parte incontroversa do débito. Precedentes:

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EREsp 658.542/SC, DJ 26.02.2007; REsp 522.252/RS, DJ

26.02.2007; AgRg nos EREsp 716.381/PR, DJ 05.02.2007.

2. O procedimento executório contra a Fazenda, na

obrigação de pagar quantia certa, é o estabelecido nos arts.

730 e 731 do CPC que, em se tratando de execução

provisória, deve ser compatibilizado com as normas

constitucionais.

3. Os parágrafos 1º, 1º-A, ambos com a redação da EC n. 30,

de 13/09/2000, e 3º do art. 100 da Constituição Federal de

1988, determinam que a expedição de precatório ou o

pagamento de débito de pequeno valor de

responsabilidade da Fazenda Pública, decorrentes de

decisão judicial, mesmo em se tratando de obrigação de

natureza alimentar, pressupõem o trânsito em julgado da

respectiva sentença.

4. “A consolidada jurisprudência deste Superior Tribunal

de Justiça expressa o entendimento de que, segundo o

estabelecido no art. 739, § 2º, do CPC, é possível a

expedição de precatório sobre a parcela incontroversa da

dívida (posto que não embargada), mesmo na hipótese de

a União (Fazenda Pública) ocupar o pólo passivo na ação

de execução”. (EREsp 721.791/RS, Rel. p/ Acórdão

Ministro José Delgado, Corte Especial, julgado em

19/12/2005, DJ 23/04/2007 p. 227) Na oportunidade,

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manifestei o seguinte posicionamento, precursor da

divergência acolhida por esta Corte: "Como se trata de

parcela incontroversa, efetivamente, dela sequer cabe

recurso. Se não cabe recurso é porque a decisão transitou

em julgado; não há controvérsia sobre isso.

Por um lado, confesso que tenho severas dificuldades de

admitir que uma decisão de mérito não transita em julgado

enquanto não acabar o processo que tratará de outra

questão completamente diferente.

Por outro lado, também sempre foi cediço no Tribunal o

fato de que a sentença sujeita à apelação dos embargos não

retira a definitividade da execução tal como ela era na sua

origem. Se ela era definitiva, continua definitiva; se era

provisória, continua provisória.

Por fim, em uma conversa lateral com a Ministra Nancy

Andrighi, verifiquei que, na prática, bem pode ocorrer que,

muito embora a parcela seja incontroversa, haja

oferecimento de embargos protelatórios, completamente

infundados, exatamente com o afã de impedir a expedição

de precatório complementar. Observe V. Exa. que é a causa

de uma luta já antiqüíssima de um funcionário público

para receber uma parcela que o próprio Superior Tribunal

de Justiça entendeu devida e incontroversa. O fato de o

resíduo ser eventualmente controvertido não pode infirmar

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a satisfação imediata do direito da parte, mas, em virtude

do princípio da efetividade do processo, peço vênia para

abrir a divergência." 5. Inadmitir a expedição de

precatórios para aquelas parcelas que se tornaram

preclusas e, via de conseqüência, imodificáveis, é atentar

contra a efetividade e a celeridade processual.

6. Destarte, in casu, a execução não definitiva não implica

risco ao executado, restando prescindível a garantia.

Precedentes: REsp 182.924/PE, Rel. Ministro Milton Luiz

Pereira, Primeira Turma, julgado em 26/06/2001, DJ

11/03/2002 p. 175; REsp 30.326/SP, Rel.

Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em

03/09/1998, DJ 28/09/1998 p. 86.

7. A doutrina assenta que: "A 'execução provisória' admite

adiantamento de atos executivos, e o alcance dos atos de

satisfação irreversível que caracteriza a execução definitiva,

com as novas garantias do art. 588 do CPC. Nesse sentido é

que o exequente compromete-se, caso modificada a

decisão, a repor as coisas no estado anterior, vedando-lhe o

levantamento de dinheiro sem garantia real ou fidejussória

e qualquer alienação dominial, como forma de proteção

dos potenciais terceiros adquirentes, A reposição das coisas

ao estado anterior, v.g, restituição de coisa e dinheiro,

pressupõe possibilidade fática, nem sempre ocorrente.

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Como consectário, é por conta e risco de exequente que se

processa.

Advirta-se, entretanto, que a prestação de garantia não

deve inviabilizar o acesso à justiça, permitindo-se,

casuisticamente, ao juiz que a dispense nos casos em que a

sua exigibilidade obsta a promoção da execução. Ademais,

a caução reclama avaliação pelo juízo de eventuais e

possíveis prejuízos com a reversão do julgado, por isso que

onde não houver risco não se impõe, podendo iniciar-se o

processo sem caução a garantia." . (FUX, Luiz. Curso de

direito processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, pág.

1281 - grifo nosso) 8. A correção monetária tem por escopo

recompor o valor da moeda, reduzido pelo fenômeno

inflacionário, sendo corolária da garantia de justa

indenização, assegurada no artigo 5º, inciso XXIV, da

Constituição Federal de 1988.

9. A jurisprudência desta Corte assenta que o termo a quo

da correção monetária deve ser a data do laudo de

avaliação, nas hipóteses em que a sentença adota os valores

nele apontados.

(Precedentes: REsp 683.257/MG, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/04/2006, DJ

23/05/2006 p. 139; REsp 654.484/AL, Rel. Ministro

Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em

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24/05/2005, DJ 08/08/2005 p. 278; REsp 97.728/SP, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em

18/06/1998, DJ 03/08/1998 p.

178; REsp 174.915/PR, Rel. Ministro Garcia Vieira,

Primeira Turma, julgado em 01/09/1998, DJ 13/10/1998 p.

44; STF - EDcl no RE 114.139/SP, Rel. Ministro Sepúlveda

Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2001, DJ

01/06/2001 p. 88).

10. Outrossim, a situação sub examine é diversa, uma vez

que a sentença adotou os valores contidos no laudo de

avaliação do perito, e o Tribunal se utilizou dos valores

concernentes à oferta do Incra, integralmente para a terra

nua e parcilamente quanto às benfeitorias. Dessa sorte,

conclui-se que a melhor exegese ao comando previsto no

aresto exequendo - "conforme fixado na sentença" - é a de

estabelecer a correção monetária a partir da oferta, não

havendo que se cogitar, pois, em violação à coisa julgada.

Consoante apontado pelo nobre membro do Parquet

oficiante, “conclusão diversa conduziria à inexistência de

atualização relativa ao período entre a oferta e a produção

do laudo oficial, o que não se condiz a justeza da

indenização”.

11. A ausência de impugnação aos fundamentos do

acórdão recorrido, no que respeita à base de cálculo dos

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juros compensatórios e aos honorários advocatícios, revela

a deficiência das razões do recurso especial, atraindo a

incidência dos enunciados sumulares n.ºs 283 e 284 do STF.

(Precedentes: REsp n.º 156.119/DF, Rel. Min. Francisco

Falcão, DJ de 30/09/2004; AgRg no REsp n.º 493.317/RJ,

Rel. Min.

Hamilton Carvalhido, DJ de 25/10/2004; REsp n.º

550.236/SP, Rel.

Min. Franciulli Netto, DJ de 26/04/2004; e AgRg no REsp

n.º 329.609/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 19/11/2001).

12. O artigo 535, inciso II, do CPC, resta incólume quando o

Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de

forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos,

mercê de o magistrado não estar obrigado a rebater, um a

um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os

fundamentos utilizados tenham sido suficientes para

embasar a decisão.

13. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte,

desprovido.

(REsp 1125582/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 05/10/2010)

3.2 Características da Caução

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Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á,

no que couber, do mesmo modo que a definitiva,

observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática

de atos que importem alienação de propriedade ou dos

quais possa resultar grave dano ao executado dependem

de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e

prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232,

de 2005)

O artigo 475-O, “III” diz que a caução deve ser

suficiente e idônea.

Caução idônea é a caução séria (no aspecto formal), ou

seja, a garantia deve ser formalmente perfeita e confiável que

cumprirá seu papel (a título de exemplo, não se pode dar em caução

um bem litigioso, ou caução fidejussória realizada por fiador com

histórico de não-pagador).

Caução suficiente é aquela que tem um valor

suficiente para ressarcir os danos do executado. Porém, o dano do

executado é um dano futuro e eventual – pergunta: qual é o valor do

dano? Você não tem idéia, vai descobrir quando der tudo errado. O

juiz é levado a exigir uma caução no escuro, porque naquele

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momento, não sabe o que é suficiente. Na praxe forense, a solução

não é técnica, mas é para dar certa segurança jurídica: valor da

execução.

Onde a lei não exige, não é dado ao juiz exigir. A

caução na execução provisória pode ser real ou fidejussória. O juiz

não pode rejeitar uma espécie de caução se ela for suficiente e

idônea.

3.3 Momento da caução

Art. 475-O

1º Momento:

Levantamento de dinheiro.

Levantar dinheiro, você estará na execução de pagar

quantia certa na qual houve penhora de dinheiro.

2º Momento:

Alienação de Propriedade.

Aqui, você está novamente na execução de pagar

quantia, mas a penhora recai sobre qualquer outro bem que não em

dinheiro. Para transformar em dinheiro a coisa, precisa aliená-la.

3º Momento:

Prática de qualquer ato de que possa resultar grave

dano ao executado.

Aqui, entram as obrigações de fazer, não fazer e

entregar.

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O ato é o de fazer.

A caução será prestada “de plano nos próprios autos”, ou seja, não

há a necessidade de se formar um processo de caução (sendo nítida

a presença da idéia de sincretismo processual). O termo “de plano”

significa o mesmo que “de ofício”, ou seja, independentemente de

provocação das partes, assim, ainda que as partes não requeiram, o

juiz determina a caução. Porém, existe uma corrente doutrinária

muito forte (Dinamarco, Araken de Assis, Cássio Scarpinella Bueno)

dizendo que a prestação da caução depende de pedido do

executado, uma vez que a caução interessa exclusivamente a esse

(esses doutrinadores sustentam que a caução não tem natureza de

ordem pública, não devendo ser requerida pelo juiz de ofício).

Ainda é importante saber o momento de prestação da caução, que

segundo o código, pode ser em 3 momentos distintos:

- para se levantar dinheiro (penhorar dinheiro) é necessário a

prestação da caução;

- para se alienar a propriedade do bem penhorado é necessária

a prestação de caução;

- para se praticar qualquer ato do qual possa resultar grave

dano ao executado é necessária a prestação de caução (esse é

aplicável a qualquer espécie de execução, já que os dois

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momentos anteriores são aplicáveis somente à execução de

pagar quantia);

3.4 Dispensa da Caução

Art. 475-O, § 2º, CPC.

Favorece o exequente.

São 3 as hipóteses de dispensa da caução:

Art. 475-O, § 2o A caução a que se refere o inciso III do

caput deste artigo poderá ser dispensada: (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

I – quando, nos casos de crédito de natureza ALIMENTAR

ou decorrente de ATO ILÍCITO, até o limite de 60 vezes o

valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação

de necessidade; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II - nos casos de execução provisória em que penda

AGRAVO perante o STF ou o STJ (art. 544), salvo quando

da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave

dano, de difícil ou incerta reparação. (Redação dada pela

Lei nº 12.322, de 2010)

Art. 544. NÃO admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

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É possível perder a garantia. É provável? Analise o

carro concreto.

A caução é entrave sério à execução do processo.

3.4.1 Dívida alimentar

Execução Provisória sem caução Requisitos

cumulativos:

a) Dívida de natureza alimentar

Não interessa a origem dessa dívida, pode ser alimentos

decorrentes de parentesco, remuneração de trabalho,

casamento etc.

b) Até 60 salários mínimos

Essa limitação é no total, não por parcela.

c) Situação de necessidade

2 requisitos:

Imprescindibilidade da satisfação imediata do

direito

Na dívida alimentar, isso quase vem de brinde,

pois trata da sobrevivência do alimentando.

Impossibilidade de prestar caução.

3.4.2 Dívida decorrente de ato ilícito

a) Dívida de ato ilícito

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Não interessa a origem dessa dívida, pode ser alimentos

decorrentes de parentesco, remuneração de trabalho,

casamento etc.

b) Até 60 salários mínimos

Se caucionar, pode pegar o que passar de 60 s.m.

Se o bem está penhorado, faz-se a alienação judicial do bem,

libera imediatamente 60.s.m. e o restante cauciona.

c) Situação de necessidade

2 requisitos:

Imprescindibilidade da satisfação imediata do

direito

Impossibilidade de prestar caução.

3.4.3 Pendência de Julgamento do Agravo do Art. 544, CPC

Agravo contra decisão denegatória de seguimento de

RE ou REsp. Não é mais chamado de agravo de instrumento, só Agravo.

Perceba que estamos no fim da nossa caminhada recursal. Qual

a chance de o exequente reverter o que vimos até agora? A

chance é pequena, existe, mas é pequena.

O legislador previu que se exigisse caução, iria ferrar 1000

exequentes. Caso contrário, ferraria 1 executado. Decidiu a bem

da maioria.

O motivo dessa previsão legal é a baixa probabilidade de

vitória nesta fase.

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O legislador de 1 passo à frente e 2 para trás.

Dispensou a caução, mas se o executado demonstrar que a

dispensa da caução (que é o que a lei manda o juiz fazer) puder

gerar um grave dano a ele, o juiz manda prestar caução.

O executado conseguirá a caução se provar a não

confiabilidade.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o

recurso especial, caberá agravo nos próprios autos,

no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº

12.322, de 2010)

§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para

cada recurso não admitido. (Redação dada pela Lei nº

12.322, de 2010)

§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência

do tribunal de origem, não dependendo do

pagamento de custas e despesas postais. O agravado

será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez)

dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias

das peças que entender conveniente. Em seguida,

subirá o agravo ao tribunal superior, onde será

processado na forma regimental. (Redação dada pela

Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para no

prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida,

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os autos serão remetidos à superior instância,

observando-se o disposto no art. 543 deste Código e,

no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de

2008. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior

Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo

obedecerá ao disposto no respectivo regimento

interno, podendo o relator: (Redação dada pela Lei

nº 12.322, de 2010)

I - não conhecer do agravo manifestamente

inadmissível ou que não tenha atacado

especificamente os fundamentos da decisão

agravada; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

II - conhecer do agravo para: (incluído pela Lei nº

12.322, de 2010)

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não

admitiu o recurso; (incluído pela Lei nº 12.322, de

2010)

b) negar seguimento ao recurso manifestamente

inadmissível, prejudicado ou em confronto com

súmula ou jurisprudência dominante no

tribunal; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido

estiver em confronto com súmula ou jurisprudência

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dominante no tribunal. (incluído pela Lei nº 12.322,

de 2010)

- Observação -

Superando a dívida (tanto no caso de dívida alimentar, quanto

no caso de crédito derivado de ato ilícito) os 60 salários

mínimos, pode-se gerar a satisfação do direito sem caução até o

limite legal.

- pendência do agravo do artigo 544 do CPC (agravo contra

decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou

extraordinário). Nesse caso, o legislador usou a pouca

probabilidade de vitória do executado no processo,

dispensando a caução. Porém o CPC diz que se o executado

provar que a dispensa da caução possa lhe gerar um dano grave

irreparável ou de difícil reparação, o exequente vai ser obrigado

a caucionar o juízo;

4. Responsabilidade do exequente Provisório

A execução provisória é baseada na “teoria do risco-

proveito”, ou seja, o proveito de uma execução provisória é todo do

exequente, porém, o risco também vai ser todo dele.

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O exequente tem responsabilidade objetiva, prescinde

da culpa, assim, o elemento culpa é irrelevante para caracterização

da responsabilidade.

Conclui-se que, reformada ou anulada a decisão

exeqüenda (pelo recurso pendente de julgamento), o exequente está

condenado a ressarcir o executado de seus prejuízos.

Quando a decisão do recurso anula ou reforma o título

provisório, esta decisão será um título judicial em favor do

executado. Esse título contém uma obrigação ilíquida.

Para se chegar a esse valor, o executado fará uma

liquidação incidental, que pode se dar por arbitramento ou por

artigos (embora o código fale apenas em artigos). O artigo 475-O,

“II” diz que com a liquidação, haverá uma inversão dos pólos no

processo (o antigo exequente vira executado e o antigo executado

passa a ser exequente). Essa inversão vai gerar tanto a liquidação

quanto a futura execução “nos mesmos autos da execução

provisória” – na verdade, o que o legislador quis dizer foi que esse

procedimento se dará no mesmo processo.

5. Execução provisória contra a fazenda pública

Havendo uma obrigação de fazer, não fazer e de

entrega de coisa, não há qualquer empecilho legal à execução

provisória. É uma execução comum, como executar qualquer outro

sujeito. Tudo o que falamos, aplica-se aqui.

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Aqui, a única diferença é que, quando a Fazenda

Pública é exequente, está dispensada de oferecer caução. Vai

demorar, mas você receberá.

O problema surge na obrigação de pagar quantia

certa, uma vez que nesse caso, a execução pode se dar pelo sistema

dos precatórios ou pelo sistema do RPV (Requisição de Pequeno

Valor).

O artigo 100 exige tanto para o precatório quanto para

a requisição de pequeno valor o trânsito em julgado a sentença.

Assim, não há execução provisória na obrigação de pagar quantia

em razão de existência de norma constitucional que a veda. Você vai

ajuizar a execução definitiva.

É possível execução provisória na pendência de

reexame necessário?

9 em 10 doutrinadores dizem que reexame necessário

não é recurso, mas condição impeditiva de geração de efeitos da

sentença. Conceito tradicional que, se adotado, não há

executabilidade, não tem como executar.

Porém, algumas observações devem ser feitas:

a) no caso de título executivo extrajudicial contra a fazenda

pública, aplica-se o artigo 587 do CPC (os mais protetores da

fazenda pública poderão falar em trânsito em julgado dos

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embargos, o que parece inadmissível, uma vez que a

CRFB/88 fala em trânsito em julgado do título exeqüendo);

Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial;

é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

b) o STJ permite a expedição de precatório diante de parcela

incontroversa da pretensão. Essa parcela incontroversa não é

uma execução provisória, mas sim uma execução definitiva.

Nesse diapasão, EREsp. 658.542/SC (julgado esse da corte

especial);

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO

JUDICIAL. EMBARGOS PARCIAIS. PARTE

INCONTROVERSA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO.

POSSIBILIDADE. CPC, ART. 739, § 2º. DISSÍDIO

SUPERADO. SÚMULA 168-STJ. PRECEDENTES DA

CORTE ESPECIAL.

Consoante reiterada jurisprudência desta eg. Corte

Especial, é possível a expedição de precatório referente a

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valor incontroverso, ainda que pendentes de julgamento os

embargos do devedor, a teor do disposto no art. 739, § 2º,

do CPC.

Divergência jurisprudencial superada (Súmula 168-STJ).

Ressalva do ponto de vista do relator.

Embargos de divergência não conhecidos.

(EREsp 658542/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA

MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2007, DJ

26/02/2007, p. 536)

c) o reexame necessário está previsto no artigo 475 do CPC e

busca proteger a fazenda pública. Surge a dúvida se, na

pendência do reexame necessário, seria cabível a execução

provisória (lembrando que reexame necessário é sucedâneo

recursal, não recurso). O reexame necessário impede a

formação do trânsito em julgado, mas não impede a execução

provisória (ou seja, não impede a geração de efeitos da decisão).

O artigo 14, §1º e §3º da lei 12.016/09 diz que a sentença do

mandado de segurança está sujeita ao reexame necessário, mas

pode ser executada provisoriamente:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o

mandado, cabe apelação.

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita

obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

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§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança

pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em

que for vedada a concessão da medida liminar.

§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias

assegurados em sentença concessiva de mandado de

segurança a servidor público da administração direta ou

autárquica federal, estadual e municipal somente será

efetuado relativamente às prestações que se vencerem a

contar da data do ajuizamento da inicial.

Dr., o Sr. Poderia me conceituar o Reexame Necessário à luz do

Mandado de Segurança?

É uma causa impeditiva de geração do trânsito em julgado. Se

gera efeitos ou não, é outro assunto.... continuar....

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1. Requisitos da obrigação exeqüenda – 586

- o artigo 586 do CPC traz requisitos clássicos: certeza + liquidez +

exigibilidade;

até 2.006, esses eram os requisitos do título executivo.

- Depois de 2.006, tais requisitos não são mais do título, mas sim da

obrigação contida no título (obrigação exeqüenda);

1.1 Certeza da obrigação exeqüenda

É a definição dos seus elementos subjetivos e

objetivos.

1.1.1 Elementos subjetivos

São as pessoas envolvidas (credor e devedor).

1.1.2 Elemento objetivo

É a espécie da obrigação e também a individualização

do objeto (determinação de qual bem ou bens se farão

incidir os atos executivos).

A certeza da obrigação NÃO significa a certeza de que

a obrigação existe.

1.2 Liquidez da obrigação (quantum debeatur)

Ligada à idéia do quantum debeatur. Quantidade de dinheiro,

de bens, de obrigações. Ligada à quantidade de bem da vida

pretendido. Quanto se deve.

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Liquidez não é a determinação do valor da obrigação, mas

sim, a determinabilidade deste valor (quantum debeatur).

Sendo possível se chegar ao valor por mera operação

aritmética, a obrigação já é líquida.

Se o título executivo contém uma obrigação que já determina

o valor, a obrigação é líquida. E no título executivo sem valor,

mas que dê elementos suficientes para que por meio de um

mero cálculo aritmético eu determine este valor, a obrigação é

líquida.

O 475-A prevê a liquidação por mero cálculo aritmético e está

ao lado da liquidação por artigos e arbitramento – 3 espécies

de liquidação, portanto. Mas você só precisará de liquidação

se a obrigação for ilíquida.

Liquidação de sentença, para valer, só existem 2: por artigos e

por arbitramento.

A liquidação por mero cálculo aritmético é uma

pseudoliquidação.

Nos juizados especiais cabe liquidação por mero cálculo

aritmético?

Art. 38 – a obrigação tem que ser líquida – cabe liquidação

por mero cálculo aritmético (já que é uma pseudoliquidação).

1.3 Exigibilidade da obrigação

É a inexistência de impedimento à eficácia atual da obrigação.

Em regra, basta provar o inadimplemento da obrigação.

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Mas cuidado, porque se a obrigação estiver submetida a

termo, condição ou contraprestação, não basta provar o

inadimplemento – a demonstração da exigibilidade deve ser

mais robusta: provar o advento do termo, o implemento da

condição ou o cumprimento da contraprestação. Ex.: seguro

de vida – em 30 dias do óbito, os beneficiários não recebem.

Mas se você não juntar a certidão de óbito, como quer provar

o inadimplemento? Normalmente, esta é uma prova pré-

constituída e terá natureza documental. Essa prova não pode

ser produzida na execução. E se ele não tiver essa prova?

Bem vindo ao processo de conhecimento! Não possui título

executivo e não poderá executar.

2. Títulos executivos judiciais – 475-N

Previstos no artigo 475-N do CPC;

I - Sentença civil que reconheça a existência de uma obrigação

O artigo 475-N, “I” revogou o artigo 584, “I” do CPC, que

referia à “sentença civil condenatória” (até 2005, o título

executivo, que hoje reconhece a obrigação, era chamado de

sentença civil condenatória).

A partir de 2005, intensifica-se o questionamento sobre a

executabilidade da sentença meramente declaratória (Pode

ser objeto de execução?), já que antigamente havia uma

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resistência muito grande à exeqüibilidade da sentença

meramente declaratória. É uma discussão inútil, porque não

há o que ser executado.

O bem da vida obtido na sentença declaratória é a certeza

jurídica, que muitas vezes gera a satisfação plena e integral

dos interesses da parte.

A sentença meramente declaratória, só vai ter sentido nesse

ponto a discussão, em se tratando de sentença que declare a

existência de uma obrigação inadimplida. Aqui, há o que

executar, diferente de uma declaratória de paternidade ou de

usucapião. Mas pode executar?

Vamos começar pela doutrina:

a) 1ª Corrente:

Alguns doutrinadores (Araken de Assis, Nélson Nery,

Scarpinella, Câmara, Ovídio Baptista) dizem que a

sentença meramente declaratória não era e continua

não sendo título executivo judicial.

O CPC 460 consagra o chamado princípio da

congruência/correlação/adstrição, que cria uma

vinculação entre a sentença e o pedido elaborado. Esse

princípio determina que o juiz só pode conceder o que

o autor pediu.

Sentença ultra petita – dá mais do que o pedido

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Sentença extra petita – dá diferente do que o autor

pediu.

Se você tem um pedido meramente declaratório, o juiz

só pode dar para o autor a certeza jurídica, está

limitado ao pedido do autor. Se a sentença meramente

declaratória for executável, o autor, além da certeza

jurídica, terá recebido também, na linguagem de

Liebman, a sanção executiva (permissão para a prática

dos atos executivos), uma sanção executiva que não

consta do pedido, uma sanção executiva que, uma vez

concedida, viola o 460 – o juiz dá o que não foi pedido.

Pergunta a essa doutrina:

- Por que mudaram a lei? Se a situação já era essa e

continua sendo a mesma?

Os autores dizem que a mudança do 584, I, para o 475-

N foi meramente redacional. Para esses doutrinadores,

o CPC teria adotado a “teoria quinária das sentenças”,

sendo, para essa teoria, a sentença condenatória

inconfundível com a sentença executiva lato sensu. Daí

essa corrente sustentar que, na verdade, a mudança no

texto legal buscou evidenciar que tanto a sentença

condenatória quanto a sentença executiva lato sensu são

títulos executivos judiciais. A idéia é que a redação

mudou apenas para incluir a sentença executiva lato

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sensu (ela sempre foi título e, para não deixar dúvidas,

mudou-se a redação).

b) 2ª Corrente:

Zavascki, Fredie Didier e outros dizem que a sentença

meramente declaratória já era título executivo judicial e

continua sendo. A lei não mudou nada – concordam

com a primeira corrente – a mudança foi meramente

redacional, que tenha facilitado a interpretação que

eles dão.

Não é na letra da lei que você vai encontrar a

justificativa dessa doutrina.

Para essa corrente, essa espécie de sentença já era título

executivo judicial antes da redação do artigo 475-N e

continua sendo título executivo depois de sua atual

redação.

Esses autores entendem assim por 2 razões

principiológicas:

1º) Princípio da Economia Processual:

Sentença de mérito, cognição exauriente, coisa

julgada material. Imagine que o credor dessa

dívida queira receber. Se a sentença declaratória

não é título, ele é obrigado a entrar com um 2º

processo, com pedido de sentença condenatória

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(título), tem que formar o título. Em razão da

eficácia positiva da coisa julgada material, o juiz

desse 2º processo é obrigado a considerar a dívida

existente, já que a existência da dívida está

protegida pela coisa julgada.

Isso revela que esse segundo processo seria um

processo pelo qual o resultado já se conhece, antes

mesmo de ele começar, mostrando-se inútil, uma

vez que o juiz agiria como um “carimbador da

eficácia executiva de sentença meramente

declaratória”19. Para Zavascki, o 2º processo é uma

perda de dinheiro, tempo e energia. Evitaríamos o

segundo processo com a possibilidade de executar

a sentença meramente declaratória.

2º) Razão de ser do título executivo (P. Nula Executio

sine titulo)

A função do título executivo é legitimar os atos

executivos, uma vez que tal título dá uma grande

probabilidade de o direito existir.

Toda execução coloca o executado em

desvantagem.

19

Palavras do Ministro Teori Albino Zavascki.

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O que justifica a desvantagem do executado? O

título executivo, porque traz uma grande

probabilidade de o direito existir.

Ele pergunta e depois provoca:

Onde é mais provável de a sentença existir: numa

duplicata, num cheque, ou numa sentença

meramente declaratória?

Diante do exposto, Zavascki diz que a sentença

meramente declaratória cumpre essa função com

folga (é mais provável que o direito exista em uma

sentença meramente declaratória transitada em

julgado do que em um cheque, por exemplo, sendo

impossível, segundo o Ministro, sustentar que a

sentença meramente declaratória não cumpre essa

função).

A sentença meramente declaratória cumpre com

folga a razão de ser do título executivo e evita o

segundo processo.

O entendimento de Teori Albino Zavascki, em

prova objetiva, pode ser considerado a posição do

STJ (nesse sentido: STJ, EREsp. 609.266/RS).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES

INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE

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FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO

DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA

PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA

EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA,

PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO

POR MEIO DE PRECATÓRIO.

1. No atual estágio do sistema do processo civil

brasileiro não há como insistir no dogma de que as

sentenças declaratórias jamais têm eficácia

executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC

considera "admissível a ação declaratória ainda

que tenha ocorrido a violação do direito",

modificando, assim, o padrão clássico da tutela

puramente declaratória, que a tinha como

tipicamente preventiva.

Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a

sentença declaratória possa fazer juízo completo a

respeito da existência e do modo de ser da relação

jurídica concreta.

2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória

que traz definição integral da norma jurídica

individualizada. Não há razão alguma, lógica ou

jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um

segundo juízo de certificação, até porque a nova

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sentença não poderia chegar a resultado diferente

do da anterior, sob pena de comprometimento da

garantia da coisa julgada, assegurada

constitucionalmente. E instaurar um processo de

cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra

alternativa de resultado que não um, já prefixado,

representaria atividade meramente burocrática e

desnecessária, que poderia receber qualquer outro

qualificativo, menos o de jurisdicional.

3. A sentença declaratória que, para fins de

compensação tributária, certifica o direito de

crédito do contribuinte que recolheu

indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e

de definição exaustiva a respeito de todos os

elementos da relação jurídica questionada e, como

tal, é título executivo para a ação visando à

satisfação, em dinheiro, do valor devido.

Precedente da 1ª Seção: ERESP 502.618/RS, Min.

João Otávio de Noronha, DJ de 01.07.2005.

4. Embargos de divergência a que se dá

provimento.

(EREsp 609266/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO

ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

23/08/2006, DJ 11/09/2006, p. 223)

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c) 3ª Corrente:

Humberto Theodoro Júnior, Marcelo Abelha

Rodrigues

Dizem que, à luz do artigo 584, “I”, a sentença

meramente declaratória não era título executivo, mas

com a atual redação do artigo 475-N, “I”, a sentença

meramente declaratória passa a ser um título

executivo.

Para tais autores, houve, portanto, uma mudança de

conteúdo da lei: porém, quando o projeto de lei que

alterou o CPC foi aprovado pela Câmara, ele tinha a

redação antiga, mas quando ele foi para o Senado, ele

recebeu a redação que hoje tem (art. 475-N, “I”) e

depois foi para a sanção presidencial. Se o Senado

muda meramente a redação, pode mandar diretamente

para Sanção. Se muda o conteúdo, deve enviar à

Câmara para nova votação.

Assim, sustentar que houve alteração do texto legal é o

mesmo que dizer que houve uma

inconstitucionalidade formal da lei, uma vez que teria

havido alteração de conteúdo sem que o projeto

voltasse para a Câmara.

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Só há 1 jeito de salvar o projeto: dizer que a mudança

foi meramente redacional. É o que dizem a 1ª e 2ª

Correntes.

Jurisprudência:

STJ súmula 461

O contribuinte pode optar por receber, por meio de

precatório ou por compensação, o indébito

tributário certificado por sentença declaratória

transitada em julgado.

Esta súmula é associada a um caso bem específico, mas

que, nesse caso, dá eficácia executiva à sentença

declaratória. A sentença declaratória é título executivo.

O contribuinte vai entrar com uma ação declaratória de

indébito tributário – diz que pagou errado ou a mais e

quer o dinheiro de volta. Se ele pedir a condenação da

Fazenda a recolher, será remetido ao sistema dos

precatórios (uma porcaria) ou RPV. Aqui, porém, o

autor quer o reconhecimento do indébito para

compensação administrativa. Muito mais rápido, muito

mais fácil do que cobrar pelos precatórios. A súmula

fala que o autor pode escolher entre a compensação

administrativa e o sistema dos precatórios: ou seja, se

ele pode escolher o sistema dos precatórios, é porque

pode executar uma sentença meramente declaratória.

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Entre nós, embora a súmula seja aberta, permita a

opção, pode ser que a compensação não possa ser

promovida, por exemplo, se o tributo deixar de existir.

Ponto de aflição do Daniel: STJ entende que é ou que

não é sentença declaratória?

Responda que sim.

Mas se pedirem para você pensar (etapa discursiva ou

oral da prova), dizer que, salvo essa ação de repetição

de indébito, não acontece sentença declaratória quando

é possível o pedido de condenação.

Quem pode pedir a condenação não se limita à mera

declaração.

***A declaração só é viável na ação de repetição de

indébito.***

OBS: Ação declaratória de inexistência de dívida (MUITO comum)

Geralmente é assim: o grande fornecedor coloca seu

nome no Serasa. Você entra com uma ação para

declarar que a dívida não existe.

Toda ação declaratória é DÚPLICE.

O que significa uma decisão de improcedência nessa

ação?

O juiz vai declarar a existência da dívida.

O réu pode executar essa sentença contra o autor?

É dúplice. O réu não precisa pedir a tutela!

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Isso, misteriosamente, ainda não chegou ao STJ.

Mas na Súmula 461, há, de um lado, o

hipossuficiente contribuinte e, de outro, a poderosa

Fazenda Pública.

E se o réu que tem o título é o banco, a empresa de

telefonia, o plano de saúde? Esse poderoso vai

poder executar o coitadinho?

Se a hipossuficiencia for determinante para a

executabilidade, não. Se a hipossuficiência é um

aspecto secundário, pode executar.

Essa questão da sentença de improcedência não

chegou no STJ, mas quando chegar, gerará um

volume absurdo de execuções.

II - Sentença penal condenatória transitada em julgado

- Só pode executar sentença penal condenatória depois do

trânsito em julgado, porque, antes, não é título. Isso, porque,

no Penal, há 1 princípio que não existe no cível: Presunção de

Inocência. Isso significa que só existe Execução Definitiva de

Sentença Penal condenatória, não existe Execução

Provisória.

- A legitimidade passiva é exclusivamente do condenado.

Plenamente possível corresponsáveis por este ato.

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- Você nunca poderá executar uma sentença penal

condenatória, terá que formar um título no conhecimento.

- E se houver Revisão Criminal acolhida e a sentença penal é

desconstituída?

Quais os reflexos civis dessa desconstituição?

Imagine 3 momentos possíveis:

Ainda não há execução.

Ainda não há nem haverá. Sim, por que você vai

executar qual título? O título foi desconstituído.

Uma execução em trâmite.

Na visão da doutrina, e Daniel concorda, ocorre

perda superveniente do título executivo. Se no meio

do caminho não tenho mais título executivo, não

posso continuar o caminho. Há extinção por falta de

título.

Execução já extinta.

Só interessa a execução extinta com seu fim normal:

satisfação do direito do exeqüente.

Cabe repetição de indébito?

Depende da fundamentação acolhida na Revisão

Criminal.

Isso porque, se a fundamentação da Revisão Criminal

não excluir a responsabilidade civil do condenado,

não cabe a repetição de indébito. Ex. clássico é a

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prescrição penal. Autoria, materialidadee, tipicidade

continuam a existir.

Se o fundamento da Revisão Criminal for excluir a

Responsabilidade, aí cabe a repetição de indébito.

Ex.: negativa de autoria.

OBS: STJ, 4ª T., REsp 722.429/RS

O que aconteceu?

R.: O STJ deu eficácia executiva ao título

inexistente. Criaram uma ficção jurídica e

mandaram prosseguir com a execução.

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL -

OMISSÃO NO JULGADO RECORRIDO -

INEXISTÊNCIA - SENTENÇA PENAL

CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO -

POSTERIOR EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA

PRESCRIÇÃO RETROATIVA - EXECUÇÃO, NO

JUÍZO CÍVEL, DO DECISUM - POSSIBILIDADE -

RECONHECIMENTO DO FATO ILÍCITO E DA

AUTORIA MANTIDOS - TÍTULO EXECUTIVO

EXTRAJUDICIAL (ART. 584, II, DO CPC).

1 - Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o v.

acórdão impugnado não incorreu em omissão,

contradição ou obscuridade.

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2 - O reconhecimento da extinção da punibilidade

pela prescrição retroativa após o trânsito em julgado

da sentença penal condenatória não afasta a

caracterização desta como título executivo no âmbito

cível, a ensejar a reparação do dano causado ao

ofendido. Dispensável é a propositura de ação de

conhecimento. Incidência do art. 63 do CPP e do art.

584, II, do CPC. In casu, a sentença penal

condenatória transitou em julgado aos 12.12.88

(comprovada a existência do fato e sua autoria) e a

extinção da punibilidade do acusado, em razão da

prescrição retroativa, regulada pela pena in concreto,

somente foi declarada em 7.7.89. Com a liquidação da

sentença condenatória, iniciou-se a ação executiva, a

qual merece prosseguimento. A decretação da

extinção da punibilidade não implica no

desaparecimento do fato, que ocorreu, causando

prejuízos ao ofendido, sendo devido o ressarcimento.

3 - Precedentes (REsp nºs 163.786/SP e 166.107/MG).

4 - Recurso não conhecido.

(REsp 722429/RS, Rel. Ministro JORGE

SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em

13/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 279)

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- sempre se teve a idéia de que a sentença penal condenatória

exigiria uma liquidação (geralmente por artigos), uma vez

que ela não seria líquida nunca. O artigo 387, IV do CPP, em

sua redação atual, diz que o juiz penal, ao condenar o réu, na

sentença penal, fixará um valor mínimo dos danos causados

pelo ato ilícito. É nítido caso em que o juiz penal se afasta da

sua função principal e passa a atuar, ainda que parcialmente,

no juízo cível. Por que o legislador colocou essa atividade de

natureza civil no juízo penal?

Art. 63, Parágrafo único. Transitada em julgado a

sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada

pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do

art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para

a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído

pela Lei nº 11.719, de 2008).

O artigo 63, parágrafo único do CPP diz que esse valor

mínimo faz com que a vítima pegue a sentença condenatória,

entre com uma execução pelo valor mínimo imediatamente e,

ao mesmo tempo, tenta se descobrir o valor real dos danos,

por liquidação. O objetivo é agilizar a satisfação da vítima,

ainda que parcialmente.

Na verdade, com tal disposição, o CPP buscou proteger a

vítima, mas algumas observações devem ser feitas: apesar da

redação na forma imperativa, vem se entendendo que não é

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dever do juiz fixar este valor mínimo, que deve manter sua

postura tradicional. O juiz não deve realizar uma cognição de

natureza civil para aferir o valor do dano; o valor vem da

cognição penal. Sempre que a cognição penal permitir ao juiz

chegar a um valor mínimo, este deve constar da sentença.

Somente deve o juiz fixar tal valor quando tal for possível

através da sua conduta tradicional de juiz penal, não

devendo o juiz penal agir como um juiz cível buscando

exclusivamente chegar a esse valor. Não pode lançar mão de

uma perícia para chegar ao valor, porque essa não é a função

do juiz penal. É a cognição penal gerando uma decisão civil.

Por isso, a indicação do valor do dano não é dever do juiz.

O juiz penal, ao fixar tal valor mínimo, o faz por meio de uma

cognição sumária, assim, no momento da liquidação do valor

real, a decisão cível dessa liquidação se sobrepõe à sentença

penal. Normalmente, o valor real do dano, reconhecido pelo

juiz cível, vai ser superior ao valor mínimo decidido pelo juiz

penal.

E se o valor a que chegou o juiz penal for maior do que o

valor real do dano (conseguido no juízo cível)?

Esse capítulo da sentença penal que trata da fixação do dano

é decisão sumária, decorrente de juízo de probabilidade.

Portanto, vale a decisão da liquidação no juízo cível, uma vez

que esta se dá mediante cognição exauriente, que gera juízo

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de certeza, já que a liquidação só serve para isso. É tudo uma

questão de segurança jurídica: cognição exauriente ou

sumária?

Prevalece o real ao palpite, prevalece a liquidação de

sentença.

- quando um fato jurídico é considerado ilícito na esfera civil

e na esfera penal, é plenamente possível que haja dois

processos concomitantes (um na esfera penal, outro na esfera

cível). O art. 110 do CPC permite que o processo civil seja

suspenso aguardando o prosseguimento do processo penal,

mas a aplicação de tal dispositivo não é obrigatória. Assim,

pode resultar um desfecho contraditório, por exemplo,

havendo uma sentença civil de improcedência transitada em

julgado e uma sentença penal condenatória transitada em

julgado. Nesse caso, surge a discussão se pode haver a

execução da sentença penal no juízo cível: é majoritária a

orientação de que vigora o “princípio da autonomia do título

executivo”, ou seja, a sentença penal condenatória é título

independente do processo cível;

III - Sentença homologatória de conciliação e transação

- esse título exige um processo em trâmite e a sentença

homologatória extinguirá o processo em trâmite. A sentença

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homologatória pode ser da conciliação ou da transação –

“não seria a mesma coisa”? O termo “conciliação” é um

termo equívoco, tem + de 1 significado. Pode ser interpretado

como transação.

Outro significado é autocomposição: solução do conflito por

vontade das partes. Pode ocorrer com transação, renúncia,

reconhecimento jurídico do pedido (aí, é imprescindível que

você inclua a sentença homologatória no rol dos títulos

executivos).

- conciliação deve ser interpretada como autocomposição,

que significa forma de solução do conflito pela vontade das

partes. Na idéia de autocomposição, entra a transação, a

renúncia e o reconhecimento jurídico do pedido;

- essa sentença homologatória pode ter como objeto matéria

não posta em juízo. O legislador não quis dizer o que disse.

Isso significa dizer que o objeto da transação (a sentença

homologatória) pode ser mais amplo do que o objeto do

processo, portanto, não há adstrição da homologação ao

pedido. A sentença pode incluir causas de pedir e pedidos

que não foram objeto do processo. Ótimo, porque quando

você amplia o objeto do processo acima do conflito, você

amplia a solução.

IV - Sentença arbitral

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- esse é o único título executivo JUDICIAL formado fora do

judiciário (formado por não juiz), uma vez que tal sentença é

formada por um árbitro;

- a sentença arbitral não depende (independe) de

homologação do Judiciário para ser considerada título

executivo judicial;

- o árbitro e o juiz têm o mesmo poder de formar um título

executivo judicial;

- art. 26, L. 9099/95 – Arbitragem incidental. As partes estão

no processo, solicitam uma arbitragem, da qual decorre um

laudo arbitral (este não é título executivo). A sentença

homologatória do laudo arbitral é o título executivo.

Sentença homologatória de laudo arbitral só existe nos

Juizados Especiais, hipótese que não consta no rol do 475-N.

V - Acordo extrajudicial homologado em juízo

Acordo extrajudicial Processo Homologação

- no CPC, tal previsão foi implantada em 2.005, mas o

artigo 57 da lei 9.099/95 já previa tal título executivo

judicial;

- tal título executivo somente existe caso haja dois acordos:

o primeiro acordo é o extrajudicial (originário), mas o

segundo acordo consiste em transformar o primeiro acordo

em título executivo judicial (não dá para se fazer um

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acordo extrajudicial e somente uma das partes ir em juízo e

homologar tal acordo).

- as partes querem a mesma coisa, mas só conseguem se

obtiverem intervenção judicial. Portanto, conclui-se que o

pedido de homologação é um pedido de jurisdição

voluntária (as duas partes querem a mesma coisa, mas só o

judiciário pode dar). O interesse de agir, na jurisdição

voluntária é presumido, independentemente do caso

concreto.

VI - Sentença estrangeira (judicial/arbitral) homologada pelo

STJ

- segundo Humberto Theodoro Júnior há um processo de

nacionalização da sentença estrangeira. Toda e qualquer

sentença estrangeira só gera efeitos no Brasil depois de

homologada. A sentença estrangeira, para gerar efeitos no

Brasil, precisa ser homologada, sendo que, sem essa

homologação, ela é ineficaz. As exceções são as sentenças

previstas no artigo 15, parágrafo único, da lei 4.657/42

(LINDB), ou seja, sentenças meramente declaratórias do

estado das pessoas ou sentenças de natureza constitutiva,

essa homologação da sentença estrangeira NÃO será título

executivo – nem só de execução vivem os efeitos da sentença;

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- a sentença estrangeira homologada será título executivo

quando for condenatória;

- um título executivo extrajudicial estrangeiro não precisa ser

homologado no Brasil, basta seguir o artigo 585, §2º (deve

preencher tais requisitos):

- Deve indicar o Brasil como local do cumprimento da

obrigação

- Deve preencher os requisitos formais do país de origem

(o juiz vai ter que estudar o direito estrangeiro)

Art. 585, § 2o Não dependem de homologação pelo

Supremo Tribunal Federal (STJ), para serem executados, os

títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país

estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de

satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do

lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de

cumprimento da obrigação.

VII – o formal e a certidão de partilha

- São as decisões judiciais nos processos de inventário e

arrolamento

- esse título executivo tem limitações de 2 ordens:

- limitações objetivas:

Possíveis somente obrigações de pagar ou de

entregar coisa.

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Impossível a existência de obrigação de fazer

ou não fazer.

- limitação subjetiva:

Só é considerado título executivo perante os

herdeiros, sucessores e inventariantes.

Significa que só pode haver execução desse título

entre esses sujeitos. Isso porque o título só tem

eficácia entre os que participaram do processo

originário.

Se o título envolver obrigação envolvendo terceiros,

deve ter processo novo.

3. Títulos executivos extrajudiciais (585)

- estão previstos no artigo 585 do CPC, cujo rol é meramente

exemplificativo;

VIII – Rol Exemplificativo

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição

expressa, a lei atribuir força executiva. (Incluído pela

Lei nº 11.382, de 2006).

I – títulos de crédito

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

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I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a

debênture e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953,

de 13.12.1994)

- cheque, nota promissória, letra de câmbio, debênture e

duplicata;

- Princípio da Circulabilidade, que diz que o credor do

título de crédito é quem tem o título em seu poder –

transferência do título de crédito. Credor atual é quem está

em poder do título.

Daí a necessidade de instrução da execução com o original

do título, cujo objetivo é acabar com a circulabilidade do

título, garantir uma única execução sobre determinado

título e evitar “n” execuções baseadas no mesmo título.

- por tal motivo, o credor é obrigado a ajuizar a execução

com o original do título executivo – essa exigência do

original só é aplicada no inciso I, não nos outros títulos. Ex.

o contrato não é circulável.

STJ, 3ª T., REsp 712.334/RJ – é possível a execução sem o

original quando não houver risco de circulabilidade – ex.:

quando o título já estiver instruindo outro processo ou o

inquérito policial;

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CÓPIA

DO CHEQUE. Dispensa da apresentação do título

executivo original, seja porque há impossibilidade

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física (está acostado aos autos de inquérito policial),

seja porque não há risco da respectiva circulação,

porque decorrido o prazo de seis meses para a

respectiva cobrança. Recurso especial não conhecido.

(REsp 712334/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,

TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe

05/11/2008)

- para que sejam títulos executivos extrajudiciais, não é

necessário o protesto destes títulos. Direito Cambiário:

requisitos formais para formação dos títulos de crédito – na

ausência de um requisito formal, não haveria título de

crédito e, portanto, título executivo – se tiver protesto, o

documento volta a ser um título de crédito, ganhando

executabilidade. Ex. duplicata sem aceite.

- deve haver cuidado quando se fala em prescrição dos

títulos de crédito. Não se pode confundir a prescrição do

título com a prescrição da obrigação/crédito. Nem um nem

outro prescrevem.

Quando se fala em prescrição do título, refere-se à

prescrição da pretensão executiva – significa que não pode

executar, porque não há mais título.

Prescrição do crédito significa prescrição da pretensão de

exigir o cumprimento da obrigação.

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É possível que a prescrição do título ocorra antes da

prescrição do crédito. Você vai ter um tempo em que não é

cabível a execução, mas é cabível a cobrança, ou pela

Monitória ou pelo Conhecimento. Ex.: cheque prescreve

em 6 meses. Deixa de ser título executivo.

Notícia do STJ de 31/03: 3ª T., REsp 1.024.691 – O boleto de

cobrança bancária: os títulos virtuais são títulos executivos?

STJ disse: com certeza absoluta! Mas tem que haver o

aceite ou o protesto. É título desde que preencha os

requisitos formais, independentemente de ser título virtual

ou material.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR

INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO

ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE

RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS.

DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO

TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.

1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por

meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser

protestadas por mera indicação, de modo que a

exibição do título não é imprescindível para o

ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.

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2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título

virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos

de protesto por indicação e dos comprovantes de

entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços,

suprem a ausência física do título cambiário eletrônico

e constituem, em princípio, títulos executivos

extrajudiciais.

3. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY

ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

22/03/2011, DJe 12/04/2011)

II – escritura pública e qualquer documento público assinado

pelo devedor;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

II - a escritura pública ou outro documento público

assinado pelo devedor; o documento particular

assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o

instrumento de transação referendado pelo Ministério

Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados

dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

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- escritura pública é uma espécie de documento público

(gênero). É um ato privativo do tabelião de notas. Para ser

título extrajudicial, não depende da assinatura do

devedor.

- documento público pode ser elaborado por qualquer

outro agente público no exercício de suas funções.

Documento público só é título executivo se assinado pelo

devedor. Para ser título extrajudicial, depende da

assinatura do devedor. O agente público tem presunção de

boa-fé. Invariavelmente, é confissão de dívida, feita perante

o tabelião de notas.

II – documento particular;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

II - a escritura pública ou outro documento público

assinado pelo devedor; o documento particular

assinado pelo devedor e por 2 testemunhas; o

instrumento de transação referendado pelo Ministério

Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados

dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

- para ser considerado título executivo precisa preencher 2

requisitos:

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assinatura do devedor

assinatura de 2 testemunhas,

Para que confirmem que o documento particular foi

elaborado com lisura (sem vícios), ou seja, sem vício

de consentimento.

- Quanto menos confiança no título executivo, mais

exigências existem;

- o STJ (julgado 541.267/RJ) diz que precisa das 2

testemunhas, porém estas não precisam estar presentes no

momento da formação do documento particular. Foi uma

decisão pragmática porque, se não fosse assim, iria

inviabilizar a execução desse título.

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - NÃO

CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

- OMISSÃO NO JULGADO RECORRIDO -

INEXISTÊNCIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO -

DOCUMENTO PARTICULAR ASSINADO PELO

DEVEDOR E POR DUAS TESTEMUNHAS (ART. 585,

II, DO CPC) - DISPENSA DA PRESENÇA DESTAS

AO ATO DE FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO

EXTRAJUDICIAL - ALEGAÇÃO DE TESTEMUNHAS

INTERESSADAS NO NEGÓCIO JURÍDICO -

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA SEARA -

SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE - AUSÊNCIA DE

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OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO -

NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o v. aresto embargado decidido no sentido

de ser impossível avaliar o interesse das testemunhas

do documento particular objeto da execução em

comento, à época da assinatura do instrumento, por

encontrar óbice na Súmula nº 7 deste Tribunal

Superior, revestem-se de caráter infringente os

embargos interpostos uma vez que pretendem reabrir

o debate acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual

aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam

instrumento processual adequado para excluir do

julgado qualquer obscuridade ou contradição ou,

ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a

matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o,

não se adequando, todavia, para promover o efeito

modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e

incisos, do Código de Processo Civil. Precedentes

(EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).

3 - Embargos rejeitados.

(EDcl no REsp 541267/RJ, Rel. Ministro JORGE

SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em

12/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 803)

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II – transação referendada pelo MP ou pela defensoria

pública;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

II - a escritura pública ou outro documento público

assinado pelo devedor; o documento particular

assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o

instrumento de transação referendado pelo

Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos

advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº

8.953, de 13.12.1994)

- tanto o Ministério Público quanto a Defensoria Pública

possuem uma atuação vinculada às suas finalidades

institucionais. Portanto, só podem referendar instrumentos

de transação nas causas ligadas às suas finalidades

institucionais.

- princípio da economia processual: o desvio de atuação

deve ser evitado, mas caso ocorra, mantém-se a natureza

de título executivo, tratando-se da idéia de aproveitamento

dos atos;

II – transação referendada pelos advogados dos transatores;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

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II - a escritura pública ou outro documento público

assinado pelo devedor; o documento particular

assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o

instrumento de transação referendado pelo Ministério

Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados

dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

- pode haver um mesmo advogado que represente ambas

as partes;

III – penhor, anticrese, hipoteca e caução (e fiança);

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor,

anticrese e caução (fiança), bem como os de seguro de

vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- penhor, anticrese e hipoteca são espécies de caução real,

assim, ficou confusa a redação do código. O código ao

dizer caução, queria, na verdade, se referir à fiança, que é

uma espécie de caução fidejussória;

- está-se, aqui, diante de um contrato de garantia, mas o

título executivo não é o próprio contrato de garantia, mas

sim o contrato garantido pelo contrato de garantia;

Caução real (gênero)

Espécies:

Hipot

eca

Penhor

Anticrese

Fiança

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III – contrato de seguro de vida;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor,

anticrese e caução, bem como os de seguro de

vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- a exigibilidade da obrigação contida nesse título, o evento

requerido para que tal contrato seja exigível é o óbito; por

isso, a petição inicial deve ser instruída com a certidão de

óbito;

- antes da morte, o contrato de seguro de vida é um título

executivo, porém, falta-lhe a exigibilidade;

- o contrato de seguro de acidentes pessoais, até 2.006, era

considerado título executivo, mas atualmente, não é mais.

Humberto Theodoro Júnior diz que quando há contrato de

acidentes pessoais, ou o acidente causa incapacidade ou o

acidente causa morte. Assim, o processualista mineiro

sugere que, quando tal acidente causa incapacidade, é

complicado tal contrato ser um título executivo, uma vez

que a incapacidade e sua extensão são auferidas

unilateralmente pelo credor. Porém, no caso de morte,

nesse tipo de contrato, não será encontrada tal dificuldade;

assim, o autor entende que o contrato de acidentes pessoais

deve ser considerado título executivo quando ocorre o

evento morte.

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IV – foro e laudêmio;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação

dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- foro e laudêmio são as rendas imobiliárias decorrentes da

enfiteuse;

- como as enfiteuses foram vedadas no CC/02, só existem,

atualmente, as constituídas antes do novo código civil (art.

2.038 do CC/02); esses títulos executivos tendem a

desaparecer;

V – crédito decorrente do aluguel de imóvel;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

V - o crédito, documentalmente comprovado,

decorrente de aluguel de imóvel, bem como de

encargos acessórios, tais como taxas e despesas de

condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- a relação locatícia, em regra, é provada através do

contrato de locação. Assim, é este o título executivo

previsto no inciso V (ao menos em regra);

- porém, a leitura desse inciso leva uma parcela da

doutrina (Cássio Scarpinella Bueno) a dizer que o inciso

não exige o contrato de aluguel (às vezes, celebrado

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verbalmente), mas sim, outros documentos quaisquer que

comprovem o crédito decorrente do aluguel – fazer uma

análise casuística –, como boleto bancário para cobrança do

aluguel, confissão de dívida com assinatura do locatário;

- além do aluguel, pode-se cobrar encargos acessórios,

outras dívidas decorrentes da relação locatícia (ex.:

telefone, energia elétrica, despesas condominiais, etc.),

qualquer encargo acessório decorrente do contrato de

locação – o rol é meramente exemplificativo;

- a execução de despesas de condomínio baseia-se no título

executivo entre locatário e locador;

- entre condomínio e condômino, não há relação locatícia,

portanto, inaplicável o artigo 585, V que ora se estuda,

devendo o condomínio ajuizar ação de conhecimento (ação

de cobrança), procedimento sumário (275, II). Vale lembrar

que, se o condômino assinar “confissão de dívida”, esse

sim é um título executivo;

VI – crédito do serventuário da justiça;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de

intérprete, ou de tradutor, quando as custas,

emolumentos ou honorários forem aprovados por

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decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

- nesse caso engloba-se tanto o serventuário fixo (ex.: oficial

de justiça, avaliador) quanto os servidores eventuais da

justiça (ex.: perito, intérprete, tradutor);

- objeto do crédito: custas, emolumentos e honorários;

- forma: decisão judicial. É o ÚNICO título executivo

EXTRAJUDICIAL formado pelo JUIZ;

Olha que onda!

- esse crédito do serventuário é reconhecido por meio de

uma decisão judicial. É um título formado, portanto, como

resultado de uma intervenção jurisdicional;

- existe uma corrente doutrinária (liderada pelo

processualista carioca Leonardo Greco) que diz que o

inciso VI do artigo 585 está deslocado no CPC, uma vez

que, apesar da previsão legal, trata-se de um título

executivo judicial – argumenta o renomado autor que não

cabe ao legislador alterar a natureza jurídica dos títulos e

institutos;

VII – Certidão da Dívida Ativa (CDA);

- único título extrajudicial formado unilateralmente pelo

credor (Fazenda Pública). Este credor pode fazer isso

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devido ao fundamento da presunção (relativa) de

legalidade do ato administrativo;

- a Fazenda Pública institui um processo administrativo

para verificar um débito do administrado para com ela.

Caso venha a ser confirmada a posição de devedor do

administrado, o débito é incluído na dívida ativa. Assim, a

Fazenda Pública expede a Certidão da Dívida Ativa (CDA);

- há uma presunção iuris tantum (relativa) de que essa

certidão é verídica e de que o débito realmente existe;

4. Responsabilidade patrimonial

4.1 Obrigação X Responsabilidade

- a obrigação está ligada ao direito material. Quando há uma

crise de inadimplemento (que também está no direito

material), surge a dívida (resultado da crise de

inadimplemento). Com essa dívida, surge a pessoa do

devedor (responsável pela crise de inadimplemento);

- portanto, o devedor é o sujeito responsável pelo

inadimplemento da obrigação; o devedor é um sujeito

estabelecido exclusivamente pelo direito material;

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- no processo, deve-se determinar o sujeito que responderá

com seu patrimônio pela satisfação da obrigação – o sujeito

cujo patrimônio responde pela dívida é o responsável

patrimonial – só na execução interessa saber quem é o

responsável patrimonial;

- não havendo adimplemento espontâneo, é necessária uma

intervenção jurisdicional, que, mais cedo ou mais tarde,

resultará em execução. Nessa execução, deve-se definir qual

sujeito terá os seus bens vinculados à satisfação da

obrigação (esse sujeito é o responsável patrimonial);

- a responsabilidade é um instituto puramente processual,

uma vez que a responsabilidade patrimonial somente existe

na execução;

- em regra, ter-se-á um mesmo sujeito sendo devedor e

responsável patrimonial – quando isso acontecer, haverá a

responsabilidade patrimonial primária;

- a responsabilidade patrimonial primária, portanto, é a

responsabilidade patrimonial do devedor;

- há a possibilidade excepcional de o sujeito ser devedor e

não ser o responsável patrimonial. Neste caso, não existe

responsável patrimonial, não existe a possibilidade de 3º ser o

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único responsável pela dívida, sem, ao menos, sê-lo

juntamente com o devedor. Exemplo:

a) dívida de jogo -> o sujeito é devedor, mas não é

responsável patrimonial;

- há ainda a figura do sujeito que é responsável patrimonial,

mas não é devedor. É aqui que surge a responsabilidade

patrimonial secundária, que está sempre junto com a

primária – o devedor responde, mas com ele responde um

terceiro;

- OBS 1: em uma situação, há 2 sujeitos – responsável

patrimonial primário e responsável patrimonial secundário –

ex. sociedade e respectivos sócios. Claramente, há

preferência pelo patrimônio do responsável primário, nem

vou incomodar o responsável secundário. Não teria lógica o

secundário responder se o primário tiver patrimônio.

- OBS 2: O direito material cria a figura do coobrigado, figura

que não é o devedor, mas responde pelo cumprimento da

obrigação com o devedor – qual é a ideia? Perante o credor,

ele é tão obrigado quanto o devedor, segundo o direito

material. O coobrigado tem responsabilidade patrimonial

primária, pois, no plano do direito material, é colocado no

mesmo status do devedor. Apesar disso, é responsabilidade

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patrimonial primária subsidiária (há uma preferência pelo

patrimônio do devedor) decorrente do benefício de ordem.

- Ex.: O fiador tem responsabilidade patrimonial

primária ou secundária? O fiador não é devedor, mas

sim um garante do devedor, não podendo, de forma

alguma, ser confundido com o devedor. Porém, o direito

material torna o fiador um coobrigado perante o credor;

assim, o direito material acaba dando ao fiador uma

responsabilidade patrimonial primária. Não obstante ele

não ser devedor, a responsabilidade patrimonial é

primária; porém, também é subsidiária (em razão do

instituto do benefício de ordem);

4.2 Bens sujeitos à satisfação da obrigação (art. 591 do CPC):

Art. 591. O devedor (responsável patrimonial, não

importa se ele é devedor ou não) responde, para o

cumprimento de suas obrigações (das obrigações do

devedor), com todos os seus bens PRESENTES e FUTUROS,

salvo as restrições estabelecidas em lei.

- segundo o artigo “[...]o devedor responde [...]”, porém, o

código deveria ter dito que “o responsável patrimonial

responde”, não o devedor;

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Bens

Presentes

Futuros

“Restrições estabelecidas em lei”

Impenhorabilidade de bens.

- segundo o artigo 591 do CPC, respondem todos os bens

presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (as

restrições são os bens impenhoráveis). Os bens

absolutamente impenhoráveis não podem ser penhorados

(art. 649 do CPC), e os bens relativamente impenhoráveis (art.

650 do CPC), que são bens que somente podem ser

penhorados se forem os únicos bens do patrimônio passíveis

de penhora – na verdade, a impenhorabilidade relativa

coloca o bem no último lugar da ordem da penhora;

- observação: o artigo 649 do CPC, inciso IV, prevê a

impenhorabilidade dos ganhos provenientes do trabalho

(salários, soldos, montepios, etc.), mas o artigo 649, §2º diz

que estes estão sujeitos à penhora em caso de dívida

alimentar. O informativo 417 do STJ, no julgamento do REsp.

1.106.654/RJ disse que a penhora dos ganhos provenientes

do trabalho em relação à dívida alimentar inclui as férias e o

13º salário. Agora, surge a dúvida se o salário é

absolutamente impenhorável ou relativamente

impenhorável: na verdade, o salário é um bem absolutamente

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impenhorável que pode ser penhorado (mesma situação

surge na lei 8.009, ou seja, lei do bem de família);

* A idéia é de que estão excluídos os bens passados.

- segundo o CPC, o devedor (rectius, responsável

patrimonial) responde com todos os seus bens presentes e

futuros – todos os que venham a ser adquiridos.

* O que o 591 não responde é: qual é o momento presente?

Portanto, deve-se determinar o que é presente para ser

possível determinar o que é passado e o que é futuro,

surgindo algumas hipóteses:

- momento presente é o surgimento da dívida, salvo os

impenhoráveis:

Ex.: o sujeito tem 3 bens, A, B e C, cada um de R$ 30,00.

Tem 1 dívida de 20. Aliena os bens A e B. No momento

da execução, o credor pode executar os bens A e B, se o

momento presente é o de surgimento da dívida, mesmo

que no momento da execução não estejam mais no

patrimônio. Se o momento presente é o momento da

dívida, os bens alienados responderão. E o 3º rodará,

mesmo que tenha agido de boa-fé. Não interessa. Adotar

o surgimento da dívida como momento da dívida é criar

uma significativa situação de insegurança jurídica, que

pode travar a negociação de patrimônio dos devedores,

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independentemente do valor da dívida e do patrimônio

do devedor. Essa é uma solução que se mostra mais

como um problema, devido à intensa insegurança

jurídica que causa;

- momento presente é o da execução: neste momento, o

bem que estará no patrimônio do devedor (no exemplo)

é o C. Todo mundo fica feliz.

Muda o exemplo: o terceiro adquire os 3 bens (que

compunham o patrimônio penhorável). O patrimônio do

executado no momento da execução é nenhum.

Resultado: o credor só poderá executar algum bem se o

devedor adquirir algum futuramente. Isso não seria

alguma espécie de fraude? Sim, mas estamos tratando do

momento presente. Se adotarmos esta posição, estaremos

legitimando a fraude do devedor. Uma tragédia!

Apesar de parecer uma solução boa, a determinação de

tal momento como presente vai legitimar as fraudes do

devedor;

- há um problema crítico entre a dívida e a execução;

- 2 opções para resolver o problema – 2 formas de dizer a

mesma coisa:

- Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro

Júnior (seguido da doutrina majoritária) -> para esses

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autores e para a maioria da doutrina, o momento

presente, previsto no 591, é o momento da execução, mas

incluem-se os bens passados alienados em fraude contra

credores – resolveu o problema;

- Daniel Assumpção -> considera que o momento

presente é o surgimento da dívida, excluídos os bens

alienados sem fraude (no final, chega-se à mesma

conclusão da corrente anterior. Daniel prefere esta

porque não se incluem, no conceito, os “bens passados”);

- há um julgado do STJ (Info 441) 3ª T., REsp

1.092.134/SP, dizendo que é possível uma fraude contra

credores antes da dívida, bastante inovador porque

contraria o artigo 158, § 2º, do Código Civil.

Art. 158, § 2o Só os credores que já o eram ao

tempo daqueles atos podem pleitear a anulação

deles.

Hoje, é comum o sujeito criar uma série de obrigações e,

antes das crises de inadimplemento em cascata,

dilapidar seu patrimônio e, em tese, nem fraude haveria.

Como fica na cara que é uma medida de fraude, o STJ

vem pegando até esse momento.

RESP 1.092.134

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA

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PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.

ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106,

PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º,

CC/02). TEMPERAMENTO.

1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do

CC/16 extrai-se que a afirmação da ocorrência de

fraude contra credores depende, para além da

prova de consilium fraudis e de eventus damni,

da anterioridade do crédito em relação ao ato

impugnado.

2. Contudo, a interpretação literal do referido

dispositivo de lei não se mostra suficiente à

frustração da fraude à execução. Não há como

negar que a dinâmica da sociedade hodierna, em

constante transformação, repercute diretamente

no Direito e, por consequência, na vida de todos

nós. O intelecto ardiloso, buscando adequar-se a

uma sociedade em ebulição, também intenta -

criativo como é – inovar nas práticas ilegais e

manobras utilizados com o intuito de escusar-se

do pagamento ao credor. Um desses expedientes

é o desfazimento antecipado de bens, já

antevendo, num futuro próximo, o surgimento de

dívidas, com vistas a afastar o requisito da

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anterioridade do crédito, como condição da ação

pauliana.

3. Nesse contexto, deve-se aplicar com

temperamento a regra do art. 106, parágrafo

único, do CC/16. Embora a anterioridade do

crédito seja, via de regra, pressuposto de

procedência da ação pauliana, ela pode ser

excepcionada quando for verificada a fraude

predeterminada em detrimento de credores

futuros.

4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas

instâncias ordinárias o conluio fraudatório e o

prejuízo com a prática do ato – ao contrário do

que querem fazer crer os recorrentes – e mais,

tendo sido comprovado que os atos fraudulentos

foram predeterminados para lesarem futuros

credores, tenho que se deve reconhecer a fraude

contra credores e declarar a ineficácia dos

negócios jurídicos (transferências de bens imóveis

para as empresas Vespa e Avejota).

5. Recurso especial não provido.

4.3 Responsabilidade patrimonial secundária (592):

- é a responsabilidade de quem não é devedor;

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- prevista no artigo 592 do CPC;

I – sucessor de execução fundada em direito real ou obrigação

reipersecutória20:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de

execução fundada em direito real ou obrigação

reipersecutória; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

Reipersecutória é uma obrigação que recai sobre a coisa.

Se interpretada por ato inter-vivos, é repetitiva.

Se você tem uma obrigação real ou reipersecutória e entra

a figura do sucessor da coisa, porque o sucessor a título

singular é o que vai ficar com a coisa, de duas, uma:

Deu-se uma sucessão inter-vivos (o 592, I é

desnecessário, neste caso), porque estamos diante

de uma fraude à execução, como reconhecida

expressamente no 593, I.

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a

alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em

direito real;

20

Obrigação voltada a restituição de um bem específico.

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Imagina, você está numa execução fundada em

direito real (imóvel) e o sujeito aliena o imóvel a 3º.

Isso é fraude à execução. É obvio que o 3º, sucessor,

responde, porque terá praticado um ato de fraude à

execução. Não seria útil o 592, I, porque já estaria

incluído na fraude à execução.

Sucessão causa mortis: é o objetivo do dispositivo.

Piorou. Não tenho dúvida de que o sucessor tem

responsabilidade, mas esta será primária. A

responsabilidade do sucessor causa mortis é uma

responsabilidade patrimonial primária. Se o

devedor falecer, a responsabilidade primária é do

sucessor.

- dando-se essa sucessão inter vivos, há uma fraude à

execução (art. 593, I do CPC);

- na verdade, o artigo 592, I, é voltado para a sucessão

causa mortis;

II – responsabilidade dos sócios, nos termos da lei:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

II - do sócio, nos termos da lei;

- o CPC lava as mãos;

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- Direito Material Societário cria a figura do sócio

coobrigado:

Sociedade em nome coletivo

Sociedade irregular

Sociedade de fato

- se o sócio é coobrigado, certamente não é dessas

situações que trata o 592, porque, nessas, sua

responsabilidade é primária, apesar de subsidiária (os

sócios também podem exercer o benefício de ordem);

Art. 594. O credor, que estiver, por direito de

retenção, na posse de coisa pertencente ao

devedor, não poderá promover a execução sobre

outros bens senão depois de excutida a coisa que

se achar em seu poder.

Art. 595. O fiador, quando executado, poderá

nomear à penhora bens livres e desembargados

do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém,

sujeitos à execução, se os do devedor forem

insuficientes à satisfação do direito do credor.

Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida,

poderá executar o afiançado nos autos do mesmo

processo.

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- devedor é a pessoa jurídica e o responsável patrimonial

é o sócio (essa é a construção que precisamos buscar para

compreender o inciso);

- queremos, na verdade, um sócio que não seja codevedor

nem coobrigado no plano material – processualmente, vai

ser a única responsabilidade dele com o patrimônio;

- não é das regras acima de direito societário que trata o

artigo 592, II. Na verdade, tal artigo trata da

desconsideração da personalidade jurídica (ou, conforme

o direito norte americano, “disregard doctrine” – CDC 28,

CC 50 e CLT 2º, § 2º);

- há 2 teorias em relação à desconsideração da

personalidade jurídica:

a) teoria menor da desconsideração da personalidade

jurídica -> o sócio responde bastando a insolvência da

pessoa jurídica – os sócios respondem pela mera

circunstância de a sociedade não conseguir responder

– vão ter o patrimônio invadido e não vai ter conversa.

O STJ, no julgamento REsp 744.107/SP, afirmou que a

aplicação dessa teoria é excepcional, devendo ser

aplicada em apenas 2 hipóteses: no direito ambiental

e no direito do consumidor;

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REsp 744107/SP

RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA ("disregard doctrine").

HIPÓTESES.

1. A desconsideração da personalidade jurídica da

empresa devedora, imputando-se ao grupo

controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe

- ainda que em juízo de superficialidade - a indicação

comprovada de atos fraudulentos, a confusão

patrimonial ou o desvio de finalidade.

2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato

de ser a controlada (devedora) simples longa manus

da controladora, sem que fosse apontada uma das

hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil de 2002.

3. Recurso especial conhecido.

(REsp 744107/SP, Rel. Ministro FERNANDO

GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em

20/05/2008, DJe 12/08/2008)

-> para essa teoria

não basta a insolvência da pessoa jurídica,

serão necessários

o fraudulentos na condução da sociedade,

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o desvio de finalidade21 (atuar fora do

objeto social), ou

o confusão patrimonial entre a empresa e os

sócios.

REsp 970.635/SP

Processual civil e civil. Recurso especial.

Ação de execução de título judicial.

Inexistência de bens de propriedade da

empresa executada. Desconsideração da

personalidade jurídica. Inviabilidade.

Incidência do art. 50 do CC/02. Aplicação da

Teoria Maior da Desconsideração da

Personalidade Jurídica.

- A mudança de endereço da empresa

executada associada à inexistência de bens

capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo

exequente não constituem motivos

suficientes para a desconsideração da sua

personalidade jurídica.

21

Há desvio de finalidade quando o sócio pratica algo não previsto pelo Estatuto/Contrato Social, extrapolando suas funções;

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- A regra geral adotada no ordenamento

jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50

do CC/02, que consagra a Teoria Maior da

Desconsideração, tanto na sua vertente

subjetiva quanto na objetiva .

- Salvo em situações excepcionais previstas

em leis especiais, somente é possível a

desconsideração da personalidade jurídica

quando verificado o desvio de finalidade

(Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração),

caracterizado pelo ato intencional dos sócios

de fraudar terceiros com o uso abusivo da

personalidade jurídica, ou quando

evidenciada a confusão patrimonial (Teoria

Maior Objetiva da Desconsideração),

demonstrada pela inexistência, no campo dos

fatos, de separação entre o patrimônio da

pessoa jurídica e os de seus sócios.

Recurso especial provido para afastar a

desconsideração da personalidade jurídica da

recorrente.

(REsp 970635/SP, Rel. Ministra NANCY

ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado

em 10/11/2009, DJe 01/12/2009)

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- OBS 1: o STJ, no julgado 418.385/SP, dispensa a

existência de um processo autônomo para

desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica,

admitindo tal desconsideração incidentalmente na

própria execução.

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL.

ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO

CONFIGURADA. EMBARGOS

DECLARATÓRIOS INEPTOS EM

PROVOCAR PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

FALÊNCIA. DAÇÕES EM PAGAMENTO

FRAUDULENTAS AOS INTERESSES DA

MASSA. DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA NO BOJO DO

PROCESSO FALENCIAL.

DESNECESSIDADE DE AÇÃO

REVOCATÓRIA. DECRETO-LEI N.

7.661/1945, ARTS. 52 E SEGUINTES.

I. Não padece de omissão o acórdão estadual

que enfrentou suficientemente as questões

essenciais ao embasamento das conclusões a

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que chegou, apenas que desfavoráveis ao

interesse da parte.

II. Embargos declaratórios opostos perante a

Corte a quo que padecem de inépcia, eis que

se limitam a simplisticamente enumerar os

dispositivos legais que desejam ver

debatidos, sem apresentar, como compete ao

recorrente, os fundamentos respectivos.

III. Detectada a fraude na dação de bens em

pagamento, esvaziando o patrimônio

empresarial em prejuízo da massa falida,

pode o julgador decretar a desconsideração

da personalidade jurídica no bojo do próprio

processo, facultado aos prejudicados

oferecerem defesa perante o mesmo juízo.

IV. "A pretensão de simples reexame de

prova não enseja recurso especial" (Súmula n.

7-STJ).

V. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 418385/SP, Rel. Ministro ALDIR

PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,

julgado em 19/06/2007, DJ 03/09/2007, p.

178)

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- OBS 2: O STJ, no julgamento do REsp 1.100.394/PR,

decidiu que o pronunciamento judicial que

desconsidera a personalidade jurídica é uma decisão

interlocutória, impugnável via agravo de instrumento,

cuja legitimidade é da sociedade ou dos sócios (I

422/STJ, 4ª T., REsp. 715.231/SP).

REsp 1.100.394/PR

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. INCLUSÃO

DO SÓCIO NO PÓLO PASSIVO DA

EXECUÇÃO. AGRAVO DE

INSTRUMENTO.

CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NÃO

CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO

IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. ART. 538,

PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. IMPOSIÇÃO

DE MULTA. SÚMULA 98/STJ.

1. A decisão que modifica o pólo passivo da

execução, para incluir sócio da empresa, por

força do disposto do art. 135 do CTN, não

ostenta natureza jurídica de despacho

ordinatório, haja vista que, mercê de

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solucionar incidente da execução fiscal, gera

lesividade para a parte integrada ao processo.

2. A jurisprudência desta Corte tem admitido

o prequestionamento implícito, de forma

que, apesar dos dispositivos tidos por

violados não constarem do acórdão

recorrido, se a matéria controvertida foi

debatida e apreciada no Tribunal de origem à

luz da legislação federal pertinente, tem-se

como preenchido o requisito da

admissibilidade.

3. Inexiste violação do artigo 535, do CPC,

quando o voto condutor dos embargos de

declaração enfrenta explicitamente a questão

embargada. Ademais, o magistrado não está

obrigado a rebater, um a um, os argumentos

trazidos pela parte, desde que os

fundamentos utilizados tenham sido

suficientes para embasar a decisão.

4. A exclusão da multa, imposta com base no

art. 538, parágrafo único, do CPC, é medida

que se impõe quando opostos os embargos

para fins de prequestionamento, ante a ratio

essendi da Súmula 98 do STJ.

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5. Recurso Especial provido, para excluir a

multa (art. 538, parágrafo único, do CPC) e

determinar o retorno dos autos à Corte de

origem, a fim de que aprecie o mérito do

Agravo de Instrumento.

(REsp 1100394/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2009,

DJe 15/10/2009)

LEGITIMIDADE. DESCONSIDERAÇÃO.

PERSONALIDADE JURÍDICA.

A desconsideração da pessoa jurídica

consiste na possibilidade de ignorar a

personalidade jurídica autônoma de entidade

sempre que essa venha a ser utilizada para

fins fraudulentos ou diversos daqueles para

os quais foi constituída. Quando houver

abuso, desvio de finalidade ou confusão

patrimonial entre os bens da sociedade e dos

sócios, caberá a aplicação do referido

instituto. Assim, uma vez que

desconsiderada a personalidade jurídica,

tanto a sociedade quanto os sócios têm

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legitimidade para recorrer dessa decisão.

Precedente citado: REsp 170.034-SP, DJ

23/10/2000. REsp 715.231-SP, Rel. Min. João

Otávio de Noronha, julgado em 9/2/2010.

- OBS 3: I 463/STJ, 3ª T., REsp 1.169.175/DF – Trata da

responsabilidade patrimonial integral dos sócios

quando da desconsideração da personalidade jurídica:

Não há vinculação entre dívida e capital social

da sociedade

Não interessa a parcela de capital social

pertencente ao sócio (o sócio responde

integralmente pela dívida, independentemente

da sua participação societária)

REsp 1.169.175/DF

RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL -

ARTIGOS 472, 593, II e 659, § 4º, DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE –

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF -

DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA DA

SOCIEDADE EMPRESÁRIA - MEDIDA

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EXCEPCIONAL - OBSERVÂNCIA DAS

HIPÓTESES LEGAIS - ABUSO DE

PERSONALIDADE - DESVIO DE

FINALIDADE - CONFUSÃO

PATRIMONIAL - DISSOLUÇÃO

IRREGULAR DA SOCIEDADE – ATO

EFEITO PROVISÓRIO QUE ADMITE

IMPUGNAÇÃO - BENS DOS SÓCIOS -

LIMITAÇÃO ÀS QUOTAS SOCIAIS -

IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE

DOS SÓCIOS COM TODOS OS BENS

PRESENTES E FUTUROS NOS TERMOS DO

ART. 591 DO CPC - RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA

EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I - A ausência de explicitação precisa, por

parte do recorrente, sobre a forma como

teriam sido violados os dispositivos

suscitados atrai a incidência do enunciado n.

284 da Súmula do STF.

“É inadmissível o recurso

extraordinário, quando a deficiência

na sua fundamentação não permitir

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a exata compreensão da

controvérsia.”

II - A desconsideração da personalidade

jurídica é um mecanismo de que se vale o

ordenamento para, em situações

absolutamente excepcionais, desencobrir o

manto protetivo da personalidade jurídica

autônoma das empresas, podendo o credor

buscar a satisfação de seu crédito junto às

pessoas físicas que compõem a sociedade,

mais especificamente, seus sócios e/ou

administradores.

III - Portanto, só é admissível em situações

especiais quando verificado o abuso da

personificação jurídica, consubstanciado em 1

excesso de mandato, 2 desvio de finalidade

da empresa, 3 confusão patrimonial entre a

sociedade ou os sócios, ou, ainda, conforme

amplamente reconhecido pela jurisprudência

desta Corte Superior, 4 nas hipóteses de

dissolução irregular da empresa, sem a

devida baixa na junta comercial.

Precedentes.

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IV - A desconsideração não importa em

dissolução da pessoa jurídica, mas se

constitui apenas em um ato de efeito

provisório, decretado para determinado caso

concreto e objetivo, dispondo, ainda, os

sócios incluídos no pólo passivo da demanda,

de meios processuais para impugná-la.

V - A partir da desconsideração da

personalidade jurídica, a execução segue em

direção aos bens dos sócios, tal qual previsto

expressamente pela parte final do próprio art.

50, do Código Civil e não há, no referido

dispositivo, qualquer restrição acerca da

execução, contra os sócios, ser limitada às

suas respectivas quotas sociais e onde a lei

não distingue, não é dado ao intérprete fazê-

lo.

VI - O art. 591 do Código de Processo Civil é

claro ao estabelecer que os devedores

respondem com todos os bens presentes e

futuros no cumprimento de suas obrigações,

de modo que, admitir que a execução esteja

limitada às quotas sociais levaria em

temerária e indevida desestabilização do

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instituto da desconsideração da

personalidade jurídica que vem há tempos

conquistando espaço e sendo moldado às

características de nosso ordenamento

jurídico.

VII - Recurso especial parcialmente

conhecido e, nessa extensão, improvido.

- OBS 4: responsabilidade tributária é

responsabilidade secundária, à qual se aplica a Teoria

Maior.

Em se tratando de dívida tributária, o STJ (informativo

416, do julgado 904.131/RS) lembra que, na hipótese

de dívida tributária, deve-se aplicar o artigo 135 do

CTN, que é suficientemente claro em exigir a fraude

para a responsabilização dos sócios – caso o nome do

sócio conste da CDA, é do sócio o ônus de provar que

não houve fraude; porém, não constando o nome do

sócio na CDA, o ônus de provar que houve fraude é

da Fazenda Pública.

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL

CONTRA EMPRESA FALIDA.

ENCERRAMENTO DA AÇÃO DE

FALÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA

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PATRIMONIAL. REDIRECIONAMENTO.

NOME DOS CO-RESPONSÁVEIS NA CDA.

POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem

indeferiu o requerimento de suspensão do

feito com base no art. 40 da Lei 6.830/1980,

bem como o redirecionamento da Execução

Fiscal contra os sócios cujo nome consta da

CDA, ao fundamento de que o encerramento

da Ação Falimentar, por inexistência de bens,

torna regular a dissolução societária.

2. Não há violação do art. 40 da LEF, tendo

em vista que a suspensão da Execução Fiscal

somente ocorre quando não localizado o

devedor ou bens passíveis de constrição. Na

situação em análise, o devedor foi encontrado

(a massa falida é representada pelo síndico) e

verificou-se ausência de bens.

3. A inaplicabilidade do dispositivo acima

citado, contudo, não implica autorização para

imediata extinção da Execução Fiscal quando

o nome do(s) sócio(s) estiver na CDA.

4. A questão da co-responsabilidade pelo

pagamento da dívida ativa da Fazenda

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Pública é matéria estranha à competência do

juízo falimentar, razão pela qual a sentença

que decreta a extinção da falência, por não

haver patrimônio apto para quitação do

passivo, não constitui, por si só, justa causa

para o indeferimento do pedido de

redirecionamento, ou para a extinção da

Execução Fiscal.

5.Conseqüentemente, o redirecionamento

deve ser solucionado de acordo com a

interpretação conferida pelo STJ: a) se o nome

dos co-responsáveis não estiver incluído na

CDA, cabe ao ente público credor a prova da

ocorrência de uma das hipóteses listadas no

art. 135 do CTN; b) constando o nome na

CDA, prevalece a presunção de legitimidade

de que esta goza, invertendo-se o ônus

probatório (orientação reafirmada no

julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito

dos recursos repetitivos).

6. Recurso Especial provido.

(REsp 904131/RS, Rel. Ministra ELIANA

CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro

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HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 19/11/2009, DJe 15/10/2010)

A CDA e a inclusão em dívida ativa são precedidas de

um processo administrativo, no qual é dispensável a

presença dos responsáveis tributários. Na CDA, acaba

indo quem participa do processo administrativo. O

sócio não precisa, mas pode participar. Isso muda

alguma coisa em termos de responsabilidade? A

presença do responsável tributário na CDA muda sua

responsabilidade? Passou pelo processo

administrativo e foi condenado juntamente com a

sociedade. Mesmo quando o nome do sócio consta da

CDA, sua responsabilidade é secundária. Só tem 1

diferença: se o responsável tributário constar da CDA,

o ônus da prova de que não houve desvio, fraude,

confusão patrimonial, as condições, os requisitos para

desconsideração, é do próprio sócio. Se provar, ele está

fora, não vai responder pela dívida da sociedade.

Se o responsável tributário não constar da CDA, o

ônus da prova é da Fazenda Pública.

- OBS 5: Em 2 situações, o STJ vai além:

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STJ 4ª T., REsp 1.071.643/DF – desconsideração

de personalidade jurídica entre sociedades do

mesmo grupo econômico (não é mais Sociedade-

Sócio, é Sociedade-Sociedade) – era uma

manobra dos sócios que transferiam o

patrimônio para outra sociedade

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART.

535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.

VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA

07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE

PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA

EXECUTADA. POSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA.

RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. Não se conhece de recurso especial, por

pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a

alegação é genérica, incidindo, no particular,

a Súmula 284/STF.

“É inadmissível o recurso

extraordinário, quando a deficiência

na sua fundamentação não permitir

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a exata compreensão da

controvérsia.”

2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência

esbarra no óbice contido na Súmula n.

07/STJ, porquanto, à luz dos documentos

carreados aos autos, que apontaram as

relações comerciais efetuadas pela executada

e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à

conclusão de que se tratava do mesmo grupo

de empresas.

3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código

Civil não pode ser conhecida, uma vez que

tal dispositivo, a despeito de terem sido

opostos embargos declaratórios, não foi

objeto de prequestionamento nas instâncias

de origem, circunstância que faz incidir a

Súmula n. 211/STJ.

“Inadmissível Recurso Especial

quanto à questão que, a despeito da

oposição de embargos declaratórios,

não foi apreciada pelo tribunal a

quo.”

4. Quanto à tese de inexistência de abuso de

personalidade e confusão patrimonial, a

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pretensão esbarra, uma vez mais, no

enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz

das provas produzidas e exaustivamente

apreciadas na instância a quo, chegou o

acórdão recorrido à conclusão de que houve

confusão patrimonial.

5. Esta Corte se manifestou em diversas

ocasiões no sentido de ser possível atingir,

com a desconsideração da personalidade

jurídica, empresa pertencente ao mesmo

grupo econômico, quando evidente que a

estrutura deste é meramente formal.

6. Por outro lado, esta Corte também

sedimentou entendimento no sentido de ser

possível a desconstituição da personalidade

jurídica no bojo do processo de execução ou

falimentar, independentemente de ação

própria, o que afasta a alegação de que o

recorrente é terceiro e não pode ser atingido

pela execução, inexistindo vulneração ao art.

472, do CPC.

(REsp 1071643/DF, Rel. Ministro LUIS

FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,

julgado em 02/04/2009, DJe 13/04/2009)

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I 440/STJ, 3ª T., REsp 948.117/MS –

desconsideração inversa:

O devedor é o sócio e o responsável secundário é

a sociedade. O sócio contrai as dívidas, mas

transfere seu patrimônio para a sociedade, para

não cumprir suas obrigações pessoais, com

objetivo de frustrar a satisfação do direito.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO

JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02.

DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA.

POSSIBILIDADE.

I – A ausência de decisão acerca dos

dispositivos legais indicados como violados

impede o conhecimento do recurso especial.

Súmula 211/STJ.

II – Os embargos declaratórios têm como

objetivo sanear eventual obscuridade,

contradição ou omissão existentes na decisão

recorrida.

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Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o

Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e

precisa sobre a questão posta nos autos,

assentando-se em fundamentos suficientes

para embasar a decisão, como ocorrido na

espécie.

III – A desconsideração inversa da

personalidade jurídica caracteriza-se pelo

afastamento da autonomia patrimonial da

sociedade, para, contrariamente do que

ocorre na desconsideração da personalidade

propriamente dita, atingir o ente coletivo e

seu patrimônio social, de modo a

responsabilizar a pessoa jurídica por

obrigações do sócio controlador.

IV – Considerando-se que a finalidade da

disregard doctrine é combater a utilização

indevida do ente societário por seus sócios, o

que pode ocorrer também nos casos em que o

sócio controlador esvazia o seu patrimônio

pessoal e o integraliza na pessoa jurídica,

conclui-se, de uma interpretação teleológica

do art. 50 do CC/02, ser possível a

desconsideração inversa da personalidade

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jurídica, de modo a atingir bens da sociedade

em razão de dívidas contraídas pelo sócio

controlador, conquanto preenchidos os

requisitos previstos na norma.

V – A desconsideração da personalidade

jurídica configura-se como medida

excepcional. Sua adoção somente é

recomendada quando forem atendidos os

pressupostos específicos relacionados com a

fraude ou abuso de direito estabelecidos no

art. 50 do CC/02. Somente se forem

verificados os requisitos de sua incidência,

poderá o juiz, no próprio processo de

execução, “levantar o véu” da personalidade

jurídica para que o ato de expropriação atinja

os bens da empresa.

VI – À luz das provas produzidas, a decisão

proferida no primeiro grau de jurisdição,

entendeu, mediante minuciosa

fundamentação, pela ocorrência de confusão

patrimonial e abuso de direito por parte do

recorrente, ao se utilizar indevidamente de

sua empresa para adquirir bens de uso

particular.

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VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao

manter a decisão proferida no primeiro grau

de jurisdição, afigurou-se escorreita,

merecendo assim ser mantida por seus

próprios fundamentos.

Recurso especial não provido.

(REsp 948117/MS, Rel. Ministra NANCY

ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado

em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)

III – responsabilidade do devedor e seus bens quando em

poder de terceiro:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

III - do devedor, quando em poder de terceiros;

- é sabido que o devedor tem responsabilidade

patrimonial primária (não dá para entender o que está

fazendo esse inciso na responsabilidade patrimonial

secundária), independentemente de com quem estejam;

- este inciso trata de uma responsabilidade patrimonial

primária, não deveria estar no 592.

- o que tal inciso busca dizer é que, independentemente

de quem esteja em poder do bem do devedor, tal bem está

sujeito à execução;

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IV – responsabilidade secundária do cônjuge meeiro:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens

próprios, reservados ou de sua meação respondem

pela dívida;

- objetiva atribuir responsabilidade ao cônjuge por dívida

do outro.

- a primeira situação imaginável é a de dívida de ambos

os cônjuges, dois cônjuges devedores (mas não é disso de

que o artigo trata, uma vez que nesse caso os dois terão

responsabilidade primária);

- a situação de um cônjuge devedor e o outro cônjuge

coobrigado também não é tratada pelo inciso. Em dívidas

referentes à economia doméstica22 (art. 1.643 e 1.644 do

CC/02) acontece isso, e o cônjuge não devedor é

coobrigado – esses dispositivos criam uma coobrigação

entre os cônjuges (responsabilidade patrimonial

primária);

- Trata das dívidas contraídas por um só dos cônjuges,

mas voltadas à economia doméstica, manutenção do lar.

O inciso IV trata da situação de um cônjuge devedor e de

22

Dívidas referentes à manutenção do lar.

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outro cônjuge não-devedor e não-coobrigado. O cônjuge

devedor tem responsabilidade patrimonial primária. O

outro cônjuge, para ter ou não responsabilidade

secundária, estará condicionado ao fato de a dívida ter ou

não beneficiado o casal ou a família:

tendo a dívida beneficiado o casal ou a família,

evidentemente, o cônjuge não-devedor será

responsável secundário;

se a dívida for contraída por apenas um dos

cônjuges e não se refira à economia doméstica (não

havendo tal benefício em proveito do da família ou

do casal), o cônjuge não é devedor nem coobrigado,

não é, também, responsável patrimonial secundário

(portanto, preserva a sua meação23);

- nesse caso, a execução começa somente contra o cônjuge

devedor, dele é a legitimidade passiva – em regra, ele é

que compõe o pólo passivo.

No momento da penhora de um imóvel do casal, surge a

aplicação do artigo 655, §2º do CPC, que obriga a

intimação do cônjuge não-devedor.

Art. 655, § 2o Recaindo a penhora em bens

imóveis, será intimado também o cônjuge

23

Preservar a meação, segundo o artigo 655-B do CPC significa dizer que o cônjuge não devedor ou não responsável vai receber 50% do produto da alienação do bem.

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do executado. (Redação dada pela Lei nº

11.382, de 2006).

A doutrina majoritária (Fux e Assis) entende que o CPC

não foi muito preciso, porque o cônjuge não devedor não

será apenas intimado, será citado e intimado, o que

significa que haverá a formação de um litisconsórcio

passivo ulterior, ou seja, o cônjuge não devedor virará

parte na execução, executado, junto com o cônjuge que já

o era desde o início. A súmula 134 do STJ diz que, ainda

que o cônjuge vire executado, ele poderá entrar com

embargos de terceiro. Se cônjuge não devedor entrar com

embargos de 3º, vai tentar proteger a meação – para isso,

terá que discutir sua responsabilidade patrimonial

secundária, resolvendo o destino da dívida, se ela

beneficiou, ou não, o casal ou a família.

O ônus da prova é, em regra, do credor.

Só há uma exceção. STJ AgRg no Ag 702.569/RS – quando

a dívida surge de aval. O cônjuge entra como avalista da

sociedade da qual participa e o ônus da prova é do

cônjuge não devedor que alega, em embargos de terceiro,

não ter a responsabilidade patrimonial secundária.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

AVAL PRESTADO PELO CÔNJUGE. MEAÇÃO DA

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ESPOSA. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO.

BENEFÍCIO DA FAMÍLIA. REVISÃO. SÚMULA Nº

7/STJ. SÚMULA 83/STJ.

1. O acórdão recorrido assentou expressamente que

nenhuma prova de que a dívida não trouxe benefícios

à família foi produzida. Neste contexto, é inviável o

conhecimento de recurso especial quando a análise da

controvérsia demanda o reexame de elementos fático

probatórios, a teor da Súmula nº 7 do Superior

Tribunal de Justiça.

2. "Se o aval foi prestado pelo marido em garantia de

dívida da sociedade de que faz parte, cabe à mulher

que opõe embargos de terceiro o ônus da prova de que

disso não resultou benefício para a família." (REsp

148719/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,

TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2001, DJ

30/04/2001 p. 130)

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

OBS 2: Embargos de Terceiro (Procedência) – 655-B, CPC –

a procedência dos embargos não retira a meação da

responsabilidade – o imóvel penhorado será alienado

totalmente. Você ganha 50% do valor da alienação. Você já

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sai perdendo de algum jeito, porque o valor da alienação é

menor do que o valor do bem.

A doutrina majoritária diz que ele vira parte, então poderia

entrar com embargos de 3º ou com embargos à execução,

ou impugnação ao cumprimento de sentença. Ele virou

executado. Mas cada macaco no seu galho.

Ele entrará com embargos à execução, alegando matérias

de defesa do devedor. Aqui, atua com uma legitimação

extraordinária, porque age em nome próprio na defesa dos

interesses do devedor – só poderá alegar as defesas típicas

de devedor.

Nos embargos de 3º, estará em nome próprio defendendo

direito próprio, protegendo a meação (discutindo se a

dívida foi em benefício do casal ou da família).

Pode os 2, mas cada um com uma matéria e no seu

momento. Tomar cuidado com os prazos e com as matérias

alegadas.

V – fraude à execução:

- trata dos bens alienados em fraude à execução;

- as hipóteses de fraude à execução estão previstas no

artigo 593 do CPC;

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4.4 Fraudes do devedor:

a) Fraude contra Credores:

- fraude contra credores não é um instituto de direito

processual, mas sim de direito material, previsto no artigo

158 a 165 do CC/02;

- é um ato anulável (situado no plano de validade)?

Se é anulável, desconstitui-se o NJ e o bem volta par o

devedor.

- ou é um ato inoponível contra o devedor (situado no

plano da eficácia)?

Se é válido, mas ineficaz para o credor, este pegará o

bem diretamente do terceiro. O NJ é válido, mas o bem

será transferido ao credor porque, em relação a ele, o NJ

é ineficaz.

Na prática, se você entende que o ato é anulável,

a partir do momento em que o bem retorna ao

patrimônio do devedor, o bem passa a responder

por todas as dívidas do devedor. Significa que o

bem pode passar a responder perante credores

que nem foram vítimas de fraude e, o que é pior,

esses credores podem vir a ter preferência sobre

os que foram vítima da fraude, se forem créditos

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privilegiados, se conseguirem penhorar antes o

bem etc.

Para evitar esse transtorno, é só colocar no plano

da eficácia. Nenhum outro credor poderá ter

acesso ao bem, só você que demonstrou ter sido

prejudicado em fraude contra credores. Atingir o

patrimônio pela ineficácia do NJ.

* Se o ato é anulável, devolve o bem para o

patrimônio do devedor e o próprio credor

consegue atingir esse bem na execução. Se esse

bem é alienado por valor superior ao da dívida

(claramente possível), a diferença é do devedor.

Se você pegar um terceiro incauto, que entrou de

trouxa no negócio (incauto, que deixa de ter a

diligência necessária), ele perde o bem e, se sobrar

uma diferença, ao invés de amenizar o prejuízo, o

devedor fica com essa diferença e ainda o valor

que recebeu do 3º.

Para evitar isso, coloca no plano da ineficácia. O

patrimônio continua no patrimônio do 3º, é

alienado e, se sobrar algum valor, volta ao

patrimônio dele.

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- natureza do vício do ato praticado em fraude contra

credores:

o Código Civil diz que o ato é anulável (colocando

nitidamente o ato no plano da validade). Nelson

Néry, Luiz Guilherme Marinoni e Leonardo Greco

entendem que o ato realmente é anulável.

Porém, existe uma corrente doutrinária, também

muito forte, que diz que, na verdade, o ato não é

anulável, mas válido, porém, ineficaz perante o

credor lesado (para essa corrente doutrinária o vício

da fraude contra credores tem a mesma natureza da

fraude à execução) – defendem essa corrente: Araken,

Teori Albino Zavascki, Cândido Rangel Dinamarco,

Humberto Theodoro Júnior24;

Jurisprudência: o STJ está pendente ao entendimento

da ineficácia! Info. 441, 3ª T., REsp 1.092.134-SP. O ato

é ineficaz perante o credor.

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA

PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.

ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106,

24

A corrente defendida por estes doutrinadores têm amparo em alguns julgados do próprio STJ (ver STJ, REsp. 506.312/MS). Em prova objetiva, parece melhor seguir a lei.

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PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º,

CC/02). TEMPERAMENTO.

1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único,

do CC/16 extrai-se que a afirmação da

ocorrência de fraude contra credores depende,

para além da prova de consilium fraudis e de

eventus damni, da anterioridade do crédito

em relação ao ato impugnado.

2. Contudo, a interpretação literal do referido

dispositivo de lei não se mostra suficiente à

frustração da fraude à execução. Não há como

negar que a dinâmica da sociedade hodierna,

em constante transformação, repercute

diretamente no Direito e, por consequência, na

vida de todos nós. O intelecto ardiloso,

buscando adequar-se a uma sociedade em

ebulição, também intenta - criativo como é -

inovar nas práticas ilegais e manobras

utilizados com o intuito de escusar-se do

pagamento ao credor. Um desses expedientes

é o desfazimento antecipado de bens, já

antevendo, num futuro próximo, o surgimento

de dívidas, com vistas a afastar o requisito da

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anterioridade do crédito, como condição da

ação pauliana.

3. Nesse contexto, deve-se aplicar com

temperamento a regra do art.

106, parágrafo único, do CC/16. Embora a

anterioridade do crédito seja, via de regra,

pressuposto de procedência da ação pauliana,

ela pode ser excepcionada quando for

verificada a fraude predeterminada em

detrimento de credores futuros.

4. Dessa forma, tendo restado caracterizado

nas instâncias ordinárias o conluio fraudatório

e o prejuízo com a prática do ato – ao contrário

do que querem fazer crer os recorrentes – e

mais, tendo sido comprovado que os atos

fraudulentos foram predeterminados para

lesarem futuros credores, tenho que se deve

reconhecer a fraude contra credores e declarar

a ineficácia dos negócios jurídicos

(transferências de bens imóveis para as

empresas Vespa e Avejota).

5. Recurso especial não provido.

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(REsp 1092134/SP, Rel. Ministra NANCY

ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

05/08/2010, DJe 18/11/2010)

No concurso, meu brother, melhor que não caia na

prova objetiva...

- é necessária uma ação judicial autônoma (específica) para

que a fraude seja reconhecida – é a chamada “AÇÃO

PAULIANA” / “AÇÃO REVOCATÓRIA”, ação apta a

tratar da fraude contra credores:

- segue o rito ordinário;

- causa de pedir: elementos/requisitos da fraude

contra credores

eventus damni (prova da insolvência)

+

consilium fraudis (intenção de fraudar)

- há presunções relativas e absolutas de consilium

fraudis;

- litisconsórcio passivo necessário: forma-se um

litisconsórcio passivo necessário entre o alienante

(devedor) e o 3º adquirente. Estar-se-á diante de uma

relação jurídica incindível. A legitimidade ativa da

ação pauliana é do credor prejudicado, e no pólo

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passivo ficará o devedor (alienante) e o terceiro

adquirente;

- natureza jurídica da sentença de procedência: há uma

discussão a respeito dessa natureza.

Entendendo que o ato é anulável, a sentença tem

nítido caráter desconstitutivo (constitutiva

negativa).

Sustentando que o ato é parcialmente ineficaz

(parcialmente porque a eficácia é apenas contra o

credor), há uma divergência.

Para Cândido Rangel Dinamarco, a

sentença é constitutiva, uma vez que a

situação jurídica é alterada (é criada uma

nova situação jurídica, a penhorabilidade

do bem), ou seja, antes da sentença, o bem

não podia ser penhorado, e, depois da

sentença, o bem passa a ser passível de

penhora.

Daniel considera mais adequada a corrente

liderada por Humberto Theodoro Júnior,

que diz que tal sentença é meramente

declaratória, uma vez que a sentença se

limita a declarar um vício/ineficácia que já

existia. Você não cria nada, apenas declara

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que houve o ato fraudulento e, como

conseqüência natural, surge a

penhorabilidade, conseqüência secundária,

reflexa. Livro de HTJ “Natureza da

Sentença na Ação Pauliana”.

b) Fraude à Execução (593):

- é instituto típico do direito processual;

- a fraude à execução é mais séria/grave do que a fraude

contra credores, mostrando um desrespeito ainda maior do

devedor, uma vez que nesse caso o devedor não engana

apenas o credor, mas também o juiz-Estado;

- o devedor faz de bobo o credor e também o Juiz;

- a fraude à execução é considerada pelo artigo 600, “I” do

CPC, ato atentatório à dignidade da justiça, o que vai

gerar uma multa de até 20% do valor do crédito;

Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da

Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela

Lei nº 11.382, de 2006).

I - frauda a execução;

IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias,

quais são e onde se encontram os bens sujeitos à

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penhora e seus respectivos valores. (Redação dada

pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o

devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em

montante não superior a 20% (vinte por cento) do

valor atualizado do débito em execução, sem

prejuízo de outras sanções de natureza processual

ou material, multa essa que reverterá em proveito

do credor, exigível na própria execução. (Redação

dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

- há alegação e reconhecimento incidental na própria

execução;

- toda a doutrina concorda que o ato praticado em fraude à

execução é um ato válido, mas inoponível contra o credor –

esta decisão não vai desconstituir - vai permitir a penhora

do bem;

- requisito:

- não é exigido o consilium fraudis (dispensado),

- basta provar o eventus damni

STJ Ag.Rg no Ag 1.067.724/SP

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O STJ protege o terceiro de boa-fé, sendo a prova

maior disso a súmula 375 do STJ que diz que

“O reconhecimento da fraude à execução

depende do registro da penhora do bem

alienado (presunção absoluta de má-fé do 3º)

ou da prova de má-fé do terceiro adquirente

(haverá ônus do credor de provar a má-fé do

3º adquirente).”

O registro da penhora causa presunção absoluta da

má-fé.

Nos caso em que seja necessário provar a má-fé do

terceiro (ou seja, não havendo registro), esse ônus é do

credor;

- momento em que a fraude deixa de ser contra credores e

passa a ser fraude à execução:

Em regra, considera-se que a fraude à execução passa

a existir a partir citação em qualquer processo que

tenha como objeto, direta ou indiretamente, a dívida).

A citação é o que dá ciência inequívoca da existência

da execução, ainda que ficta. O Ministro Luiz Fux

diz que o reconhecimento da fraude à execução

somente existe durante a execução, porém, esse

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reconhecimento tem eficácia ex tunc. Para evitar uma

fraude à execução, deve-se ajuizar uma cautelar de

arresto;

Porém, tal regra comporta exceção. Haverá fraude à

execução desde que se tenha uma prova inequívoca

(prova séria, forte, relevante) da ciência do devedor

da existência do processo;

Info. 420/STJ, 4ª T., Resp 759.440-DF – Possível

fraude à execução mesmo antes da citação, desde que

se prove a ciência do devedor.

- o artigo 615-A, §3º, traz uma fraude à execução

antes da citação do “executado”. Ao ajuizar a

execução e essa é distribuída, pega-se no cartório

uma certidão comprobatória da execução e averba no

registro de bens do executado, configurando fraude à

execução;

c) Fraude contra bem constrito judicialmente:

- na verdade, trata-se de uma espécie de fraude à execução,

que é ainda mais grave, qualificada, a pior que pode existir.

Para que essa fraude possa se constituir, não é necessária a

prova do consilium fraudis nem do eventus damni;

A fraude é tão grave que nem exige requisitos.

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- mesmo nessa situação, o STJ protege o terceiro de boa-fé,

aplicando novamente a súmula 375:

“O reconhecimento da fraude à execução

depende do registro da penhora do bem

alienado (presunção absoluta de má-fé do 3º)

ou da prova de má-fé do terceiro adquirente

(haverá ônus do credor de provar a má-fé do

3º adquirente).”

1. Obrigações Liquidáveis

Objeto: obrigação exeqüenda – CPC 586

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Assis + Calmon de Passos: possível a liquidação de todas as

espécies de obrigação (fazer, não fazer, pagar e dar).

Dinamarco + HT Jr.: entende possível liquidação apenas de

obrigação de pagar quantia.

475-A, caput. Tudo leva a crer que o sistema adotou a 2ª posição.

Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor

devido, procede-se à sua liquidação. (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

“Valor devido” é aspecto exclusivo da obrigação de pagar.

Obrigação de entrega de coisa incerta: mais cedo ou mais tarde, a

obrigação terá de ser especificada, uma hora você vai ter que

identificar a obrigação. Pode dar a impressão de que a obrigação de

coisa incerta é obrigação ilíquida, mas o procedimento de

individualização da coisa (CPC 629-631) é um procedimento

incidental na própria execução. Como a execução já iniciou, é

porque a obrigação de entregar coisa incerta é líquida e a

especificação se dá na própria execução.

CPR. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE. ENDOSSANTE.

Cuida-se de REsp decorrente de ação executória

promovida pela recorrente em desfavor da recorrida e do

emitente da cédula de produto rural (CPR) nos termos do

art. 15 da Lei n. 8.929/1994 na qual pretende a entrega do

produto rural representado no título. A recorrida, por sua

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vez, em embargos à execução, alega não ser responsável

pela entrega do produto rural, tendo em vista que

endossou a referida cédula à recorrente e que, consoante o

art. 10, II, da referida lei, os endossantes não respondem

pela entrega do produto, mas tão somente pela existência

da obrigação. A sentença considerou procedentes os

embargos para declarar a inexigibilidade da obrigação de

entregar coisa incerta em relação à recorrida, decisão

confirmada em grau de apelação. A recorrente, nas razões

do especial, entre outras alegações, sustenta que, conforme

o art. 622 do CPC, o depósito da coisa é requisito para a

admissibilidade dos embargos à execução. Assim, a

questão está em saber se a segurança do juízo é condição

de admissibilidade para a oposição dos embargos na

execução extrajudicial para entrega de coisa e se o

endossatário da CPR pode ajuizar ação de execução para

entrega de coisa incerta contra o endossante. A Turma

negou provimento ao recurso, consignando que, embora os

arts. 621 e 622 do CPC determinem a necessidade de

depósito da coisa para apresentação dos embargos à

execução, no atual quadro jurídico, introduzido pela Lei n.

11.382/2006, a segurança do juízo não é mais pressuposto

para o ajuizamento desses embargos, configurando apenas

um dos requisitos para atribuição de efeito suspensivo.

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Observou-se que o procedimento da execução para entrega

de coisa fundada em título extrajudicial deve ser

interpretado à luz das modificações feitas pela mencionada

lei, porquanto o juiz deve conferir unidade ao

ordenamento jurídico. Registrou-se, ainda, que, na CPR, os

endossantes não respondem pela entrega do produto rural

descrito na cártula, mas apenas pela existência da

obrigação (art. 10, II, da Lei n. 8.929/1994). Logo, na

hipótese, a endossante, recorrida, é ilegítima passiva para

responder ao processo de execução sob o rito para a

entrega de coisa. REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy

Andrighi, julgado em 12/4/2011.

Obrigação alternativa: pode ser satisfeita por mais de uma

forma/maneira. Na hora de satisfazer, você terá de escolher uma.

Mas novamente: a definição da forma de satisfação da obrigação é

feita incidentalmente na própria execução. A execução da

obrigação alternativa começou e durante a execução especificarei a

forma. Isso ocorre porque a obrigação já é líquida.

2. Títulos executivos que contem obrigações liquidáveis

Títulos executivos judiciais

Sentença arbitral

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Marinoni: não

Wambier: Sim

Títulos Executivos Extrajudiciais

Você vai ser obrigado a entrar com um processo de

conhecimento, não pode executar porque a obrigação já é

ilíquida.

Liquidação por cálculo aritmético é uma

pseudoliquidação, porque a liquidez é a

determinabilidade do valor e não a determinação do

valor. Se para chegar ao valor você só precisa fazer contas

aritméticas, a obrigação já é líquida. O mero cálculo

aritmético é super comum.

3. Vedação de sentença ilíquida

Art. 459, Parágrafo único. Quando o autor tiver

formulado pedido certo (determinado), é vedado ao juiz

proferir sentença ilíquida.

É uma regra que, a contrario sensu, dá outra regra.

Todo pedido é certo. Ele vai ser certo sempre. Não existe pedido

incerto.

Proibições:

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Se o seu pedido for determinado (o que indica valor,

quantidade de bem da vida), o juiz terá que decidir de forma

líquida.

Se o pedido for genérico (é justamente o pedido

indeterminado), o autor não indica a quantidade de bem da

vida. São as hipóteses do art. 286. É excepcional, em regra o

pedido deve ser determinado.

Art. 286. O pedido [MEDIATO] deve ser certo ou [E]

determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na

petição os bens demandados;

II - quando não for possível determinar, de modo

definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;

III - quando a determinação do valor da condenação

depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Permitida sentença ilíquida, a ser liquidada antes da fase

de “cumprimento de sentença”.

Sendo o pedido genérico, a sentença pode ser ilíquida. Pode

ser ilíquida porque o STJ, há muito tempo (REsp.

235.630/SP), diz que, por uma questão de economia

processual, o juiz deve fazer o possível para proferir sentença

líquida, mesmo diante de pedido genérico. Posição há anos

pacífica, tanto que a anos essa questão não vai para o STJ.

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Ex.: pedido de dano moral é pedido genérico. Se você não

quiser indicar o valor do dano, não precisa. Pode, mas não

precisa.

O legislador, quem sabe, tenha, no clima da sentença líquida,

se emocionado demais. Ele sai de uma recomendação e,

desconsiderando o possível, quebra essa regra e diz que, em

2 situações, mesmo sendo o pedido genérico, o juiz tem o

dever de proferir sentença líquida.

1ª situação: Art. 275-A, § 3º - o legislador foi no

procedimetno Márioio, pela matéria, art. 275, II, “d” e

“e”, e prevê que é proibida sentença ilíquida.

Art. 475-A, § 3o Nos processos sob procedimento

comum sumário, referidos no art. 275, inciso II,

alíneas „d‟ e „e‟ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida,

cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu

prudente critério, o valor devido. (Incluído pela Lei

nº 11.232, de 2005)

Art. 275. Observar-se-á o procedimento

sumário: (Redação dada pela Lei nº 9.245, de

26.12.1995)

II - nas causas, qualquer que seja o valor (Redação dada pela Lei nº 9.245,

de 26.12.1995)

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d) de ressarcimento por danos causados em acidente

de veículo de via terrestre; (Redação dada pela Lei

nº 9.245, de 26.12.1995)

e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos

causados em acidente de veículo, ressalvados os

casos de processo de execução; (Redação dada pela

Lei nº 9.245, de 26.12.1995)

A expressão “prudente critério” levou parcela da

doutrina, como HTJ, a enxergar nela a consagração do

juízo de equidade. Se o juiz não consegue saber o valor,

ele indica o valor que entender mais oportuno e

conveniente, definição do juízo de equidade

(oportunidade e conveniência). Para Daniel, é o mesmo

que falar: “Excelência, se não consegue dar uma

sentença líquida, favor inventar um valor consciente”. É

o início para dar tudo errado. É uma solução muito

estranha.

Por isso, parece preferível solução de outra parcela da

doutrina. Ex. Alexandre Freitas Câmara. Ele diz que,

nos procedimentos sumários, acidente em via terrestre

é, no dia a dia, batida de carro. Não costuma complicar,

normalmente são processos simples, assim como a

cobrança de seguro. Porém, se em uma situação

excepcional o juiz não conseguir chegar a uma sentença

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líquida, é porque, naquele caso, haverá uma

complexidade inesperada da causa. A complexidade da

causa é uma das hipóteses de conversão do rito sumário

para o ordinário. See o juiz converter para o rito

ordinário, não será mais aplicável o artigo 475-A, § 3º,

significando que está liberada a sentença ilíquida. Você

libera a prolação de sentença ilíquida. Mas não é ela

que fala? O procedimento não está mais no sumário.

Art. 38, p. ún., L. 9099/95. O disposivito é bem técnico,

trata bem melhor do que o CPC 459. Faz a mesma coisa:

proíbe sentença ilíquida.

Art. 38. A sentença mencionará os elementos de

convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos

relevantes ocorridos em audiência, dispensado o

relatório.

Parágrafo único. Não se admitirá sentença

condenatória por quantia ilíquida, ainda que

genérico o pedido.

Mas se o juiz percebe que a causa é muito complexa,

que não há como proferir sentença líquida, não há outra

solução que não a extinção do processo.

4. Efeito Secundário da sentença

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É um efeito gerado de forma automática diante da prolação da

sentença. Significa que independe de pedido. É um efeito gerado

mesmo na pendência de recurso com efeito suspensivo.

Ex. de efeito secundário: tratado no info. 475 do STJ, 3ª T., RESP

981.001-SP – art. 466, CPC, trata do mais importante efeito

secundário da sentença, que é a hipoteca judiciária. Imagine que

em qualquer sentença você pode pegar o dispositivo da sentença e

registrar da matrícula, para dar ciência erga omnes da situação do

devedor. Se você fizer uma hipoteca judiciária, há presunção

absoluta de má-fé do 3º. Mas não fique emocionado. Hipoteca

judiciária não dá crédito privilegiado.

Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de

uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá

como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja

inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei

de Registros Públicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a

hipoteca judiciária:

I - embora a condenação seja genérica;

II - pendente arresto de bens do devedor;

III - ainda quando o credor possa promover a execução

provisória da sentença.

Sentença ilíquida:

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O art. 475-A, § 2º, tornou a liquidação de sentença um efeito

secundário.

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§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de

recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de

origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com

cópias das peças processuais pertinentes. (Incluído pela Lei

nº 11.232, de 2005)

Resultado: uma norma feita na medida para apelação, porque

depois da apelação vem o RE e RESP e aí não tem efeito suspensivo

mesmo. O fundamento principiológico dessa regra é o princípio da

celeridade e economia processual.

A apelação leva os autos para o Tribunal. Então, a liquidação se

processará em autos apartados, no 1º grau. Você terá de formar

autos em 1º grau.

Quem garante que essa sentença vai continuar como está?

Ninguém, então aplicaremos a Teoria do Risco Proveito, ou seja,

responsabilidade objetiva do liquidante (o que vimos na execução

provisória). É bom para o credor liquidar durante a apelação,

porque, assim que confirmada, pode ser executada. O proveito e o

risco são dele. Ele corre um risco infinitamente menor do que na

execução provisória, porque a atividade cognitiva é de

conhecimento. A liquidação é uma atividade material de satisfação.

Na liquidação você não tem constrição de bens, restrição de

direitos. É uma atividade de conhecimento, cognitiva, fazer uma

prova, uma perícia... então, o risco de uma liquidação é muito

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menor do que uma execução provisória durante o trâmite da

liquidação.

5. Espécie de decisão que julga a liquidação

Doutrina amplamente majoritária: Nery, Scarpinella,

Leonardo Grecco, HT Jr. A doutrina, de forma majoritária,

vem entendendo que a decisão que julga a liquidação é uma

decisão interlocutória de mérito, um negócio estranho, mas

seria uma decisão interlocutória de mérito. O mérito da

liquidação é o valor devido. Quando o juiz julga a liquidação,

declarando o valor devido, ele julgou o mérito. É decisão

interlocutória, mas é uma decisão interlocutória de mérito,

diferente das normais (sobre questões incidentais), porque

resolve o mérito da liquidação. Essa decisão interlocutória de

mérito,, que segundo a doutrina, é espécie de

pronunciamento que decide a liquidação, faz coisa julgada

material. Esse valor que o juiz declarou se torna indiscutível e

a decisão passa a admitir, contra ela, ação rescisória. Vamos

ao 485.

Art. 485. A sentença (decisão) de mérito, transitada em

julgado, pode ser rescindida quando:

Se é sentença ou não, são outros 500! O STJ também admite.

Doutrina minoritária: Fredie Didier, Fidélis, Daniel Neves.

Entendem que é uma sentença parcial de mérito. A definição

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da natureza do pronunciamento é importante (sentença ou

decisão interlocutória). A definição da espécie de decisão

define o recurso cabível. Olha o que diz o artigo:

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de

instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Existe uma expressa previsão de que o recurso cabível é o AI.

O STJ (Info. 422, 1ªT. RESP 1.132.744-ES) decide que a

interposição de apelação, nesse caso, é erro grosseiro (essa

expressão afasta o princípio da fungibilidade recursal, não se

aplicará). Não há possibilidade nenhuma de sua apelação ser

recebida como AI.

O pessoal da 1ª corrente entende que, excepcionalmente, da

decisão parcial de mérito, cabe AI.

Ratio do 475-H do CPC: fulano entra com um processo na

fase de conhecimento. Consegue uma sentença ilíquida. Já

fará uma visita ao Tribunal via apelação. Aí, começa a fase de

liquidação. Nessa fase de liquidação, decide-se o quantum

debeatur. Uma vez declarado o valor devido, o processo vai

continuar, porque entrará na fase de cumprimento de

sentença. Se disséssemos que o recurso cabível é apelação,

teríamos de enviar os autos ao Tribunal. Dizer que cabe o AI

visa a agilizar o cumprimento de sentença. A pergunta é: e se

a decisão da liquidação não fixar o valor devido? E pelo

contrário, se ela, excepcionalmente, extinguir o processo? É

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possível uma extinção da liquidação, inclusive com (ou sem)

resolução do mérito. Significa que não há o que continuar. Se

declarou o valor, vamos continuar a liquidação. Se extinguiu

o processo, o processo acabou, e você continua considerando

cabível o AI? Olha, a razão do 475-H não está presente neste

caso. O pessoal considera esta decisão que julga extinguindo,

será uma decisão de mérito, da qual caberia apelação. Daniel

considera que aqui, no mínimo, deve haver fungibilidade

recursal, caso o cara propusesse AI.

6. Natureza Jurídica da decisão da liquidação

Vamos pensar na sentença típica. O fim normal da liquidação é

determinar o valor devido (quantum debeatur).

Qual é a natureza jurídica dessa decisão?

Doutrina Majoritária – marcar esta no concurso – Dinamarco & HT

Jr.: esta decisão tem natureza meramente declaratória, você não

vai criar um valor, ele está no título, você só vai descobrir o valor,

que já existe. O juiz não cria nada novo.

Doutrina minoritária – Nery, Pontes de Miranda: entendem que a

decisão tem natureza constitutiva, porque cria uma nova situação

jurídica: algo que você não podia fazer antes e vai poder fazer

depois. Está criando, aí, a executabilidade: teria permitido o

desencadeamento dos atos executivos, que, em tese, não poderiam

ter sido praticados antes dessa decisão.

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Obs. de Zavascki: o principal é entender que essa decisão se presta

a integrar o título executivo. De fato. Quando a obrigação é

ilíquida, o título só contém o an debeatur. E só com o an debeatur,

ninguém vai a lugar nenhum. Mas quando você liquida, você a

completa com quantum debeatur. A decisão ilíquida é uma decisão

incompleta.

7. Liquidação como forma de frustração da execução

Tudo o que falarei agora é anormal, atípico, algo não desejado pelo

sistema, mas pode acontecer. A função da liquidação é preparar,

permitir a execução, mas o que ocorre, às vezes, é você não

conseguir chegar na execução, em razão da liquidação.

7.1 Decisão terminativa

Decisão cujo fundamento seja uma das hipóteses do 267. É

possível extinção da liquidação por uma decisão terminativa.

Ex.: se os herdeiros não ingressarem na ação. Morreu o

liquidante, espólio e sucessores não entraram no processo,

extingue-se o processo. O mesmo se morrer o advogado do

liquidante. Apesar a excepcionaliadde, é possível a extinção da

liquidação por decisão terminativa. Adeus, execução. Isso,

naquele momento, porque essa decisão não faz coisa julgada

material, então, admite-se a repropositura da ação. A

instrumentalização se define no caso concreto. O ideal, é criar

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autos novos, porque, aquela decisão transitou em julgado.

Frustrou a liquidação, mas não é uma frustração definitiva.

7.2 Prescrição & Decadência

É obvio que você não pode reconhecer uma prescrição ou

decadência de deveriam ter sido reconhecida na fase de

conhecimento, porque ou estará atingida pela coisa julgada

material ou pela eficácia preclusiva da coisa julgada material. Se

ela deveria ter sido alegada e não foi, ou se o foi, não é possível

discutir isso na liquidação de sentença. Você tem que lembrar o

seguinte: o prazo da prescrição, para o conhecimento, é o

mesmo prazo da prescrição para a execução.

A prescrição para entrar com o processo de execução é de 3

anos, não tem nada a ver com a prescrição da tutela de

conhecimento. O Zavascki fala a coisa mais óbvia do mundo:

você é juiz e o sujeito entra com uma liquidação de sentença,

mas ele demorou tanto, que já houve prescrição da pretensão

executiva. O juiz pode reconhecer essa prescrição? Ou é

obrigado a desenvolver todo o trabalho, chegar ao valor devido

e só na execução reconhecer a prescrição? Ou, pela economia

processual não poderia extinguir o processo já na fase da

liquidação? Sim, o juiz, na liquidação, extingue o processo por

prescrição da pretensão executiva, frustrando a execução, com

base no 269, IV, uma decisão de mérito, faz coisa julgada

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material. Resultado: frustração definitiva da execução. O sujeito

nunca mais poderá executar. Brother, como você vai falar que

isso é uma decisão interlocutória, se extingue o processo? Difícil

engolir a doutrina majoritária.

7.3 Liquidação de valor zero

Hipótese rara, mas acontece.

Você passa por toda a liquidação, cujo fim normal é indicar o

valor devido, e se a decisão indicar que o valor devido é zero,

podemos dizer que é um fim normal.

A decisão é de procedência do valor devido. Se o juiz declarar

valor zero, há o que executar. É importante que você entenda: é

uma decisão condenatória. Daí vem uma decisão declaratória

de valor zero. Elas são incompatíveis? Não, porque a não

obrigação é diferente da obrigação de pagar zero. A não

obrigação é o nada, diferente do zero.

7.4 Ausência de provas a respeito do valor

Principalmente na liquidação por artigos, você vai precisar

fazer provas para descobrir o valor. Se eu tiver falta de prova, o

juiz não consegue determinar o valor. Se ele depende da prova,

faltando a prova necessária, há uma impossibilidade material. E

não vai ter execução, frustrou a execução, porque não chegamos

ao valor.

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1ª Corrente: Dinarco, HT Jr. – O juiz deve decidir, declarando o

non liquet, permissão do Direito Romano para que, se o juiz

estivesse em dúvida quanto aos fatos (no caso, quanto ao valor),

pode, simplesmente, deixar de decidir. Essa doutrina ressuscita

o non liquet do Direito Romano e coloca nesta hipótese. No

CPC/1939 havia esta previsão.

Essa decisão que tem como conteúdo deixar de decidir é uma

decisão terminativa, não resolveu o mérito. Significa que a

frustração da execução não faz coisa julgada material e que

você pode repropor a ação, com um cuidado maior com as

provas.

Porém, o non liquet não é compatível com o nosso sistema. Aí

vem a turma contra o non liquet:

2ª Corrente: Assis, Zavascki – dizem que a liquidação de

sentença é uma atividade cognitiva (fase de conhecimento) e

que processos ou fases cognitivas se resolvem de modo fácil

quando falta prova: com a regra do ônus da prova. Nada de

declarar o non liquet. O ônus da prova é do liquidante, pois ele

deve provar os fatos constitutivos do seu direito. Se não

realizar, haverá uma decisão de improcedência do pedido. Se a

decisão é de improcedência, é uma decisão de mérito, se é de

mérito, coisa julgada material. Com coisa julgada material, a

frustração é definitiva, você nunca mais poderá repropor a

liquidação. É estranho porque, pela decisão da liquidação, você

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retira a eficácia executiva da sentença condenatória. E isso, cá

entre nós, incomoda bastante. A sentença condenatória vira

uma sentença meramente declaratória.

Daniel considera que todas as decisões que frustram a

liquidação são sentenças e recorríveis por apelação.

8. Natureza jurídica da liquidação

HTJr., Marinoni - consideram que a liquidação tem a natureza de

mera fase procedimental.

Doutrina minoritária (Assis, Nery) – considera que a liquidação

mantém a característica de ação incidental, que tinha até 2005.

A boa notícia é que ambas as doutrinas concordam em um ponto: a

liquidação não é um processo autônomo de liquidação de sentença.

Quando veio a lei 11.232, ela foi chamada de lei de cumprimento

de sentença que consavrava o processo sincrético.

Fase de conhecimento ?$ Fase de liquidação $$ Fase de execução.

Há alguns indícios na letra da lei que demonstram que é uma fase.

Você tem colher as dicas que a lei lhe dá.

Art. 475-A, § 1o Do requerimento de liquidação de sentença

será a parte intimada, na pessoa de seu

advogado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

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O ato inicial da liquidação de sentença é um requerimento. Se fosse

uma ação incidental, teria que começar com uma petição inicial.

Requerimento é o que começa Fase Procedimental.

A parte será intimada. Se fosse uma ação, a parte seria citada (o

réu, na ação, é citado).

Apesar de Daniel não gostar do dispositivo abaixo, ele dá indícios

de que se trata de uma fase procedimental:

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de

instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Se fosse uma ação, seria uma sentença, recorrível por apelação.

Obs: Art.475-N, p. ún. Sentença penal, sentenca arbitral,

homologação de sentença estrangeira

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a

existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa

ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – a sentença penal condenatória transitada em

julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – a sentença homologatória de conciliação ou de

transação, ainda que inclua matéria não posta em

juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

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IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza,

homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior

Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em

relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a

título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o

mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do

devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,

conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Nessa ação, você deve realizar a citação do demandado.

Quando você vai liquidar uma dessas, você pode esquecer o 475-A,

§ 1º. Você vai ter que faze uma petição inicial e fazer a citação do

réu. Mas você continua entendendo que a decisão que declara o

valor é interlocutória, recorrível por agravo de instrumento. Nesse

caso, você terá um processo sincrético, cuja 1ª fase será de

liquidação e a 2ª, de cumprimento de sentença. O processo começa

pela fase de liquidação, mas ela não deixa de ser uma fase, porque,

após ela, haverá a fase de cumprimento de sentença.

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Daniel considera 1 única hipótese em que a liquidação será um

processo de conhecimento: quando a decisão frustra a execução na

própria fase de liquidação. Mas se tudo der certo, processo

sincrético: começa na liquidação, depois vai para execução.

9. Legitimidade

Ativa: credor – direito de receber.

Passiva: devedor

O devedor também tem legitimidade ativa na execução, porque o

devedor também tem um direito, o de pagar. Pagar é um dever-

direito. Só posso pagar se souber quanto devo. Nesta hipótese, a

legitimidade passiva será do credor.

Se o autor não quiser receber, o réu pode entrar com uma

consignação em pagamento. Daniel considera que dá para fazer

nos próprios autos da liquidação para fazer a consignação.

10. Competência

Não há previsão expressa sobre o tema.

1ª Corrente

Marcelo Abelha, Fredie Didier.

Consideram hipótese de competência funcional – consideram

que o juízo que proferiu a sentença tem competência absoluta

de caráter funcional para a liquidação. Se o juiz definiiu o an

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debeatur, não seria ele o melhor a determinar o quantum

debeatur?

2ª Corrente

Nery

Manda aplicar o 475-P, p. ún., CPC, que é regra, na verdade,

para o cumprimento de sentença: o exeqüente pode escolher

o juízo atual, domicílio do executado ou dos bens do

executado. Seria uma opção do autor.

É óbvio que o melhor entendimento é o primeiro. As opções do

475-P são para facilitar os atos materiais de execução. Porém, estes

atos materiais não existem na liquidação – atividade cognitiva, de

conhecimento. Então, o que se ganha se condenar aqui em SP e

liquidar no RJ? Na hora da execução, tudo bem, mas na liquidação,

não faz sentido.

Info. 422/STJ, 3ª Seção, CC 96.682-RJ. Acaba abrindo uma

exceção. Sentença coletiva ilíquida gerando liquidações

individuais. STJ decide que, nesse caso, a competência para

liquidação individual é do foro do domicílio do indivíduo. Aqui,

venceu o acesso à justiça.

11. Espécies de Liquidação

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11.1 Mero cálculo aritmético

Pseudo-liquidação.

Art. 475-B. Quando a determinação do valor da

condenação depender apenas de cálculo aritmético,

o credor requererá o cumprimento da sentença, na

forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido

com a memória discriminada e atualizada do

cálculo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao

pagamento de quantia certa ou já fixada em

liquidação, não o efetue no prazo de 15 dias, o

montante da condenação será acrescido de multa no

percentual de 10% e, a requerimento do credor e

observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,

expedir-se-á mandado de penhora e

avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O exeqüente faz uma memória descritiva do cálculo e já

inicia a execução.

No caso concreto, podem acontecer 2 problemas:

1 – 475-B, § 1º - Dados necessários à execução do cálculo

não estão com o exeqüente. Ele tem um problema,

porque incumbe a ele fazer os cálculos, mas os dados

necessários não estão em seu poder.

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§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo

depender de dados existentes em poder do devedor

ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor,

poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 dias

para o cumprimento da diligência. (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

Esse dispositivo esqueceu um “pequeno” dado:

Princípio do Contraditório. O juiz requisita o

cumprimento da obrigação sem ouvir o sujeito que está

em poder dos documentos, dos dados. Diferente do que

fala o dispositivo, você vai ter uma oitiva prévia (prazo

comum de 5 dias) para se manifestar. Ele pede para a

parte contrária (executado ou 3º) ser ouvida em 5 dias e,

havendo condenação, 30 dias para apresentar. É uma

exibição incidental.

Se os dados são exibidos, fazem-se os cálculos e a

liquidação prossegue normalmente.

Se os dados não forem exibidos, entra em jogo o artigo

475-B, § 2º, que é uma desgraça, ele é terrível. Ele

distingue as conseqüências da exibição a partir do

sujeito que não exibe os dados. Se for o executado,

reputar-se-ão corretos os dados apresentados pelo

credor.

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§ 2o Se os dados não forem, injustificadamente,

apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos

os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o

forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação

prevista no art. 362. (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a

efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda

ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar

designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao

requerente que o embolse das despesas que tiver; se

o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá

mandado de apreensão, requisitando, se necessário,

força policial, tudo sem prejuízo da

responsabilidade por crime de desobediência.

Brother, que cálculos? Quando eu preciso de dados que

não estão comigo, entro para pedir que os dados sejam

exibidos. O credor não tem cálculo nenhum. O que

parece que o dispositivo sugere? Intimar o credor para

que faça a conta como conseguir.

O que já é ruim, pode piorar. Asssis, Marinoni, falam

que é uma presunção relativa. Nery, Câmara

consideram presunção absoluta.

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Se for um terceiro, o dispositivo possibilita busca e

apreensão, crime de desobediência. Leitura da súmula

372 não admite astreintes na ação cautelar de exibição

de documentos. Polêmicas as astreintes.

STJ súmula 372

Na ação de exibição de documentos, não cabe a

aplicação de multa cominatória.

2 - 475-B, § 3º Possível enviar a liquidação para o

contador:

§ 3o Poderá o juiz valer-se do contador do juízo,

quando a memória apresentada pelo credor

aparentemente exceder os limites da decisão

exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência

judiciária. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Quando o exeqüente for beneficiário da

Assistência Judiciária e deixar de apresentar o

memorial de cálculos.

A presença do contador no começo seria

prejudicial, pois atrasaria o processo. Cálculo

aritmético é simples de fazer.

Quando o juiz desconfiar da regularidade dos

cálculos

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Diferença grosseira entre o valor inicial e o

apresentado nos cálculos.

Na hora que volta do contador, você realiza a

intimação do exeqüente de duas, uma:

– se o exeqüente concordar com o contador, ele

faz uma emenda da petição inicial e a execução

segue normalmente pelo valor do contador, volta

à normalidade;

– se o exeqüente discordar do valor, a execução

segue pelo valor que o exeqüente quis. Porém, a

penhora que será realizada sobre o imóvel recairá

apenas sobre o valor encontrado pelo contador. É

lá no final que veremos se o exeqüente tem razão

e, então, faremos a complementação da penhora.

OBS: exeqüente – petição inicial ( indicou 10)

Contador – (encontrou 4)

Quando volta para o juiz, ele não se

manifesta sobre o cálculo, manda ouvir o

exeqüente. A idéia é que o executado, na sua

defesa (seja embargos, seja impugnação), fale

sobre o valor. Com isso, chegará o momento de o

juiz falar sobre o valor, que é na defesa do

executado. O juiz pode decidir qualquer valor

entre 0 e o máximo discutido. A defesa do

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executado é um ônus do executado, ninguém

garante que ele se defenderá. Se ele não se

defende, é possível o juiz, de ofício, adotar o valor

do contador?

Assis, Marinoni dizem que o juiz não pode atuar

de ofício. Princípio dispositivo. Cada um com os

seus problemas. Se o executado não se defendeu,

vai tomar o valor do exeqüente.

Zavascki diz que o juiz pode diminuir de ofício o

valor da execução, porque, se você está

executando acima do valor do título, estará

executando a diferença sem título, matéria de

ordem pública, que o juiz deve conhecer de ofício.

STJ já se posicionou nesse sentido: I. 391/STJ, 3ª

T., RESP 1.012.306/PR. STJ considera que o juiz

poderá diminuir de ofício.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO

DEVEDOR À EXECUÇÃO FUNDADA EM

TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA.

INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR.

ADMISSIBILIDADE.

- Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem

violação ao princípio da demanda, podem

determinar as provas que lhes aprouverem, a

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fim de firmar seu juízo de livre convicção

motivado, diante do que expõe o art. 130 do

CPC.

- A iniciativa probatória do juiz, em busca da

verdade real, com realização de provas de

ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse

público de efetividade da Justiça.

- Embora recaia sobre o devedor-embargante o

ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos

apresentados pelo credor-exequente, deve-se

admitir a iniciativa probatória do julgador, feita

com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a

exatidão de cálculos que aparentem ser

inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se

prestigia a efetividade, celeridade e equidade

da prestação jurisdicional.

Recurso especial improvido.

11.2 Liquidação por Arbitramento

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Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por

arbitramento quando: (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

I – determinado pela sentença ou

convencionado pelas partes; (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)

STJ súmula 344

A liquidação por forma diversa da

estabelecida na sentença não ofende a

coisa julgada.

II – o exigir a natureza do objeto da

liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

Caberá liquidação por arbitramento sempre

que a fixação do valor depender sempre da realização

de prova pericial. PERÍCIA.

A liquidação começa pelo requerimento

inicial.

Intimação do réu: Prazo de 5 dias de

resposta.

A resposta do réu pode bater em 2 pontos:

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Vícios processuais – problemas formais

(condição da ação, pressupostos

processuais...)

Cabimento da liquidação por arbitramento

A partir da resposta do réu, o procedimento passa

a ser o da prova pericial (CPC 420 a 439). Já

estudamos o assunto.

11.3 Liquidação por Artigos

Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos,

quando, para determinar o valor da condenação,

houver necessidade de alegar e provar FATO

NOVO. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O artigo é muito bom!

Será feita quando houver necessidade de alegar e

provar FATO NOVO.

FATO NOVO =/= fato superveniente.

FATO NOVO pode ocorrer antes ou depois da

formação do título executivo cuja obrigação você está

liquidando agora. A novidade desse fato não tem nada

a ver com o momento temporal que ele ocorreu. A

questão temporal é irrelevante.

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FATO NOVO é aquele que ainda não foi objeto de

apreciação pelo Poder Judiciário. Há uma novidade

para o Judiciário, porque ele nunca apreciou aquele

fato.

Qual é o procedimento de uma liquidação por artigos?

Resposta no CPC:

Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-

á, no que couber, o procedimento comum (art.

272). (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Ordinário Sumário

Procedimento utilizado para formar o título executivo:

Ordinário/Especial Liquidação pelo Proc.

Ordinário/Especial

Sumário Liquidação pelo Procedimento

Sumário

Será aplicado o procedimento comum no que couber e

só cabem 2 pontos:

requerimento

475-A, p. 1º

Intimação do réu

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Art. 475-A, § 1o Do requerimento de

liquidação de sentença será a parte

intimada, na pessoa de seu

advogado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

475-H AI

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá

agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

Fora isso, o procedimento é comum.

Como se prova fatos em juízo? Por provas. E na

liquidação por artigos são admitidos todos os meios

de prova, inclusive a perícia.

Se for simplesmente fixar o valor: arbitramento.

Se houver necessidade de provar fato: perícia.

No passado, o autor tinha que provar os fatos novos

que queria provar na forma de artigos.

O autor deve proceder à individualização dos fatos

novos – requisito indispensável.

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1. Regra geral

CAPÍTULO X

DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á

conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de

obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos

demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232,

de 2005)

§ 1o É definitiva a execução da sentença transitada em

julgado e provisória quando se tratar de sentença

impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído

efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o Quando na sentença houver uma parte líquida e

outra ilíquida, ao credor é lícito promover

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simultaneamente a execução daquela e, em autos

apartados, a liquidação desta. (Incluído pela Lei nº 11.232,

de 2005)

Leitura do dispositivo:

Se você tiver o cumprimento de sentença de obrigação de fazer ou

não fazer, aplicará o artigo 461.

Se você tiver o cumprimento de sentença de obrigação de entregar

coisa, aplicará o artigo 461-A.

Porém, nenhum dos 2 artigos prevê procedimento, sucessão de

atos processuais, de propósito.

Isso porque o legislador privilegiou a Tutela Diferenciada:

concedeu uma liberdade procedimental ao juiz – o juiz fixa o

procedimento de acordo com as exigências do caso concreto.

Na obrigação de pagar quantia, o próprio legislador criou um

procedimento. São 4 artigos que tratam do procedimento: 475-J, L,

M, N e R. É uma ilusão achar que seriam só 4 e o R acaba com essa

ilusão, porque manda aplicar ao cumprimento de sentença, de

forma subsidiária, as regras do processo de execução, do qual você

traz dezenas de normas. O L e M tratam da impugnação do

executado. Hoje, falaremos apenas do J, porque os outros serão

tratados futuramente.

2. Multa

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Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de

quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no

prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido

de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor

e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,

expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído

pela Lei nº 11.232, de 2005)

O devedor tem 15 dias para pagar.

Se não pagar, aplica-se multa de 10% sobre o valor devido.

Obs. 1: Pagamento parcial – o 475-J, § 4º, resolveu: você aplicará a

multa sobre o valor não pago.

Art. 475-J, § 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo

previsto no caput deste artigo, a multa de 10% incidirá

sobre o restante. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Obs. 2: Só tem 1 jeito de o réu se livrar dessa multa: pelo

pagamento. A garantia (penhora) não evita a aplicação da multa,

ainda que oferecido dinheiro em garantia.

Obs. 3 – Marcelo Abelha: pagamento é só uma forma de extinção

das obrigações. Portanto, o executado poderia realizar uma

“dação em pagamento”. O exequente não é obrigado a aceitar.

Você dá em pagamento ao juízo. Se o exeqüente gostar, pega para

ele; se não gostar, faz-se alienação judicial e paga-se o exeqüente.

O ponto nervoso é saber o termo inicial do prazo de 15 dias –

analisaremos 4 de 7 correntes existentes. 4 são suficientes.

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Marinoni, Scarpinella... – associam o termo inicial dessa

multa à eficácia da decisão condenatória. Para eles, a partir

do momento em que a decisão passa a gerar efeitos, o prazo

começa a correr. Qual a conseqüência? Para que uma decisão

comece a gerar efeitos, basta que ela seja impugnável por

recurso sem efeito suspensivo. Portanto, seria possível a

aplicação da multa já na execução provisória.

Só que tem um detalhe: o STJ, no Informativo 421, 4ª Turma,

RESP 979.922/SP, consagra o entendimento de que não cabe

multa em execução provisória. A contrariu sensu: só cabe na

execução definitiva, portanto, depois do trânsito em

julgado. Portanto, esta corrente é rejeitada pelo STJ.

HTJ – o termo inicial conta da imutabilidade da decisão

condenatória: a partir do trânsito em julgado, tem início

automaticamente o prazo de 15 dias. Significa que, no

trânsito em julgado, dispensa-se a prática de qualquer ato

para que o prazo comece a correr. Quando surgiu esse

entendimento o STJ era a favor & saiu até o Enunciado 105 do

FONAJE. Porém, o STJ mudou o entendimento. Como não

tem súmula, foi só de julgado em julgado. No STJ, não é mais

essa tese. Os Juizados racharam no meio.

Arruda Alvim, Câmara – depois do trânsito, você deve

realizar uma intimação chamando o devedor a pagar. Essa

intimação deve ser feita na pessoa do devedor –

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INTIMAÇÃO PESSOAL. Para essa corrente, você só pode

intimar na pessoa do advogado para atos postulatórios. O ato

de pagar não é ato postulatório, é ato da parte, então ela deve

ser intimada. Academicamente, é uma tese muito inteligente,

mas, pragmaticamente, é uma tragédia. Vamos ressuscitar

fantasmas da época do Processo de Execução, quando o réu

sumia para não ser citado. Por isso, vem a 4ª corrente:

Nery, Ada. – trânsito em julgado intimação na pessoa do

advogado. Esse é o entendimento que o STJ adota. I. 429,

Corte Especial, 940.274/MS.

CUMPRIMENTO. SENTENÇA. INTIMAÇÃO.

Tratou-se de REsp remetido pela Terceira Turma à Corte

Especial, com a finalidade de obter interpretação definitiva

a respeito do art. 475-J do CPC, na redação que lhe deu a

Lei n. 11.232/2005, quanto à necessidade de intimação

pessoal do devedor para o cumprimento de sentença

referente à condenação certa ou já fixada em liquidação.

Diante disso, a Corte Especial entendeu, por maioria, entre

outras questões, que a referida intimação deve ser feita na

pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual

baixa dos autos ao juízo de origem, e a aposição do

“cumpra-se”; pois só após se iniciaria o prazo de 15 dias

para a imposição da multa em caso de não pagamento

espontâneo, tal como previsto no referido dispositivo de

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lei. Como destacou o Min. João Otávio de Noronha em seu

voto vista, a intimação do devedor mediante seu advogado

é a solução que melhor atende ao objetivo da reforma

processual, visto que não comporta falar em intimação

pessoal do devedor, o que implicaria reeditar a citação do

processo executivo anterior, justamente o que se tenta

evitar com a modificação preconizada pela reforma.

Aduziu que a dificuldade de localizar o devedor para

aquela segunda citação após o término do processo de

conhecimento era um dos grandes entraves do sistema

anterior, por isso ela foi eliminada, conforme consta,

inclusive, da exposição de motivos da reforma. Por sua

vez, o Min. Fernando Gonçalves, ao acompanhar esse

entendimento, anotou que, apesar de impor-se ônus ao

advogado, ele pode resguardar-se de eventuais acusações

de responsabilidade pela incidência da multa ao utilizar o

expediente da notificação do cliente acerca da necessidade

de efetivar o pagamento, tal qual já se faz em casos de

recolhimento de preparo. A hipótese era de execução de

sentença proferida em ação civil pública na qual a ré foi

condenada ao cumprimento de obrigação de fazer, ao final

convertida em perdas e danos (art. 461, § 1º, do CPC),

ingressando a ora recorrida com execução individual ao

requerer o pagamento de quantia certa, razão pela qual o

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juízo determinou a intimação do advogado da executada

para o pagamento do valor apresentado em planilha, sob

pena de incidência da multa do art. 475-J do CPC.

Precedentes citados: REsp 954.859-RS, DJ 27/8/2007; REsp

1.039.232-RS, DJe 22/4/2008; Ag 965.762-RJ, DJe

1º/4/2008; Ag 993.387-DF, DJe 18/3/2008, e Ag 953.570-RJ,

DJ 27/11/2007. REsp 940.274-MS, Rel. originário Min.

Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João

Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2010.

Porém, no mesmo informativo, sai uma decisão da 3ª Turma,

RESP 1.009.293/SP, Rel. Nancy. Ela falou que é um caso

especial. No processo de conhecimento, aconteceu uma

citação ficta (edital ou hora certa). O réu não compareceu e a

ele foi indicado curador especial, que realizou a defesa em

juízo. O réu foi condenado a pagar. O autor começa o

cumprimento de sentença. Você pode intimar esse réu na

pessoa do curador especial? Resposta da Nancy: não, porque

ele não tem qualquer contato com o réu. O objetivo é que a

informação chegue ao destinatário, que é o réu. Resultado:

nesse caso específico, o STJ mandou fazer uma intimação

pessoal. Essa foi a 1ª etapa desse entendimento. A 2ª etapa foi

a forma da intimação (pelo advogado ou pessoal).

Considerações de Daniel Neves:

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Réu revel (citação real – correio, oficial de justiça)

ausente: condenado, vem o cumprimento de sentença.

Aqui, por uma impossibilidade material, você não tem

como intimar o advogado, porque ele não existe. Não

há outra saída que não a intimação pessoal.

Obs. 1: o art. 322 não dispensa a intimação do réu revel?

Essa dispensa não abrange atos da parte, só abrange

atos postulatórios. Portanto, tem que intimar, sim.

Obs. 2: renúncia do advogado. Tudo acaba. É direito do

advogado e do cliente. Não há outra alternativa que

não a intimação pessoal. Os advogados começaram a se

valer dessa renúncia para a “chicana processual”.

Muitos pegam procuração só até o trânsito em julgado.

Se o juiz constatar que é manobra de má-fé, procederá

à intimação na pessoa do advogado.

Obs. 3: executado defendido pela defensoria pública.

Função Típica: Hipossuficiente econômico

Função Atípica: hipossuficiência jurídica

Daniel considera que deve haver intimação pessoal.

O STJ disse que o cliente tem direito regressivo contra o

advogado que não o informa do prazo. E o defensor

público seria responsabilizado? Não.

Defensoria pública: intimação sempre pessoal, na

função típica ou atípica.

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3. Início do Cumprimento de Sentença

Princípio da Inércia da Jurisdição. O cumprimento de sentença

depende da provocação do interessado.

Obs.: para o cumprimento de sentença das obrigações de fazer,

não fazer e entregar, o STJ já reconheceu a aplicação do Princípio

do Impulso Oficial. O juiz pode dar início a esse cumprimento de

ofício.

Na obrigação de pagar, não cabe o início de ofício. Princípio da

Inércia da jurisdição:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de

quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no

prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido

de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor

e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,

expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído

pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de 6 meses,

o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu

desarquivamento a pedido da parte. (Incluído pela Lei nº

11.232, de 2005)

Deve ser requerida pelo exeqüente.

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Info. 420, STJ, 3ª Seção, AgRg nos EmbExeMS 4.565/DF – o prazo

de prescrição para cumprimento de sentença tem início no

trânsito em julgado25.

PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO. AÇÃO COLETIVA.

É certo que os sindicatos possuem legitimidade para

propor a liquidação e a execução de sentença proferida em

ação coletiva na qual eles figuravam como substitutos

processuais se não promovidas pelos substituídos,

dispensada a autorização expressa de cada um deles. É

certo, também, que a execução prescreve no mesmo prazo

da prescrição da ação de conhecimento (Súm. n. 150-STF).

No caso, o título judicial em execução advém de mandado

de segurança que buscava o pagamento, em trato sucessivo

e mensal, de certa gratificação a policiais civis de ex-

território. Assim, a execução sujeita-se ao prazo

prescricional de cinco anos (art. 1º do Dec. n. 20.910/1932),

a ser contado a partir da data em que se tornou coisa

julgada a decisão exequenda, a data do ato ou fato

demarcador da exigibilidade da obrigação. Daí ser

inegável, na hipótese, a incidência da prescrição

quinquenal, pois a execução só teve início quase dez anos

após o trânsito em julgado da referida decisão. Precedentes

citados: EDcl no AgRg no REsp 1.110.197-RS, DJe

25

É diferente da Lei de Execução fiscal, que diz que a prescrição começa do envio ao arquivo.

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13/10/2009, e EDcl no AgRg no REsp 747.702-PR, DJe

2/3/2009. ExeMS 4.565-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes

Maia Filho, julgado em 14/12/2009.

Basta um requerimento inicial, é uma peça mais simples do que a

petição inicial. Deve conter:

os elementos mínimos para identificação da demanda

memorial de cálculos.

4. Garantia do juízo

Art. 475-J, § 1o Do auto de penhora e de avaliação será de

imediato intimado o executado, na pessoa de seu

advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu

representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou

pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no

prazo de 15 dias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Seqüência subentendida do dispositivo:

O cumprimento de sentença começa com o

Requerimento Inicial.

O juiz expede um mandado de Penhora & Avaliação

O oficial de justiça realiza a Penhora & Avaliação e

elabora o Auto de Penhora & Avaliação

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Desse Auto de Penhora e Avaliação, há a intimação do

executado para impugnar em 15 dias.

Nery/Assis: Pela previsão desse procedimento, a penhora é

condição de admissibilidade da impugnação. Para essa

corrente, o executado só pode impugnar se tiver garantido o

juízo pela penhora.

Marinoni/Bedaque: não existe previsão legal específica que

trate do tema. Na hora que o legislador se omite, aplico o

475-R – socorro-me nos embargos, do processo de execução.

Nos embargos, você encontra o artigo 736, que fala que os

embargos não dependem da garantia do juízo.

Art. 736. O executado, independentemente de penhora,

depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio

de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Parágrafo único. Os embargos à execução serão

distribuídos por dependência, autuados em apartado, e

instruídos com cópias (art. 544, § 1o, in fine) das peças

processuais relevantes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de

2006).

Se eu transportar essa regra para o cumprimento de

sentença, a impugnação também independe de garantia do

juízo. Prevalece a 2ª corrente, porque trata tudo

homogeneamente.

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Para impugnar: 15 dias do auto de penhora.

5. Honorários Advocatícios

I. 378/STJ, CE, RESP 1.028.855/SC. Haverá condenação em

honorários se não houver o pagamento voluntário da dívida.

Transitou em julgado a sentença condenatória (no Tribunal ou em

1º grau), tem que intimar para começar a correr o prazo. Como o

STJ não foi muito claro, tem juiz que, na hora que descem os autos

do tribunal, de ofício determina a intimação do executado para

pagar em 15 dias. Daniel não concorda, porque essa intimação já

está dentro do cumprimento de sentença, cujo início depende de

provocação da parte.

Se o executado pagar nesses 15 dias, ele estará isento da multa &

dos honorários advocatícios. Houve atuação do advogado do

exeqüente? Não, honorários são para pagar trabalho.

Daniel considera que deveria ser assim: desceram os autos, o

exeqüente provoca a intimação para pagar em 15 dias. Se o sujeito

pagar nos 15 dias, ele só se livra da multa; os honorários, ele tem

que pagar.

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1. Considerações iniciais:

- é um exemplo clássico do processo de sub-rogação, no qual o

Estado substitui a vontade do executado. O executado não quer

pagar; porém, a vontade do Estado é de ver a lei cumprida e a

obrigação satisfeita.

- praticam-se então atos materiais de execução e estes atos materiais

irão proporcionar a satisfação do direito. É aqui que entra o binômio

penhora/expropriação, que dá base à satisfação da execução;

2. Propositura

Só começa com pedido da parte, por meio de PETIÇÃO INICIAL.

Aplica-se o 282 no que couber – cabe quase tudo, só não cabe um

inciso; em alguns outros incisos, devem-se fazer pequenas

adaptações.

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I – Endereçamento

II – Qualificação das partes

III – Causa de pedir (fato & fundamento jurídico)

É o título executivo. Você gasta 2 parágrafos para explicar.

Por isso, nos concursos nunca cai e, sim, petição inicial de

processo de conhecimento, que exige 7, 8 laudas.

IV – Pedido

Em toda execução se pede uma coisa: cumprimento da

obrigação. Se a obrigação é de pagar, você pede o

pagamento.

V – Valor da causa

Valor cobrado.

VI – Pedido de provas

Único inciso que não será aplicado. Não existe pedido de

provas no processo de execução, porque nele não se

produzem provas.

VII – Pedido de citação do réu

Obs.: 2 faculdades do autor da execução:

Indicar bens para penhora

Pedir a intimação do executado para indicar os bens

Hoje, é dever do executado indicar os bens. Se você o intima para

indicar e em 5 dias ele não indica, ele sofrerá multa de até 20%.

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Mandar citar e intimar para indicar em 5 dias é uma medida de

economia processual.

Aplicar-se-á também o 283, que manda instruir com os

documentos indispensáveis à propositura da demanda. Na

execução, tem um documento indispensável, que é o título

executivo. Na execução de pagar quantia, outro documento

indispensável é o memorial de cálculos (614).

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a

citação do devedor e instruir a petição inicial:

I - com o título executivo extrajudicial; (Redação dada pela

Lei nº 11.382, de 2006).

II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da

propositura da ação, quando se tratar de execução por

quantia certa; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu

o termo (art. 572). (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição,

obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução,

com identificação das partes e valor da causa, para fins de

averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou

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registro de outros bens sujeitos à penhora ou

arresto. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Obs. do artigo 615-A: Distribui-se a inicial no cartório

distribuidor, pede para o cartório fazer uma certidão

comprobatória da Execução, que ela foi proposta, que existe.

Precisa constar dessa certidão os nomes do Exequente e

Executado e o valor, para que o autor da execução leve essa

certidão para averbação no registro de bens do executado. Todo

bem que tenha registro você pode fazer essa averbação. Se quiser,

pode averbar na matrícula do imóvel, no registro do automóvel,

no contrato social etc. Qual é o objetivo dessa averbação? CPC

615-A, §3º. Prevenir fraude à execução.

Art. 615-A, § 3o Presume-se em fraude à execução a

alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação

(art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

A partir da averbação, surgem 2 presunções:

Absoluta: de ciência erga omnes da execução

Se qualquer pessoa adquirir esse bem, presumir-se-á

absolutamente que ela sabia da execução. Afasta a boa-fé do

terceiro adquirente, não existirá nunca.

Relativa: “presume-se em fraude à execução”

A presunção de fraude à execução é relativa, porque só

existe fraude à execução se houver

(insolvência).

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Ex. em que não há eventus damni e, portanto, resta afastada a

presunção de fraude à execução: comecei a execução e o

executado vendeu o imóvel. Alego fraude e o executado diz

que tem mais 10 imóveis, que podem garantir a satisfação.

Por isso, nem sempre a alienação do bem averbado gera

fraude à execução.

Todo o procedimento é feito pelo exeqüente, sem participação

judicial. Quem vai e averba a certidão é o exeqüente, seu poder é

considerável. Mas sempre, com o poder, vem a responsabilidade.

Resultado: o § 4º prevê essa responsabilidade pelo ressarcimento

de danos causados por averbação manifestamente indevida.

§ 4o O exeqüente que promover averbação

manifestamente indevida indenizará a parte contrária,

nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se

o incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº

11.382, de 2006).

Art. 18, § 2o O valor da indenização será desde logo

fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte

por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por

arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de

13.12.1994)

É responsabilidade subjetiva – se fosse objetiva, o legislador teria

falado. O executado deve provar culpa ou dolo do exeqüente na

averbação indevida.

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O legislador resolveu dar prazo de 10 dias ao exeqüente para que

informe o juízo da averbação, para que o PJ não fique no escuro

sobre o que está acontecendo.

§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as

averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de

sua concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382, de

2006).

O que acontece se ele não informar? A averbação se torna ineficaz:

a presunção absoluta deixa de existir. Daniel não concorda com

esse entendimento, porque este se baseia em uma ficção jurídica.

Se o 3º compra o imóvel, a averbação ainda está lá e ele saberá,

independentemente do que ocorrer no processo. O melhor é

averbar e informar no mesmo dia: se o juiz entender que a

averbação é indevida, mandará retirá-la e o dano ao executado

será mínimo e, provavelmente, antes de o próprio executado ficar

sabendo.

3. Citação

Na mesma oportunidade em que o juiz mandar citar o executado,

fixará os honorários advocatícios. Porém, como a execução está no

início, o juiz não sabe da sua dimensão, então como fixará os

honorários?

STJ, 3ª T., RESP 589.772/RS – os honorários da execução + os

honorários dos embargos não podem superar mais de 20% do

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valor da causa. Assim, todo juiz fixa o valor da execução em 10%.

Se tiver os embargos, ele dá mais 10%.

Na visão de Daniel, deveria dar 20% na execução + 20% nos

embargo, hehe

A citação deve ser feita por oficial de justiça: real ou ficta (por

hora certa).

4. Efetivação da citação

Se o Oficial não localiza o executado nem bens, há uma crise na

execução.

Se o Oficial não localiza o executado, mas localiza bens, realizará

o Arresto Executivo.

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor,

arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a

execução.

Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação

do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três

vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o

ocorrido.

Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias,

contados da data em que foi intimado do arresto a que se

refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a

citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá

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o devedor o prazo [de 3 dias] a que se refere o art. 652,

convertendo-se o arresto em penhora em caso de não-

pagamento.

Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3

(três) dias, efetuar o pagamento da dívida. (Redação

dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Curiosidade: quando há o Arresto Executivo, há citação por

edital do executado. Este é um edital vitaminado:

serve para informar da existência do processo;

o executado é intimado sobre o Arresto Executivo;

e é intimado a pagar em 3 dias;

Se não pagar em 3 dias, converter-se-á o arresto em penhora

E já se dá por intimado da penhora.

Esse é o executado que está desaparecido. Já faz tudo que puder

num edital só.

Se o executado não aparece, aplica-se a Súmula 198 do STJ:

indicará curador especial ao executado, para oferecer embargos.

STJ súmula 196

Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,

permanecer revel, será nomeado curador especial, com

legitimidade para apresentação de embargos.

O melhor dos cenários: o oficial localiza o executado. Se localizar

o executado, a localização dos bens ficará para um 2º momento. O

executado terá 3 dias para pagar, e nos termos do 652, § 1º,

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vencido o prazo, aí sim vem a penhora e avaliação dos bens que o

oficial localizar.

A nomeação de bens à penhora, pelo réu, não é forma de reação

prevista em lei. Significa que você não pode impedir que o réu

indique bens à penhora, se ele atravessar uma petição, geralmente

com bens ruins para proteger os melhores.

Obs.: avaliação pelo Oficial de Justiça.

STJ 4ª T. RMS 10.994/PE – o avaliador judicial fará uma prova

técnica, mas não será uma perícia nos termos do 420 e 419 do

CPC, porque as partes não podem indicar nem quesitos nem

assistentes técnicos & porque não participam dessa avaliação; é

tudo mais simples, mais rápido. O contraditório ocorrerá com a

intimação do laudo de avaliação.

5.1 Efeitos processuais da penhora:

5.1.1 Garantia do juízo:

Significa a criação de condições materiais para que o

direito de crédito seja satisfeito. A penhora recai sobre

bens do executado para materialmente satisfazer o

credor.

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5.1.2 Individualização do bem que responderá a execução:

A responsabilidade patrimonial é abstrata, uma vez

que, segundo o artigo 591 do CPC todo o patrimônio

presente e futuro responde pela execução, salvo os bens

impenhoráveis. A penhora se concretiza em

determinado bem – a penhora é a concretização da

responsabilidade patrimonial, que deixa de ser genérica

para ser específica/determinada.

5.1.3 Direito de preferência:

No caso de mais de uma penhora sobre um mesmo

bem, deve haver a preferência da penhora para saber

para quem vai o produto da alienação.

A preferência da penhora nunca se sobrepõe às

preferências estabelecidas pelo direito material.

Sendo os credores da mesma qualidade, recebe

primeiro o que realizou a primeira penhora (regra) – o

registro da penhora é irrelevante para fins de direito de

preferência. O CPC sugere que o ato seja seguido do

depósito (nomeando alguém como depositário), e o STJ

no julgado 990.502/MS diz que o depósito é um ato

complementar da penhora, ou seja, ele não faz parte da

penhora, sendo esta realizada independentemente do

depósito. Assim, para fins de direito de preferência,

conta-se a data da penhora, não do depósito. O direito

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de preferência da primeira penhora não é aplicado

quando há preferências de direito material, ou seja, as

preferências de direito material se sobrepõem à regra

da primeira penhora (nesse sentido: STJ, 159.930/SP – o

entendimento citado é pacífico no STJ).

5.2 Efeitos materiais da penhora:

5.2.1 Retira a posse do bem do executado (devedor):

Em regra o devedor/executado é o depositário do bem,

mas mesmo assim ele não tem a posse direta do bem,

uma vez que a posse direta é do juízo. Ex. comum é

imóvel. Porém, seria temerário penhorar um bem

móvel, como um computador, por exemplo, e deixá-lo

na posse do executado, principalmente hoje, que o

depositário não pode mais ser preso.

Estamos falando de posse e depósito. Porém, o

executado não perde a propriedade da coisa, que é

mantida, tanto que é possível a alienação de coisa

penhorada – fraude será – mas é possível penhorar. O

simples ato de penhora não tira do executado a

propriedade.

Ele perderá a propriedade na expropriação.

5.2.2 Ineficácia de atos de alienação ou oneração do bem:

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A alienação do bem vai caracterizar fraude à execução

qualificada – dispensa do concilium fraudis e do eventus

damini. É a fraude mais séria que um devedor pode

praticar, mas o terceiro de boa-fé está protegido. STJ, na

súmula 375, protege o terceiro de boa-fé.

STJ súmula 375

O reconhecimento da fraude à execução depende do

registro da penhora do bem alienado (presunção

absoluta de má-fé do 3º) ou da prova de má-fé do

terceiro adquirente (haverá ônus do credor de

provar a má-fé do 3º adquirente).

5.3 Ordem legal de penhora (art. 655 do CPC):

O objetivo é estabelecer uma ordem de penhora entre diferentes

espécies de bens.

- o CPC criou uma ordem de preferência entre os bens,

indicando os tipos de bens penhorados antes dos outros;

- Requisitos:

- executado com bens de diferentes espécies. Se o executado

tiver somente bens de mesma espécie, esta regra não será

suficiente.

- a satisfação do credor não depender da penhora de todos

esses bens. Se houver necessidade de penhora de todos os

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bens para satisfazer o credor, não importam diferentes

classes, como carro, imóvel etc.

- a ordem da penhora é a regra, mas poderá ser invertida:

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a

seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

Tal regra pode ser afastada no caso concreto mediante a

seguinte ponderação do juiz: o juiz, ao realizar um juízo de

proporcionalidade, analisa a efetividade da tutela executiva em

ponderação com a menor onerosidade para o executado,

contribuindo efetivamente para o resultado positivo da

execução (nesse sentido: STJ, 483.789/MG);

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO

DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO

DE BEM À PENHORA. GRADAÇÃO (ART. 11 DA LEI

6.830/80 E ART. 655 DO CPC). RELATIVIZAÇÃO.

PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE (ART. 620 do

CPC).

1. O art. 620 do CPC expressa típica regra de sobredireito,

cuja função é a de orientar a aplicação das demais normas

do processo de execução, a fim de evitar a prática de atos

executivos desnecessariamente onerosos ao executado.

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2. Embora não tenha força para, por si só, comprometer a

ordem legal da nomeação dos bens à penhora estabelecida

no artigo 11 da Lei nº 6.830/80 e no artigo 655 do Código de

Processo Civil, o princípio da menor onerosidade (art. 620

do CPC) pode, em determinadas situações específicas, ser

invocado para relativizar seu rigorismo, amoldando-o às

peculiaridades do caso concreto.

3. Averiguar se a aplicação do princípio, em cada caso, se fez

adequadamente ou não, e se a relativização da ordem da

penhora era justificável ou não em face daquele princípio,

são investigações que exigem o exame da situação de fato,

incabível no âmbito do recurso especial.

4. Não há violação ao art. 620 do CPC quando o bem dado à

constrição é suficiente para garantir a execução.

5. Agravo de regimental improvido.

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a

seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em

instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382,

de 2006).

- 1º bem da ordem legal -> dinheiro, que pode tanto ser o

dinheiro em espécie quanto valores depositados em instituições

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financeiras. Único bem penhorado que evita a expropriação,

fase nada agradável para o exeqüente, custosa, demorada, nem

sempre eficaz.

Até 2006, o STJ considerava diferente a penhora de dinheiro e

de títulos em instituição financeira. A partir de 2006, o

legislador mudou a posição para considerar dinheiro em

espécie ou mantido em instituições financeiras.

No julgado 1.112.943/MA, novembro/2010, o STJ veio a colocar

um ponto final na discussão: a penhora do dinheiro dispensa a

busca de qualquer outra espécie de bem, ou seja, é preferencial

mesmo. É entrar com a execução e pedir a penhora de dinheiro,

não precisa de nenhuma justificativa, de nenhuma medida

prévia. Estava todo mundo feliz, quando veio a súmula 417 do

STJ:

STJ súmula 417

Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de

nomeação de bens não tem caráter absoluto.

A súmula não diz nada diferente: nada tem ordem absoluta, o

dinheiro tem preferência, apenas, como já falava a lei. Qualquer

outro bem que não o dinheiro vai prejudicar demais a

efetividade do processo para o exeqüente. Porém, para inverter,

você não pode piorar consideravelmente a situação do

exeqüente.

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Info. 466/STJ, 3ª T., REsp 1.116.647/ES traz a hipótese

específica que o STJ admite para afastar a penhora de dinheiro.

É a garantia do juízo por meio da fiança bancária ou do seguro

garantia. Produto bancário pelo qual os bancos arcam com a

execução da dívida caso o executado não arque com a dívida.

Seguro garantia é um produto do banco, diferente de executar o

banco. São obrigações que são honradas. A diferença é que o

exeqüente prefere o dinheiro. Porém, para o executado é

infinitamente melhor a fiança bancária do que a penhora do

dinheiro, porque penhora do dinheiro é deixá-lo parado,

péssima. A fiança bancária é muito boa para o executado e

pouco ruim para o exeqüente. Então, o STJ determinou a

inversão da ordem. A súmula 417 diz isso, tranqüilo. O pangaré

do Informativo só não conseguiu o que queria porque não

respeitou a formalidade do CPC 656, p. 2º (30% a mais do valor

devido)

Art. 656, § 2o A penhora pode ser substituída por fiança

bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior

ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por

cento). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

PENHORA. CARTA. FIANÇA.

Cuida-se de REsp em que a questão centra-se em saber se é

possível o credor recusar o oferecimento de fiança bancária

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pelo devedor em garantia a débito objeto de execução

judicial. Na espécie, o devedor ofereceu, antes de qualquer

iniciativa do credor, uma carta de fiança à penhora. Assim,

ressaltou a Min. Relatora que, em tal situação, não se pode

aplicar, de maneira direta, o entendimento de que a penhora

de dinheiro mediante bloqueio de valores em conta-corrente

tem prioridade absoluta sobre o oferecimento de qualquer

outro bem. Trata-se de uma hipótese em que é necessário o

juízo, ponderando os elementos da causa, apreciar o bem

oferecido pelo devedor e checar a conveniência de acolhê-lo

ou rejeitá-lo. Observou não se poder engessar a

interpretação do CPC de modo a não permitir que, mesmo

em hipóteses excepcionais, seja possível ao devedor evitar a

imobilização de vultoso capital em espécie. Desse modo,

entendeu que, embora a fiança bancária discutida não

apresentasse condições de ser aceita na medida em que o

devedor se dispôs apenas a cobrir o crédito executado,

dever-se-ia ter facultado a ele o oferecimento da garantia

nos moldes do art. 656, § 2º, do CPC, ou seja, no valor do

débito acrescido de 30%. Dessarte, a recusa da referida

fiança somente poderia ser justificada por sólidos

argumentos que indicassem precisamente o prejuízo que

seria causado ao credor e a ausência de significativos

prejuízos ao devedor pela imobilização do capital, o que não

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ocorreu na espécie. Diante disso, a Turma conheceu

parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe

provimento para autorizar a penhora sobre a carta de fiança

oferecida pelo devedor nos termos do art. 656, § 2º, do CPC.

REsp 1.116.647-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em

15/3/2011.

Ler os demais incisos do 655.

Penhora de dinheiro em instituição financeira – convênio entre

o BACEN e o Poder Judiciário – 2001 – para realização de

penhora de dinheiro online, por meio eletrônico, penhora pelo

sistema BACEN JUD (preferência por esta expressão).

CPC 655-A, caput e § 1º e § 2º.

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em

depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do

exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema

bancário, preferencialmente por meio eletrônico,

informações sobre a existência de ativos em nome do

executado, podendo no mesmo ato determinar sua

indisponibilidade, até o valor indicado na

execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de

depósito ou aplicação até o valor indicado na

execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

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§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias

depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do

inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão

revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Incluído

pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: IV - os

vencimentos, subsídios, soldos, salários,

remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,

pecúlios e montepios; as quantias recebidas por

liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do

devedor e sua família, os ganhos de trabalhador

autônomo e os honorários de profissional liberal,

observado o disposto no § 3odeste artigo; (Redação

dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa

executada, será nomeado depositário, com a atribuição de

submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da

constrição, bem como de prestar contas mensalmente,

entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de

serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela

Lei nº 11.382, de 2006).

§ 4o Quando se tratar de execução contra partido político,

o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à

autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do

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que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a

existência de ativos tão-somente em nome do órgão

partidário que tenha contraído a dívida executada ou que

tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual

cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos

praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei

no9.096, de 19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº

11.694, de 2008)

Daniel considerava que a penhora pelo sistema BACENJUD era

um direito do exequente previsto em lei, até o julgamento do

REsp 1.017.506/RS: a utilização do sistema é discricionária. O

STJ confirma que a expedição de ofício para esta penhora é

legítima. A decisão é horrorosa, mas o bom é que demorou

demais, mas chegou um caso só. Então, a maioria dos juízes

aderiu ao sistema.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO.

ARTIGO 655-A DO CPC. REQUISIÇÃO DE

INFORMAÇÕES E BLOQUEIO DE BENS DO

EXECUTADO. MEIO ELETRÔNICO. SISTEMA BACEN-

JUD. FORMA PREFERENCIAL, MAS NÃO EXCLUSIVA.

POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS.

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1. O artigo 655-A do CPC estabelece que a forma

preferencial para as medidas ali adotadas seja o meio

eletrônico, possibilitado pelo Sistema Bacen-Jud e conhecido

como "penhora on line". Apesar de preferencial, essa forma

não é exclusiva, de forma que a requisição de informações e

a determinação de indisponibilidade de bens podem ser

feitas pelo tradicional método de expedição de ofício.

O 655-A condiciona a penhora pelo sistema BACENJUD, diz

que ela depende de requerimento do exeqüente. Porém, Daniel

considera que não cabe ao requerente especificar a forma pela

qual o juiz fará (se por ofício ou pelo sistema). Na prova

objetiva com letra pura da lei, marcar como correta.

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em

depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do

exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema

bancário, preferencialmente por meio eletrônico,

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informações sobre a existência de ativos em nome do

executado, podendo no mesmo ato determinar sua

indisponibilidade, até o valor indicado na

execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

O juiz vai tornar indisponível o valor da execução. A penhora

vai até o valor da execução – limita-se ao valor da execução.

O problema do sistema BACENJUD 2 é que você pede a

penhora de 2.000 e o sistema irá penhorar este valor em cada

conta do executado. Há excesso de execução.

Também é possível pela penhora online atingir bens

impenhoráveis, art. 649, IV – conta salário, conta em que o

aposentado recebe seguro de vida, pensão. Não há como saber

a qualidade do dinheiro que você está buscando. Esse excesso

de execução não é causa impeditiva de penhora e caberá ao

executado o ônus de alegar e provar esta impenhorabilidade,

esse excesso de penhora. Em tese, como é matéria de ordem

pública, pode fazer isso por meio de uma mera petição, que

será considerada uma objeção de pré-executividade, que

depende de prova pré-constituída. Não vou poder fazer prova

na execução sobre minhas alegações. Porém, estamos falando

de bens impenhoráveis, esses embargos serão julgados não se

sabe quando. Então, o executado pode pedir tutela antecipada

nos embargos, e aí você não precisa convencer o juiz pela

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certeza, mas pela probabilidade. A certeza ele terá no

julgamento dos embargos.

Art. 655-A, § 2o Compete ao executado comprovar que as

quantias depositadas em conta corrente referem-se à

hipótese do inciso IV do Êput do art. 649 desta Lei ou que

estão revestidas de outra forma de

impenhorabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

A outra questão é a penhora do faturamento, diferente da

penhora de dinheiro. Para ela, aplica-se o 655-A, § 3º, CPC

Art. 655,-A, § 3o Na penhora de percentual do faturamento

da empresa executada, será nomeado depositário, com a

atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de

efetivação da constrição, bem como de prestar contas

mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias

recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da

dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Antigamente, havia o usufruto da empresa, negócio traumático,

violento. Mudaram a posição para pegar um pouquinho do

faturamento, até que o credor seja satisfeito. O grande temor é

pegar o capital de giro, o que comprometerá as operações da

empresa com fornecedores, empregados e outros débitos. O §

3º, justamente preocupado em não afetar o capital de giro,

indica a figura de um depositário-administrador judicial que

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vai se responsabilizar por evitar o prejuízo ao capital de giro,

vai retirando os valores e entregando para o exeqüente.

5.4 Procedimento da penhora

Auto de penhora

Feito pelo Oficial de Justiça.

Termo de Penhora – Penhora por termo

Existe quando a penhora é realizada pelo próprio juízo, sem

a participação do oficial de justiça. Ex.: penhora pelo sistema

BACENJUD, penhora de bem imóvel (art. 659, § 4º e § 5º).

Para penhorar um imóvel, basta juntar a matrícula

atualizada nos autos.

Atentar para os termos “Penhora por Termo” & “Penhora por

Auto”: você saberá quem a fez.

Não há territorialidade quando o juízo a fizer: o juízo de

Goiânia poderá fazer penhora de bem situado em Recife.

Porém, se a penhora em outro foro se der por meio de Oficial

de Justiça, haverá a necessidade de carta precatória, porque o

único artigo que permite essa extraterritorialidade do Oficial de

justiça é o 230 do CPC, meramente para atos de citação e

comunicação. Aqui, fala-se em penhora, em ato de constrição

judicial e, para isso, não há lei nenhuma que permita.

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Essa violação ocorreu em MG – REsp 523.466/MG e o STJ

decidiu aplicar nessa circunstância o Princípio da

Instrumentalidade das Formas. Apesar de o ato ser defeituoso,

não há nulidade da penhora, porque não há prejuízo – qual

seria a diferença para o executado? Nenhuma.

Quando se fala em penhora natural, pensar no depósito do bem

penhorado. Quem ficará com a guarda do bem? O depositário.

O que o STJ decidiu a esse respeito? 4ª T., REsp 990.502/MS – o

STJ decidiu que o depósito não faz parte do ato de penhora –

significa que a penhora será um ato processual perfeito, mesmo

sem a indicação do depositário. Você pode penhorar e

posteriormente indicar o depositário. Em regra, os atos ocorrem

concomitantemente, mas não o é obrigatório.

5.5 Substituição do bem penhorado (art. 656 do CPC):

- o artigo 656 do CPC traz as causas de substituição do bem

penhorado;

Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - se NÃO obedecer à ordem legal; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

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II - se NÃO incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VII - se o devedor NÃO indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

- pretendendo substituir o bem penhorado por dinheiro ou por

fiança bancária ou seguro garantia, o STJ (REsp. 984.056/SP)

dispensa a intimação/oitiva do exequente por uma razão muito

simples: o dinheiro, a fiança bancária e o seguro garantia não

podem ser recusadas pelo exequente;

- se o bem penhorado é dinheiro, não cabe substituição (regra).

Oferecendo em substituição a fiança bancária e o seguro

garantia (que segundo o artigo 656, §2º do CPC, deve ser 30%

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acima do valor exeqüendo). Se essa substituição é admissível ou

não, vamos ver: Humberto Theodor Júnior diz que tal

substituição é admissível, desde que a instituição financeira seja

idônea;

- o artigo 656, §3º, traz a idéia de substituição do bem

penhorado por um bem imóvel. Para o devedor oferecer essa

substituição, vai ser necessária a anuência de seu cônjuge

(logicamente, quando o cônjuge também não é executado),

assim, não concordando o cônjuge com a substituição, a sua

meação vai estar garantida. Porém, caso o cônjuge anuir com a

substituição, ele terá renunciado ao seu direito de preservar a

meação;

- expropriação é transformar o bem penhorado em meio de

satisfação do exequente;

- esta é a ordem que o CPC prefere: adjudicação, alienação por

iniciativa particular, arrematação e usufruto;

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6.1 Adjudicação (art. 685-A e B do CPC):

- conceito: a adjudicação é uma espécie processual de

“dação em pagamento”, porque, em vez de receber

dinheiro, o exeqüente é satisfeito com o bem penhorado. 2

adjudicações que o exeqüente faz:

adjudicação-satisfativa: valor da adjudicação =

valor da avaliação;

adjudicação-venda: valor da adjudicação inferior

ao valor da execução.

Se o valor da adjudicação for superior, o exeqüente deverá

pagar a diferença ao executado.

Obs.: outros legitimados: 625ª, §§ 2º e 4º. O outro

legitimado ficará com o bem penhorado para ele. Como o

exeqüente será satisfeito? O outro legitimado tem que

depositar o valor em juízo, porque é esse dinheiro que será

entregue ao exeqüente. Aqui, há uma arrematação

antecipada.

Porém, existem outros legitimados para a adjudicação além

do exequente. Para esses outros legitimados, não dá para

dizer que haverá uma “dação em pagamento”, uma vez

que o bem não será destinado ao exequente: nesse caso é

muito mais parecido com uma “arrematação antecipada”;

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- é a forma preferencial;

- momento da adjudicação: a adjudicação passa a ser a

forma preferencial de expropriação, ou seja, o primeiro ato

de expropriação será a adjudicação (claro, havendo

interessados no caso concreto) – é de bom alvitre lembrar

que essa sempre foi a idéia dos juizados especiais. Não há

preclusão temporal para a adjudicação, podendo ser feita a

qualquer momento, desde que antes da alienação do bem

penhorado;

- valor da adjudicação: por expressa previsão legal, o valor

mínimo da adjudicação é o valor da avaliação (que em

regra, é feita pelo oficial de justiça que penhora o bem, e

somente excepcionalmente haverá a figura do avaliador). 2

exceções:

REsp 427.776/SP Adjudicação na execução

hipotecária: o valor mínimo da adjudicação é o valor

do saldo devedor. Lei específica.

REsp 435.120/SP, o STJ permitiu a adjudicação por

valor inferior ao da avaliação, desde que presente uma

excepcionalidade gritante (no caso concreto, houve 8

hastas públicas frustradas);

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- o legitimado principal é o exequente, mas o artigo 685-A,

§2º do CPC traz outros legitimados – esses podem

adjudicar qualquer bem.

Art. 685-A, § 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

- ofertas iguais: havendo oferta no mesmo valor, a

preferência obedecerá essa ordem:

- sócio não devedor

No artigo 685-A, §4º, há a figura do sócio não

devedor, que pode adjudicar no caso de penhora

de quotas sociais (é uma forma de manter a affectio

societatis). Se, no caso concreto, aparecer mais de

um interessado, haverá uma “licitação incidental”,

em que se preferirá o que oferecer a maior oferta.

- cônjuge do devedor

- descendentes do devedor

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- ascendentes do devedor (entre os ascendentes e

descendentes, tem preferência o que tem um grau

de parentesco mais próximo26)

- credor com garantia real

- credores que tenham penhorado o bem (inclusive o

exequente, e a preferência se estabelece com a

primeira penhora).

Deve ficar claro que quando se trata de quota social, o

sócio tem preferência sobre todos esses sujeitos;

6.2 Alienação por iniciativa particular (art. 685-C do CPC):

- é uma alienação judicial – o responsável pela alienação é o

juízo – é uma alienação tão judicial quanto a arrematação;

- o particular servirá tão somente como um intermediário

entre o mercado e o juízo, vai ser responsabilizado por

levar interessados na aquisição do bem.

- esse particular é o próprio exeqüente ou um corretor. Para

esse corretor poder atuar no processo, deve preencher 2

requisitos:

Mínimo de 5 anos de experiência

Credenciamento perante a autoridade judiciária,

cujas normas regulamentadoras são expedidas pelos

26

Sendo o grau de parentesco idêntico, a escolha se dará por sorteio.

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Tribunais. Em muitos tribunais, não há essa norma,

então os corretores não podem atuar. Assim, esta

forma acaba ficando a cargo do exeqüente. Alguns

Estados já possuem essa norma.

- intermediários atuam para conseguir sujeitos interessados

em adquirir o bem penhorado;

Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens

penhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles

alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio

de corretor credenciado perante a autoridade

judiciária. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

- Araken de Assis entende que esse cadastro não deve ser

feito pelo órgão do poder judiciário, mas sim deve ser feito

pelo próprio juízo da execução (nos mesmos termos do

perito);

- o juiz não pode atuar de ofício; alienação depende de

pedido.

- quando o juiz defere essa alienação, há uma decisão

interlocutória que deve conter as informações previstas no

artigo 685-C, §1º do CPC – que traz muitas exigências das

condições para o negócio jurídico de aquisição;

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Art. 685-C, § 1o O juiz fixará o prazo em que a

alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o

preço mínimo* (art. 680), as condições de pagamento e

as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de

corretagem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

- *o preço mínimo é o valor da avaliação;

Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça

(art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado

pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso V);

caso sejam necessários conhecimentos especializados,

o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não

superior a 10 (dez) dias para entrega do

laudo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- o juiz pode aceitar propostas que inovem quanto às

condições do negócio, num juízo de proporcionalidade;

- a iniciativa particular se exaure em levar o interessado a

juízo. A alienação nesse caso é judicial, assim como ocorre

na hasta pública;

6.3 Arrematação:

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- É a última hipótese: é um meio caro, complexo, demorado

e ineficaz de expropriação bem;

- a arrematação se dá em hasta pública;

- tradicionalmente existem duas espécies de hasta pública

(há quem diga ser 4), conforme a natureza do bem:

c.1) praça -> bens imóveis, realizada pelo serventuário

da justiça no átrio do fórum;

c.2) leilão -> bens móveis, feito pelo leiloeiro, que é

auxiliar eventual do juízo, feito em qualquer local

determinado pelo juiz;

c.3) hasta pública eletrônica -> prevista no artigo 685-

A do CPC;

- a hasta pública deve se tornar pública, e para essa

publicidade, será necessário um edital (que é um ato

processual solene, depende de preencher requisitos

formais – os artigos 686 e 687 do CPC trazem uma série de

requisitos formais que devem ser respeitados nesse edital);

Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada

a alienação particular do bem penhorado, será

expedido o edital de hasta pública, que

conterá: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

I - a descrição do bem penhorado, com suas

características e, tratando-se de imóvel, a situação e

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divisas, com remissão à matrícula e aos

registros; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

II - o valor do bem;

III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e

semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do

processo, em que foram penhorados;

IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem

imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se

bem móvel; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

V - menção da existência de ônus, recurso ou causa

pendente sobre os bens a serem

arrematados; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar

lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á,

em dia e hora que forem desde logo designados entre

os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo

maior lanço (art. 692). (Redação dada pela Lei nº 8.953,

de 13.12.1994)

§ 1o No caso do art. 684, II, constará do edital o valor

da última cotação anterior à expedição deste.

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§ 2o A praça realizar-se-á no átrio do edifício do

Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar

designado pelo juiz.

§ 3o Quando o valor dos bens penhorados não exceder

60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente

na data da avaliação, será dispensada a publicação de

editais; nesse caso, o preço da arrematação não será

inferior ao da avaliação. (Redação dada pela Lei nº

11.382, de 2006).

Art. 687. O edital será afixado no local do costume e

publicado, em resumo, com antecedência mínima de 5

(cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla

circulação local. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

§ 1o A publicação do edital será feita no órgão oficial,

quando o credor for beneficiário da justiça

gratuita. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

§ 2o Atendendo ao valor dos bens e às condições da

comarca, o juiz poderá alterar a forma e a freqüência

da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos

em emissora local e adotar outras providências

tendentes a mais ampla publicidade da alienação,

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inclusive recorrendo a meios eletrônicos de

divulgação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

§ 3o Os editais de praça serão divulgados pela

imprensa preferencialmente na seção ou local

reservado à publicidade de negócios

imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de

13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá determinar a reunião de publicações

em listas referentes a mais de uma execução. (Incluído

pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

§ 5o O executado terá ciência do dia, hora e local da

alienação judicial por intermédio de seu advogado ou,

se não tiver procurador constituído nos autos, por

meio de mandado, carta registrada, edital ou outro

meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

- o STJ, no julgado 520.039/RS, aplica o princípio da

instrumentalidade das formas com relação aos possíveis

vícios do edital – assim, segundo o STJ, somente haverá

anulação se o vício gerar prejuízo à hasta pública – não

haverá nulidade sem prejuízo;

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- PUBLICIDADE do edital - regra: deve ser publicado uma

única vez em um jornal de ampla circulação, no mínimo 5

dias antes da hasta.

- mas cabe exceção a essa regra:

- sendo o exequente beneficiário da assistência

judiciária, a publicação será feita na imprensa oficial

(jornal oficial);

- levando em conta o valor dos bens e a condição da

comarca, poderá o juiz alterar a forma e a freqüência

da publicação;

Art. 687, § 2o Atendendo ao valor dos bens e às

condições da comarca, o juiz poderá alterar a

forma e a freqüência da publicidade na imprensa,

mandar divulgar avisos em emissora local e

adotar outras providências tendentes a mais

ampla publicidade da alienação, inclusive

recorrendo a meios eletrônicos de

divulgação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006).

- a publicação pode se dar por via eletrônica também

na página do tribunal;

- obs.: em qualquer hipótese o edital é fixado no

fórum. Caso os bens penhorados tenham um valor de

avaliação inferior a 60 salários mínimos, a única

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publicidade do edital será a fixação no fórum (há uma

“publicidade mitigada”); neste caso, admitida a

arrematação apenas pelo valor mínimo da avaliação;

- obs².: determinados sujeitos precisam de uma

intimação específica com no mínimo 10 dias de

antecedência da hasta pública, sendo eles:

- executado (que pode ser intimado na pessoa do

seu advogado27);

- senhorio direto;

- credor com garantia real28;

- credores que tenham averbado a penhora;

- POLÊMICA -> cônjuge não devedor29;

Art. 687, § 5o O executado terá ciência do dia, hora e

local da alienação judicial por intermédio de seu

advogado ou, se não tiver procurador constituído nos

autos, por meio de mandado, carta registrada, edital

ou outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº

11.382, de 2006).

- procedimento da hasta pública:

27

Não havendo advogado constituído, a intimação deve ser pessoal, por qualquer meio idôneo. A intimação da hasta pública somente se realizará para o executado que teve bem penhorado. 28

O direito de garantia continua existindo, sendo a alienação ineficaz em relação ao credor com garantia real. 29

Cândido Rangel Dinamarco e Leonardo Greco diz que o cônjuge deve ser intimado. Humberto Theodoro Júnior entende que não é necessária tal intimação. O STJ vem se filiando ao posicionamento de que a intimação da hasta pública para o cônjuge não devedor não é obrigatória (STJ, 723.176/RS).

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- em todo edital, estarão previstas 2 hastas públicas: se

falhar a primeira, a segunda já estará marcada;

- na primeira hasta pública, o valor mínimo da

arrematação é o valor da avaliação.

- Não ocorrendo a arrematação, ocorre 1ª hasta, haverá

uma segunda hasta pública, por qualquer valor, desde

que não seja valor vil (valor irrisório);

- alguns juízes consideram vil o valor de 50% do valor

da avaliação;

- o artigo 690-A do CPC traz exceções aos legitimados

para a arrematação;

- o exequente pode ser o arrematante (pode realizar a

arrematação): ele não será obrigado a “exibir o preço”,

ou seja, não precisa depositar o valor em juízo. O valor

da arrematação vai arrematar a dívida. Porém, essa

regra tem 2 exceções, e o exeqüente terá 3 dias para

depositar:

a) depositar o valor integral, quando houver

concurso de credores, porque ainda não está

definido quem tem preferência; posteriormente

será pago quem tem preferência;

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b) quando o valor da arrematação for superior ao

valor da execução30;

Obs.: quando acontecer a hipótese acima, o prazo

é de 3 dias para o arrematante/exequente

providenciar o pagamento. Não pagando nos 3

dias, há ineficácia da arrematação e uma sanção

processual: custas de nova hasta pública.

Havendo nesse processo uma nova hasta pública,

as custas dessa nova hasta pública serão de

responsabilidade do exequente.

Obs.: no caso de arrematação feita por terceiro,

ele terá um prazo de 15 dias para pagar, porém

ele deve prestar caução de imediato. Pode pagar à

vista ou à prazo. Não realizando o pagamento

nesse caso, haverá ineficácia da arrematação e

perda da caução em favor do exequente, ficando

esse arrematante proibido de participar em novas

hastas públicas naquele mesmo processo

(banido);

6.4 Usufruto de móvel/imóvel:

- o executado mantém o bem em seu patrimônio – daí esta

forma de expropriação ser tão diferente das três anteriores.

30

Nesse caso, deverá ser depositada em juízo a diferença.

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- há muito mais semelhança com a anticrese do que com o

usufruto em si. Nesse caso, há a penhora de um bem, do

qual o exeqüente retirará frutos e rendimentos até que o

crédito seja satisfeito;

Requisitos do usufruto:

Art. 716. O juiz pode conceder ao exeqüente o usufruto

de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso

ao executado & eficiente para o recebimento do crédito.

(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

O que o juiz considera aqui é o “tempo”, esta é a palavra-

chave. Já consigo fazer uma previsão de tempo com base

no valor da dívida e no valor dos frutos e rendimentos. O

tempo deve ser razoável. O usufruto é cabível quando o

tempo for razoável. Este fenômeno não tem nada de

usufruto, fenômeno do direito material. Na verdade, o

instituto do CPC se parece muito mais com a anticrese do

que como usufruto. Esta forma é bastante rara no dia-a-dia

forense.

- trata-se de uma forma bem diferente de expropriação de

bem. É a única forma de expropriação onde o credor é

satisfeito e o bem penhorado é mantido no patrimônio do

devedor;

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- desde 2.006 não existe mais “usufruto de empresa” – que

na praxe, acabou sendo substituída pela “penhora do

faturamento”;

- a aplicação desse instituto não depende mais da anuência

do executado, podendo o juiz deferir, quando entender

conveniente – logicamente, em respeito ao contraditório, é

legal que se ouça as partes;

7.1 Embargos à execução:

- os embargos à execução têm natureza de “ação de

conhecimento incidental”;

- a previsão contida no artigo 736, parágrafo único, prevê que

os embargos serão “distribuídos por dependência”,

confirmando o que foi dito anteriormente;

- garantia do juízo: o artigo 736, “caput” do CPC, afasta a

garantia do juízo como condição para admissão dos embargos;

- prazo: o prazo para os embargos é de 15 dias, contados da

juntada do mandado de citação aos autos. O artigo 738 do CPC

tem três regras interessantes em relação ao prazo:

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- o termo inicial é independente para os executados. A

exceção é a presença de cônjuges no pólo passivo

(litisconsórcio passivo entre cônjuges), hipótese em que o

prazo para ambos começa da juntada do último mandado

de citação cumprido;

- inaplicação do artigo 191 do CPC, no caso de citação

realizada por carta precatória, a regra é que o termo inicial

é contado da juntada da carta precatória aos autos

principais. Porém, segundo o artigo 738 do CPC basta uma

informação por qualquer meio idôneo do juízo deprecado

para o juízo deprecante;

Art. 738, § 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

- efeito suspensivo dos embargos: o artigo 739-A do CPC traz a

regra de que os embargos não têm efeito suspensivo. Não há o

chamado efeito suspensivo op legis – a lei não dá o efeito

suspensivo aos embargos – porém a lei permite que haja o

efeito suspensivo op iudicis – efeito suspensivo dado pelo juiz.

Os requisitos para concessão do efeito suspensivo por parte do

juiz estão previstos no artigo 739-A, §1º do CPC:

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a) pedido expresso;

b) relevância da fundamentação -> boa probabilidade de o

embargante ter razão;

c) perigo de grave dano -> só se obtém efeito suspensivo se

o juízo estiver garantido, porém, já há doutrina (Marinoni,

Wambier) dizendo que excepcionalmente (direito do

embargante muito evidente e perigo muito grave),

dispensa-se a penhora para concessão do efeito suspensivo;

- procedimento:

- inicia-se por petição inicial (já que tem natureza de ação)

conforme o artigo 282 e 283 do CPC;

- de plano, o juiz pode rejeitar liminarmente os embargos

(art. 739 do CPC), nos casos de:

a) intempestividade (decisão terminativa);

b) petição inicial inepta (decisão terminativa);

c) embargos manifestamente protelatórios (decisão de

mérito)31;

- não sendo caso de “rejeição liminar”, o embargado será

“citado” (segundo a melhor doutrina: Leonardo Greco e

Luiz Guilherme Marinoni) na pessoa do seu advogado.

Daí, abre-se o prazo para defesa do embargado (que

31

Embargos sem manifestação “fático-jurídica” séria. Nesse caso há rejeição dos embargos em um julgamento de mérito. O artigo 740, parágrafo único diz que nesse caso, além dos embargos serem indeferidos, haverá uma multa de até 20% do valor exeqüendo.

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chama-se impugnação, mas segundo a melhor doutrina,

tem natureza jurídica de “contestação”);

- caso o embargado não impugne, haverá revelia? O juiz

pode presumir verdadeiros os fatos alegados pelo

embargante? Apesar da discussão doutrinária, segundo o

STJ (REsp. 671.515/RJ) não se configura o efeito material

da revelia nesse caso (não se presumem verdadeiros os

fatos alegados pelo embargante, devendo o embargante

provar o alegado);

- depois da resposta do embargado (ou não havendo ela),

inicia-se a instrução probatória, na qual são admissíveis

todos os meios de prova (embora a cognição seja limitada

no plano horizontal);

- contra a sentença que resolver os embargos caberá

apelação que não será recebida no efeito suspensivo

(conforme o artigo 520, V do CPC);

7.2 Impugnação

- é a defesa típica do cumprimento de sentença;

- segundo a doutrina majoritária, tal impugnação tem natureza

típica de “defesa incidental”;

- o artigo 475-L do CPC indica um rol restritivo de matérias

alegáveis em sede de impugnação – não se admite a discussão

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do direito exeqüendo nesse caso, por se tratar de título

executivo judicial;

- para se descobrir o procedimento da impugnação, utiliza-se o

artigo 475-R da execução, que manda utilizar as regras da

execução, ou seja, as regras do artigo 739 e 740 do CPC;

- a regra para se adquirir o efeito suspensivo. Porém, uma vez

concedido, o exequente pode revogar o efeito suspensivo

atribuído à impugnação caso ele preste caução;

- não interessa o conteúdo da decisão para saber qual o recurso

cabível, mas sim o efeito da decisão no procedimento. Caberá

apelação se a decisão extinguir a execução, e caberá agravo de

instrumento se a decisão prosseguir;

- previsão legislativa:

- 9.099/95 -> juizados especiais estaduais;

- 10.259/01 -> juizados especiais federais;

- 12.153/09 -> juizados especiais da fazenda pública;

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- essa lei prevê uma vacância de 6 meses, permitindo (no artigo 22) o

prazo até de 2 anos para que os tribunais se estruturem para sua

aplicação. O artigo 23 traz o prazo de 5 anos para o que o tribunal limite

a atuação desse juizado (somente durante esse prazo);

- competência:

a) competência dos juizados especiais cíveis:

- o juizado especial estadual é facultativo, ou seja, mesmo a causa sendo

de competência do juizado especial, o autor pode optar pela justiça

comum;

- art. 3º da 9.099/95 -> causas de inclusão da competência:

- valor da causa: é o valor da pretensão, sendo admitidas ações até o

valor de 40 salários mínimos. O enunciado 50 do FONAJE lembra que o

salário mínimo nacional, sendo o valor considerado no momento de

propositura da ação. Resta saber se pode-se ingressar no juizado com

uma pretensão acima de 40 salários mínimos? Sim, desde que haja

renúncia ao excedente. Havendo pedido genérico, o valor vai ser

estimativo e fatalmente não poderá exceder os 40 salários mínimos,

muito comum em dano moral;

- matéria (ou seja, objeto da demanda): nesses casos o valor da causa é

irrelevante (nesse sentido: informativo 392 do STJ do julgado 15.465-SC).

É de competência todas as matérias do artigo 275, II do CPC32 e também

a ação de despejo de imóvel para uso próprio. O enunciado 4 do

32

Matérias que, na justiça comum estadual, seguem o rito sumário.

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FONAJE prevê que a única ação de despejo que pode seguir nos juizados

especiais é essa para uso próprio;

- valor da causa + matéria: são as ações possessórias sobre imóveis até o

valor de 40 salários mínimos. O enunciado 8 do FONAJE é expresso em

dizer que não se admite nos juizados especiais procedimentos especiais,

assim, queira ou não, a ação possessória é prevista como procedimento

especial pelo CPC;

- causas de exclusão da competência:

- objetivas: algumas matérias não podem ser tratadas nos juizados

especiais. O enunciado 32 do FONAJE veda a inclusão de ações coletivas

nos juizados especiais;

- subjetivas: a maioria das causas de exclusão são de ordem subjetiva, se

referindo a sujeitos que não podem participar da relação jurídica nos

juizados especiais;

- exclusões subjetivas absolutas: referem-se a sujeitos que não podem ser

nem autor nem réu. O artigo 8º, caput, da lei 9.099/95 prevê essas

exclusões absolutas (ex.: incapaz, preso, pessoa jurídica de direito

público, massa falida, insolvente civil, etc. – ver artigo);

- exclusões subjetivas parciais: nesse caso a vedação limita o sujeito

apenas de ser autor. A pessoa jurídica não pode ser autora na ação dos

juizados especiais. Porém, microempresa e empresa de pequeno porte

são exceção, podendo ser autoras no juizado especial, porém, havendo a

exigência do enunciado 110 do FONAJE de que na audiência deva

comparecer o empresário individual ou o sócio gerente (não sendo

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admita a figura do preposto). Quando o condomínio participa como

autor na ação, segundo o enunciado 111 FONAJE, é exigida a presença

do síndico na audiência. Ainda, o enunciado 72 do FONAJE diz que o

espólio pode ser autor nos juizados especiais, desde que não haja

interesse de incapaz;

b) competência dos juizados especiais federais:

- é determinada pelo valor da causa (60 salários mínimos) e também

pelos sujeitos processuais (art. 6º da lei 10.259/01), sendo permitido tais

sujeitos:

- como autor:

- pessoa física + microempresa + empresa de pequeno porte;

- como réu:

- União + autarquia, fundações e empresas públicas federais;

- causas de exclusão (art. 3º, §1º da lei 10.259/01):

- deve ser feita uma leitura na lei;

- o artigo 3º, §3º da lei 10.259/01 cria para os juizados especiais uma

competência absoluta. Isso significa que estando presentes as razões de

competência dos juizados especiais federais, a competência dos juizados

especiais federais é obrigatória;

c) competência dos juizados especiais da fazenda púbica:

- valor da causa: 60 salários mínimos;

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- também devem ser analisados os sujeitos processuais (art. 5º da lei

12.153/01);

- sujeitos:

- sujeito ativo: pode ser autor pessoa física, microempresa, empresa de

pequeno porte;

- sujeito passivo: estado, municípios, distrito federal e territórios +

autarquias fundações e empresas públicas municipais e estaduais;

- causas de exclusão (art. 2º, §1º d da lei 12.153/09):

- deve ser feita uma leitura do dispositivo legal);

- o artigo 2º, §4º da lei 12.153/09 determina que tal juizado especial

possui uma competência absoluta, o que faz com que a competência dos

juizados especiais da fazenda pública seja obrigatória – nos mesmos

termos da lei 10.259/01;

Observação:

- tanto nos juizados especiais federais quanto nos juizados especiais da

fazenda pública, havendo um pedido determinado acima de 60 salários

mínimos, somente é cabível a competência do juizado especial com a

renúncia do excedente;

- porém, quando se faz um pedido genérico, é plenamente possível a

existência de uma sentença condenatória no valor superior a 60 salários

mínimos;

- sujeitos processuais:

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a) juiz togado:

- a ação dos juizados vai precisar de uma sentença, e essa sentença

somente pode ser dada por dois sujeitos: o juiz togado e o juiz leigo;

- quando o juiz leigo sentencia, essa sentença somente tem validade

jurídica se for homologada pelo juiz togado;

- a previsão contida no artigo 6º da lei 9.099/95 no sentido de que o juiz

adotará em cada caso a decisão que entender mais justa e equânime,

atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Essa

previsão pode levar a crer que vigora no juizado especial um juízo de

equidade, o que não é verdade;

- vigora nos juizados especiais o juízo da legalidade;

b) juiz leigo:

- o juiz leigo tem uma participação efetiva dentro do processo. No

juizado especial cível, o juiz leigo deve ser um advogado com no mínimo

5 anos de experiência – o mesmo se aplicando aos juizados especiais

federais;

- nos juizados especiais da fazenda pública, (art. 15, §1º), esse advogado

deve ser a experiência de dois anos;

- o juiz leigo pode:

- conduzir a tentativa de conciliação;

- conduzir a produção de provas;

- proferir sentença -> quando o juiz leigo profere a sentença, ela deve ser

remetida ao juiz togado, que possui três opções:

- ordenar o juiz leigo para refazer a sentença;

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- ordenar que o juiz leigo colha novas provas;

- homologar a sentença do juiz leigo;

- o artigo 25 da lei 9.099/95 prevê aquilo que se imagina ser uma

“pseudo-arbitragem”. As partes podem escolher entre os juízes leigos

alguém para atuar em seu processo como árbitro. Esse árbitro não

resolve o processo com uma sentença arbitral, mas sim com um “laudo

arbitral” que poderá ser baseado em juízo de equidade. Esse “laudo

arbitral” para ter eficácia jurídica deve ser homologado pelo juiz togado;

c) conciliador:

- deve ser preferencialmente bacharel em direito;

- na prática, a maioria dos conciliadores são estudantes de direito;

- nos juizados especiais cíveis, a função do conciliador é tentar a

transação na audiência de conciliação;

- no artigo 16 da lei 12.153/09 a atuação do conciliador passa a ser bem

mais ativa: a lei permite a ele fixar os contornos fáticos da demanda,

podendo inclusive colher prova oral (ouvindo partes e testemunhas).

Entendendo o juiz que esta produção da prova conduzida pelo

conciliador é suficiente e não houver impugnação das partes, ele pode

julgar fundamentando sua sentença nessa prova colhida pelo conciliador

(dispensando a audiência de instrução) – o artigo 26 da lei 12.153/09

manda aplicar essa norma para os juizados especiais federais;

d) advogado:

- o advogado, tecnicamente falando, não é um sujeito processual, mas

será analisado o termo “sujeito processual” em sentido amplo;

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- a dispensa da capacidade postulatória nos juizados especiais cíveis é de

20 salários mínimos – isso significa dizer que entre 20 salários mínimos e

40, a presença de advogado é indispensável;

- no juizado especial federal a dispensa de advogado é até o teto

permitido para o mesmo (até 60 salários mínimos);

e) preposto:

- o preposto representa a pessoa jurídica em audiência;

- o preposto não precisa ter vínculo empregatício com a empresa;

- o artigo 23 do Estatuto de Ética da OAB proíbe a cumulação da figura

do advogado com a do preposto – no mesmo sentido, enunciado 98 do

FONAJE;

- quando há audiência de instrução e julgamento, deve haver

depoimento pessoal. Assim, caso no depoimento pessoal o preposto

mostre desconhecimento dos fatos, o juiz aplica a pena da revelia;

f) Ministério Público:

- o Ministério Público pode participar do processo em sede de juizado

especial (nesse sentido: art. 11 da lei 9.099.95);

- a participação do Ministério Público vai se dar nos casos do artigo 82

do CPC;

- na prática, raramente o Ministério Público participa do processo em

curso nos juizados especiais;

- procedimento:

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- o procedimento nos juizados especiais é chamado de “procedimento

sumaríssimo”;

- em decorrência do princípio da inércia da jurisdição, o procedimento

somente tem início com a provocação do interessado. Na justiça comum,

aonde se aplica o CPC, essa provocação se dá através de uma petição

inicial que precisa preencher os requisitos do artigo 282 e 283 do CPC;

- nos juizados especiais, deve-se aplicar o artigo 14 da lei 9.099/95 que

afirma que a provocação inicial será chamada de “pedido”, que pode ser

feito por escrito ou de maneira oral na sede do juízo. Há algumas

exigências:

I – nome, qualificação e endereço das partes -> aqui é necessário apenas

o mínimo para identificar as partes;

II – fatos e fundamentos do pedido -> é evidente que deve-se permitir

que a alegação na inicial seja somente fática, não devendo exigir que haja

fundamentação jurídica, aplicando o princípio da “iura novit curia” (dai-

me os fatos que eu te dou o direito), principalmente por ser permitido

que se provoque o judiciário sem a necessidade de um advogado;

III – objeto e valor -> na verdade, objeto e valor refere-se a um pedido;

Obs.: o artigo 17 da lei 9.099/95 permite que ambas as partes em conflito

compareça em conjunto perante o juizado especial. Nesse caso não

haverá um pedido inicial, devendo-se imediatamente instaurar uma

sessão de conciliação para que possa ser resolvido.

- postura do juiz diante do pedido:

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- indeferimento liminar do pedido -> é possível, embora nunca se dê

por inépcia. É possível por exemplo, o indeferimento liminar em razão

da incompetência absoluta do juizado especial;

- emenda do pedido -> é plenamente possível, podendo ser feita até a

audiência de instrução e julgamento (inclusive na própria audiência);

- enunciado 101 do FONAJE -> permite a aplicação do artigo 285-A do

CPC (julgamento liminar de improcedência em causas repetitivas);

- citação:

- a citação no juizado especial será feita em regra pelo correio;

- apenas excepcionalmente ter-se-á o oficial de justiça participando da

citação, e a prova maior disso é o artigo 18, III da lei 9.099/95;

- é proibida a citação por edital;

- aplica-se o “princípio da aparência” no tocante à citação da pessoa

jurídica, que segundo o artigo 18, II da lei 9.099/95, deve ser efetuada

pela pessoa “encarregada da recepção”;

- a citação da pessoa física, segundo a lei, é feita através de aviso de

recebimento em mão própria (art. 18, I da lei 9.099/95), aplicando a regra

de que a pessoa física deve ser citada pessoalmente (não valendo citação

de outra pessoa). Há um enunciado antigo do FONAJE (Enunciado 5)

que diz que na citação da pessoa física basta que qualquer sujeito

identificado localizado no endereço do réu receba a citação;

- o enunciado 53 do FONAJE diz que nas ações consumeristas o juiz deve

citar o réu já se referindo à possibilidade de inversão do ônus da prova;

- intimação:

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- a regra é que as intimações ocorram sempre em audiência. A exceção se

refere à atos praticados fora da audiência;

- sem advogado, a intimação deve ser pessoal. Nesse caso, deve-se

utilizar qualquer meio idôneo para fazer tal intimação;

- o enunciado 73 do FONAJEF diz que a intimação pode ser feita até

mesmo por telefone;

- o enunciado 7 do FONAJEF traz a regra de que nos juizados especiais

federais não há intimação pessoal. Nesse caso, a publicação é feita por

meio de diário oficial;

- sessão de conciliação:

- nos termos o enunciado 6 do FONAJE, na sessão de conciliação não é

necessária a presença do juiz togado nem a presença do juiz leigo;

- a presença das partes é necessária (ônus perfeito). Deixando o autor de

comparecer a tal audiência, haverá extinção do processo por abandono –

o enunciado 90 do FONAJE diz que é extinto o processo por abandono

independentemente da intimação do réu. Não comparecendo o réu na

audiência, ocorre revelia. Havendo transação, ela será homologada e o

processo extinto;

- não havendo transação, o juiz irá designar audiência de instrução e

julgamento. Entendendo o juiz que não há prova a produzir, o juiz não

vai designar audiência de instrução e julgamento;

- audiência de instrução e julgamento:

- essa audiência de instrução e julgamento deve transcorrer (art. 27,

parágrafo único da lei 9.099/95) em um prazo máximo de 15 dias após a

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sessão de conciliação frustrada (prazo impróprio). Não há previsão na

lei, mas o artigo 277 do CPC diz que o prazo mínimo deve ser de 10 dias.

A exigência desse prazo mínimo, como bem observado pelo enunciado

10 do FONAJE, o momento de apresentação da defesa do réu é na

audiência de instrução e julgamento;

- a ausência do autor nessa audiência gera a extinção do processo e a

ausência o réu gera a revelia;

- o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento é a tentativa de

conciliação;

- não alcançando a conciliação, há a apresentação da defesa do réu, que

pode se dar tanto de maneira oral quanto de maneira escrita. O réu

possui, fundamentalmente duas peças de defesa:

a) contestação -> na contestação, além da defesa do réu, pode-se incluir

outras reações que na justiça comum seriam feitas por peça autônoma,

sendo portanto, uma contestação até mais ampla do que a da justiça

comum (ex.: incompetência relativa33

b) exceção de impedimento e suspeição do juiz -> essa vai subir para o

colégio recursal;

c) reconvenção -> o artigo 31 da lei 9.099/95 proíbe a reconvenção, mas

admite o chamado “pedido contraposto”. O “pedido contraposto”

também é um contra-ataque do réu, porém feito na própria contestação.

33

Incompetência relativa se refere a competência territorial por natureza. Nos juizados especiais, o enunciado 89 do FONAJE diz que não obstante a natureza relativa da incompetência relativa referente à competência territorial, o juiz pode decretá-la de ofício. Reconhecida a incompetência territorial é caso de extinção do processo (art. 51, III da lei 9.099/95). Assim, nos juizados especiais, a incompetência territorial tem natureza peremptória (não dilatória, como a regra).

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A hipótese de cabimento do pedido contraposto é mais restritiva do que

a reconvenção. Para se admitir o pedido contraposto é necessário que o

pedido do réu contra o autor seja fundamentado na mesma situação

fática narrada pelo autor34. O enunciado 31 do FONAJE permite que a

pessoa jurídica faça pedido contraposto. O enunciado 12 do FONAJEF

não admite pedido contraposto nos juizados especiais federais, o que

leva a crer que também será estendida tal vedação para os juizados

especiais da fazenda pública;

- instrução -> na instrução será realizada a produção de provas.

Qualquer que seja o juizado, todos os meios de prova são em regra

admitidos:

a) depoimento pessoal -> no CPC o depoimento pessoal depende de

pedido da parte contrária. Nos juizados especiais, o depoimento pessoal

pode ser feito através de pedido ou de ofício. O objetivo do depoimento

pessoal é a confissão;

b) prova testemunhal -> na justiça comum, no CPC, o número máximo

de testemunhas é de 10, sendo que, no máximo 3 por fato. No juizado

especial, o número máximo é de 3 testemunhas. Na justiça comum, pelo

CPC, toda testemunha deve ser arrolada antes da audiência. No juizado

especial, depende, só precisando arrolar quando necessária a intimação

da testemunha (5 dias). O artigo 34 da lei 9.099/95, se interpretado

literalmente, faz com que se chegue a conclusão de que sempre devem

34

Não é nos mesmos fatos, o que tornaria o pedido contraposto vazio. Portanto, deve-se usar como fundamento do pedido contraposto a mesma situação (episódio da vida) narrada pelo autor.

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ser arroladas as testemunhas. Porém, a doutrina é bastante tranqüila em

admitir a dispensa do arrolamento prévio caso não seja necessária a

intimação;

c) prova documental -> a diferença em relação à prova documental se dá

no momento adequado para produzi-la. No CPC, esse momento é o da

petição inicial ou da contestação: nos juizados especiais, pode-se

apresentar a contestação até a audiência de instrução e julgamento

(inclusive nela);

d) prova pericial -> no juizado especial cível, o artigo 35 da lei 9.099/95

admite a chamada perícia informal. A perícia informal é uma perícia

feita na própria audiência de instrução e julgamento. Caso essa prova

pericial se mostre complexa, o lugar desse processo não é os juizados

especiais estaduais. Nos juizados especiais federais, o artigo 12 da lei

9.099/95 prevê a perícia normalmente. Por isso, o STJ já teve a

oportunidade de decidir (informativo 391 no julgamento da 1º sessão,

103.084/SC) que mesmo as questão complexas faticamente são de

competência do juizado especial federal;

e) inspeção judicial -> esta se dá quando o juiz, pessoalmente, faz um

exame de uma pessoa, de uma coisa ou de um lugar. O artigo 35,

parágrafo único da lei 9.099/95 fala que o juiz pode fazer a inspeção, ou

indicar pessoa de sua confiança para fazer a inspeção (nesse último caso,

tratar-se-á de prova atípica);

f) debates orais -> segundo o enunciado 35 do FONAJE não há alegações

finais oralmente feitas nos juizados especiais;

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- sentença -> o juiz pode proferir a sentença oralmente na sentença ou

proferir a sentença por escrito no prazo de 10 dias que a lei lhe dá (prazo

impróprio);

- o artigo 38 da lei 9.099/95 diz que nos juizados especiais não há

relatório na sentença;

- segundo o enunciado 46 do FONAJE a fundamentação pode ser

gravada em fita magnética, sendo que obrigatoriamente escrito deve ser

apenas o dispositivo;

- o artigo 38, parágrafo único traz uma proibição expressa da prolação de

sentenças ilíquidas nos juizados (por isso nos juizados especiais não

existe liquidação de sentença);

- o artigo 39 da lei 9.099/95 diz que a sentença é ineficaz no que se

exceder o valor de 40 salários mínimos, mas para o cálculo desse valor se

deve excluir os honorários advocatícios, multa por litigância de má fé e

também as astreintes;

- observação: nos juizados especiais federais e nos juizados especiais da

fazenda pública o artigo 39 é inaplicável;

- RECURSOS:

- na lei 9.099/95 há a previsão de dois recursos:

a) embargos de declaração;

b) recursos inominados contra sentença;

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c) recurso extraordinário35;

d) agravo interno36;

- embargos de declaração:

- nos juizados especiais, além de atacarem omissão, contradição e

obscuridade, ele também ataca a dúvida;

- na justiça comum, ele sempre é escrito. Nos juizados especiais, há uma

opção de se fazer por escrito ou oralmente na audiência;

- na justiça comum, a interposição dos embargos de declaração o prazo

para outros recursos. Nos juizados especiais, o artigo 50 da lei 9.099/95

diz que quando os embargos forem interpostos contra sentença, haverá

suspensão do prazo. Porém, quando se tratar de embargos de declaração

contra acórdão, não há previsão na lei 9.099/95, devendo usar a regra do

CPC, que interrompe (não sendo caso de suspensão, mas sim de

interrupção) o prazo;

- recurso inominado:

- recurso inominado é o recurso cabível contra sentença;

- o recurso inominado é mais amplo que a apelação;

35

O enunciado 63 do FONAJE permite também o recurso extraordinário (orientação pacífica). 36

Segundo o artigo 544 e 557 do CPC. Não há previsão legal desse recurso, mas os enunciados 102 e 103 do FONAJE e enunciados 29 e 31 do FONAJEF permitem tal recurso.

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- nos juizados especiais, trabalha-se com a idéia da irrecorribilidade das

decisões interlocutórias (não cabe agravo), porém o recurso inominado

pode impugnar as decisões interlocutórias;

- o artigo 5º do JEF e do artigo 4º do JEFP admitem recurso das decisões

que indeferem tutela de urgência;

- o STJ diz que de decisão interlocutória de juizado cabe mandado de

segurança. O STF no julgamento 576.847 (julgado pelo pleno) diz que

decisão interlocutória de juizado não cabe agravo nem mandado de

segurança;

- preparo -> com relação ao preparo do recurso inominado nos juizados

especiais há duas diferenças fundamentais em relação ao preparo da

justiça comum. Na justiça comum, aplica-se a regra da comprovação

imediata (art. 511 do CPC – no ato de interposição do recurso deve se

provar o recolhimento do preparo). Nos juizados especiais há até 48

horas após a interposição do recurso para se provar que fez o preparo.

Na justiça comum, o artigo 511 do CPC admite a complementação do

preparo em 5 dias. Nos juizados especiais, o enunciado 80 do FONAJE

diz que não há direito à complementação;

- efeitos: o artigo 43 da lei 9.099/95 traz a regra de que o recurso é sem

efeito suspensivo. O juiz pode porém, no caso concreto, conceder efeito

suspensivo se entender que há um grave perigo de dano irreparável ou

de difícil reparação. O artigo 16 e 17 da lei 10.259/01 admite duplo efeito,

e o enunciado 35 do FONAJEF diz que não há execução provisória no

juizado especial federal;

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- recurso especial:

- não é cabível nos juizados especiais federais;

- para ajuizar REsp. exige-se uma decisão de tribunal, e o colégio recursal

(que dá a última palavra no juizado especial) não é tribunal;

- na lei 10.259/01, artigo 14 e na lei 12.153/09, artigos 17 e 18 há um

recurso de uniformização de jurisprudência (quando a decisão contraria

entendimento do STJ), por meio de tal recurso, consegue-se chegar até o

STJ. O problema é que nos juizados especiais cíveis estaduais (lei

9.099/95) não existe tal uniformização, daí resta saber como se controlam

as decisões que afrontam jurisprudência pacificada no STJ: recentemente,

no julgamento 571.772 do STF, decidiu-se que enquanto não se cria a

turma de uniformização jurisprudencial nos juizados especiais cíveis, é

cabível a “reclamação constitucional”;

- OBSERVAÇÕES:

- Não cabe recurso adesivo nos juizados (enunciado 88 do FONAJE e 59

do FONAJEF);

- No Juizado Especial Federal e da Fazenda Pública não cabe reexame

necessário;